序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇有關知識產(chǎn)權的法律范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    知識產(chǎn)權的行政保護制度主要包括政府知識產(chǎn)權保護制度、政策、知識產(chǎn)權保護的行政執(zhí)行力度和知識產(chǎn)權保護對外貿(mào)易談判三部分,三者相輔相成,互為依托,以知識產(chǎn)權保護制度為基礎,以行政執(zhí)行為延伸,以對外貿(mào)易談判為方法利用行政行為保護知識產(chǎn)權,進而減少中美之間因為知識產(chǎn)權問題引發(fā)的貿(mào)易糾紛,促進國際貿(mào)易健康有序發(fā)展。

    完善知識產(chǎn)權保護主要包括完善知識產(chǎn)權保護機構、完善知識產(chǎn)權保護程序和完善知識產(chǎn)權保護政策三方面。中國現(xiàn)有專利局、商標局、海關、工商管理局等機構,配合司法部門一同行使知識產(chǎn)權保護職權。眾多的行政機構大大降低了處理知識產(chǎn)權問題的效率,應當精簡或合并部分有關知識產(chǎn)權保護的職能部門,建立知識產(chǎn)權保護局,統(tǒng)一辦理知識產(chǎn)權保護相關事宜,提高行政效率,與國際掛鉤;同時學習借鑒國外先進經(jīng)驗,完善知識產(chǎn)權保護審批的相關程序,使有關程序體系化、合理化、完善化;進而出臺一系列包括專利獎勵、知識產(chǎn)權國有化等項目的知識產(chǎn)權保護政策,提高民間對知識產(chǎn)權保護的重視程度,樹立全民知識產(chǎn)權保護意識,推進企業(yè)知識產(chǎn)權保護的有效實施。

    在中美有關知識產(chǎn)權問題的糾紛中,美國一直職責中國政府在知識產(chǎn)權方面執(zhí)法力度不夠。在進一步完善政府機構構成和相關政策的同時,應當加強對政府工作人員的業(yè)務素質(zhì)培訓,加強其對知識產(chǎn)權保護程序的操控能力,提高其對知識產(chǎn)權保護的認識,樹立正確的知識產(chǎn)權保護意識。

    貿(mào)易談判作為國際貿(mào)易爭端中最常用的外交手段,可以有效規(guī)避貿(mào)易糾紛擴大化,減少國際貿(mào)易損失,同時達到加強中美之間交流與合作的目的。國際貿(mào)易過程中,加強中國與美國關于知識產(chǎn)權保護的相關交流,使爭端以貿(mào)易談判的形式解決,減少中美之間因為貿(mào)易糾紛引發(fā)的貿(mào)易戰(zhàn),促進國際貿(mào)易平穩(wěn)快速發(fā)展。

    二、完善法律體系

    國際通行最有效的知識產(chǎn)權保護手段就是通過完善法律制度,進而對知識產(chǎn)權進行有效控制。在國際貿(mào)易過程中,美國完善的司法制度對知識產(chǎn)權進行有效保護,使中國在國際貿(mào)易談判中時常處于劣勢。法律保護主要是通過建立健全知識產(chǎn)權保護相關法律,以及培養(yǎng)知識產(chǎn)權保護方面的法律人才兩種方式,改善中國知識產(chǎn)權保護現(xiàn)狀。

    中國知識產(chǎn)權方面的法律法規(guī)仍然處于草創(chuàng)階段,雖然有較為完善的知識產(chǎn)權保護法律體系,但是相關的輔法律法規(guī)仍然有所缺失,相關法律在之間存在相互抵觸現(xiàn)象,缺乏有關限制知識產(chǎn)權濫用的法律條款,無法完全對接現(xiàn)行的國際法。

    自2008年起,中國已經(jīng)開始著手對現(xiàn)有知識產(chǎn)權保護法律進行完善和修改,對相關法條進行了可行性處理,使現(xiàn)有的知識產(chǎn)權保護法律法規(guī)科學化、合理化。在此基礎上盡快出臺知識產(chǎn)權反壟斷和限制知識產(chǎn)權濫用相關法律條款,進而打破美國在知識產(chǎn)權領域的壟斷地位。面對國際貿(mào)易中有關知識產(chǎn)權保護糾紛問題,還應該積極加入與知識產(chǎn)權保護有關的國際公約和國際組織,借鑒其先進經(jīng)驗配合中國現(xiàn)實國情,進一步對知識產(chǎn)權有關法律法規(guī)進行配套完善,提高其實際操作性,從而達到保護知識產(chǎn)權,減少貿(mào)易糾紛的目的。

    中國缺少能夠靈活運用現(xiàn)行的國際貿(mào)易爭端解決機制,以及熟悉知識產(chǎn)權保護法方面的相關人才,面對眾多由于知識產(chǎn)權問題產(chǎn)生的貿(mào)易爭端,不能及時有效的處理,無法維護中方合法權益。對此應當改革高?，F(xiàn)有的教育方式,加強對專業(yè)人才的培養(yǎng),尤其是法律、國際貿(mào)易、知識產(chǎn)權等關系到知識產(chǎn)權保護和貿(mào)易糾紛處理的專業(yè),鼓勵學生在完成本科學業(yè)后,跨專業(yè)進行相關內(nèi)容的在深造,提高人才的綜合素質(zhì)和應對國際市場糾紛的能力。

    三、通過外交手段

篇（2）

【abstract】middle rises the strategy is a national important strategy, the implementation intellectual property rights strategy is the key which middle rises, but middle implements the intellectual property rights strategy the government by law environmental construction to wait for strengthening. therefore, the middle area must raise the legal awareness, the consummation middle area intellectual property rights legal system system, increases the administrative law enforcement and cooperation law enforcement dynamics, the establishment middle area intellectual property rights uygur power system.

【key words】intellectual property rights strategy; middle area; government by law environment

2008年是迎接國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略全面實施的一年,知識產(chǎn)權戰(zhàn)略重點涉及優(yōu)化知識產(chǎn)權制度資源配置、促進知識產(chǎn)權的創(chuàng)造和運用、加強知識產(chǎn)權保護、規(guī)制知識產(chǎn)權濫用、培育知識產(chǎn)權文化等五個方面。[1]

國務院的《實施〈國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我國出臺五項政策,加大創(chuàng)造和保護知識產(chǎn)權的力度,以進一步完善國家知識產(chǎn)權制度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權的法治環(huán)境,其中之一是:切實保護知識產(chǎn)權,建立健全知識產(chǎn)權保護體系,加大保護知識產(chǎn)權的執(zhí)法力度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權的法治環(huán)境。我國中部經(jīng)濟的發(fā)展,實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是關鍵。中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施就是指中部地區(qū)在考慮到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、資源優(yōu)勢和知識產(chǎn)權現(xiàn)狀的基礎上,為了響應國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略、科教興國戰(zhàn)略和中部崛起戰(zhàn)略,通過充分利用知識產(chǎn)權法律制度和知識產(chǎn)權資源,專門針對中部地區(qū)科技、經(jīng)濟和社會發(fā)展中帶有全局性的重大知識產(chǎn)權問題(如知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護和人才等問題)而制定、實施的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。[2]

1 知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境內(nèi)涵

法治(rule of law),是指“法的統(tǒng)治”,即法居于國家與社會的統(tǒng)治地位,而不只是國家用法來治(rule by law),更不能說只是國家用法制來統(tǒng)治社會與人民。[3] 環(huán)境是一個空間概念,指的是一定范圍內(nèi)的情況和條件。法治環(huán)境個什么概念?“真正的法治國家與法治社會,國家機器本身也是受法的統(tǒng)治,即受法的制約與監(jiān)督的,而人民作為主權者是法治的最高主體。社會也不只是處于受治的地位,而且也可以是法治的主體”[4]。法治環(huán)境,一般而言是指一定范圍,主要指一個國家或地區(qū)實施法治的情況和條件。即在一定范圍內(nèi)是奉行法律之上還是權利之上。有學者認為在現(xiàn)代社會中構成法治環(huán)境的要素至少有四個方面:善法、惡法價值標準的確立、法律之上地位的認同、法的統(tǒng)治觀念的養(yǎng)成、權利文化人文基礎的建立。[5]在當今社會,法治環(huán)境的要素應當包括執(zhí)法情況。

法治環(huán)境是關系到經(jīng)濟發(fā)展,社會穩(wěn)定和人們安居樂業(yè)的重要因素。同樣,法治環(huán)境關系著知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的進程。

涉及知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境主要有以下幾方面的內(nèi)容:公民法治觀念的強弱;有關知識產(chǎn)權的法律條文科學性、合理性;主管人員對有關知識產(chǎn)權的法律條文的理解程度,解釋合理性;政策的穩(wěn)定程度,影響到法律的執(zhí)行;有關知識產(chǎn)權方面的執(zhí)法人員的素質(zhì)高低,影響公正性;對有關知識產(chǎn)權的國家慣例、國際公約等了解程度;知識產(chǎn)權的法律知識的認知程度;知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的效率;知識產(chǎn)權維權體系的建立等。

2 中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境現(xiàn)狀分析

知識產(chǎn)權戰(zhàn)略從層次上看,可以分為國家層次、區(qū)域?qū)哟?、產(chǎn)業(yè)層次或行業(yè)層次和企業(yè)層次。無論哪個層次,知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的實施需要良好的法治環(huán)境。

中部的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的性質(zhì)特點上與國家層次的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略有相似之處,但要受到國家層次知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的制約。在我國現(xiàn)行的體制下,區(qū)域?qū)哟蔚闹R產(chǎn)權戰(zhàn)略發(fā)揮著獨特的作用,原因主要有三個方面:其一,在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度體系中,知識產(chǎn)權的行政保護是重要的組成部分,因而地方行政部門也是保護知識產(chǎn)權的重要力量,對地方知識產(chǎn)權的發(fā)展有著很大的影響。其二,隨著我國的行政分權化改革和市場化的深入,已經(jīng)成為獲取區(qū)域競爭優(yōu)勢的重要手段。其三,我國地區(qū)之間的差距十分明顯,因而,根據(jù)區(qū)域的具體實際制定實施符合區(qū)域自身發(fā)展特點的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是必要的。

2.1 中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境建設的成績。

近幾年來,隨著國家法治建設的進程的不斷加快,中部經(jīng)濟建設的法治環(huán)境建設,取得了良好的效果,僅中部的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境而言,有以下成績:

2.1.1 人們對知識產(chǎn)權的法律知識的認知程度在不斷提高。

注:該表的數(shù)字來源于調(diào)查結(jié)果。

2.1.2 實施中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的軟硬件環(huán)境基本具備。

首先,近年來,我國先后制定了《商標法》、《專利法》、《著作權法》和《反不正當競爭法》等一系列有關知識產(chǎn)權的法律法規(guī)。中部六省政府也都出臺了一系列保護知識產(chǎn)權的政策法規(guī),有關知識產(chǎn)權的法律法規(guī)體系已經(jīng)基本建立。其次,國家政府部門對知識產(chǎn)權的日益重視和宣傳教育以及中部六省各部門積極采取的各種措施和行動,均加強了人們知識產(chǎn)權的意識,重視和珍重知識產(chǎn)權的氛圍正日益形成。

2.1.3 中部地區(qū)知識產(chǎn)權服務體系正在形成。通過多年的建設,專利服務機構、中介服務機構等組織不斷發(fā)展,他們?yōu)楸Ｗo知識產(chǎn)權提供了技術服務支持,豐富了知識產(chǎn)權服務的內(nèi)容和形式。另外,中部地區(qū)各級政府部門特別是知識產(chǎn)權局都建立了自己的網(wǎng)站,并將有關知識產(chǎn)權的知識要聞、統(tǒng)計信息、專利查詢、申請程序、有關鏈接等內(nèi)容公布在網(wǎng)站上,網(wǎng)絡平臺基本搭建,政務公開已經(jīng)啟動。

2.2 中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境的有待改進的方面。

2.2.1 中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的法律體系有待進一步完善。

中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系雖已建立,但還有待進一步完善和健全,知識產(chǎn)權的維權體系還沒真正建立。主要表現(xiàn)有:①法律體系不夠明晰,各法之間或各級法規(guī)之間存在交叉和彼此矛盾的地方,從而導致對于同一知識產(chǎn)權違法行為可能出現(xiàn)不同的審判結(jié)果;②有法不依,執(zhí)法不嚴的情況時有發(fā)生,知識產(chǎn)權具體政策落實不到位,知識產(chǎn)權法律監(jiān)督體系的建設還很不完善;③中部六省狹隘的地方保護主義沒被徹底打破,對待省內(nèi)、省外知識產(chǎn)權的違法、違規(guī)行為采取雙重標準,甚至放縱、包庇本省企業(yè);④知識產(chǎn)權管理隊伍整體水平有待提高,知識產(chǎn)權各主管部門之間的協(xié)作水平不高;⑤知識產(chǎn)權維權特別是跨省跨地區(qū)的維權,成本過高,周期過長,致使一些侵權行為往往不了了之;⑥社會各界對建立知識產(chǎn)權維權體系的參與興趣不大,政府應對國外知識產(chǎn)權糾紛的支持力度不夠等。

2.2.2 中部地區(qū)多數(shù)企業(yè)內(nèi)部的制度建設有待加強。

專利技術、商標必須經(jīng)過法律的授權才能得到法律的保護,才能形成企業(yè)的無形資產(chǎn)。企業(yè)內(nèi)部完善的制度建設有利于促進知識產(chǎn)權的創(chuàng)造和保護。一些優(yōu)秀的企業(yè)已經(jīng)建立起一套有關知識產(chǎn)權的制度、規(guī)章,但這樣的企業(yè)在中部還相當少,大多數(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權制度建設方面還是空白,知識產(chǎn)權沒有一個良好的內(nèi)部運作環(huán)境。

2.2.3 人們對知識產(chǎn)權的重要性和法律意識雖然逐步提高,但整體知識產(chǎn)權意識還有待快速普及與加強。特別是科技創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權意識普遍較弱。

