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篇（1）

 

一、重復(fù)保險(xiǎn)的概念界定

重復(fù)保險(xiǎn)，也稱復(fù)保險(xiǎn)，其具體內(nèi)涵有狹義和廣義之分。狹義的重復(fù)保險(xiǎn)指投保人對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故與數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人分別訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同的行為，且各保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)金額總和超出保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)額。德國(guó)、法國(guó)、日本和韓國(guó)均采納此觀點(diǎn)。廣義的重復(fù)保險(xiǎn)指要保人就同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故與數(shù)保險(xiǎn)人分別訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)契約，而該數(shù)個(gè)保險(xiǎn)契約，均須于同一保險(xiǎn)期間內(nèi)發(fā)生效力而言。[1]48意大利和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)同此種定義。兩者主要區(qū)別在于總的保險(xiǎn)金額是否超過保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值。

新《保險(xiǎn)法》第56條第4款規(guī)定：重復(fù)保險(xiǎn)是指投保人對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的、同一保險(xiǎn)利益、同一保險(xiǎn)事故分別與兩個(gè)以上保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，且保險(xiǎn)金額總和超過保險(xiǎn)價(jià)值的保險(xiǎn)。與舊《保險(xiǎn)法》相比，新規(guī)定由廣義說轉(zhuǎn)而采用狹義說，嚴(yán)格限定了重復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額總和應(yīng)該超出保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值。事實(shí)上，由于重復(fù)保險(xiǎn)的目的在于合理分擔(dān)各保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任，沒有過多考慮各保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任之和是否超過保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)價(jià)值。將重復(fù)保險(xiǎn)限定于超額的重復(fù)保險(xiǎn)，并沒有多少實(shí)益。[2]188-189因此，臺(tái)灣地區(qū)在2007年對(duì)《保險(xiǎn)法》進(jìn)行修訂時(shí)，仍然堅(jiān)持廣義說。從這個(gè)方面講，大陸地區(qū)關(guān)于重復(fù)保險(xiǎn)的新規(guī)定沒有充分考慮實(shí)際生活的需要，使一部分正當(dāng)投保人的利益無法得到保護(hù)。當(dāng)然，從民法角度思考舊《保險(xiǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)法律論文，舊《保險(xiǎn)法》存在同時(shí)使用廣義和狹義概念的體系沖突，造成該條文理解和適用上的困難。因此，新《保險(xiǎn)法》雖然導(dǎo)致重復(fù)保險(xiǎn)在事實(shí)與法律規(guī)范之間出現(xiàn)巨大隔閡，但仍有益于法律概念的精確和適用的便利，應(yīng)予肯定。

二、重復(fù)保險(xiǎn)的法律構(gòu)成

根據(jù)新《保險(xiǎn)法》對(duì)重復(fù)保險(xiǎn)的界定，其構(gòu)成要件如下：

（一）被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)標(biāo)的特定性?，F(xiàn)代保險(xiǎn)理論和實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，投保人是否是保險(xiǎn)利益主體并不重要，關(guān)鍵是保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，被保險(xiǎn)人是否是保險(xiǎn)利益主體。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，只有被保險(xiǎn)人有權(quán)依照保險(xiǎn)合同請(qǐng)求保險(xiǎn)人填補(bǔ)損害，“被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的必須具有保險(xiǎn)利益，投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的是否具有保險(xiǎn)利益并無實(shí)際意義”，[3]31因此，重復(fù)保險(xiǎn)的要件之一是被保險(xiǎn)人相同。投保人針對(duì)同一保險(xiǎn)標(biāo)的的不同保險(xiǎn)利益投保，通常情況下，不構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)，但是，若該保險(xiǎn)利益存在權(quán)利混同或者吸收，構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)。[4]103因此，重復(fù)保險(xiǎn)的構(gòu)成要件之一是同一保險(xiǎn)標(biāo)的，而非同一保險(xiǎn)利益。但新《保險(xiǎn)法》第56條第4款未明確指出重復(fù)保險(xiǎn)投保人或被保險(xiǎn)人應(yīng)為同一人，因此難以避免投保人同一或不同一的情形下被保險(xiǎn)人的不當(dāng)?shù)美?，而若僅以投保人同一為構(gòu)成要件，不論被保險(xiǎn)人同一或者非同一，保險(xiǎn)人都需要對(duì)同一保險(xiǎn)事故進(jìn)行兩次以上的賠償，造成不當(dāng)?shù)美臋C(jī)率遠(yuǎn)大于以同一被保險(xiǎn)人為構(gòu)成要件的情況。

（二）保險(xiǎn)責(zé)任期間的重疊性。重復(fù)保險(xiǎn)責(zé)任期間的重疊性包括全部重疊和部分重疊。全部重疊，則保險(xiǎn)責(zé)任的起訖時(shí)間完全相同，亦稱同時(shí)復(fù)保險(xiǎn)。部分重疊，則保險(xiǎn)責(zé)任的起訖時(shí)間非完全相同，但存在部分相同，亦稱異時(shí)復(fù)保險(xiǎn)。“不過保險(xiǎn)期間之始期及終期， 并不以絕對(duì)相同為必要，只期間有一段重復(fù)，則在其重復(fù)期間內(nèi)，仍為復(fù)保險(xiǎn)契約。”[5]48所謂同一期間法律論文，不必?cái)?shù)個(gè)保險(xiǎn)契約之始期與終期，完全相同，只須其一部分的期間，立于交叉關(guān)系，而發(fā)生共利之利害者，即成為復(fù)保險(xiǎn)。[6]115此外，有教材認(rèn)為這里的“期間”是指數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同的“生效期間”。[7]256事實(shí)上，由于保險(xiǎn)合同的生效期間并不一定與保險(xiǎn)責(zé)任期間完全一致，有時(shí)保險(xiǎn)合同已生效，但保險(xiǎn)責(zé)任期間未開始，因此，該這里的“期間，應(yīng)指保險(xiǎn)“責(zé)任期間”，而非保險(xiǎn)合同“生效期間”。新《保險(xiǎn)法》第56條未明確對(duì)此構(gòu)成要件作出規(guī)定，實(shí)為不足。

（三）保險(xiǎn)危險(xiǎn)或保險(xiǎn)事故的同一性。新《保險(xiǎn)法》規(guī)定，同一保險(xiǎn)事故是重復(fù)保險(xiǎn)的必備要件。重復(fù)保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)合同承保的保險(xiǎn)危險(xiǎn)或者保險(xiǎn)事故并不要求完全一致，只需存在共性即可。一方面要求數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同中約定的保險(xiǎn)事故范圍有重合處，唯此種重合之保險(xiǎn)事故方為同一保險(xiǎn)事故；另一方面要求在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，所發(fā)生的是各保險(xiǎn)合同中約定的同一保險(xiǎn)事故。只有各個(gè)保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)事故是同一保險(xiǎn)事故，且其與實(shí)際發(fā)生的保險(xiǎn)事故亦均為同一事故，方構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)的同一保險(xiǎn)事故。若各個(gè)保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)標(biāo)的與保險(xiǎn)利益是同一的，但其約定的保險(xiǎn)事故各不相同，則不能構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)。

（四）保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)合同的復(fù)數(shù)性。各國(guó)保險(xiǎn)法均規(guī)定，重復(fù)保險(xiǎn)投保人是與數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同，即保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)多數(shù)且不同，并分別訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同。如果對(duì)同一保險(xiǎn)利益與同一保險(xiǎn)人訂立數(shù)份保險(xiǎn)合同，即使保險(xiǎn)期間相同、保險(xiǎn)事故相同、被保險(xiǎn)人相同，也可能不成立重復(fù)保險(xiǎn)，僅是單保險(xiǎn)的一種特殊。但是新《保險(xiǎn)法》僅規(guī)定了重復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人需為復(fù)數(shù)，這一規(guī)定未盡完善。在保險(xiǎn)人為復(fù)數(shù)的情況下，并不能想當(dāng)然的推理出多份保險(xiǎn)合同，也可能會(huì)產(chǎn)生一份保險(xiǎn)合同，所以，必須強(qiáng)調(diào)重復(fù)保險(xiǎn)合同的復(fù)數(shù)性。

三、重復(fù)保險(xiǎn)的通知義務(wù)