2.2.4 從事知識產(chǎn)權司法工作的專業(yè)人員較為匱乏。

目前,中部地區(qū)對于知識產(chǎn)權的案件,有管轄權的中級法院的知識產(chǎn)權審判庭,知識產(chǎn)權專業(yè)畢業(yè)的人員所占的比例不足2%。這雖然由于我國知識產(chǎn)權專業(yè)教育的起步晚、規(guī)模小等,造成我國知識產(chǎn)權人才缺口很大。[6]

3 中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略,創(chuàng)建良好法治環(huán)境的建議和思考

3.1 正確的法律意識是實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的前提。

法律意識是人們關于法律的觀點、思想的總稱,是法律文化的組成部分。在現(xiàn)實社會中,不論是法律的制定,還是法律的執(zhí)行和遵守,乃至違法和犯罪一切涉及法律生活的行為,都要受到一定的法律意識支配。有沒有一個良好的法律意識將會影響法律制度在構建和諧社會中的作用發(fā)揮。因此,加大力度增強公民的法律意識,尤其是有關知識產(chǎn)權的法律意識。

3.2 加強法制建設,完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權法制體系,創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。

良好的地方立法是中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略創(chuàng)建良好法治環(huán)境基礎。一國的法律環(huán)境是所有主體生存和發(fā)展的重要決定因素,尤其是國家用以調(diào)整市場主體行為方式的重要手段。許多國家的實踐經(jīng)驗說明,實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略首先應當通過立法,確認并保護知識產(chǎn)權權利人應有的權利。只有權利得到法律保護的認可和保障,企業(yè)或個人才有動力去創(chuàng)新,并申請知識產(chǎn)權保護。

為了適應世界貿(mào)易和國內(nèi)市場經(jīng)濟建設的需要,我國對知識產(chǎn)權保護相關的法律法規(guī)進行了全面的修改,在立法宗旨、權利內(nèi)容、保護標準、法律救濟等方面更加突出了知識產(chǎn)權制度促進科技進步與鼓勵自主創(chuàng)新的作用。必須認識到法律不僅是用來懲戒違法者的,更是用來規(guī)范人們的行為,創(chuàng)造尊重和保護知識產(chǎn)權的社會風氣的重要手段。

中部地區(qū)各省的地方立法工作經(jīng)過20多年的努力,取得了很大的成績,在經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了引導、規(guī)范、促進和保障作用。但同時,還存在著立法選項不準確,有些經(jīng)濟發(fā)展急需的法規(guī)未能出臺;在知識產(chǎn)權戰(zhàn)略方面,保護弱勢群體利益的立法還比較薄弱;為實現(xiàn)河南在中部崛起的戰(zhàn)略服務還不自覺。這些問題需要我們認真研究解決。

中部地區(qū)應該充分借鑒國內(nèi)外先進做法,適時制定和完善與國家知識產(chǎn)權法律法規(guī)相銜接、與中部地區(qū)生產(chǎn)力水平和社會發(fā)展需要相適應的知識產(chǎn)權地方性法規(guī)與政策,盡快建立、完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系。具體而言,在法律內(nèi)容方面,需要進一步按照國際準則完善我國的知識產(chǎn)權法律、法規(guī)體系建設,統(tǒng)一、規(guī)范有關知識產(chǎn)權法律問題的描述、鑒定和獎罰等;在法律層次結(jié)構方面,需要積極推進各級政府的地方性知識產(chǎn)權立法工作。

3.3 加強知識產(chǎn)權司法工作隊伍建設。

目前,中部地區(qū)迫切需要培養(yǎng)一批高學歷、高水平并具有專業(yè)基礎的審判人員。通過開展執(zhí)法專項實踐活動培養(yǎng)、鍛煉一支訓練有素的執(zhí)法隊伍;鼓勵執(zhí)法人員以及管理人員加強政策制度以及業(yè)務理論的學習,提高其針對新形勢下的新執(zhí)法環(huán)境的適應能力;積極提供知識產(chǎn)權執(zhí)法中的經(jīng)費保證、人員保障、工具保障與環(huán)境保障,強化執(zhí)法機關的執(zhí)法手段,提高執(zhí)法水平并減少知識產(chǎn)權執(zhí)法的難度與成本;出臺《知識產(chǎn)權局行政執(zhí)法過錯責任追究制度》,對知識產(chǎn)權執(zhí)法的相關工作與行為規(guī)范化,并形成對執(zhí)法人員的有效監(jiān)督等。

3.4 協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權行政執(zhí)法。

僅僅建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系是遠遠不夠的,要加大行政執(zhí)法的力度,提高行政執(zhí)法的水平,加強行政與執(zhí)法的協(xié)調(diào)配合,提高跨省跨地區(qū)行政執(zhí)法的效率。

知識產(chǎn)權行政執(zhí)法擔負著保護知識產(chǎn)權權利人和有關當事人合法權益的重要任務,發(fā)揮著規(guī)范和整頓市場秩序,改善引進外資環(huán)境,提高引進外資質(zhì)量和建立誠信社會的重要功能。為此,必須建立跨地區(qū)知識產(chǎn)權聯(lián)合執(zhí)法機制,為中部地區(qū)經(jīng)濟健康發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。

協(xié)調(diào)中部地區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法體系主要包括:建立中部地區(qū)聯(lián)合對專利違法行為的打擊和防范機制。對各省已經(jīng)處罰或處理并發(fā)生法律效力的處罰或處理決定,應同時通報相關各省,有關省市要在管轄區(qū)域內(nèi)的流通領域中予以清除,或防止進入流通領域,避免假冒和侵權行為的蔓延。建立案件受理接收與轉(zhuǎn)移制度,請求外省市知識產(chǎn)權管理部門處理專利案件的請求人,可以先向本地知識產(chǎn)權局遞交請求書及相關證據(jù)材料,并由本地知識產(chǎn)權局初步審查請求內(nèi)容和材料,對符合受案條件的請求書,再由本地知識產(chǎn)權局向外省有管轄權的知識產(chǎn)權局轉(zhuǎn)交。兩地專利行政管理部門在案件處理過程中要加強必要的溝通,對案件處理的結(jié)果也要報送移送局備案,從而互相監(jiān)督,增加案件透明度,最大限度避免地方保護及減少當事人維權成本。

3.5 建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系。

3.5.1 要求中部地區(qū)各級政府和司法機關能夠始終堅持“有法必依,違法必究,執(zhí)法必嚴,公平對待,不搞地方保護主義”的執(zhí)法方針,不斷提高辦案能力與辦案水平。執(zhí)法過程中要堅持“打擊與防范相結(jié)合”,“日常執(zhí)法與專項整治、重點打擊相結(jié)合” 的原則,重點抓好科學研究、商品流通、技術貿(mào)易、作品創(chuàng)作傳播等過程中的知識產(chǎn)權保護問題,對大案、要案和典型案件,要重拳出擊,深入調(diào)查,力圖從根源上徹底鏟除,對構成犯罪行為的,要依法移送司法機關追究刑事責任。

3.5.2 中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系的建設要求加強協(xié)作執(zhí)法的力度。這里的協(xié)作主要包括兩個方面,一方面是指行政部門與司法機關的協(xié)作,他們之間只有加強溝通,通力協(xié)作,互相配合,才能更好地打擊知識產(chǎn)權違法行為,具體可以成立如聯(lián)合執(zhí)法小組和專案調(diào)查小組等形式。另一方面,就是中部六省各政府部門之間的協(xié)作,中部六省在知識產(chǎn)權執(zhí)法方面加強合作,不但可以提高辦案的效率和效果,而且可以大大節(jié)省彼此的資源,顯著提高中部地區(qū)知識產(chǎn)權保護的力度,實現(xiàn)多方共贏。

3.5.3 中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系的建立,還得依靠知識產(chǎn)權侵權數(shù)據(jù)庫與網(wǎng)站的建設,通過這一數(shù)據(jù)庫,對于知識產(chǎn)權侵權記錄的信息就有了記載,根據(jù)記載就可以進一步建立知識產(chǎn)權保護的跟蹤體系和預警機制,做到重點盯防與事前控制。同時,如果將知識產(chǎn)權侵權記錄數(shù)據(jù)庫納入到社會誠信體系之中,就更能起到預防知識產(chǎn)權侵權的作用。

3.5.4 中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系的建立還包括加強對出入境商品的知識產(chǎn)權保護問題。對于政府行政部門應該加強對這一問題的重視與支持力度,積極引導、支持和聯(lián)合企事業(yè)單位解決好涉外知識產(chǎn)權糾紛問題。同時企業(yè)單位也要加強對涉外知識產(chǎn)權的重視和了解,在遵循國際準則的基礎上運用好知識產(chǎn)權這一利器,保護好自身的利益。[7]

參考文獻

[1]李立.《2008年,迎接國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略全面實施》,《法制日報》2008年1月31日第3版

[2]劉小仆,鄢志波.《中部六省共探知識產(chǎn)權戰(zhàn)略與經(jīng)濟發(fā)展》,《知識產(chǎn)權報》2005-12-20日

[3]郭道暉.《法治國家與法治社會》.《政治與法律》,1995年第1期,第45頁

[4]郭道暉.《法的時代精神》,湖南出版社,1997年版,第499頁

篇（3）

但是，在看到知識產(chǎn)權保護在立法和執(zhí)法以及法律教育方面所取得的成績的同時，我們還應當看到，在“入世”四年之后新的機遇和發(fā)展空間：進一步地完善和實施我們的知識產(chǎn)權法律制度，已經(jīng)沒有了“入世”前的那種壓力；我們可以更加從容地、認真地、從如何有利于保護中國人利益的角度考慮問題；我們需要找出一些依靠知識產(chǎn)權，使個人或者企業(yè)獲得發(fā)展的實例，讓人信服，知識產(chǎn)權保護對中國的長遠發(fā)展是有利的。中國是一個講信用、負責任的發(fā)展中大國，中國作為世界貿(mào)易組織的成員國，理所應當?shù)芈男兴母黜棾兄Z，但履行承諾，沒有必要再超出國際公約標準給予外國權利人以特殊優(yōu)惠的保護；履行承諾，在涉及到具體的與中國人利益有關的案件中，不排除合理合法地在國際公約規(guī)則允許范圍內(nèi)盡可能地、最大限度地保護中國人的利益。

有人指出，2005年我國《政府工作報告》等其他許多政府文件中提到的知識產(chǎn)權內(nèi)容包括三層意思：第一，加強知識產(chǎn)權保護；第二，取得一批擁有知識產(chǎn)權的成果；第三，將這樣的成果產(chǎn)業(yè)化，即進入市場。把這三層結(jié)合起來，就可以看作是我們的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。但第一個層面的基本完備僅邁出了第一步。如果第二、第三層面的法律不健全，也會使我們在競爭中處于劣勢。有人認為當前最迫切的是認真研究這兩個層面還需要立哪些法。我們必須強化直接鼓勵人們用智慧去創(chuàng)成果的法律措施，強化在智力成果與產(chǎn)業(yè)化之間搭橋的法律措施，這樣，才能夠推動一個國家從“肢體經(jīng)濟”向“頭腦經(jīng)濟”發(fā)展，才能夠在國際競爭中處于有利地位。據(jù)報載，江蘇省搞了一個知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，要求用五年的時間讓人們知道知識產(chǎn)權是什么，讓企業(yè)知道怎樣利用知識產(chǎn)權來參與國際競爭。

這些分析和措施是有道理的，但是還遠遠不夠，因為有相當多的人，包括一些官員和政策制訂者，在他們的骨子里缺少對知識的尊重以及對法律的敬畏，這才是阻礙我國知識產(chǎn)權保護的根本原因。

知識產(chǎn)權保護的核心精神是尊重知識。尊重知識包含對人，特別是對那些從事知識創(chuàng)造的人的價值的尊重；尊重知識包含對科學，特別是對科學本身所堅持的懷疑、批判、進取的尊重；尊重知識還包含對創(chuàng)造發(fā)明、對一切開放言論、自由思想的積極肯定，對一切閉目塞聽、壓制言論、禁錮思想的徹底否定。我國建立知識產(chǎn)權法律制度的歷史只有短短的二十幾年，而且，就是在這短短的時間里，還多受到外來因素和某種政治目標的影響。與國際規(guī)則“接軌”，打擊假冒侵權，曾一度成為一些人理解的知識產(chǎn)權的全部內(nèi)容，而忘記了知識產(chǎn)權保護的主要目的是尊重人、尊重知識、鼓勵創(chuàng)造。我國的知識產(chǎn)權保護現(xiàn)在是到了回歸它本應該具有的核心精神的時候了。

篇（4）

在中國加快融入全球經(jīng)濟的時候，知識產(chǎn)權保護同樣也給中國的發(fā)展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業(yè)及中國產(chǎn)品在全球市場上扮演重要角色的時候，知識產(chǎn)權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影，因此，在激烈的國際經(jīng)貿(mào)競爭和深層的知識產(chǎn)權壁壘面前，努力為開發(fā)和擁有自己的知識產(chǎn)權創(chuàng)造有利的環(huán)境，不斷提高企業(yè)運用知識產(chǎn)權的能力和水平顯得尤其重要。

一、目前中國知識產(chǎn)權保護的發(fā)展現(xiàn)狀

1.自20世紀80年代中國便開始了知識產(chǎn)權保護的法制建設。目前，中國的知識產(chǎn)權保護法律體系主要由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章這三個部分組成，建立了相對完善的知識產(chǎn)權保護法律體系，得到了世界各國及國際組織的普遍認可。另外，中國還在積極研究并制定有關知識產(chǎn)權保護的新法律和法規(guī)。

2.參加知識產(chǎn)權保護國際公約的情況：中國在不斷健全和完善國內(nèi)知識產(chǎn)權保護的法律體系建設的同時，自20世紀80年代開始，相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權保護的國際公約、條約及有關的協(xié)定。從1980年中國加入《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》起至今，已經(jīng)加入了《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》等各種關于知識產(chǎn)權保護的協(xié)議或條約。此外，中國還積極研究加入其他關于知識產(chǎn)權保護的國際條約。

3.開展提高知識產(chǎn)權意識宣傳活動情況：當前，中國政府圍繞著嚴厲打擊假冒偽劣產(chǎn)品和侵權盜版，采取了一系列宣傳措施，主要包括兩方面：一是通過采訪、電視廣播、定期舉辦研討會等方式加強知識產(chǎn)權保護法律的宣傳，特別是對新的知識產(chǎn)權法律法規(guī)進行了相對廣泛宣傳和教育。二是將知識產(chǎn)權法律法規(guī)的教育納入到全國法制宣傳教育中，并通過強化輿論監(jiān)督、新聞媒體的宣傳報道，對一些典型案例進行了公共曝光，意在起到震懾犯罪、警示違規(guī)的效果。

4.知識產(chǎn)權的執(zhí)法情況：中國知識產(chǎn)權執(zhí)法的一個重要特點是用政府的行政手段來保護知識產(chǎn)權。一方面，根據(jù)專利法相關方面的規(guī)定，中國政府有關主管部門或地方政府可以設立專利管理機關；另一方面，中國政府為有效實施著作權法，專門成立國家版權局，各省市也相應地建立了版權行政管理部門。到目前為止已經(jīng)形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體，輔之以各項保護條例。另外中國的知識產(chǎn)權保護已從只重視行政保護轉(zhuǎn)為行政保護和司法保護并重，相關的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行，同時也加大了執(zhí)法力度。與此同時，企業(yè)也開始認識到知識產(chǎn)權保護的重要性，提高了企業(yè)自身的防范能力和保護意識。

二、中國知識產(chǎn)權保護存在的問題

1.知識產(chǎn)權保護意識淡?。鹤?982年《商標法》制定以來，雖然中國已經(jīng)建立起了比較完善的知識產(chǎn)權保護的法律法規(guī)制度，但中國許多企業(yè)對知識產(chǎn)權保護的意識仍然不強，不能及時地將自己的研發(fā)結(jié)果轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權，特別是在國外申請知識產(chǎn)權的意識嚴重不夠，致使很多科研成果得不到有關國家和地區(qū)相關法律法規(guī)的保護，甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注；即使一些企業(yè)擁有自己的知識產(chǎn)權，但是當他們的合法權益受到侵害時，不能及時運用法律武器來捍衛(wèi)自己的合法權益，導致失敗。

2.知識產(chǎn)權管理機構不強和專業(yè)人才不足：有關部門在大力支持成立各種保護知識產(chǎn)權的行業(yè)協(xié)會方面與發(fā)達國家之間存在差異。由于知識產(chǎn)權管理部門與國內(nèi)企業(yè)之間缺少必要的溝通渠道，信息并不十分流暢，從而出現(xiàn)了企業(yè)遇到問題不知該找誰的現(xiàn)象。中國知識產(chǎn)權保護方面的專業(yè)人才比較稀缺。一方面，目前中國具有知識產(chǎn)權保護方面知識的專業(yè)人才十分緊缺，國內(nèi)也沒比較成熟的培訓課程以及相應的師資力量。另一方面，中國缺少一大批懂法律和技術的專業(yè)司法人才。

3.專利保護結(jié)構不合理：當前，中國現(xiàn)行的專利申請包括發(fā)明、實用新型和外觀設計三個類別，這其中以發(fā)明最能夠代表專利的水平和質(zhì)量。然而在專利申請的數(shù)量中，所占的比例最高的卻是外觀設計方面的專利，發(fā)明僅占27%。一些發(fā)達國家的專利保護結(jié)構中，所占比例最多的是發(fā)明創(chuàng)造，最少的則是實用新型方面的專利，所占比例不到2%。

4.國家和企業(yè)的自主創(chuàng)新能力及研發(fā)投入不夠：研發(fā)活動是一個國家、地區(qū)和企業(yè)獲得和擁有知識產(chǎn)權的源頭和基礎。但是由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠，用于研究和開發(fā)的經(jīng)費開支過小，致使中國企業(yè)對新技術的吸收和消化能力、特別是自主開發(fā)新技術的能力普遍偏低，很

多企業(yè)走的是一條“引進—落后—再引進—再落后”的道路，這使得中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構和對外貿(mào)易的結(jié)構很難迅速升級換代，在關鍵技術上主要依賴進口，受制于人。

5.中國知識產(chǎn)權立法與國際知識產(chǎn)權體系不相符：中國的立法體系雖然用比發(fā)達國家更短的時間就建立起來了，但是中國的立法體系中沒有關于反壟斷的法律，而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法，只是側(cè)重于對知識產(chǎn)權進行保護，卻沒有確立限制知識產(chǎn)權的立法思想。到目前為止，中國現(xiàn)有的法律法規(guī)雖然在不同程度上適用于專利權的壟斷行為，但是主要集中調(diào)整專利許可行為，對其他濫用專利權的行為尚無明確的規(guī)定，調(diào)整范圍還不夠完整。與此同時，中國沒有建立完整的標準體系。中國與其他發(fā)達國家相比，在國際標準的參與程度和占據(jù)關鍵職位方面存在很大的差距。

三、知識產(chǎn)權保護問題對中國的啟示及建議

1.轉(zhuǎn)變觀念并加強學習：中國是wto 成員，企業(yè)在進行國際貿(mào)易時應該注意wto、trips 對中國知識產(chǎn)權的規(guī)定，同時對主要貿(mào)易國有關知識產(chǎn)權的法律、實踐也應有所了解，掌握其主要法律規(guī)定、立法趨勢及法院的判例，方可更大限度的避免撞入知識產(chǎn)權保護的陷阱。第一，轉(zhuǎn)變觀念積極應對知識產(chǎn)權訴訟案。改變以往消極應對知識產(chǎn)權訴訟案的態(tài)度，積極應訴。有不少中國企業(yè)本身并不存在侵權行為，但由于害怕訴訟會影響到企業(yè)的發(fā)展而常常放棄應訴的機會，白白的丟失了維護自身權利的機會；同時，中國企業(yè)界應完善商會的建立和使用，形成一個組織有效、協(xié)調(diào)一致、參與廣泛的企業(yè)聯(lián)盟，這樣有利于增強各方面力量的幫助和支持。第二，加快對人才的培養(yǎng)和管理?？萍家匀藶楸?。開發(fā)、擁有和運用企業(yè)自主知識產(chǎn)權，首先，要重視知識資本的作用，而知識資本最集中地體現(xiàn)就是在人的才能和價值上。目前，企業(yè)間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭，誰占有的人才多，誰就能夠在競爭中獲得優(yōu)勢。近年來，跨國公司已經(jīng)加大了對中國的人才掠奪，中國企業(yè)如果還不加強對人才的重視，將會失去企業(yè)未來發(fā)展的動力源泉；其次，企業(yè)還應該加快深化自身的人才制度和結(jié)構的變革，建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制，培養(yǎng)自己的人才隊伍。加強學習，盡快熟悉和掌握知識產(chǎn)權方面的各種知識和規(guī)則，強化全民學習的氛圍，使全社會人民都懂得知識產(chǎn)權保護的重要性。

2.加強知識產(chǎn)權的執(zhí)法力度：采取走出去和引進來措施，選拔一批優(yōu)秀的青年執(zhí)法者，并通過赴知識產(chǎn)權保護先進國家留學或者去國內(nèi)知名高校進修相關知識產(chǎn)權保護方面的知識，或者邀請國內(nèi)外知名學者對執(zhí)法工作者傳授有關理論知識等方法。通過加強對知識產(chǎn)權相關執(zhí)法人員的教育和培訓，從而擴大知識產(chǎn)權保護執(zhí)法隊伍的綜合素質(zhì)。加強宣傳力度，提高企業(yè)和公眾對于知識產(chǎn)權的保護意識，同時，使地方政府和有關部門意識到知識產(chǎn)權保護有助于外資的進入和當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，進而有利于打破在執(zhí)法過程中的地方保護主義。

3.將知識產(chǎn)權保護策略上升到國家戰(zhàn)略高度：中國是知識產(chǎn)權數(shù)量大國，但非知識產(chǎn)權強國，尤其是加入wto 后，市場的開放使中國面臨激烈的國際競爭，發(fā)達國家對中國的經(jīng)濟發(fā)展在專利方面構成了威脅。我們只有將知識產(chǎn)權問題作為國家的重大戰(zhàn)略加以重視，才能實現(xiàn)將知識產(chǎn)權危機轉(zhuǎn)變?yōu)榭萍及l(fā)展良機，才能從根本上消除制約貿(mào)易發(fā)展的障礙。（1）政策傾斜，資金扶持。政策上要從籠統(tǒng)扶持轉(zhuǎn)到重點支持專利項目上來，特別是那些高科技專利項目。在資金上，各級政府都應建立專利基金，以財政、企業(yè)為主體，廣開資金來源，多渠道、多形式籌集資金。重點支持那些有廣泛的市場前景、高技術含量、高附加值的專利技術。（2）加強立法，完善法律。進一步形成既與國際接軌又符合中國國情的知識產(chǎn)權法律法規(guī)體系。抓緊修訂和完善《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及民間文學藝術作品、遺傳資源、傳統(tǒng)知識等的立法。同時，進一步完善行政執(zhí)法程序，依法公正、高效地解決好知識產(chǎn)權糾紛。（3）突出特色，借鑒經(jīng)驗。發(fā)展經(jīng)濟有特色，保護知識產(chǎn)權也應該有自己的特色。要有符合本國特色的知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略。

參考文獻：

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中圖分類號：F74 文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）16-0150-02

在中國加快融入全球經(jīng)濟的時候，知識產(chǎn)權保護同樣也給中國的發(fā)展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業(yè)及中國產(chǎn)品在全球市場上扮演重要角色的時候，知識產(chǎn)權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影，因此，在激烈的國際經(jīng)貿(mào)競爭和深層的知識產(chǎn)權壁壘面前，努力為開發(fā)和擁有自己的知識產(chǎn)權創(chuàng)造有利的環(huán)境，不斷提高企業(yè)運用知識產(chǎn)權的能力和水平顯得尤其重要。

一、目前中國知識產(chǎn)權保護的發(fā)展現(xiàn)狀

1.自20世紀80年代中國便開始了知識產(chǎn)權保護的法制建設。目前，中國的知識產(chǎn)權保護法律體系主要由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章這三個部分組成，建立了相對完善的知識產(chǎn)權保護法律體系，得到了世界各國及國際組織的普遍認可。另外，中國還在積極研究并制定有關知識產(chǎn)權保護的新法律和法規(guī)。

2.參加知識產(chǎn)權保護國際公約的情況：中國在不斷健全和完善國內(nèi)知識產(chǎn)權保護的法律體系建設的同時，自20世紀80年代開始，相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權保護的國際公約、條約及有關的協(xié)定。從1980年中國加入《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》起至今，已經(jīng)加入了《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》等各種關于知識產(chǎn)權保護的協(xié)議或條約。此外，中國還積極研究加入其他關于知識產(chǎn)權保護的國際條約。

3.開展提高知識產(chǎn)權意識宣傳活動情況：當前，中國政府圍繞著嚴厲打擊假冒偽劣產(chǎn)品和侵權盜版，采取了一系列宣傳措施，主要包括兩方面：一是通過采訪、電視廣播、定期舉辦研討會等方式加強知識產(chǎn)權保護法律的宣傳，特別是對新的知識產(chǎn)權法律法規(guī)進行了相對廣泛宣傳和教育。二是將知識產(chǎn)權法律法規(guī)的教育納入到全國法制宣傳教育中，并通過強化輿論監(jiān)督、新聞媒體的宣傳報道，對一些典型案例進行了公共曝光，意在起到震懾犯罪、警示違規(guī)的效果。

4.知識產(chǎn)權的執(zhí)法情況：中國知識產(chǎn)權執(zhí)法的一個重要特點是用政府的行政手段來保護知識產(chǎn)權。一方面，根據(jù)專利法相關方面的規(guī)定，中國政府有關主管部門或地方政府可以設立專利管理機關；另一方面，中國政府為有效實施著作權法，專門成立國家版權局，各省市也相應地建立了版權行政管理部門。到目前為止已經(jīng)形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體，輔之以各項保護條例。另外中國的知識產(chǎn)權保護已從只重視行政保護轉(zhuǎn)為行政保護和司法保護并重，相關的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行，同時也加大了執(zhí)法力度。與此同時，企業(yè)也開始認識到知識產(chǎn)權保護的重要性，提高了企業(yè)自身的防范能力和保護意識。

二、中國知識產(chǎn)權保護存在的問題

1.知識產(chǎn)權保護意識淡?。鹤?982年《商標法》制定以來，雖然中國已經(jīng)建立起了比較完善的知識產(chǎn)權保護的法律法規(guī)制度，但中國許多企業(yè)對知識產(chǎn)權保護的意識仍然不強，不能及時地將自己的研發(fā)結(jié)果轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權，特別是在國外申請知識產(chǎn)權的意識嚴重不夠，致使很多科研成果得不到有關國家和地區(qū)相關法律法規(guī)的保護，甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注；即使一些企業(yè)擁有自己的知識產(chǎn)權，但是當他們的合法權益受到侵害時，不能及時運用法律武器來捍衛(wèi)自己的合法權益，導致失敗。

2.知識產(chǎn)權管理機構不強和專業(yè)人才不足：有關部門在大力支持成立各種保護知識產(chǎn)權的行業(yè)協(xié)會方面與發(fā)達國家之間存在差異。由于知識產(chǎn)權管理部門與國內(nèi)企業(yè)之間缺少必要的溝通渠道，信息并不十分流暢，從而出現(xiàn)了企業(yè)遇到問題不知該找誰的現(xiàn)象。中國知識產(chǎn)權保護方面的專業(yè)人才比較稀缺。一方面，目前中國具有知識產(chǎn)權保護方面知識的專業(yè)人才十分緊缺，國內(nèi)也沒比較成熟的培訓課程以及相應的師資力量。另一方面，中國缺少一大批懂法律和技術的專業(yè)司法人才。