新《保險(xiǎn)法》第56條第1款規(guī)定：重復(fù)保險(xiǎn)的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險(xiǎn)的有關(guān)情況通知各保險(xiǎn)人。新規(guī)定對(duì)投保人課以主動(dòng)向各保險(xiǎn)人告知重復(fù)保險(xiǎn)具體情況的法定義務(wù)，有進(jìn)步意義法律論文，但卻在通知義務(wù)所涉及的通知事項(xiàng)、方式以及違反通知義務(wù)的法律后果都缺乏具體規(guī)定，使通知義務(wù)難以發(fā)揮真正作用。

（一）投保人的具體通知事項(xiàng)。韓國(guó)《商法》第672條第2款規(guī)定：投保人應(yīng)當(dāng)向各保險(xiǎn)人通知各個(gè)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容。德國(guó)《保險(xiǎn)契約法》第58條第2款規(guī)定：通知中應(yīng)包括與投保人訂立保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人和具體的保險(xiǎn)金額。臺(tái)灣地區(qū)《保險(xiǎn)法》第36條規(guī)定：復(fù)保險(xiǎn)，除另有約定外，投保人應(yīng)將他保險(xiǎn)人之名稱及保險(xiǎn)金額通知各保險(xiǎn)人。由此得知，投保人的重復(fù)保險(xiǎn)通知事項(xiàng)不僅應(yīng)當(dāng)包括與之訂立保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人的名稱和住所，還應(yīng)當(dāng)包括保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)價(jià)值、保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)責(zé)任范圍和保險(xiǎn)期間等事項(xiàng)。但新《保險(xiǎn)法》關(guān)于投保人應(yīng)予通知的“有關(guān)情況”顯得過于抽象和寬泛，令投保人難以明確具體內(nèi)涵，不利于保險(xiǎn)人“知情權(quán)”的保護(hù)。

（二）投保人履行通知義務(wù)的方式。各國(guó)法律原則上允許投保人采取口頭方式或書面方式為之。新《保險(xiǎn)法》亦取同樣要求。但應(yīng)當(dāng)注意，重復(fù)保險(xiǎn)的通知屬于保險(xiǎn)人主動(dòng)詢問的內(nèi)容，如果保險(xiǎn)人不加以詢問，投保人不為通知義務(wù)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。因?yàn)橥侗Ｈ撕捅ｋU(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，信息不對(duì)稱，保險(xiǎn)人擁有豐富的專業(yè)知識(shí)和保險(xiǎn)經(jīng)驗(yàn)，投保人只是偶爾為之，對(duì)保險(xiǎn)本身及其相關(guān)規(guī)則了解甚少。可見，投保人履行重復(fù)保險(xiǎn)通知義務(wù)的方式取決于保險(xiǎn)人的詢問方式，保險(xiǎn)人以書面詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)以書面方式為之；保險(xiǎn)人以口頭詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)以口頭方式為之。但是投保人在以下情形應(yīng)享有免除通知義務(wù)：一是保險(xiǎn)人已經(jīng)知道或者在通常的業(yè)務(wù)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)知道的重復(fù)保險(xiǎn)；二是經(jīng)保險(xiǎn)人申明不需告知的重復(fù)保險(xiǎn)；三是投保人按照默示或者明示擔(dān)保條款不需告知的重復(fù)保險(xiǎn)。[8]40

（三）通知義務(wù)履行的證明。各國(guó)保險(xiǎn)法雖對(duì)重復(fù)保險(xiǎn)的通知方式?jīng)]有作出任何規(guī)定，但以各國(guó)保險(xiǎn)法所規(guī)定的對(duì)未履行通知義務(wù)的重復(fù)保險(xiǎn)的嚴(yán)苛的法律后果而言，它要求投保人對(duì)于重復(fù)保險(xiǎn)的通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在我國(guó)新《保險(xiǎn)法》中，關(guān)于重復(fù)保險(xiǎn)中是否履行通知義務(wù)，沒有關(guān)于法律后果的規(guī)定，因此也就缺少舉證責(zé)任存在的意義，這是我國(guó)保險(xiǎn)立法上的不足。

（四）通知義務(wù)的后果。其一，投保人故意不為重復(fù)保險(xiǎn)通知或意圖不當(dāng)?shù)美鵀橹貜?fù)保險(xiǎn)的，其合同無效；其二，善意之重復(fù)保險(xiǎn)，其保險(xiǎn)金額之總額超過保險(xiǎn)標(biāo)的之價(jià)值者，除另有約定外，各保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的之全部?jī)r(jià)值，僅就其所保金額負(fù)比例分擔(dān)之責(zé)。但賠償總額，不得超過保險(xiǎn)標(biāo)的之價(jià)值。其三，善意訂立數(shù)個(gè)保險(xiǎn)合同，其保險(xiǎn)金額之總額超過保險(xiǎn)標(biāo)的之價(jià)值者，在危險(xiǎn)發(fā)生前法律論文，投保人得依超過部分，要求比例返還保險(xiǎn)費(fèi)。保險(xiǎn)合同因惡意重復(fù)保險(xiǎn)而無效時(shí)，保險(xiǎn)人如不知情，應(yīng)取得保險(xiǎn)費(fèi)。雖然新法規(guī)定了投保人須履行重復(fù)保險(xiǎn)通知義務(wù)，但卻沒有規(guī)定任何有關(guān)違反該義務(wù)后的法律后果。此種立法規(guī)定會(huì)導(dǎo)致以下不正常情形：一是使法律對(duì)重復(fù)保險(xiǎn)通知義務(wù)的規(guī)定形同具文，因?yàn)椴徽撏侗Ｈ送ㄖc否，法律后果均相同，而且投保人不履行通知義務(wù)，還可能造成保險(xiǎn)人不知曉重復(fù)保險(xiǎn)的存在，而使投保人有獲得不當(dāng)?shù)美臐撛跈C(jī)會(huì)；二是不區(qū)分惡意與善意的投保人，使有惡意的被保險(xiǎn)人，在企圖以不正當(dāng)手段詐領(lǐng)保險(xiǎn)金，損害保險(xiǎn)制度的誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)，仍有取得保險(xiǎn)金的可能。因此，缺少違反通知義務(wù)的責(zé)任內(nèi)容規(guī)定，也是新《保險(xiǎn)法》的缺失之處。

四、重復(fù)保險(xiǎn)的效力

基于新《保險(xiǎn)法》在重復(fù)保險(xiǎn)的通知義務(wù)上缺乏具體的可操作性規(guī)定，保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中難以對(duì)保險(xiǎn)當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)予以明確，進(jìn)而產(chǎn)生許多的矛盾和糾紛。而這一立法缺失問題之所以產(chǎn)生，是因?yàn)槲覈?guó)保險(xiǎn)法在立法理念上，對(duì)于重復(fù)保險(xiǎn)的法律效果未能從當(dāng)事人主觀心態(tài)的立場(chǎng)加以劃分。[9]72解決這一問題，唯一可行的辦法就是采用各國(guó)保險(xiǎn)法通例，針對(duì)投保人的主觀心態(tài)，在我國(guó)《保險(xiǎn)法》中明確區(qū)分投保人的善意與惡意，給予不同的法律評(píng)價(jià)，通過增加重復(fù)保險(xiǎn)強(qiáng)制通知義務(wù)規(guī)則，從而賦予重復(fù)保險(xiǎn)通知以不同的法律后果，使重復(fù)保險(xiǎn)的利益保護(hù)機(jī)制發(fā)揮應(yīng)有的功效。