3.專利保護結(jié)構不合理：當前，中國現(xiàn)行的專利申請包括發(fā)明、實用新型和外觀設計三個類別，這其中以發(fā)明最能夠代表專利的水平和質(zhì)量。然而在專利申請的數(shù)量中，所占的比例最高的卻是外觀設計方面的專利，發(fā)明僅占27%。一些發(fā)達國家的專利保護結(jié)構中，所占比例最多的是發(fā)明創(chuàng)造，最少的則是實用新型方面的專利，所占比例不到2%。

4.國家和企業(yè)的自主創(chuàng)新能力及研發(fā)投入不夠：研發(fā)活動是一個國家、地區(qū)和企業(yè)獲得和擁有知識產(chǎn)權的源頭和基礎。但是由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠，用于研究和開發(fā)的經(jīng)費開支過小，致使中國企業(yè)對新技術的吸收和消化能力、特別是自主開發(fā)新技術的能力普遍偏低，很多企業(yè)走的是一條“引進―落后―再引進―再落后”的道路，這使得中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構和對外貿(mào)易的結(jié)構很難迅速升級換代，在關鍵技術上主要依賴進口，受制于人。

5.中國知識產(chǎn)權立法與國際知識產(chǎn)權體系不相符：中國的立法體系雖然用比發(fā)達國家更短的時間就建立起來了，但是中國的立法體系中沒有關于反壟斷的法律，而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法，只是側(cè)重于對知識產(chǎn)權進行保護，卻沒有確立限制知識產(chǎn)權的立法思想。到目前為止，中國現(xiàn)有的法律法規(guī)雖然在不同程度上適用于專利權的壟斷行為，但是主要集中調(diào)整專利許可行為，對其他濫用專利權的行為尚無明確的規(guī)定，調(diào)整范圍還不夠完整。與此同時，中國沒有建立完整的標準體系。中國與其他發(fā)達國家相比，在國際標準的參與程度和占據(jù)關鍵職位方面存在很大的差距。

三、知識產(chǎn)權保護問題對中國的啟示及建議

1.轉(zhuǎn)變觀念并加強學習：中國是WTO 成員，企業(yè)在進行國際貿(mào)易時應該注意WTO、TRIPS 對中國知識產(chǎn)權的規(guī)定，同時對主要貿(mào)易國有關知識產(chǎn)權的法律、實踐也應有所了解，掌握其主要法律規(guī)定、立法趨勢及法院的判例，方可更大限度的避免撞入知識產(chǎn)權保護的陷阱。第一，轉(zhuǎn)變觀念積極應對知識產(chǎn)權訴訟案。改變以往消極應對知識產(chǎn)權訴訟案的態(tài)度，積極應訴。有不少中國企業(yè)本身并不存在侵權行為，但由于害怕訴訟會影響到企業(yè)的發(fā)展而常常放棄應訴的機會，白白的丟失了維護自身權利的機會；同時，中國企業(yè)界應完善商會的建立和使用，形成一個組織有效、協(xié)調(diào)一致、參與廣泛的企業(yè)聯(lián)盟，這樣有利于增強各方面力量的幫助和支持。第二，加快對人才的培養(yǎng)和管理?？萍家匀藶楸?。開發(fā)、擁有和運用企業(yè)自主知識產(chǎn)權，首先，要重視知識資本的作用，而知識資本最集中地體現(xiàn)就是在人的才能和價值上。目前，企業(yè)間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭，誰占有的人才多，誰就能夠在競爭中獲得優(yōu)勢。近年來，跨國公司已經(jīng)加大了對中國的人才掠奪，中國企業(yè)如果還不加強對人才的重視，將會失去企業(yè)未來發(fā)展的動力源泉；其次，企業(yè)還應該加快深化自身的人才制度和結(jié)構的變革，建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制，培養(yǎng)自己的人才隊伍。加強學習，盡快熟悉和掌握知識產(chǎn)權方面的各種知識和規(guī)則，強化全民學習的氛圍，使全社會人民都懂得知識產(chǎn)權保護的重要性。

2.加強知識產(chǎn)權的執(zhí)法力度：采取走出去和引進來措施，選拔一批優(yōu)秀的青年執(zhí)法者，并通過赴知識產(chǎn)權保護先進國家留學或者去國內(nèi)知名高校進修相關知識產(chǎn)權保護方面的知識，或者邀請國內(nèi)外知名學者對執(zhí)法工作者傳授有關理論知識等方法。通過加強對知識產(chǎn)權相關執(zhí)法人員的教育和培訓，從而擴大知識產(chǎn)權保護執(zhí)法隊伍的綜合素質(zhì)。加強宣傳力度，提高企業(yè)和公眾對于知識產(chǎn)權的保護意識，同時，使地方政府和有關部門意識到知識產(chǎn)權保護有助于外資的進入和當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，進而有利于打破在執(zhí)法過程中的地方保護主義。

3.將知識產(chǎn)權保護策略上升到國家戰(zhàn)略高度：中國是知識產(chǎn)權數(shù)量大國，但非知識產(chǎn)權強國，尤其是加入WTO 后，市場的開放使中國面臨激烈的國際競爭，發(fā)達國家對中國的經(jīng)濟發(fā)展在專利方面構成了威脅。我們只有將知識產(chǎn)權問題作為國家的重大戰(zhàn)略加以重視，才能實現(xiàn)將知識產(chǎn)權危機轉(zhuǎn)變?yōu)榭萍及l(fā)展良機，才能從根本上消除制約貿(mào)易發(fā)展的障礙。（1）政策傾斜，資金扶持。政策上要從籠統(tǒng)扶持轉(zhuǎn)到重點支持專利項目上來，特別是那些高科技專利項目。在資金上，各級政府都應建立專利基金，以財政、企業(yè)為主體，廣開資金來源，多渠道、多形式籌集資金。重點支持那些有廣泛的市場前景、高技術含量、高附加值的專利技術。（2）加強立法，完善法律。進一步形成既與國際接軌又符合中國國情的知識產(chǎn)權法律法規(guī)體系。抓緊修訂和完善《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及民間文學藝術作品、遺傳資源、傳統(tǒng)知識等的立法。同時，進一步完善行政執(zhí)法程序，依法公正、高效地解決好知識產(chǎn)權糾紛。（3）突出特色，借鑒經(jīng)驗。發(fā)展經(jīng)濟有特色，保護知識產(chǎn)權也應該有自己的特色。要有符合本國特色的知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略。

參考文獻：

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[4]王江.從“DVD 專利事件”看企業(yè)核心技術的重要性[J].東北大學學報，2008，(1).

篇（6）

在中國加快融入全球經(jīng)濟的時候，知識產(chǎn)權保護同樣也給中國的發(fā)展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業(yè)及中國產(chǎn)品在全球市場上扮演重要角色的時候，知識產(chǎn)權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影，因此，在激烈的國際經(jīng)貿(mào)競爭和深層的知識產(chǎn)權壁壘面前，努力為開發(fā)和擁有自己的知識產(chǎn)權創(chuàng)造有利的環(huán)境，不斷提高企業(yè)運用知識產(chǎn)權的能力和水平顯得尤其重要。

一、目前中國知識產(chǎn)權保護的發(fā)展現(xiàn)狀

1.自20世紀80年代中國便開始了知識產(chǎn)權保護的法制建設。目前，中國的知識產(chǎn)權保護法律體系主要由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章這三個部分組成，建立了相對完善的知識產(chǎn)權保護法律體系，得到了世界各國及國際組織的普遍認可。另外，中國還在積極研究并制定有關知識產(chǎn)權保護的新法律和法規(guī)。 參加知識產(chǎn)權保護國際公約的情況：中國在不斷健全和完善國內(nèi)知識產(chǎn)權保護的法律體系建設的同時，自20世紀80年代開始，相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權保護的國際公約、條約及有關的協(xié)定。從1980年中國加入《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》起至今，已經(jīng)加入了《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》等各種關于知識產(chǎn)權保護的協(xié)議或條約。此外，中國還積極研究加入其他關于知識產(chǎn)權保護的國際條約。 開展提高知識產(chǎn)權意識宣傳活動情況：當前，中國政府圍繞著嚴厲打擊假冒偽劣產(chǎn)品和侵權盜版，采取了一系列宣傳措施，主要包括兩方面：一是通過采訪、電視廣播、定期舉辦研討會等方式加強知識產(chǎn)權保護法律的宣傳，特別是對新的知識產(chǎn)權法律法規(guī)進行了相對廣泛宣傳和教育。二是將知識產(chǎn)權法律法規(guī)的教育納入到全國法制宣傳教育中，并通過強化輿論監(jiān)督、新聞媒體的宣傳報道，對一些典型案例進行了公共曝光，意在起到震懾犯罪、警示違規(guī)的效果。 知識產(chǎn)權的執(zhí)法情況：中國知識產(chǎn)權執(zhí)法的一個重要特點是用政府的行政手段來保護知識產(chǎn)權。一方面，根據(jù)專利法相關方面的規(guī)定，中國政府有關主管部門或地方政府可以設立專利管理機關；另一方面，中國政府為有效實施著作權法，專門成立國家版權局，各省市也相應地建立了版權行政管理部門。到目前為止已經(jīng)形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體，輔之以各項保護條例。另外中國的知識產(chǎn)權保護已從只重視行政保護轉(zhuǎn)為行政保護和司法保護并重，相關的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行，同時也加大了執(zhí)法力度。與此同時，企業(yè)也開始認識到知識產(chǎn)權保護的重要性，提高了企業(yè)自身的防范能力和保護意識。

二、中國知識產(chǎn)權保護存在的問題

1.知識產(chǎn)權保護意識淡?。鹤?982年《商標法》制定以來，雖然中國已經(jīng)建立起了比較完善的知識產(chǎn)權保護的法律法規(guī)制度，但中國許多企業(yè)對知識產(chǎn)權保護的意識仍然不強，不能及時地將自己的研發(fā)結(jié)果轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權，特別是在國外申請知識產(chǎn)權的意識嚴重不夠，致使很多科研成果得不到有關國家和地區(qū)相關法律法規(guī)的保護，甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注；即使一些企業(yè)擁有自己的知識產(chǎn)權，但是當他們的合法權益受到侵害時，不能及時運用法律武器來捍衛(wèi)自己的合法權益，導致失敗。 知識產(chǎn)權管理機構不強和專業(yè)人才不足：有關部門在大力支持成立各種保護知識產(chǎn)權的行業(yè)協(xié)會方面與發(fā)達國家之間存在差異。由于知識產(chǎn)權管理部門與國內(nèi)企業(yè)之間缺少必要的溝通渠道，信息并不十分流暢，從而出現(xiàn)了企業(yè)遇到問題不知該找誰的現(xiàn)象。中國知識產(chǎn)權保護方面的專業(yè)人才比較稀缺。一方面，目前中國具有知識產(chǎn)權保護方面知識的專業(yè)人才十分緊缺，國內(nèi)也沒比較成熟的培訓課程以及相應的師資力量。另一方面，中國缺少一大批懂法律和技術的專業(yè)司法人才。

專利保護結(jié)構不合理：當前，中國現(xiàn)行的專利申請包括發(fā)明、實用新型和外觀設計三個類別，這其中以發(fā)明最能夠代表專利的水平和質(zhì)量。然而在專利申請的數(shù)量中，所占的比例最高的卻是外觀設計方面的專利，發(fā)明僅占27%。一些發(fā)達國家的專利保護結(jié)構中，所占比例最多的是發(fā)明創(chuàng)造，最少的則是實用新型方面的專利，所占比例不到2%。 國家和企業(yè)的自主創(chuàng)新能力及研發(fā)投入不夠：研發(fā)活動是一個國家、地區(qū)和企業(yè)獲得和擁有知識產(chǎn)權的源頭和基礎。但是由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠，用于研究和開發(fā)的經(jīng)費開支過小，致使中國企業(yè)對新技術的吸收和消化能力、特別是自主開發(fā)新技術的能力普遍偏低，很多企業(yè)走的是一條“引進—落后—再引進—再落后”的道路，這使得中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構和對外貿(mào)易的結(jié)構很難迅速升級換代，在關鍵技術上主要依賴進口，受制于人。 中國知識產(chǎn)權立法與國際知識產(chǎn)權體系不相符：中國的立法體系雖然用比發(fā)達國家更短的時間就建立起來了，但是中國的立法體系中沒有關于反壟斷的法律，而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法，只是側(cè)重于對知識產(chǎn)權進行保護，卻沒有確立限制知識產(chǎn)權的立法思想。到目前為止，中國現(xiàn)有的法律法規(guī)雖然在不同程度上適用于專利權的壟斷行為，但是主要集中調(diào)整專利許可行為，對其他濫用專利權的行為尚無明確的規(guī)定，調(diào)整范圍還不夠完整。與此同時，中國沒有建立完整的標準體系。中國與其他發(fā)達國家相比，在國際標準的參與程度和占據(jù)關鍵職位方面存在很大的差距。

三、知識產(chǎn)權保護問題對中國的啟示及建議

1.轉(zhuǎn)變觀念并加強學習：中國是wto 成員，企業(yè)在進行國際貿(mào)易時應該注意wto、trips 對中國知識產(chǎn)權的規(guī)定，同時對主要貿(mào)易國有關知識產(chǎn)權的法律、實踐也應有所了解，掌握其主要法律規(guī)定、立法趨勢及法院的判例，方可更大限度的避免撞入知識產(chǎn)權保護的陷阱。第一，轉(zhuǎn)變觀念積極應對知識產(chǎn)權訴訟案。改變以往消極應對知識產(chǎn)權訴訟案的態(tài)度，積極應訴。有不少中國企業(yè)本身并不存在侵權行為，但由于害怕訴訟會影響到企業(yè)的發(fā)展而常常放棄應訴的機會，白白的丟失了維護自身權利的機會；同時，中國企業(yè)界應完善商會的建立和使用，形成一個組織有效、協(xié)調(diào)一致、參與廣泛的企業(yè)聯(lián)盟，這樣有利于增強各方面力量的幫助和支持。第二，加快對人才的培養(yǎng)和管理。科技以人為本。開發(fā)、擁有和運用企業(yè)自主知識產(chǎn)權，首先，要重視知識資本的作用，而知識資本最集中地體現(xiàn)就是在人的才能和價值上。目前，企業(yè)間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭，誰占有的人才多，誰就能夠在競爭中獲得優(yōu)勢。近年來，跨國公司已經(jīng)加大了對中國的人才掠奪，中國企業(yè)如果還不加強對人才的重視，將會失去企業(yè)未來發(fā)展的動力源泉；其次，企業(yè)還應該加快深化自身的人才制度和結(jié)構的變革，建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制，培養(yǎng)自己的人才隊伍。加強學習，盡快熟悉和掌握知識產(chǎn)權方面的各種知識和規(guī)則，強化全民學習的氛圍，使全社會人民都懂得知識產(chǎn)權保護的重要性。 加強知識產(chǎn)權的執(zhí)法力度：采取走出去和引進來措施，選拔一批優(yōu)秀的青年執(zhí)法者，并通過赴知識產(chǎn)權保護先進國家留學或者去國內(nèi)知名高校進修相關知識產(chǎn)權保護方面的知識，或者邀請國內(nèi)外知名學者對執(zhí)法工作者傳授有關理論知識等方法。通過加強對知識產(chǎn)權相關執(zhí)法人員的教育和培訓，從而擴大知識產(chǎn)權保護執(zhí)法隊伍的綜合素質(zhì)。加強宣傳力度，提高企業(yè)和公眾對于知識產(chǎn)權的保護意識，同時，使地方政府和有關部門意識到知識產(chǎn)權保護有助于外資的進入和當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，進而有利于打破在執(zhí)法過程中的地方保護主義。 將知識產(chǎn)權保護策略上升到國家戰(zhàn)略高度：中國是知識產(chǎn)權數(shù)量大國，但非知識產(chǎn)權強國，尤其是加入wto 后，市場的開放使中國面臨激烈的國際競爭，發(fā)達國家對中國的經(jīng)濟發(fā)展在專利方面構成了威脅。我們只有將知識產(chǎn)權問題作為國家的重大戰(zhàn)略加以重視，才能實現(xiàn)將知識產(chǎn)權危機轉(zhuǎn)變?yōu)榭萍及l(fā)展良機，才能從根本上消除制約貿(mào)易發(fā)展的障礙。（1）政策傾斜，資金扶持。政策上要從籠統(tǒng)扶持轉(zhuǎn)到重點支持專利項目上來，特別是那些高科技專利項目。在資金上，各級政府都應建立專利基金，以財政、企業(yè)為主體，廣開資金來源，多渠道、多形式籌集資金。重點支持那些有廣泛的市場前景、高技術含量、高附加值的專利技術。（2）加強立法，完善法律。進一步形成既與國際接軌又符合中國國情的知識產(chǎn)權法律法規(guī)體系。抓緊修訂和完善《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及民間文學藝術作品、遺傳資源、傳統(tǒng)知識等的立法。同時，進一步完善行政執(zhí)法程序，依法公正、高效地解決好知識產(chǎn)權糾紛。（3）突出特色，借鑒經(jīng)驗。發(fā)展經(jīng)濟有特色，保護知識產(chǎn)權也應該有自己的特色。要有符合本國特色的知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略。

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[1]葉慧霖.入世與知識產(chǎn)權保護[m].上海：上海世界圖書出版公司，2007.

顧紅文，談中國對外貿(mào)易競爭力的提高[j].西安郵電學院學報，2007，(9).

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王江.從“dvd 專利事件”看企業(yè)核心技術的重要性[j].東北大學學報，2008，(1).

篇（7）

以上關于權利濫用的分析也完全適用于知識產(chǎn)權的濫用。知識產(chǎn)權是民事權利，是私權，這是世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）所明確承認的基本原則。與任何其它民事權利一樣，知識產(chǎn)權也有被濫用的可能。

知識產(chǎn)權的濫用，是相對于知識產(chǎn)權的正當行使而言的，它是指知識產(chǎn)權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。在這里，知識產(chǎn)權的獲得與知識產(chǎn)權的行使是兩個問題，不能因為知識產(chǎn)權是合法獲得的權利就忽視、甚至否認其也有濫用的問題。③知識產(chǎn)權所具有的重要的經(jīng)濟意義，使得它容易被權利人不正當?shù)丶右岳?，破壞正常的市場競爭。例如，在知識產(chǎn)權行使的過程中，權利人往往利用許可（授權）方式，擴張其所享有的知識產(chǎn)權，或者說，權利人往往利用許可合同的規(guī)定，限制被授權人所可以正當從事的行為。

由于知識產(chǎn)權在現(xiàn)代社會中具有越來越重要的作用，是知識經(jīng)濟時代最重要的產(chǎn)權，因此在現(xiàn)代社會，無論是知識產(chǎn)權被濫用的可能性還是被濫用后造成的后果，都會大大增加。實際上，無論是在國內(nèi)還是在國外，濫用知識產(chǎn)權的例子都不鮮見。例如，近幾年來在美國鬧得沸沸揚揚的微軟壟斷案以及微軟在歐盟、我國臺灣地區(qū)等地方受到的違反競爭法或公平交易法的指控，都涉及微軟對知識產(chǎn)權濫用的問題。而在今年初美國思科公司起訴中國華為公司侵犯其知識產(chǎn)權的背后，也存在思科濫用其知識產(chǎn)權的深層次問題。

二、知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)制體系

為防止知識產(chǎn)權的濫用，知識產(chǎn)權的行使就要受到一定的限制。一般認為，對權利的限制有內(nèi)部限制和外部限制兩種，前者認為權利本身包含義務，權利應為社會目的而行使；后者則是在承認并保障權利的不可侵犯性、權利行使的自由性的前提下，以公法的措施適當限制權利的不可侵犯性，以民法上的誠實信用原則、權利濫用之禁止原則及公序良俗原則限制權利行使的自由權。④這同樣適用于對知識產(chǎn)權濫用的法律限制。“個體知識產(chǎn)權的行使，不僅與有效競爭的理念存在沖突，而且也極易與民法上的公平、誠信和公序良俗等基本原則發(fā)生背離，與知識產(chǎn)權法自身維持社會整體效益的目標之間也有抵觸?！雹菹鄳兀R產(chǎn)權的濫用要受到知識產(chǎn)權法自身規(guī)范的限制，同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發(fā)，確保知識產(chǎn)權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。

如果說“濫用所有權并非對存在于所有權外部的法律的違反，而是對所有權本身的違反”，⑥那么至少可以說濫用知識產(chǎn)權也構成了對知識產(chǎn)權法自身的違反（盡管還不能說它不是對知識產(chǎn)權外部的其它法律的違反）。因為，禁止知識產(chǎn)權的濫用與保護合法的知識產(chǎn)權是一致的。這實際上就劃定了正確行使知識產(chǎn)權的界限。在這一界限內(nèi)行使權利時，個人利益與社會利益是協(xié)調(diào)一致的，而超過了這一界限，就侵害了社會利益，也違背了知識產(chǎn)權法本身的基本宗旨。

就知識產(chǎn)權法自身規(guī)范的限制來說，知識產(chǎn)權除了其所固有的地域和時間的限制以外，為了國家利益或者社會公共利益，有關的知識產(chǎn)權法還通過一些具體的制度使知識產(chǎn)權在一定條件下受到限制，如著作權要受到合理使用制度和法定許可制度的限制、專利權要受到強制許可制度的限制等。甚至還有直接的有關權利不得濫用的條款，如我國《著作權法》第4條第2款規(guī)定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益?！敝R產(chǎn)權法本身的有關權利限制的規(guī)定，正是知識產(chǎn)權的調(diào)節(jié)機制的體現(xiàn)，目的在于盡可能實現(xiàn)個人利益與社會整體利益的協(xié)調(diào)以及公平與效率的統(tǒng)一。為防止知識產(chǎn)權的濫用，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）第一部分（一般性規(guī)定和基本原則）第7條制定了如下的目標：“知識產(chǎn)權的保護和執(zhí)法應當有助于技術創(chuàng)新以及技術轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術知識的創(chuàng)作者與使用者相互收益并且是以增進社會和經(jīng)濟福利的方式，以及有助于權利和義務的平衡。”第8條第2款規(guī)定了如下的原則：“為了防止權利所有人濫用知識產(chǎn)權，或者采用不合理地限制貿(mào)易或?qū)夹g的國際轉(zhuǎn)讓有不利影響的做法，可以采取適當?shù)拇胧?，但以這些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限?！边@也包含了在知識產(chǎn)權法內(nèi)部來解決的情形，如在有關知識產(chǎn)權專門法律中設置禁止權利濫用的條款， 使被控侵權人可以以濫用知識產(chǎn)權來進行抗辯，提起反訴，甚至另行提起訴訟。

所謂知識產(chǎn)權的濫用受到民法基本原則的限制，主要是指受民法中誠實信用原則、權利濫用禁止原則以及公序良俗原則的限制。實際上，它直接和主要地是受權利濫用禁止原則即權利不得濫用原則的限制。權利不得濫用作為一項重要的民法原則，它實際上是誠實信用等基本原則的具體化。我國《民法通則》第6條也規(guī)定了民事權利不得濫用的原則：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！睆氖乱磺忻袷禄顒?，包括行使知識產(chǎn)權的行為都不得違反這一原則?！懊袷禄顒邮切惺姑袷聶嗬吐男忻袷铝x務以滿足個人需要的活動，權利不得濫用原則的要旨，就是要求民事活動的當事人在行使權利及履行義務的過程中，實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡?！雹咄瑫r，我國《憲法》第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其它公民的合法的自由和權利?！狈ㄈ撕推渌M織同樣也應當遵守這一基本原則。因此，權利不得濫用也應當是所有法律的共同的原則。按照學者的看法，民法上權利濫用禁止之機能包括侵權行為機能（使某種權利之行使構成不法侵權行為而負損害賠償責任）、權利范圍明確化機能（使制定法欠缺時權利內(nèi)容及范圍加以明確化）、權利行使范圍縮小化機能（使某一權利范圍縮?。┖蛷娭普{(diào)停機能（強制權利所有人參與調(diào)停，但以涉及公共利益者為限）。⑧在作為制定法的知識產(chǎn)權法對有關權利行使的界限沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運用權利不得濫用等民法基本原則可以對一些知識產(chǎn)權濫用行為加以一定程度的控制。不過，這只能是在特定情況下起漏洞補充的作用，而不能成為主要的適用依據(jù)。

無論是知識產(chǎn)權法自身規(guī)范對知識產(chǎn)權濫用的限制還是民法基本原則對知識產(chǎn)權濫用的限制，都屬于在民商法范圍的規(guī)制，這種規(guī)制受到民商法自身性質(zhì)和手段的局限，因此還不足以解決知識產(chǎn)權濫用的更深層次的問題。而屬于經(jīng)濟法范疇的反壟斷法對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制可以在此基礎上進行更高層次的規(guī)制。⑨雖然并非所有知識產(chǎn)權濫用都涉及反壟斷法上的問題，但是由于競爭政策是各國基本的公共政策，而且知識產(chǎn)權的壟斷行為也決定了其濫用行為往往會造成對競爭政策的破壞，因而現(xiàn)代各國主要是在反壟斷法（反托拉斯法、競爭法、公平交易法等）的框架中來解決知識產(chǎn)權濫用問題的。

反壟斷法對知識產(chǎn)權濫用進行規(guī)制的基本前提和特點在于維護有效競爭，即反壟斷法通過維護有效競爭來使得社會個體的知識產(chǎn)權的行使行為不致破壞了社會整體利益-實質(zhì)公正和社會整體效率。這里的知識產(chǎn)權的濫用就主要表現(xiàn)為在行使知識產(chǎn)權的過程中不正當?shù)叵拗聘偁幍男袨?。這是由反壟斷法的社會本位性和保護競爭的特點和調(diào)整角度所決定的。這既不同于知識產(chǎn)權法針對權利本身進行的限制，也不同于民法的權利不得濫用原則從更為廣泛的角度考慮社會公共利益而并不特別關注競爭所受到的限制。尤其是，反壟斷法作為典型的經(jīng)濟法，其所進行的限制必然主要運用不同于民法的公法的方法，有專門機關的主動介入，即反壟斷法對限制競爭行為的控制主要是采用政府干預的方式。

加強對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷控制是許多國家和地區(qū)反壟斷法律制度中的一個重要問題， 許多國家和地區(qū)已有相應的法律制度對這種濫用行為予以制裁。例如，一些國家或地區(qū)不僅適用其反壟斷法中的有關規(guī)范對知識產(chǎn)權濫用行為進行規(guī)制，而且還在具體的行政執(zhí)法和司法實踐中形成了一些操作性較強的專門性規(guī)范，如1995年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合的《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》，1996年歐共體委員會《技術轉(zhuǎn)讓規(guī)章》（ECNo240/96），1999年日本公正交易委員會重新頒布的《專利和技術秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導方針》，以及2001年我國臺灣地區(qū)所謂“行政院公平交易委員會”的“審理技術授權協(xié)議案件處理原則”等。同時，TRIPs協(xié)議第40條第2款也規(guī)定，各成員可以在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員的有關法律和規(guī)章，采取適當?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜嫵蓪χR產(chǎn)權的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，例如，獨占性回授條件、禁止對知識產(chǎn)權有效性提出質(zhì)疑的條件、強迫一攬子許可。這為目前國際上規(guī)制在知識產(chǎn)權領域的壟斷行為提供了最重要的法律依據(jù)。從TRIPs協(xié)議第二部分第八節(jié)的標題以及第40條的內(nèi)容來看，協(xié)議所涉及的僅僅是對競爭產(chǎn)生限制作用的行為，這就明確了其較窄的范圍，將它更直接地與反壟斷法聯(lián)系起來。至于具體的規(guī)制方式，則由各成員自己決定。[10]