（一）惡意復(fù)保險(xiǎn)的效力。對(duì)于惡意重復(fù)保險(xiǎn)，由于投保人企圖謀取不法利益，破壞保險(xiǎn)制度分散危險(xiǎn)、填補(bǔ)損失的宗旨及功能，因此，各國(guó)和地區(qū)立法例多規(guī)定重復(fù)保險(xiǎn)中惡意訂立的保險(xiǎn)合同無效，我國(guó)新《保險(xiǎn)法》雖沒有對(duì)惡意復(fù)保險(xiǎn)做出規(guī)定，但第56條第1款關(guān)于“重復(fù)保險(xiǎn)的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險(xiǎn)的有關(guān)情況通知各保險(xiǎn)人”的規(guī)定，在立法上已經(jīng)實(shí)質(zhì)上確認(rèn)投保人在不為重復(fù)保險(xiǎn)通知時(shí)，具有惡意的存在。因此，對(duì)有重復(fù)保險(xiǎn)而未盡通知義務(wù)的投保人法律論文，仍可以適用保險(xiǎn)法第56條第2款規(guī)定，即“重復(fù)保險(xiǎn)的各保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金的總和不得超過保險(xiǎn)價(jià)值。除合同另有約定外，各保險(xiǎn)人按照其保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)金額總和的比例承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任。”據(jù)此，在我國(guó)保險(xiǎn)法上，將惡意的不履行通知義務(wù)的投保人與履行通知義務(wù)的善意投保人相比較，其法律上的后果是相同的。這一立法目的，雖然是為了在保險(xiǎn)司法實(shí)務(wù)中起到簡(jiǎn)化規(guī)則、防止法官濫用司法裁量權(quán)的作用，但是因其不區(qū)別惡意投保人與善意投保人而使其承擔(dān)同等后果，顯然有失公正。

（二）善意重復(fù)保險(xiǎn)的效力。對(duì)于善意重復(fù)保險(xiǎn)，各國(guó)和地區(qū)立法例所采取的模式主要有三種：一是日本的優(yōu)先承包主義。將重復(fù)保險(xiǎn)分為同時(shí)重復(fù)保險(xiǎn)與異時(shí)重復(fù)保險(xiǎn)。同時(shí)重復(fù)保險(xiǎn)時(shí)采用的是比例分擔(dān)主義；而異時(shí)重復(fù)保險(xiǎn)，則按保險(xiǎn)合同成立的先后順序，在保險(xiǎn)價(jià)值額度內(nèi)，前保險(xiǎn)人先負(fù)擔(dān)保險(xiǎn)金，對(duì)負(fù)擔(dān)不足以填補(bǔ)全部損害時(shí)，由后保險(xiǎn)人繼續(xù)承擔(dān)填補(bǔ)損失的責(zé)任。[10]341二是法國(guó)和瑞士采用的比例分擔(dān)主義。不論構(gòu)成重復(fù)保險(xiǎn)的各保險(xiǎn)合同是同時(shí)成立抑或異時(shí)成立，各保險(xiǎn)人僅按照其所保金額與保險(xiǎn)金額總和的比例，負(fù)分擔(dān)賠償責(zé)任。三是連帶賠償主義。在重復(fù)保險(xiǎn)中，不問各保險(xiǎn)合同成立的先后均屬有效，各保險(xiǎn)人在其保險(xiǎn)金額限度內(nèi)，對(duì)被保險(xiǎn)人負(fù)連帶賠償責(zé)任；被保險(xiǎn)人可向全體保險(xiǎn)人或其中一人主張求償。保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)金超過其應(yīng)付的保險(xiǎn)金額后，就各保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)金額與復(fù)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額總和的比例，得向其他保險(xiǎn)人行使求償權(quán)。但投保人的全部請(qǐng)求不得逾損害之總額。[11]339

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篇（2）

非文學(xué)文本是一種重要的體裁形式，在生活中起到積極的作用。對(duì)分文學(xué)文本筆譯能力的分析尚處于起步階段，因此文章針對(duì)其特點(diǎn)和組織構(gòu)架對(duì)其進(jìn)行了分析如下：

一、非文學(xué)文本和非文學(xué)筆譯的特征

文學(xué)文本是以語言為載體來表達(dá)作者的感情和反映社會(huì)現(xiàn)狀的體裁，具有強(qiáng)烈的藝術(shù)情感。文學(xué)文本的主要體裁包括我們平時(shí)所說的散文、詩歌以及小說等。文學(xué)文本通常虛構(gòu)的成分較多，作者可以自由的在作品中表達(dá)個(gè)人情感。而所謂非文學(xué)文本，實(shí)際上就是除了文學(xué)文本以外的絕大部分文本，通常包括新聞，法律類論文，政治經(jīng)濟(jì)類論文以及金融與科技類論文。要了解非文本筆譯的特點(diǎn)，就要先分析非文本的特點(diǎn)。非文本筆譯的特點(diǎn)如下：首先要做到按照規(guī)范書寫，用詞避免嗦重復(fù)，并確定信息傳達(dá)的準(zhǔn)確性；其次寫作目的要明確，具有固定的讀者群；非文本體裁需要翻譯的文章包含大量的信息并且時(shí)間較短，因此多采用明確的分工方式；非文學(xué)文本譯員要善于利用有用資源，采用多種方式來完成翻譯。

二、基于體裁的非文本筆譯能力的基本構(gòu)架

隨著文化的發(fā)展，體裁被引進(jìn)到語言學(xué)中并發(fā)揮了重要作用。對(duì)于非文學(xué)文本來說，其書面形式與口語形式都是在特定的交際目的下進(jìn)行的，因此具有特殊的體裁特點(diǎn)。體裁作為一種能夠辨別的交際事件，其結(jié)構(gòu)固定且完整，專業(yè)性和科學(xué)性強(qiáng)。從這個(gè)角度來說，他與非文學(xué)文本的特點(diǎn)相吻合，因此我們采用體裁理論來建立和分析非文學(xué)筆譯能力的結(jié)構(gòu)框架，大致可以分為語言層面和社會(huì)層面兩部分。

非文學(xué)筆譯能力的語言層面是指翻譯者對(duì)詞匯、語法以及語篇的掌握能力。翻譯者要了解兩種語言的文化，掌握兩種語言的基本詞匯以及結(jié)構(gòu)差異。而基于體裁下的非文學(xué)筆譯能力主要是指譯者要確保原文的體裁完整；而非文學(xué)文本的社會(huì)層面是指譯文不但要保持原文的結(jié)構(gòu)，還要達(dá)到其用于交際的目的。這是因?yàn)榉俏膶W(xué)文本是為社會(huì)服務(wù)，只有在社會(huì)中才存在實(shí)際意義。因此非文學(xué)文本是否實(shí)現(xiàn)了交際目的是評(píng)價(jià)譯者能力的重要標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，非文學(xué)文本的社會(huì)層面還研究了翻譯者的溝通交流能力以及其自身品質(zhì)問題。

三、基于體裁下的非文學(xué)筆譯能力分析

（一）雙語能力與語言翻譯能力

雙語能力是非文學(xué)筆譯必須具備的首要能力，只有掌握源語言的詞匯用法，語法運(yùn)用以及語篇構(gòu)成的特點(diǎn)，才能完成基本的筆譯。雙語能力是筆譯者實(shí)現(xiàn)交際的基礎(chǔ)；譯者的翻譯能力包括其在技巧以及專業(yè)知識(shí)兩個(gè)方面。即譯者要掌握扎實(shí)的語言基礎(chǔ)知識(shí)和翻譯技能，并通過自身的技能實(shí)現(xiàn)語言之間的互譯。

（二）體裁分析和識(shí)別能力

體裁分析能力即在體裁上保持兩種語言的一致性和完整性。專業(yè)的筆譯人員必須具有體裁分析能力，了解每個(gè)過程的語言特性；而體裁的識(shí)別能力是指譯者要具有識(shí)別社會(huì)職能、交際目的以及讀者的范圍的能力，即最大限度的滿足讀者的需求。

（三）工具應(yīng)用能力和團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力

這兩種能力要求譯者要具備利用外界條件的能力。其中工具英語能力即其對(duì)專業(yè)書籍，語言辭典以及多媒體資料的應(yīng)用；而團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力是指其與周邊人員的配合，只有這樣，才能確保翻譯任務(wù)的及時(shí)性和準(zhǔn)確性。

（四）個(gè)人綜合能力

基于體裁下的非文本筆譯要求譯者具有很強(qiáng)的個(gè)人綜合能力。其中包括自我評(píng)價(jià)能力、組織能力、以及良好的心理素質(zhì)。其中自我評(píng)價(jià)能力是指譯者能夠在完成翻譯后對(duì)自己所翻譯的作品中存在的問題進(jìn)行總結(jié)，在總結(jié)中不斷的進(jìn)步；組織能力即其對(duì)翻譯過程的設(shè)計(jì)以及翻譯能力的體現(xiàn)，組織能力是譯者具備的核心能力，對(duì)其他能力具有調(diào)節(jié)作用，是保證翻譯順利進(jìn)行的基礎(chǔ)；而心理素質(zhì)也是譯者必備的重要能力，心理素質(zhì)的優(yōu)劣可以嚴(yán)重影響到譯者的翻譯水平，是有心理素質(zhì)好的譯者，其綜合能力才能得以體現(xiàn)，才能更好的完成翻譯。