在一些國家和地區(qū)，雖然在有關反壟斷法中沒有明確對涉及知識產(chǎn)權的壟斷行為的規(guī)制，也沒有這方面的專門執(zhí)法規(guī)范（或者在有這方面的專門規(guī)范之前），但在解釋上均認為反壟斷法適用于在知識產(chǎn)權領域的壟斷行為。例如，雖然韓國反壟斷法即《關于獨占規(guī)制及公平交易法律》第59條規(guī)定該法不適用于行使依據(jù)著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規(guī)定的權利的行為，但韓國學者一般認為，對買進多數(shù)知識產(chǎn)權，在一定領域內(nèi)形成壟斷并濫用的行為或不正當利用知識產(chǎn)權的行為適用該法。[11]又如，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第45條明文規(guī)定：“依照著作權法、商標法或?qū)＠ㄐ惺箼嗬斝袨?，不適用本法的規(guī)定?！睂Υ?，即使在其主管機構在2001年制定具體執(zhí)法規(guī)范之前的長時間里，學者和有關機構一般也都認為，對該條做反面的解釋就可使知識產(chǎn)權人不正當行使權利的行為（濫用行為）適用該法。當然，如果有這方面的專門執(zhí)法規(guī)范，就有利于更集中、更明確地對此問題作出了正面的回答，從而有利于具體執(zhí)法，也便于當事人遵守。

三、建立和完善我國以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律制度

（一）我國現(xiàn)行涉及規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)范

我國目前尚無完整的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律制度，但是這并不意味著我國現(xiàn)在就沒有任何這種性質(zhì)的法律規(guī)范。事實上，在我國有關的法規(guī)中還是有一些涉及規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)范。除了前述知識產(chǎn)權專門法律中所體現(xiàn)的限制知識產(chǎn)權范圍的制度（如“強制許可”或“合理使用”等規(guī)范）以及《民法通則》等法律中禁止權利濫用等基本原則外，主要體現(xiàn)在有關法律、法規(guī)中的含有反壟斷性質(zhì)的規(guī)范。

1983年9月20日國務院的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第46條規(guī)定，合營企業(yè)訂立的技術轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意，并報審批機構批準。同時，技術轉(zhuǎn)讓協(xié)議不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。國務院2001年12月10日的《中華人民共和國技術進出口管理條例》[12]第29條明確列舉了技術進口合同中不得含有的7項限制性條款。而且，與以前的規(guī)定不同，這里不得包含的限制性條款是強制性規(guī)定，是不許變通的。1999年制定、實施的《合同法》[13]第329條規(guī)定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”第334條規(guī)定：“技術轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展?！边@就使原《技術合同法》的相關規(guī)定得以保留。該法第355條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對技術進出口合同或者專利、專利申請合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@又使前述有關技術進口合同中不得含有的限制性條款的規(guī)定在《合同法》實施后仍然得以適用。

另外，1993年制定、實施的《反不正當競爭法》的有關條款雖然不是專門針對知識產(chǎn)權領域行為的，但同樣也可適用于涉及知識產(chǎn)權的有關行為。該法第12條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。”該法第15條規(guī)定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價?！薄巴稑苏吆驼袠苏卟坏孟嗷ス唇Y(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。”這種關于搭售和串通招標投標行為的法律規(guī)范一般理解為可適用于與知識產(chǎn)權有關的方面。同時，1994年制定、實施的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第27條規(guī)定的對外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中不得有的行為中就包括“以不正當競爭手段排擠競爭對手”，而這也應理解為包括涉及濫用知識產(chǎn)權的限制競爭行為。據(jù)悉，在我國目前正在進行的《對外貿(mào)易法》修改草案中不僅增加了“對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權”專章，而且其中除了重申知識產(chǎn)權保護問題外，還特別規(guī)定了控制知識產(chǎn)權濫用的內(nèi)容，這有利于在對外貿(mào)易領域?qū)χR產(chǎn)權濫用行為進行法律規(guī)制，可以在一定程度上彌補我國在這方面總體上的不足。從以上我國現(xiàn)行的有關規(guī)制知識產(chǎn)權濫用法律規(guī)范來看，它們雖然對涉及知識產(chǎn)權的濫用行為作了一些直接或間接的規(guī)定，但是這些規(guī)定極為零散、不完整、不明確，主要表現(xiàn)為散見于相關的法律、行政法規(guī)之中，不是專門從規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的角度對此作出規(guī)范的；而且，現(xiàn)有的多數(shù)法律規(guī)范是適用于有關對外經(jīng)濟貿(mào)易活動中的行為，而不是普遍適用于我國市場上的有關知識產(chǎn)權濫用的行為（特別是涉及其壟斷或限制競爭行為），因此其適用范圍還極為有限；從其內(nèi)容來看，它也需要根據(jù)目前國際上通行的做法加以更新、完善。可以說，適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要求和未來知識經(jīng)濟時代需要的有關知識產(chǎn)權濫用的法律制度、尤其是反壟斷法律制度在我國還處于萌芽狀態(tài)，從嚴格、完整的意義上來說，甚至還近乎空白。因此，我國在這方面還面臨著艱巨的任務。

（二）建立和完善以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用法律制度的基本構想

在前述知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)制體系中，由于其中的禁止權利濫用等民法基本原則規(guī)制本來就屬于在沒有具體制度或具體制度不明確時適用法律的原則來使知識產(chǎn)權濫用行為受到一定的限制，因此在建立和完善相關具體制度方面就主要涉及知識產(chǎn)權專門制度和專門的反壟斷法律制度。

在專門的知識產(chǎn)權法律中完善規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的制度，就是在現(xiàn)有相關法律原則、制度的基礎上，進一步明確、細化有關知識產(chǎn)權濫用的條款，從而使得在有關的知識產(chǎn)權侵權訴訟中為被控侵權人提供明確的抗辯依據(jù)，或者使其可以對權利人提出反訴，甚至另行單獨起訴。這就使得在具體的民事訴訟中對知識產(chǎn)權濫用行為進行了一定的限制。這需要對我國《專利法》、《商標法》、《著作權法》等專門知識產(chǎn)權法律進一步進行修改，或采取其他配套的措施。

由前述反壟斷法在知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)制體系中的特殊角度和性質(zhì)以及其他國家和地區(qū)的實踐情況所決定，我國在建立和完善規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律制度時無疑是以反壟斷法律制度為核心的。英國知識產(chǎn)權委員會在2002年9月《知識產(chǎn)權與發(fā)展政策的整合》的報告中也在有關技術轉(zhuǎn)讓方面提出在發(fā)展中國家建立有效的競爭政策的問題。在這方面，我國首先應當建立起基本的反壟斷法律制度，主要是指制定比較完整的、作為法典的《反壟斷法》。在這樣的法典中建立的基本的反壟斷法律制度應當適用于知識產(chǎn)權領域，即適用于與知識產(chǎn)權有關的壟斷或限制競爭行為。可以在《反壟斷法》中設置專門的條款，既明確將行使知識產(chǎn)權的正當行為作為反壟斷法的適用除外，又明確對濫用知識產(chǎn)權的壟斷或限制競爭行為加以必要的規(guī)制。至少，應當像我國臺灣地區(qū)所謂“公平交易法”第45條那樣在除外條款中涉及這一問題，因為對該條的反面理解就可使有關不正當行使知識產(chǎn)權即濫用知識產(chǎn)權以限制競爭的行為受到反壟斷法的規(guī)制。當然，最好還是在《反壟斷法》中設置若干條款，從正面對濫用知識產(chǎn)權的壟斷或限制競爭行為加以明確的規(guī)制，以便增加其確定性和可操作性。

由于在《反壟斷法》中無論對濫用知識產(chǎn)權的壟斷或限制競爭行為加以何種程度的規(guī)制，它都不可能完全解決適用中的所有問題，尤其是不可能全面、具體地闡述知識產(chǎn)權與反壟斷法之間的復雜關系、反壟斷法在知識產(chǎn)權領域適用的一般原則和一系列具體問題，因此需要借鑒美國、歐盟、日本和我國臺灣地區(qū)等在這方面的經(jīng)驗，由反壟斷執(zhí)法機關根據(jù)不同時期的具體情況制定專門的指南或規(guī)章加以解決。在我國，由于國務院制定或經(jīng)國務院批準的行政法規(guī)也是法院審理案件適用的法律依據(jù)，因此反壟斷執(zhí)法機關制定的這種指南如果經(jīng)國務院批準、從而具有行政法規(guī)的性質(zhì)，這就有利于它不僅在行政執(zhí)法中而且也在司法活動中的遵照適用，增強其權威性和執(zhí)行效力。

注釋：

① 徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第94～97頁。

② 楊春福：《權利法哲學研究導論》，南京大學出版社2000年版，第184～185頁。

③ 權利意味著得到法律肯定和保障實現(xiàn)的利益，因此，嚴格說來沒有不合法權利的說法，權利濫用中的權利本身也應是合法的。當然，有時也將不正當獲得的專利權、商標權等知識產(chǎn)權這種表面上“權利”或者根本就不應獲得的“權利”行使行為也稱為權利濫用。例如，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年4月6日聯(lián)合的《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》就指出，實施或者企圖實施以欺詐方法從專利商標局或者版權局獲得的專利權等知識產(chǎn)權，可能違反謝爾曼法第2條的規(guī)定（如果能證明符合該條的其他要件）或者聯(lián)邦貿(mào)易委員會法第5條，這也往往被視為知識產(chǎn)權的濫用。在我國司法實踐中，也將專利權人采取規(guī)避法律或者其他不正當手段，明知其申請不應當獲得專利而申請專利并且獲得了專利權，據(jù)此行使權利的行為稱為專利權濫用，被控侵權人可以提出濫用專利權的抗辯。

④ 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第251～252頁。

⑤ 繆劍文等：《知識產(chǎn)權與競爭法》，《法學》1999年第6期。

⑥ 徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第93頁。

⑦ 徐國棟：《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第89～90頁。

⑧ 林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第10～11頁。

⑨ 這里的所謂高層次不涉及不同法律部門的優(yōu)劣與重要程度的判斷問題，只是從對經(jīng)濟關系進行的第一次調(diào)節(jié)與第二次調(diào)節(jié)的意義上來說的。

[10] TRIPs協(xié)議第40條關于知識產(chǎn)權濫用反壟斷法規(guī)制方面的規(guī)定是比較籠統(tǒng)的，它與協(xié)議中諸多的強化知識產(chǎn)權保護的詳細具體的規(guī)定相比，形成了鮮明對照。顯然，這在很大程度上體現(xiàn)了發(fā)達成員的利益。

篇（8）

    一、知識產(chǎn)權法典化的模式之一

    將知識產(chǎn)權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識產(chǎn)權制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產(chǎn)權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論?！兑獯罄穹ǖ洹酚?942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業(yè)發(fā)明權》與企業(yè)勞動、公司、入股、企業(yè)、競爭、合作社等制度相并列?！吨橇ψ髌窓嗪凸I(yè)發(fā)明權》一章中規(guī)定了著作權、工業(yè)發(fā)明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內(nèi)容、權利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規(guī)定，有關上述權利的財產(chǎn)權行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內(nèi)容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業(yè)發(fā)明權、競爭等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質(zhì)，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中?！盵1]

    對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產(chǎn)權的產(chǎn)生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產(chǎn)生很難說是一種勞動；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產(chǎn)權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數(shù)情況下知識產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產(chǎn)權制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對其進行經(jīng)濟性利用的排他權?！蹦敲?，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識產(chǎn)權制度，那么該民法典又重復作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產(chǎn)權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內(nèi)容極其有限，而知識產(chǎn)權的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產(chǎn)生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系?！盵2]綜上所述，該法典有關知識產(chǎn)權編的設計并不成熟。

    越南是另一個在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產(chǎn)權和技術轉(zhuǎn)讓權》一編，其知識產(chǎn)權編規(guī)定了著作權、工業(yè)所有權及技術轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計81條。有關著作權的規(guī)定比較詳細，有關工業(yè)產(chǎn)權的規(guī)定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業(yè)所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產(chǎn)權保護的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關規(guī)定。然而，民法典中有關著作權制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權保護的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業(yè)所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產(chǎn)地標志權、商業(yè)秘密權等權利進行規(guī)范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產(chǎn)地等權利由國家主管部門頒發(fā)保護文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權也可根據(jù)法律的規(guī)定確立。”可見，工業(yè)產(chǎn)權的確立還必須遵循國家主管部門頒發(fā)的保護文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產(chǎn)權制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關知識產(chǎn)權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產(chǎn)權立法現(xiàn)狀及國外的相關立法經(jīng)驗，同時也應考慮到知識產(chǎn)權制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權制度與民法典之間的關系問題。

    從現(xiàn)行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產(chǎn)權與物權、債權和人身權并列?！爸R產(chǎn)權”一節(jié)用了4個條文在原則上規(guī)定著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權應受到法律的保護。其優(yōu)點是概括性強，但未將一些新產(chǎn)生的知識產(chǎn)權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產(chǎn)權的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經(jīng)濟、科技的迅猛發(fā)展，我國的知識產(chǎn)權法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結(jié)合知識產(chǎn)權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產(chǎn)權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產(chǎn)權制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識產(chǎn)權法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護知識產(chǎn)權的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產(chǎn)權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識產(chǎn)權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時，一些為有形財產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權利逐步進入知識產(chǎn)權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產(chǎn)權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識產(chǎn)權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產(chǎn)權而得到保護。此外，知識產(chǎn)權的標的多為創(chuàng)造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經(jīng)濟發(fā)展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟一體化的影響，因而知識產(chǎn)權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規(guī)定，1992年為了適應新技術發(fā)展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩(wěn)定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現(xiàn)實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產(chǎn)權單行法律法規(guī)，它們在解決知識產(chǎn)權糾紛時已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產(chǎn)權編，無疑是立法資源的極大浪費?；蛘撸词刮覀儾萋实貙F(xiàn)行的知識產(chǎn)權單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識產(chǎn)權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復，另一方面也會使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。

    二、知識產(chǎn)權法典化的模式之二

    既然將知識產(chǎn)權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識產(chǎn)權的法典化呢？

    首先，知識產(chǎn)權制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍?！盵4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構嚴謹并富有表達力?！盵5]在我國現(xiàn)行的法律制度中，有關知識產(chǎn)權的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！钡珪r隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產(chǎn)權法典化的過程中對法律的不足進行適當?shù)男薷模且粋€不錯的時機。

    其次，知識產(chǎn)權的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產(chǎn)權權利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發(fā)生權利的沖突。還有一些知識產(chǎn)品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規(guī)定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]

    因此，在知識產(chǎn)權法典化的進程中，人們可以采取適當?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識產(chǎn)品的重疊保護問題。

    那么，除了將知識產(chǎn)權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產(chǎn)權法典的辦法來實現(xiàn)法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產(chǎn)權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發(fā)92-597號法律將當時23個與知識產(chǎn)權有關的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產(chǎn)權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產(chǎn)權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經(jīng)過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產(chǎn)權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產(chǎn)權各部門立法“匯集成了一個內(nèi)容豐富的有機整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構清晰、邏輯嚴密的優(yōu)點?！盵7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產(chǎn)權，包括著作權、鄰接權、數(shù)據(jù)庫制作者權；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設計、發(fā)明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內(nèi)容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產(chǎn)權制度。

    《法國知識產(chǎn)權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優(yōu)點可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識產(chǎn)權內(nèi)部各部門立法之間的關系。由于知識產(chǎn)權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發(fā)明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發(fā)明專利的規(guī)定進行保護；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產(chǎn)地名稱、著作權、受保護的工業(yè)品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統(tǒng)一性出發(fā)，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產(chǎn)權法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關系。由于知識產(chǎn)權屬于無形財產(chǎn)權，《法國民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產(chǎn)權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設計、專利及商標權利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時非經(jīng)在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識產(chǎn)權制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識產(chǎn)權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產(chǎn)權制度置于民法典之外，因而知識產(chǎn)權制度的特殊性、知識產(chǎn)權法規(guī)的修訂及知識產(chǎn)權內(nèi)容的更迭僅會對知識產(chǎn)權法典產(chǎn)生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點十分明顯。

    我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權制度與民法典之間的關系問題是多數(shù)學者所關注的主要議題之一。既然將知識產(chǎn)權制度納入民法典在多數(shù)國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產(chǎn)權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產(chǎn)權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產(chǎn)權各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規(guī)范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產(chǎn)權法典中設立一般性規(guī)定[9]，筆者也認為這種規(guī)定頗有必要，因為它可以統(tǒng)攝整個知識產(chǎn)權制度，使之成為一個相對統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產(chǎn)權法典》那樣僅是一個法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構，筆者認為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應當規(guī)定知識產(chǎn)權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產(chǎn)權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現(xiàn)行單行法律法規(guī)進行修訂的基礎上規(guī)定各類知識產(chǎn)權的保護制度。

    注釋：

    [1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。

篇（9）

隨著經(jīng)濟全球化進程的加快,國家間的競爭主要集中在所謂“知識經(jīng)濟”領域的競爭,而知識產(chǎn)權在知識經(jīng)濟的競爭中的作用日益凸顯。知識產(chǎn)權已經(jīng)從傳統(tǒng)意義上的個人權利,逐漸成為企業(yè)乃至國家爭取競爭優(yōu)勢的重要手段,也已成為企業(yè)和國家核心競爭力的重要因素。

1知識產(chǎn)權濫用的法理辨析

發(fā)達國家普遍強調(diào)保護知識產(chǎn)權是因為其所擁有的專利數(shù)、商標等遠遠多于發(fā)展中國家。許多來自發(fā)達國家的跨國公司利用發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權法律領域的缺陷,將其擁有的知識產(chǎn)權的保護領域毫無顧忌地擴展,在他們看來,保護知識產(chǎn)權并不是旨在推動科技進步,而是保護其商業(yè)利益和商業(yè)模式,由此產(chǎn)生了“知識產(chǎn)權濫用”這個問題。

對知識產(chǎn)權濫用的定義目前各國的法律并無具體規(guī)定,我國在理論上和實務中對此也有不同的認識。甚至有學者認為細究起來,知識產(chǎn)權濫用卻是一個不甚準確的,存在著很大模糊性的說法。但是,一般認為知識產(chǎn)權濫用是指權利人超出了知識產(chǎn)權法律、行政法規(guī)的規(guī)定,不正當行使有關權利,損害他人利益、社會公益或者限制排除競爭的行為。

在理論上,我國學者一般都認為,禁止知識產(chǎn)權濫用的法理基礎是權利不得濫用原則。權利濫用是指權利人在行使權利時,超出權利本身的正當界限,損害社會公共利益和他人利益的行為。權利濫用的本質(zhì)在于行為人原本享有合法的權利,行使該權利是正當、合法的行為,但在行使權利時,行為人有意超越權利的目的和社會所容許的界限,從而對社會公共利益和他人權利造成損害,因此應當為法律禁止。禁止權利濫用,本質(zhì)上是法律對私權行使的一種限制,體現(xiàn)了法律追求“矯正正義”和“分配正義”的目標。從對禁止權利濫用原則的一般理論和歷史起因的考察中,我們不難發(fā)現(xiàn),禁止權利濫用原則之所以在成文法體系中占有重要的地位,就在于其所擁有的正價值,即它所具有的社會功能——通過對權利之限制實現(xiàn)對權利之保護,從而維護真正的公平正義。因此禁止權利濫用原則雖然從表面上看是對權利的一種限制,但其最終極的目的仍是為了捍衛(wèi)和實現(xiàn)權利。權利不得濫用原則要求權利主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi),權利人行使權利既要恪守法律規(guī)定的界限,又要兼顧他人和社會的利益,權利人行使權利,應于個人利益與他人利益、社會利益之間尋求一個平衡點。

我們在強調(diào)禁止權利濫用原則自身所具有的正價值的同時,毋庸諱言,也不能忽視其本身所潛在的危機,即其所存在的負價值。禁止權利濫用作為一項原則性的規(guī)定,有其模糊概括的一面,這就為行為主體利用其抗拒具體法律規(guī)范的規(guī)定提供了可乘之機,易造成主體利用這一原則性規(guī)定對具體法律規(guī)范進行規(guī)避,同時也可能造成法官自由裁量權的濫用以及可能造成對權利的過度限制。由此便引發(fā)了禁止權利濫用原則正負價值之間的沖突。

2知識產(chǎn)權濫用的具體表現(xiàn)

知識產(chǎn)權保護的根本目的應該是推動人類社會的進步和發(fā)展,但是由于知識產(chǎn)權擁有核心競爭力,技術密集型產(chǎn)品具有很高的附加值。這關系到企業(yè)、個人和國家的整體利益,在高額利潤的驅(qū)動下,知識產(chǎn)權的保護觀念假如被扭曲,勢必會演變?yōu)槔娌┺摹?/p>

從法律的角度看,知識產(chǎn)權權利人,充分利用法律賦予的專有權取得市場競爭的優(yōu)勢,依法提訟作為保護自己知識產(chǎn)權的手段和實施其知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的一部分,這本無可厚非。但不可否認的是,一些跨國公司頻繁的知識產(chǎn)權爭議中也存在著超出知識產(chǎn)權正當行使界限的情況,目的在于對競爭對手進行不合理的打壓,甚至不正當?shù)貙⑵渑艛D出市場,這就存在涉嫌知識產(chǎn)權濫用的問題。

2.1濫用優(yōu)勢地位實施限制競爭的知識產(chǎn)權濫用行為

(1)無正當理由拒絕許可。即知識產(chǎn)權人利用自己對知識產(chǎn)權所擁有的專有權,拒絕授予其競爭對手合理的使用許可,從而排除他人的競爭,以鞏固和加強自己的獨占地位的行為。

(2)強制搭售。將兩種或兩種以上的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售,以至于購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他不需要的產(chǎn)品。

(3)價格歧視。即歧視性定價,企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務時,對不同的客戶實行與成本無關的價格上的差別待遇。

(4)限制交易。一些涉外技術轉(zhuǎn)讓合同總存在商業(yè)限制條款,對技術改進、出口市場范圍附加不合理限制。

(5)掠奪性定價。即低價傾銷,憑借其市場支配地位持續(xù)地以低于成本的非正常價格銷售商品,以達到了其擠垮競爭對手或者獨占市場的目的。

(6)過高定價。即企業(yè)在正常競爭條件下所不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格,也就是以企業(yè)具有市場支配地位為前提的壟斷性高價。

2.2濫用權利救濟手段的知識產(chǎn)權濫用行為

(1)濫用訴訟權利。由于知識產(chǎn)權訴訟時間長,兩三年不結(jié)案是很正常的事情,知識產(chǎn)權人利用自身的優(yōu)勢地位,通過濫用訴訟權利,把實力相當?shù)母偁帉κ滞先肼L的訴訟泥潭,一是在外界造成對方侵權的假象,二是使對方消耗大量的人力、物力來應訴,這樣就會大大降低對方的競爭力。具體情況主要表現(xiàn)為：一是濫用權?；诟鞣N非正當目的,當事人在訴訟過程中濫用權,對于不符合條件的行為也提訟。二是濫用訴訟保全措施的行為。通過惡意提訟保全措施,對競爭對手的財產(chǎn)或一些重要物品進行保全,以達到干擾其正常經(jīng)營的目的。三是濫用申請中止訴訟權。大多數(shù)被告應訴侵權之后,無論是否實際侵權,首先會申請確認對方專利無效導致中止訴訟。這種申請中止訴訟的行為看來是保護自己權利的一種方式,但事實上使被告任意中止訴訟,拖延了訴訟。

(2)濫用侵權警告函。知識產(chǎn)權人以各種方式借口知識產(chǎn)權爭議向其自身或競爭對手的交易相對人或潛在交易相對人,散發(fā)競爭對手侵害其專利權消息的行為。比如以發(fā)警告函、律師函、廣告啟事等方式,散發(fā)競爭對手侵害其權利的消息,給相關的競爭對手的商業(yè)信譽和正常的經(jīng)營活動造成了很大影響。

(3)濫用訴前禁令、訴訟保全措施等臨時措施。訴前禁令或訴中禁令以及相關財產(chǎn)保全和證據(jù)保全措施,作為具有較強威懾力的措施,往往成為權利人的首選。知識產(chǎn)權人利用知識產(chǎn)權保護的訴前臨時措施扣押有關產(chǎn)品,造成競爭對手的損失。

3完善我國禁止知識產(chǎn)權濫用的法律制度的構想2008年，國務院頒發(fā)的《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》的戰(zhàn)略重點中“(四)防止知識產(chǎn)權濫用”指出：制定相關法律法規(guī),合理界定知識產(chǎn)權的界限,防止知識產(chǎn)權濫用,維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權益。因此,應當從以下幾個方面來進一步完善我國禁止知識產(chǎn)權濫用的法律制度。

3.1在立法上,應盡快完善知識產(chǎn)權濫用規(guī)制的法律制度通過修訂知識產(chǎn)權法律、制定《反壟斷法》的操作指南,加強對相關法律適用的解釋等,完善知識產(chǎn)權濫用規(guī)制的法律制度。正如《綱要》所言：進一步完善知識產(chǎn)權法律法規(guī)。及時修訂專利法、商標法、著作權法等知識產(chǎn)權專門法律及有關法規(guī)。適時做好遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝和地理標志等方面的立法工作。加強知識產(chǎn)權立法的銜接配套,增強法律法規(guī)可操作性。完善反不正當競爭、對外貿(mào)易、科技、國防等方面法律法規(guī)中有關知識產(chǎn)權的規(guī)定。

3.2在制度建設上,應盡快建立知識產(chǎn)權預警機制

知識產(chǎn)權預警機制主要是指相關政府部門要對各個領域?qū)＠暾埱闆r了如指掌,從而在這個基礎上研究知識產(chǎn)權的發(fā)展策略。知識產(chǎn)權管理部門及知識產(chǎn)權信息服務部門通過對優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)技術領域的知識產(chǎn)權發(fā)展趨勢和國外技術性貿(mào)易壁壘的狀況研究,掌握行業(yè)技術發(fā)展形勢,了解競爭對手的動態(tài),對可能發(fā)生的重大侵權爭端和可能產(chǎn)生的危害程度等情況向企業(yè)決策層和政府有關部門發(fā)出預警,以防侵權或被侵權風險對企業(yè)產(chǎn)生威脅。同時,整合各方面資源,建立一整套專利信息收集、分析、和反饋的機制,及時指導企業(yè)采取有效措施應對國際知識產(chǎn)權壁壘,化解潛在的知識產(chǎn)權風險,有利于國家和企業(yè)合理地分配資源,有的放矢地使研究成果轉(zhuǎn)化為國內(nèi)、國際專利。知識產(chǎn)權預警機制的建立將在維護我國經(jīng)濟與科技安全,推動自主創(chuàng)新,扶持企業(yè)公平參與國際競爭,完善國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略等方面發(fā)揮著無可替代的重要作用。

3.3在執(zhí)法上,健全知識產(chǎn)權執(zhí)法和管理體制

借鑒國外知識產(chǎn)權行政管理機關的做法,實行知識產(chǎn)權行政管理與行政執(zhí)法的分離。將知識產(chǎn)權局系統(tǒng)、商標局系統(tǒng)、版權局系統(tǒng)等行政管理部門中的行政執(zhí)法職能分離出去,專門從事知識產(chǎn)權行政管理工作。同時,設立專門的知識產(chǎn)權行政執(zhí)法隊伍,提高知識產(chǎn)權執(zhí)法隊伍素質(zhì),合理配置執(zhí)法資源,提高執(zhí)法效率。另外,將知識產(chǎn)權行政管理機關中為公眾提供信息咨詢等服務的部分職能從原來機構中分離出來,整合成提供知識產(chǎn)權服務型的機構,向公眾普及相關領域的知識產(chǎn)權知識,為公眾提供信息咨詢服務,從而提高知識產(chǎn)權行政管理機關的效率,提高知識產(chǎn)權公共服務水平。

正如最高人民法院副院長所言：知識產(chǎn)權是一把雙刃劍,它在賦予能夠激勵創(chuàng)新的壟斷權的同時,又限制相關知識和信息的傳播與自由利用,從而限制了自由競爭。因此,完善的知識產(chǎn)權制度絕不僅僅是知識產(chǎn)權的保護,而應該是一個兼顧各方利益的合理協(xié)調(diào)的機制,以實現(xiàn)知識產(chǎn)權制度收益的最大化。參考文獻:

［1］王憲林，等.知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制［M］.北京：中國法制出版社,2008.