（五）專業(yè)知識(shí)能力以及專業(yè)擴(kuò)展能力

要更好的完成筆譯，譯者要掌握多個(gè)領(lǐng)域范圍內(nèi)的專業(yè)知識(shí)，翻譯通過語言實(shí)現(xiàn)，而語言具有較強(qiáng)的知識(shí)性。如法律論文具有很強(qiáng)的法律效應(yīng)，商務(wù)論文需要譯者掌握商務(wù)談判的基本技巧和注意事項(xiàng)等。掌握專業(yè)的基礎(chǔ)知識(shí)是完成翻譯的第一步，除此之外，譯者還應(yīng)該善于擴(kuò)展自身的能力，使掌握的知識(shí)充分的發(fā)揮。業(yè)務(wù)擴(kuò)展是譯者能力的體現(xiàn)，是其創(chuàng)新精神的體現(xiàn)，當(dāng)然能力的拓展要在掌握專業(yè)知識(shí)的基礎(chǔ)上。只有這樣，譯者通過不斷的學(xué)習(xí)，專業(yè)知識(shí)和業(yè)務(wù)拓展能力逐漸增強(qiáng)，才能確保翻譯的順利進(jìn)行。

四、總結(jié)

關(guān)于非文學(xué)文本的筆譯能力的研究還處于初級(jí)階段，但是不得不承認(rèn)的是非文本文學(xué)具有專業(yè)性，時(shí)效性和真實(shí)性，是人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡捏w裁形式。譯者要具備一定的個(gè)人能力才能做好非文學(xué)文本的翻譯，才能使這種文本真正服務(wù)于社會(huì)，服務(wù)與個(gè)人。

篇（3）

如何激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的熱情，調(diào)動(dòng)其積極性，提高法律教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生的法制意識(shí)呢通過對(duì)教學(xué)工作的總結(jié)，我認(rèn)為以下幾個(gè)方面在對(duì)與教學(xué)效果的提高有很好的效果。

一、端正學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度。提高認(rèn)識(shí)一端正學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度，提高對(duì)法律重要性的認(rèn)識(shí)，是學(xué)好法律課的關(guān)鍵。從中專生受教育的情況看，當(dāng)代中專生的對(duì)法律知識(shí)都有一定程度的了解，從媒體也接觸到一些法律知識(shí)，但這并不能說明他們的法律意識(shí)就很強(qiáng)。所以為了掌握學(xué)生的思想動(dòng)態(tài)，開課前，可以對(duì)相應(yīng)教學(xué)班進(jìn)行問卷調(diào)查。通過對(duì)問卷結(jié)果的分析，有針對(duì)性的提出一些與學(xué)生實(shí)際比較接近問題讓學(xué)生討論，比如：當(dāng)你借錢、借物給別人時(shí)，是否要求對(duì)方寫借條學(xué)校保衛(wèi)科是否有權(quán)利拘傳學(xué)生當(dāng)你買到偽劣商品時(shí)候怎么辦嫁入畢業(yè)后工作單位不允許女生結(jié)婚生孩子怎么保護(hù)自己這些問題都與學(xué)生現(xiàn)在或?qū)砻芮邢嚓P(guān)，一定會(huì)引起學(xué)生的興趣。同時(shí)通過對(duì)學(xué)生不同答案進(jìn)行整理，讓學(xué)生分成正反兩組充分的辯論，讓學(xué)生在討論中明白在倡導(dǎo)依法治國(guó)的今天，我們無論是管理者還是被管理者，都要自覺的遵守法律，善于利用法律武器趨利避害，維護(hù)自己及社會(huì)利益，同違法犯罪行為斗爭(zhēng)，支撐起現(xiàn)代法制社會(huì)。從而使同學(xué)們提高了認(rèn)識(shí)，端正學(xué)習(xí)態(tài)度。

二、結(jié)合生活實(shí)際激發(fā)學(xué)習(xí)興趣掌握法律知識(shí)的關(guān)鍵使對(duì)法條的理解和記憶。法律教學(xué)中，如果使單純的要求學(xué)生死記硬背法條，很容易讓學(xué)生感覺枯燥、從而產(chǎn)生厭學(xué)的情緒。在教學(xué)中若能把法律規(guī)范和實(shí)際生活緊密聯(lián)系起來，根據(jù)講課內(nèi)容提出一些發(fā)生在學(xué)生身邊的問題讓學(xué)生解答，則會(huì)使枯燥的法律條文變得生動(dòng)起來。比如在講刑法的時(shí)候，針對(duì)個(gè)別學(xué)生大家斗毆、擾亂教學(xué)秩序的行為，分析是違法還是犯罪以及所要承擔(dān)的法律后果是什么。

這樣學(xué)生很容易地掌握違法和犯罪的概念。同時(shí)可以讓學(xué)生將自己生活中遇到的或者家人、朋友遇到的問題說出來，在講解相關(guān)內(nèi)容時(shí)進(jìn)行相應(yīng)的分析。由于這些問題來源于學(xué)生的實(shí)際生活，學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的心理需求，增強(qiáng)了課堂感召力，促使學(xué)生積極思維，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，對(duì)提高教學(xué)質(zhì)量起到了事半功倍的作用。

三、形式多變的教學(xué)手段。讓學(xué)生在實(shí)踐中提高應(yīng)用能力法律是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，它具有多、細(xì)、散、雜的文章由中國(guó)網(wǎng)為您分享，本為您提供法律論文。如需轉(zhuǎn)載請(qǐng)保留一個(gè)鏈接：特點(diǎn)。運(yùn)用傳統(tǒng)的教學(xué)方法，讓學(xué)生死記硬背法條，只能導(dǎo)致“紙上談兵”，遇到實(shí)際問題不知如何使用法律。在教學(xué)過程中，除盡可能的運(yùn)用啟發(fā)式教學(xué)外，還應(yīng)該采取多種教學(xué)方式以提高學(xué)生對(duì)法律的實(shí)際應(yīng)用能力。

1、案例教學(xué)。根據(jù)理論教學(xué)目的要求，以案例為基礎(chǔ)教材。在教師指導(dǎo)下，對(duì)案例提供的客觀事實(shí)材料和問題進(jìn)行分析研究，提出簡(jiǎn)介，做出判斷，因勢(shì)利導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生概括歸納，說理的能力。案例教學(xué)必須符合幾個(gè)要求：(1)目的明確：解決什么問題，提高學(xué)生哪些方面的能力，有針對(duì)性的選編案例。{2)真實(shí)可感：盡可能采取或模擬真實(shí)案列，使材料具體充實(shí)，實(shí)踐性強(qiáng)。(3)構(gòu)思巧妙：事實(shí)情節(jié)在真實(shí)的基礎(chǔ)上既有主又有次，虛實(shí)結(jié)合。(4)文字生動(dòng)有趣：以案例為基礎(chǔ)加以改變，引人入勝，激發(fā)學(xué)生分析積極性。實(shí)踐證明，這種教學(xué)方式教學(xué)效果甚佳。

2、“多言堂”的教學(xué)方式。其實(shí)也就是驚醒教學(xué)之間的角色轉(zhuǎn)換。每講完一章后，搞一次“自由問答”活動(dòng)。這種問答可以是學(xué)生問老師、老師問學(xué)生、學(xué)生之間相互問答。面對(duì)那些意想不到的問題，老師不認(rèn)真準(zhǔn)備，也有被問住的可能。學(xué)生更是需要課上認(rèn)真學(xué)習(xí)，課下積極準(zhǔn)備，從而力爭(zhēng)提問有價(jià)值，回答有水平。這樣激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，同時(shí)也鍛煉學(xué)生的反應(yīng)能力，提高了分析能力，控股了所學(xué)的知識(shí)。