［2］胡朝陽.知識產(chǎn)權的正當性分析［M］.北京：人民出版社,2007.

［3］費安玲.論防止知識產(chǎn)權濫用的制度理念［J］.知識產(chǎn)權,2008(5).

［4］金武衛(wèi).關于防止知識產(chǎn)權濫用的立法思考［J］.中國發(fā)明與專利,2008(9).

篇（10）

規(guī)制的必要性

（一）知識產(chǎn)權濫用的涵義

知識產(chǎn)權的專有性決定了權利人對其智力成果在一定時間、地域范圍內(nèi)的合法壟斷地位，同時這種壟斷地位又意味著，權利人有權控制他人對該項智力成果的使用，這就可能導致知識產(chǎn)權的濫用。知識產(chǎn)權作為民事權利的組成部分，民法中關于權利濫用的禁止原則也應對其適用。知識產(chǎn)權濫用，是相對于知識產(chǎn)權的正當行使而言的，它是指知識產(chǎn)權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿瑢е聦υ摍嗬牟徽斃?，損害他人利益和社會公共利益的情形。[1]

（二）知識產(chǎn)權濫用的主要表現(xiàn)形式

知識產(chǎn)權濫用的表現(xiàn)形式多種多樣，它與競爭法問題密切相關，但又不限于違反競爭法的行為，主要有以下幾種類型：

1.搭售行為。搭售是將兩種或兩種以上產(chǎn)品（包括服務和知識產(chǎn)權）捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售，以至購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的商業(yè)行為。[2]現(xiàn)實中，搭售通常是企業(yè)利用在某一產(chǎn)品上的知識產(chǎn)權的壟斷地位，強制捆綁銷售另一產(chǎn)品。搭售行為限制了消費者的自主選擇權和被搭售商品的同類商品的公平競爭。

2.拒絕許可。拒絕許可是指知識產(chǎn)權的權利人拒絕其競爭對手的合理使用申請，從而排除競爭、鞏固自身壟斷地位的行為。拒絕許可行為所引發(fā)的壟斷性后果顯然不利于社會科技進步和文化傳播，有違法律保護知識產(chǎn)權的初衷。

3.排他易。是指許可人要求被許可人不得許可、銷售、擴散或者使用對被許可技術構成競爭的其他技術。[3]排他易多表現(xiàn)為許可協(xié)議中的“競業(yè)禁止”條款。

4.與價格有關的知識產(chǎn)權濫用行為。

（1）價格歧視。價格歧視是指權利人對不同的客戶實行的與成本無關的價格上的差別對待。價格歧視人為地扭曲了市場公平，并且其對零售價格的影響最終會給消費者帶來不利后果。

（2）過高定價。過高定價是指企業(yè)在正常競爭條件下不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格，也就是以企業(yè)具有市場支配地位為前提的壟斷性定價行為。過高定價往往以牟取暴利為目的，也有企業(yè)以此方式變相拒絕交易。

（3）掠奪性定價。掠奪性定價是指處于市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者為了排擠競爭對手而以不合理低價銷售產(chǎn)品的行為。經(jīng)營者實施掠奪性定價的目的在于以低價排擠競爭對手，在獨占市場之后提高價格，以謀取更大利潤。

5.濫用救濟手段。知識產(chǎn)權領域中救濟手段的濫用包括濫發(fā)警告函、濫用訴訟權利、濫用臨時措施等行為，其目的是打壓競爭對手、獲取不正當利益，屬于不正當競爭行為。

除此之外，知識產(chǎn)權的濫用還有諸多形式，如強制回授條款、交叉許可等，并且隨著技術的發(fā)展、市場行為的多樣化，知識產(chǎn)權濫用的形式也會不斷出新。要判斷某一行為是否屬于知識產(chǎn)權濫用，必須結(jié)合具體的行為后果和外部環(huán)境進行分析。

（三）知識產(chǎn)權濫用法律規(guī)制的必要性

知識產(chǎn)權作為一種私權，直觀上保護的是知識產(chǎn)權人的壟斷利益，但從根本上來說，法律授予知識產(chǎn)權人專有性的權利的最終目的在于鼓勵創(chuàng)新，而知識產(chǎn)權的濫用會損害他人和社會的利益，破壞商業(yè)、技術領域的良性競爭，有悖于知識產(chǎn)權的立法宗旨。因此，出于私人利益與公共利益的平衡以及對知識產(chǎn)權立法宗旨的維護，法律應當對濫用知識產(chǎn)權的行為作出規(guī)制。

我國加入WTO之后，開始全面實施TRIPS協(xié)議，同時開始完善知識產(chǎn)權國內(nèi)立法。在此過程中，我國立法更多地關注知識產(chǎn)權的保護問題，對知識產(chǎn)權的限制以及濫用知識產(chǎn)權的后果沒有給予足夠的關注。而跨國公司作為知識產(chǎn)權的大量持有者，其所享有的知識產(chǎn)權在中國所受到的法律保護程度明顯增強，卻沒有受到必要的限制。近年來，跨國公司頻繁利用其在知識產(chǎn)權上的優(yōu)勢在我國實施壟斷行為。這些行為使我國企業(yè)蒙受了巨大的經(jīng)濟損失，破壞了市場競爭秩序，抑制了我國國內(nèi)技術的進步，同時也損害了我國消費者的利益。因此，通過法律對知識產(chǎn)權濫用行為進行規(guī)制十分必要。

二、我國對濫用知識產(chǎn)權行為

法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國目前尚未建立起完整的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律制度，但已經(jīng)有不少可以用于規(guī)制濫用知識產(chǎn)權行為的規(guī)定散見于相關的法律法規(guī)之中。

（一）民法和知識產(chǎn)權法的規(guī)制

民法對濫用知識產(chǎn)權行為的規(guī)制是通過民法基本原則的適用來實現(xiàn)的。我國《民法通則》在第4條、第7條規(guī)定了公平原則、誠實信用原則和禁止權力濫用原則，知識產(chǎn)權是一項民事權利，這些基本原則為知識產(chǎn)權濫用的限制提供了民法上的依據(jù)，同時起到填補具體法規(guī)的漏洞的作用。

我國的知識產(chǎn)權法也對知識產(chǎn)權做了內(nèi)部的限制，但并沒有明確知識產(chǎn)權濫用這一概念。我國《著作權法》僅有第4條對這一問題做出了原則性的規(guī)定，是民法中禁止權力濫用原則在具體權利限制上的體現(xiàn)，為規(guī)制著作權濫用的行為提供了基礎。同時《著作權法》中還規(guī)定了限制著作權行使范圍的合理使用制度和法定許可制度。我國2008年最新修改的《專利法》第48條至第52條的規(guī)定明確了專利強制許可的適用條件。第48條規(guī)定了在專利權人不實施專利、不充分實施專利以及利用專利權實施壟斷行為的情況下的強制許可，第49條、第50條則規(guī)定了基于公共利益需要的強制許可。強制許可是對知識產(chǎn)權濫用行為的禁止和校正，對規(guī)制拒絕交易、過高定價等濫用知識產(chǎn)權的行為有積極作用。

（二）競爭法的規(guī)制

《反不正當競爭法》中的相關規(guī)定雖然不是針對濫用知識產(chǎn)權的行為而制定，但同樣可以適用于與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為。該法第二章規(guī)定了多種不正當競爭行為，其中第6條對排他易的規(guī)定、第11條對掠奪性定價的規(guī)定以及第12條搭售行為的規(guī)定也可適用于知識產(chǎn)權領域的相關行為。

我國《反壟斷法》于2007年頒布，其中只有第55條是與知識產(chǎn)權濫用有關的規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！贝艘?guī)定一方面過于原則化，使得實踐中對知識產(chǎn)權濫用的判斷以及執(zhí)法程序等問題仍缺少明確依據(jù)；但另一方面，它正確地把握和處理了反壟斷法與知識產(chǎn)權之間的關系，肯定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權濫用行為的適用，為濫用知識產(chǎn)權行為的規(guī)制提供了公法的救濟途徑。

除了上述兩部分具有代表性的法律之外，我國法律對濫用知識產(chǎn)權的規(guī)制條款還體現(xiàn)在《合同法》、《中華人民共和國技術引進合同管理條例》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》等其他眾多法律、行政法規(guī)和司法解釋中。

雖然我國在多部法律法規(guī)中已經(jīng)有為數(shù)不少的與知識產(chǎn)權濫用相關的規(guī)定，但在知識產(chǎn)權的法律規(guī)制上仍存在不足之處，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）缺少系統(tǒng)的法律體系。關于知識產(chǎn)權濫用的規(guī)定散見于一些法律法規(guī)中，這些法律法規(guī)分屬于不同領域，而且效力參差不齊，給執(zhí)法機關的執(zhí)法工作和權利主體依法活動帶來了極大不便。（2）《反壟斷法》對于知識產(chǎn)權濫用的規(guī)定有待明確?！斗磯艛喾ā返?5條將“濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為”納入了其調(diào)整領域中，但在實踐中對此類行為的判斷標準仍然模糊不清。（3）缺少專門的執(zhí)法機關。這會導致多部門依照散見于各領域法律法規(guī)中的規(guī)定進行規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的執(zhí)法活動，引起執(zhí)法活動的混亂無序。（4）缺少對于法律責任和救濟措施的規(guī)定。當事人以對方濫用知識產(chǎn)權為由提出或抗辯缺乏法律依據(jù)。

三、我國對知識產(chǎn)權濫用法律規(guī)制的完善

（一）完善知識產(chǎn)權法對權利濫用的限制規(guī)定

在知識產(chǎn)權法律中完善規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的制度，首先應確立知識產(chǎn)權不得濫用的原則，為規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律體系提供基礎；其次，應該把不違反其他法律的知識產(chǎn)權濫用行為作為規(guī)制的重點，因為對于這種行為難以通過其他法律進行規(guī)制；最后，應該對已有制度和條款進行細化，從而為有關知識產(chǎn)權侵權訴訟的被告提供抗辯依據(jù)、反訴依據(jù)，甚至單獨的依據(jù)。

（二）明確反壟斷法在知識產(chǎn)權領域的準用規(guī)則

《反壟斷法》第55條從原則上規(guī)定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權濫用行為的適用，但在濫用知識產(chǎn)權行為的評估審查標準等問題上，還需要制訂具體的操作規(guī)則。在這一問題上，我們可以借鑒外國的立法經(jīng)驗，由反壟斷執(zhí)法機構制訂具有類似美國《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》功能的配套行政法規(guī)，為濫用知識產(chǎn)權的法律規(guī)制提供切實可行的法律依據(jù)。在濫用知識產(chǎn)權行為評估方式的選擇上，要注意體現(xiàn)靈活性與確定性的結(jié)合，能夠適應不斷變化的經(jīng)濟環(huán)境對濫用知識產(chǎn)權行為規(guī)制的要求。

（三）規(guī)定專門的知識產(chǎn)權反壟斷主管機構和執(zhí)法機關

根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，我國的反壟斷主管部門包括反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構，違反《反壟斷法》的知識產(chǎn)權行為當然也納入這兩個部門主管范圍。反壟斷委員會的組成人員包括了商務部、工商總局、知識產(chǎn)權局的負責人，這種以三部門多頭執(zhí)法的體制存在職責不清、獨立性和專業(yè)性不強的缺陷。然而，對知識產(chǎn)權壟斷行為的判斷是一項專業(yè)性、技術性非常強的工作，因此我國有必要設立一個專門針對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規(guī)制執(zhí)法機構，使法律得以有效實施。

（四）完善法律責任和救濟措施

我國對于濫用知識產(chǎn)權的法律責任還沒有系統(tǒng)、明確的規(guī)定。《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，但沒有規(guī)定具體以何種標準和范圍承擔民事責任；而第46、47、48條所規(guī)定的行政處罰的力度對于具有雄厚經(jīng)濟實力的跨國公司明顯過輕，無法起到威懾、懲戒的作用；對于包括濫用知識產(chǎn)權行為在內(nèi)的非法壟斷行為，《反壟斷法》并沒有規(guī)定刑事責任。這無疑是亟待彌補的制度缺失。針對這一問題，我國在下一步的法律完善中可以從以下幾方面著手：（1）在相關的知識產(chǎn)權法律中，完善知識產(chǎn)權濫用的民事責任，包括責任方式、賠償損失的計算方法等；（2）在《反壟斷法》中，明確關于包括知識產(chǎn)權濫用在內(nèi)的壟斷行為的民事責任和行政責任的責任方式和承擔責任的情形，增添并明確刑事責任；（3）合理設置處罰的力度，從而實現(xiàn)有效規(guī)制知識產(chǎn)權濫用行為的目標。

此外，我國還可以著手設立知識產(chǎn)權濫用公益訴訟制度。知識產(chǎn)權制度的設立有著明顯的公益性，對其濫用有可能會導致社會公眾分享創(chuàng)造者的智力成果變得困難，對公共利益帶來損害。 [4]濫用知識產(chǎn)權行為所帶來的公益損害分散廣泛，但具體個體承受的損害又比較微小且難以計算，這些特點決定了知識產(chǎn)權濫用導致的公共利益損害需要借助公益訴訟來得到救濟。2012年最新修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定了公益訴訟的條款：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提訟?！痹摋l文采用了列舉加概括的模式，損害公共利益的濫用知識產(chǎn)權行為也可以適用，為濫用知識產(chǎn)權的公益訴訟提供了有利的立法基礎。但是這一條文也僅是一條概括性的規(guī)定，仍需要建立具體的知識產(chǎn)權濫用公益訴訟制度，對訴訟條件、訴訟程序等具體問題加以明確規(guī)定，從而對知識產(chǎn)權濫用行為的規(guī)制發(fā)揮積極作用。

責編/宋文芳

參考文獻

[1]王先林.知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制[J].法學.2004，（4）.