3、參加社會(huì)實(shí)踐，在實(shí)踐中提高應(yīng)用能力。學(xué)習(xí)的目的在于應(yīng)用。在實(shí)踐中強(qiáng)化法條記憶，培養(yǎng)和展現(xiàn)學(xué)生應(yīng)用法律分析問題、解決問題的能力、寫作能力、口頭表達(dá)能力，全面提高學(xué)生素質(zhì)。為提高學(xué)生的實(shí)際應(yīng)用能力，在完成理論教學(xué)的同時(shí)，要盡可能多帶領(lǐng)學(xué)生參加社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，在實(shí)踐中檢驗(yàn)和提高法律運(yùn)用能力，同時(shí)汲取新的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。

篇（4）

 

教育對(duì)一個(gè)人的成長(zhǎng)與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個(gè)特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個(gè)體、機(jī)關(guān)等等對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對(duì)現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。 

一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出 

1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國(guó)憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”高校應(yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識(shí)不強(qiáng),對(duì)侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。 

2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。 

3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題?！斑`反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①?！弊畹湫偷陌咐褪恰褒R玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。 

4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會(huì)引起如此廣泛關(guān)注,是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳骸髮W(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待,犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。 

二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析 

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析 

大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國(guó)憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國(guó)家對(duì)接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給,當(dāng)時(shí)“國(guó)家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會(huì)均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而,隨著我國(guó)高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對(duì)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時(shí)至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。 

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析 

大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對(duì)人,大學(xué)生也擁有一系列的相對(duì)人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時(shí),大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對(duì)于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請(qǐng)求的權(quán)利等。 

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析 

大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對(duì)高昂的學(xué)費(fèi)的同時(shí),其“消費(fèi)者”意識(shí)開始覺醒,作為教育資源的“消費(fèi)者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對(duì)等的。 

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會(huì)文化價(jià)值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價(jià)值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢(shì)。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提起訴訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護(hù),在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對(duì)待。 

三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對(duì)策與建議 

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考 

憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國(guó)司法界,法院通常會(huì)認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國(guó)沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國(guó)又沒有直接的法律效力,不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對(duì)受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回起訴,只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。 

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考 

行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng),在事件中也會(huì)遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。 

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考 

民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì),同時(shí)無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對(duì)冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個(gè)讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。 

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考 

完善刑事法律保障受教育權(quán)?！缎谭ā返?18條規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役?！北M管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對(duì)受教育權(quán)整個(gè)實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn),在條件成熟時(shí),應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。 

 

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篇（5）

眾所周知，法律制度離不開法律教育，法律教育是法律制度不可或缺的組成部分。健康、有序的法治的形成離不開一個(gè)穩(wěn)定、系統(tǒng)的法律教育制度。因此，目前中國(guó)大學(xué)法律理論教育問題受到學(xué)界以及社會(huì)的廣泛關(guān)注。

法律教育屬于職業(yè)性教育，但又不同于我們所認(rèn)為的一般性的職業(yè)教育。大學(xué)法律教育不僅要培養(yǎng)社會(huì)需要的法官、檢察官以及律師，還需要培養(yǎng)大學(xué)生社會(huì)公正意識(shí)。因此，大學(xué)法學(xué)教育中不僅要灌輸大學(xué)生法律知識(shí)，同時(shí)還要塑造大學(xué)生法律理論意識(shí)。因此，本文以法律理論為研究對(duì)象，嘗試對(duì)西北某大學(xué)法學(xué)教育中的法律理論教育的目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)途徑做初步的闡述。

法律理論的概念界定

“法律理論”是大學(xué)法學(xué)院課程體系中重要的一門課程，是一個(gè)具有很強(qiáng)包容性的概念。因此，要想分析西北某大學(xué)法學(xué)教育中的法律理論，就必須明確法律理論的內(nèi)涵以及理清其外延。為了更好了解法律理論，本文將比較法律理論、一般理論以及法律職業(yè)理論。

1.一般理論。一般理論是指在長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活中人們積累形成的道德準(zhǔn)則體系，它是人們維持正常社會(huì)生活的基礎(chǔ)。在長(zhǎng)期的共同生產(chǎn)生活中，人們經(jīng)過無數(shù)次去粗取精、去偽存真逐步積淀，形成了代表不同民族或國(guó)家的、體現(xiàn)其民族精神傳統(tǒng)和習(xí)俗文化的理論準(zhǔn)則體系。因此，不同的民族在不同的生產(chǎn)階段不同的地域必然形成不同的理論準(zhǔn)則體系。

2.法律理論。法律理論不同于一般理論，法律理論是具有法律性質(zhì)的理論。法律理論主要具有以下幾個(gè)特征：

（1）法律理論離不開一個(gè)國(guó)家的一般理論，它必須根植于一般理論，法律理論源于國(guó)家一般理論，但又高于一般理論，否則就不能形成法律理論。

（2）法律理論是一個(gè)國(guó)家或民族一般理論最集中的表現(xiàn)。法律理論是一個(gè)國(guó)家和民族一般生活理論的強(qiáng)制化和規(guī)范化，因此，法律理論必須是對(duì)該民族一般理論的記載和升華。

（3）法律理論決定了法律的品質(zhì)。法律制度也有善惡正邪之分，法律理論的不同決定了不同的法律品質(zhì)。

3.法律職業(yè)理論。法律專業(yè)人員在其工作以及生活中應(yīng)該遵守的相關(guān)道德行為準(zhǔn)則就是法律職業(yè)理論，例如律師從業(yè)理論準(zhǔn)則、法官職業(yè)理論準(zhǔn)則等。法律職業(yè)理論主要是用來規(guī)范從事法律事務(wù)的專業(yè)人員，要求他們?cè)诠ぷ魃钪?，?yán)格遵守自身的行為操守，要對(duì)當(dāng)事人一視同仁、廉潔自律、忠誠(chéng)于法律。如果說法律理論是法律制度的內(nèi)在理論，那么法律職業(yè)理論就是法律制度的外在理論。

通過了解，我們發(fā)現(xiàn)目前西北某大學(xué)的法律理論教育中主要存在以下兩個(gè)問題：第一，該學(xué)校注重對(duì)受教育學(xué)生的法律一般性知識(shí)教育，而忽視對(duì)其進(jìn)行法律理論教育;第二，在該校法學(xué)教育中，法律理論教育的功效十分有限，并沒有突出法律理論自身的特點(diǎn)，使教學(xué)內(nèi)容不突出、教育目標(biāo)不明確。因此，我們有必要根據(jù)法律職業(yè)特點(diǎn)的要求，重新設(shè)定西北某大學(xué)法律理論教育的目標(biāo)。

法律理論教育目標(biāo)的設(shè)定

本文結(jié)合法律制度的內(nèi)在理論以及大學(xué)生自身素質(zhì)，分析目前在西北某大學(xué)法學(xué)教育中法律理論教育應(yīng)關(guān)注的目標(biāo)。

1.培養(yǎng)該校學(xué)生法律理論的問題意識(shí)。在西北某大學(xué)的法學(xué)教育中，我們不難發(fā)現(xiàn)：教育過程就是一個(gè)填鴨式的過程，老師將已經(jīng)存在的知識(shí)傳授給受教育的學(xué)生就是教育的全部目標(biāo)。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，作為靜態(tài)的法律條文并不能解決所有不斷發(fā)生的新的法律問題。這也就是為什么法律條文要不斷加以修訂和解釋以適應(yīng)新事件的需要。中國(guó)的法律屬于體系，但是我們要借鑒歐美的判例法律體系，培養(yǎng)該校學(xué)生的法律論文問題意識(shí)，使得學(xué)生不斷對(duì)已存在的知識(shí)提出疑問，繼而培養(yǎng)高校學(xué)生不斷解決問題的能力。我們發(fā)現(xiàn)：西北某大學(xué)法律專業(yè)學(xué)生知識(shí)豐富但見識(shí)卻較少，擅長(zhǎng)辯論但卻解決不了實(shí)務(wù)問題。因此，西北某大學(xué)應(yīng)該改變目前填鴨式的教育過程。法律理論教育應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注學(xué)生的理論問題意識(shí)的培養(yǎng)。一方面在教學(xué)中應(yīng)加強(qiáng)對(duì)學(xué)生發(fā)現(xiàn)理論問題的敏感性的培養(yǎng)，培養(yǎng)他們發(fā)現(xiàn)問題的能力，減少他們?cè)谝院髲臉I(yè)過程中遇到理論問題的風(fēng)險(xiǎn);另一方面，增強(qiáng)該校學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中陷入法律理論困境的承受能力，使他們了解到在法律學(xué)習(xí)工作中遇到理論問題是很平常的問題，要有決心迎接理論問題的挑戰(zhàn)，解決法律理論問題是法律從業(yè)者光榮而艱巨的使命，是自己的責(zé)任。

2.培養(yǎng)該校學(xué)生法律理論的推理能力。作為一個(gè)法律專業(yè)人員，首要，具備良好的洞察能力，對(duì)法律理論問題具有強(qiáng)烈的敏感性;除此之外，法律專業(yè)人員還要具有精湛的理論推理能力。但是在西北某大學(xué)的法律理論教育中，我們發(fā)現(xiàn)：其法學(xué)教育中根本沒有培養(yǎng)學(xué)生法律理論推理能力這一目標(biāo)。本文認(rèn)為導(dǎo)致目前該校忽視培養(yǎng)學(xué)生法律理論的推理能力的原因主要在于：一是對(duì)法律問題和理論問題的錯(cuò)誤理解;二是對(duì)理論問題認(rèn)識(shí)不足。

理論知識(shí)有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，人們通常認(rèn)為理論問題不屬于理性知識(shí)，其實(shí)這種觀點(diǎn)是不正確的。如果我們重新審視理論知識(shí)，我們就可以看出：理論知識(shí)是理性知識(shí)，是可以被證明的。在西北某大學(xué)中，學(xué)生可以通過學(xué)習(xí)如何解決理論道德問題，進(jìn)而發(fā)展自身的推理能力并將自己的能力運(yùn)用到解決實(shí)務(wù)中遇到的理論問題上。因此，作為一個(gè)法學(xué)院的學(xué)生，為了適應(yīng)將來從業(yè)的需要，要加強(qiáng)訓(xùn)練自己的推理能力。一是要培養(yǎng)自己的邏輯推理能力，二是要培養(yǎng)自己辯證推理能力。因此，在法律知識(shí)的學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生要有意識(shí)地培養(yǎng)自己的上述能力，使自己成為一名合格的法律從業(yè)人員。

實(shí)現(xiàn)法律理論教育目標(biāo)的途徑

第一，西北某大學(xué)的法學(xué)院應(yīng)當(dāng)將法律理論教育納入該學(xué)校的法律教育體系。目前，該校并未單獨(dú)開設(shè)有關(guān)法律理論的相關(guān)課程，因此，當(dāng)務(wù)之急就是該校教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)開設(shè)有關(guān)法律理論的相關(guān)課程，使該校法律學(xué)生對(duì)理論知識(shí)有系統(tǒng)性、規(guī)范性的了解，為后續(xù)能力的培養(yǎng)奠定扎實(shí)的理論基礎(chǔ)。但我們說該校應(yīng)開設(shè)法律理論相關(guān)課程并不是簡(jiǎn)單地開設(shè)一門課程，而是在法律教育中將法律理論教育貫穿法律學(xué)習(xí)的始終。因此，該校應(yīng)當(dāng)將培養(yǎng)法律學(xué)生的理論觀察能力以及推理能力貫穿整個(gè)法律教學(xué)環(huán)節(jié)。

第二，提升法律學(xué)生自身的理論道德修養(yǎng)和其自身的發(fā)展能力。法律是一個(gè)每天都有新變化的學(xué)科，其法律條文規(guī)范不是靜止不變的，法律理論同樣也隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展處于不斷發(fā)展之中。因此，西北某大學(xué)的法律教育要使學(xué)生養(yǎng)成自我學(xué)習(xí)、掌握獨(dú)立發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。該校的法律學(xué)習(xí)應(yīng)為該校學(xué)生掌握知識(shí)，培養(yǎng)其理論道德修養(yǎng)以及日后的發(fā)展打下一個(gè)堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

第三，必須改革現(xiàn)行的法學(xué)教育方式。西北某大學(xué)要改變現(xiàn)行的教學(xué)手段和教學(xué)方式以實(shí)現(xiàn)將法律理論教育貫穿于整個(gè)法律教學(xué)過程中。上文已經(jīng)提到，歐美國(guó)家的判例教學(xué)方法值得我們借鑒。長(zhǎng)時(shí)間的教學(xué)實(shí)踐證明：判例教學(xué)法是成功的。因此，西北某大學(xué)要改變教學(xué)方式，選擇一些具有典型性的法律理論問題來引導(dǎo)學(xué)生對(duì)問題進(jìn)行思考與討論。一方面能夠引導(dǎo)學(xué)生對(duì)法律理論進(jìn)行更具有深度的思考;另一方面，學(xué)生思考的過程也是提高其自我法律理論道德修養(yǎng)的過程。

西北某大學(xué)開展的法律理論教育活動(dòng)僅僅是實(shí)現(xiàn)法律理論教育的目標(biāo)，是構(gòu)建我國(guó)社會(huì)主義法治社會(huì)的第一步。除此之外，我們還必須將法律理論道德教育擴(kuò)展到法官、律師等職業(yè)實(shí)踐當(dāng)中。中國(guó)的法律教育起步較晚，西北某大學(xué)的法律理論道德教育更是處于起步階段。法律理論的教育不僅關(guān)系到我國(guó)法律人才素質(zhì)的提升，還關(guān)系到整個(gè)國(guó)家法律制度的完善和法律體系的健全。因此，西北某大學(xué)必須明確法律理論教育目標(biāo)，改革教育方式，為國(guó)家法律事業(yè)培養(yǎng)大量高素質(zhì)、高修養(yǎng)的法律人才。

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篇（6）

中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2851（2011）03-0066-02

目前，我國(guó)高等學(xué)校的法學(xué)專業(yè)設(shè)置主要有三種情況：一是專門的政法類大學(xué)，如中國(guó)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等；二是綜合性大學(xué)里的法律系或法學(xué)院，如北京大學(xué)法學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院等；三是以專門院校里的法學(xué)院系，如吉林大學(xué)法學(xué)院、東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院等。通常政法類院校是以培養(yǎng)法律應(yīng)用型人才為特色的，綜合性大學(xué)以培養(yǎng)理論型人才為特色，而專門類院校法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)該與其他院校有所區(qū)別，體現(xiàn)自身的特色，即要培養(yǎng)出專門、專業(yè)法律人才。本文僅就專門院校專業(yè)法學(xué)本科課程改革談本人之粗淺看法。

一、專門院校法學(xué)本科專業(yè)課程改革的意義

總理在政府工作報(bào)告中提出高等學(xué)校要辦出特色，要提高教育質(zhì)量。高等學(xué)校要有特色、高水平，這不僅是國(guó)家發(fā)展的要求，是未來發(fā)展的趨勢(shì)，也是高校自身的選擇。從現(xiàn)實(shí)情況來看，我國(guó)法律人才為數(shù)眾多，但高層次、高素質(zhì)、專門法律人才短缺卻尤為嚴(yán)重，培養(yǎng)法學(xué)專才已成為大勢(shì)所趨。專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革意義重大，主要表現(xiàn)如下：

（一）專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革是《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》的要求?！秶?guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》）要求“高等教育承擔(dān)著培養(yǎng)高級(jí)專門人才、發(fā)展科學(xué)技術(shù)文化、促進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)的重大任務(wù)……到2020年，高等教育結(jié)構(gòu)更加合理，特色更加鮮明，人才培養(yǎng)、科學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)整體水平全面提升……?！薄毒V要》還要求：“……著力培養(yǎng)信念執(zhí)著、品德優(yōu)良、知識(shí)豐富、本領(lǐng)過硬的高素質(zhì)專門人才和拔尖創(chuàng)新人才?！币囵B(yǎng)高素質(zhì)法學(xué)專門人才和拔尖創(chuàng)新人才，專門院校專業(yè)法學(xué)本科課程改革是當(dāng)務(wù)之需。

（二）專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革是合理配置法學(xué)教育資源。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全國(guó)1000余所普通高校中已有650余所設(shè)置了法律院系或法律專業(yè)。《2009年北京市大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》顯示，北京市2008屆本科畢業(yè)生畢業(yè)半年后失業(yè)或離職量最多的10個(gè)專業(yè)，占本科失業(yè)量的44.0%。失業(yè)或離職者最多的5大專業(yè)依次是：法學(xué)、工商管理、計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)、英語、信息管理與信息系統(tǒng)，其中2008屆法學(xué)類本科畢業(yè)生就業(yè)率為79%，遠(yuǎn)低于當(dāng)年本科畢業(yè)生的平均就業(yè)率(88%)。專門院校法學(xué)專業(yè)如果不根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要、改革課程設(shè)置，只能造成法學(xué)教育資源的巨大浪費(fèi)，加劇法學(xué)專業(yè)大學(xué)生就業(yè)負(fù)擔(dān)。

（三）專門院校法學(xué)專業(yè)課程改革是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求。筆者由于職業(yè)的關(guān)系每年都能接觸到來自專門院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，感觸頗深：建筑大學(xué)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生分不清建設(shè)單位與施工單位；醫(yī)科院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生不懂醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任倒置；財(cái)經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生竟搞不清中國(guó)銀行與中國(guó)人民銀行的區(qū)別……可想而知專門院校法學(xué)教育的失敗。而在司法實(shí)踐中，這一現(xiàn)象也比較突出：稅收案件中法官、律師不懂增值稅發(fā)票；建筑糾紛中法官、律師不懂建筑主體結(jié)構(gòu)、承重結(jié)構(gòu)；醫(yī)療糾紛中法官、律師不懂醫(yī)療常識(shí)……社會(huì)急需專門、專業(yè)化的法律人才。而專門院校對(duì)專業(yè)法律人才的培養(yǎng)有著得天獨(dú)厚的條件，專門院校的法學(xué)專業(yè)要揚(yáng)長(zhǎng)避短，走專門化特色化的法律專才培養(yǎng)模式，改革現(xiàn)有課程設(shè)置。只有這樣專門院校的法律專業(yè)才有生存的空間與市場(chǎng)的需求，滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)法學(xué)專業(yè)大學(xué)生的需求。

二、專門院校法學(xué)本科專業(yè)課程設(shè)置存在的問題

（一）法學(xué)本科課程設(shè)置不合理。專門院校法學(xué)本科課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮到社會(huì)對(duì)專門、專業(yè)法學(xué)人才的實(shí)際需求。不少專門院校的法學(xué)課程開設(shè)沒有專業(yè)特點(diǎn)，基本上是人家開什么可我們就開什么課程。沒有對(duì)專門院校的法學(xué)課程的開設(shè)進(jìn)行可行性分析，致使已開設(shè)的課程比較混亂，沒有做到與法學(xué)專業(yè)的融合與銜接。以財(cái)經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)為例，法學(xué)專業(yè)的課程設(shè)置基本上照搬、照操政法類、綜合類大學(xué)的法學(xué)課程體系，其結(jié)果，專門院校培養(yǎng)的學(xué)生法學(xué)不僅基本功底不及其他政法類及綜合大學(xué)，專門、專業(yè)法學(xué)知識(shí)也沒有凸顯出來。一方面，造成了法學(xué)專業(yè)的大學(xué)生就業(yè)困難，另一方面社會(huì)對(duì)專業(yè)法學(xué)人才的需求也沒有得到滿足。

（二）專業(yè)基礎(chǔ)課程內(nèi)容所占學(xué)分或課時(shí)的比重明顯偏輕。要做到專門院校法學(xué)專門化，專業(yè)基礎(chǔ)課程的開設(shè)尤為重要。以財(cái)經(jīng)院校為例，要打造特色財(cái)經(jīng)法學(xué)人才，財(cái)經(jīng)類基礎(chǔ)課程應(yīng)該納入學(xué)科基礎(chǔ)課程當(dāng)中。比如，財(cái)經(jīng)院校應(yīng)當(dāng)把宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、財(cái)政學(xué)等學(xué)科納入學(xué)科基礎(chǔ)必修課程范圍之內(nèi)。設(shè)想在沒有開設(shè)金融學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)、稅收學(xué)等學(xué)科基礎(chǔ)課程或在所開課程學(xué)時(shí)嚴(yán)重不足的情況下，給學(xué)生開設(shè)金融法、會(huì)計(jì)法、稅法等課程，只能使學(xué)生掌握的法律規(guī)范與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論相脫節(jié)。

（三）專門院校專業(yè)法學(xué)課程嚴(yán)重缺失。專門院校的法學(xué)專業(yè)，應(yīng)當(dāng)將本專業(yè)的法學(xué)課程作為開課的重點(diǎn)，開全專業(yè)法學(xué)課程。這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生才可能凸顯專業(yè)特長(zhǎng)，又可使法學(xué)專業(yè)符合本專門院校的特點(diǎn)，滿足于本專業(yè)的法律需求。但在實(shí)際上，各專門院校對(duì)本行業(yè)的法律課程重視不夠。以財(cái)經(jīng)院校為例，目前財(cái)經(jīng)院校中，體現(xiàn)財(cái)經(jīng)法學(xué)特色的財(cái)經(jīng)類課程的設(shè)置比較混亂，沒有一個(gè)科學(xué)的、統(tǒng)一的財(cái)經(jīng)類法學(xué)課程類別劃分。各院校雖都開設(shè)財(cái)經(jīng)類法學(xué)課程，但課程類別各不相同，有的為必修課、有的為選修或任意選修課，還有的為必修與選修相結(jié)合。同時(shí)財(cái)經(jīng)類課程在教學(xué)時(shí)間的安排上隨意性較大，財(cái)經(jīng)類核心法學(xué)課程開設(shè)時(shí)間較晚，大部分學(xué)校在第三學(xué)期才開始安排此類課程。財(cái)經(jīng)類課程沒有結(jié)合相應(yīng)的法學(xué)課程開設(shè)。

三、專門院校法學(xué)專業(yè)課程改革對(duì)策

（一）準(zhǔn)確定位本專門院校的專業(yè)法學(xué)本科人才培養(yǎng)目標(biāo)

專業(yè)人才的培養(yǎng)需專門院校應(yīng)該在辦學(xué)過程中準(zhǔn)確定位，一是學(xué)校類型定位。學(xué)校要根據(jù)區(qū)域、行業(yè)的需求，選準(zhǔn)自己的定位。二是辦學(xué)層次定位。如財(cái)經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下非常熱門，許多高校都爭(zhēng)辦這個(gè)專業(yè)，競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。在這種情況下繼續(xù)保持特色和優(yōu)勢(shì)，就要做到人無我有、人有我強(qiáng)。三是在辦學(xué)規(guī)模上要考慮把資源集中到學(xué)生培養(yǎng)、提高質(zhì)量上。學(xué)科建設(shè)始終是學(xué)校的龍頭，學(xué)校如何保持優(yōu)勢(shì)的特色學(xué)科，是學(xué)校特色非常重要的內(nèi)容。以財(cái)經(jīng)院校為例，財(cái)經(jīng)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)注意在經(jīng)濟(jì)、管理的學(xué)科交叉中尋找特色，凸顯優(yōu)勢(shì)。

（二）優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化法學(xué)專業(yè)特點(diǎn)

以財(cái)經(jīng)院校為例，財(cái)經(jīng)類院校應(yīng)該根據(jù)各自的人才培養(yǎng)目標(biāo)，適當(dāng)調(diào)整適合本校的必修課、限選課和任選課的比例，使課程結(jié)構(gòu)既科學(xué)、合理、相對(duì)穩(wěn)定，又具有一定的彈性。因此，應(yīng)細(xì)化大專業(yè)下的小專業(yè)，體現(xiàn)財(cái)經(jīng)特色的課程設(shè)置，重新整合專業(yè)方向課，以突出財(cái)經(jīng)類法學(xué)的優(yōu)勢(shì)。將限制性選修課作為專業(yè)方向課的學(xué)校，應(yīng)增加其總的學(xué)分和學(xué)時(shí)，在總量上提升財(cái)經(jīng)類法學(xué)專業(yè)方向課的比重。

（三）合理設(shè)置課程體系及開課時(shí)間

為了培養(yǎng)法律專才，專門院校法學(xué)專業(yè)課程應(yīng)當(dāng)有別于專門法律院校。筆者認(rèn)為，專門院校法學(xué)專業(yè)課程可分為通識(shí)課程、法學(xué)基礎(chǔ)課程、法學(xué)專業(yè)課程三大模塊，這三大模塊中又按照重要程度分成選修課、必修課等，開課的次序、時(shí)間應(yīng)當(dāng)本著先一般通識(shí)課、后法學(xué)基礎(chǔ)課、最后到專業(yè)法學(xué)課程這樣的程序進(jìn)行。具體對(duì)策如下：

1.通識(shí)課程

通識(shí)課程是指按照教育部的規(guī)定，不分院校、專業(yè)，所有高校必須開設(shè)的課程。比如，思想道德修養(yǎng)、軍事理論、體育、思想和中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系、基本原理、中國(guó)近代史、哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、外語、計(jì)算機(jī)等。對(duì)法學(xué)專業(yè)而言，為了給后續(xù)的法學(xué)教學(xué)打下基礎(chǔ)，法學(xué)基礎(chǔ)理論、中國(guó)法制史、也應(yīng)當(dāng)列入通識(shí)課程范疇。專業(yè)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)將這些通識(shí)課程劃分為通識(shí)必修課和通識(shí)選修課，思想道德修養(yǎng)、軍事理論、思想和中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系、基本原理、中國(guó)近代史、哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)等都可作為學(xué)生的通識(shí)選修課；而法學(xué)基礎(chǔ)理論、外語等則應(yīng)作為通識(shí)必修課。同時(shí)對(duì)通識(shí)必修課和通識(shí)選修課必須規(guī)定必修的學(xué)分。除外語、計(jì)算機(jī)課可在以后學(xué)期根據(jù)需要繼續(xù)開設(shè)外，其他全部通識(shí)課程均應(yīng)當(dāng)在大學(xué)一年級(jí)修完。

2.法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課

專業(yè)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)科基礎(chǔ)課除了要開設(shè)法理學(xué)、憲法、中國(guó)法制史、刑法、民法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國(guó)際法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法14科核心課程外，還應(yīng)開設(shè)司法文書、外國(guó)法制史、律師法、法官與檢察官法等課程。這些法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課也可以分成必修課和選修課?？蓪⒎▽W(xué)專業(yè)的14科核心課程作為必修課，其他課程作為選修課，同時(shí)對(duì)必修課和選修課必須規(guī)定必修的學(xué)分。全部法學(xué)基礎(chǔ)課程應(yīng)當(dāng)在大二全學(xué)年修完。

3.專業(yè)法學(xué)課程

如果說專業(yè)院校中通識(shí)課程和法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課程設(shè)置沒有差異的，那專業(yè)法學(xué)課程將是打造法學(xué)專才的核心與關(guān)鍵。各專門院校完全可以根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)本行業(yè)、部門法學(xué)人才的需要，設(shè)置法學(xué)專業(yè)專門化的課程體系。以財(cái)經(jīng)院校為例，財(cái)經(jīng)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)開設(shè)并強(qiáng)化財(cái)經(jīng)特色，以經(jīng)濟(jì)生活中主要法律規(guī)范作為課程開設(shè)的重點(diǎn)?？蓪⒔?jīng)濟(jì)法律規(guī)范劃分為經(jīng)濟(jì)組織法、宏觀調(diào)控法、市場(chǎng)秩序法、經(jīng)濟(jì)管理法、社會(huì)保障法等。作為經(jīng)濟(jì)組織法內(nèi)容包括公司法、各種企業(yè)法等。作為宏觀調(diào)控法，包括財(cái)政預(yù)算法、稅法、價(jià)格法、金融法等。作為市場(chǎng)秩序法主要包括產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等，作為經(jīng)濟(jì)管理法包括會(huì)計(jì)法、合同法等。作為社會(huì)保障法包括勞動(dòng)法、社會(huì)保險(xiǎn)法等。每一部分又可根據(jù)本院校的實(shí)際情況再做細(xì)分。比如，金融法，內(nèi)容可含銀行法、票據(jù)與結(jié)算法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法等。這些課程也可分為專業(yè)必修課、專業(yè)選修課。這些課程授課時(shí)間應(yīng)當(dāng)安排在大三及大四第一學(xué)期。其他院校可以結(jié)合本專業(yè)法學(xué)的實(shí)際需要選課、開課。

當(dāng)然，專門院校要培養(yǎng)出專業(yè)法學(xué)人才，對(duì)策及措施還有很多，比如，論文寫作和實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)。論文寫作應(yīng)要求寫本專門院校相關(guān)行業(yè)法律論文，醫(yī)學(xué)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生畢業(yè)論文就可以圍繞醫(yī)療法，而建筑大學(xué)的法學(xué)專業(yè)則可以建筑法為方面來確定選題撰寫論文。畢業(yè)實(shí)習(xí)也應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性的到醫(yī)療、建筑公司等單位實(shí)習(xí)……這樣就能比較好的將所學(xué)專業(yè)與實(shí)踐有機(jī)、有效的結(jié)合起來。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需不僅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合型法律人才，更需要既通曉本行業(yè)、專業(yè)知識(shí)又懂法律的法律專才。專門院校法學(xué)本科專業(yè)可利用自身的學(xué)科優(yōu)勢(shì)定位法學(xué)人才的培養(yǎng)目標(biāo)，而目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)重在課程設(shè)置的改革。

參考文獻(xiàn)

篇（7）

一、占有的概述

占有概念源于羅馬法，指對(duì)物件的事實(shí)上的支配和管領(lǐng)。在日耳曼法中，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)別，不是一種單純的事實(shí)，一種權(quán)利，以占有狀態(tài)體現(xiàn)權(quán)利，以占有推定某種權(quán)利的存在，占有就具有公示性，權(quán)利被包裹于占有之內(nèi)，故占有又稱為權(quán)利之衣。[1]

各國(guó)民法規(guī)定，所有權(quán)人都有權(quán)占有所有物。同時(shí)也有非所有權(quán)人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當(dāng)復(fù)雜。為此，各國(guó)民法典和民法著作，按不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般認(rèn)為所有權(quán)人的占有是完全占有，他可以對(duì)占有物擁有完全的物權(quán)。非所有權(quán)人的占有則是不完全占有，如抵押權(quán)人人對(duì)抵押物，不享有完全的物權(quán)。

2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對(duì)物的控制，而不問權(quán)源如何。所有權(quán)人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權(quán)人并不直接占有，而為他項(xiàng)權(quán)人如質(zhì)權(quán)人、承租人、保管人等直接占有，但所有權(quán)人的所有權(quán)未變，依法或依約仍可請(qǐng)求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實(shí)際占有。間接占有由于是從所有權(quán)推定的，因此又稱為推定占有。

3.合法占有和不法占有?；蚍Q正當(dāng)占有和不正當(dāng)占有。在非所有權(quán)人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據(jù)，即依照法律規(guī)定、所有權(quán)人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實(shí)行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當(dāng)權(quán)源，可分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。

4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權(quán)占有中，按照占有人是否知情（已知或應(yīng)知）為不法占有，可區(qū)分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應(yīng)當(dāng)知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應(yīng)知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時(shí)效而能否取得所有權(quán)。

占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護(hù)的事實(shí)狀態(tài)。占有不是一種權(quán)利，只是一種事實(shí)狀態(tài)。這種事實(shí)狀態(tài)就是一種對(duì)物的實(shí)際控制。物權(quán)法對(duì)其規(guī)定，并對(duì)這種事實(shí)狀態(tài)予以法律保護(hù)，使其具有準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)。2.占有的對(duì)象僅限于物。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，占有的對(duì)象僅限于物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，但須注意的是這里的物并非必須是獨(dú)立的物，對(duì)某一獨(dú)力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對(duì)物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力。這種管領(lǐng)力，就是對(duì)物具有實(shí)際的控制和支配能力?？臻g、時(shí)間和法律上的結(jié)合是判斷

二、我國(guó)《物權(quán)法》中關(guān)于占有制度的規(guī)定與不足

2007年我國(guó)通過并頒布了《物權(quán)法》，其中設(shè)單獨(dú)的一章來規(guī)定占有制度，但《物權(quán)法》第十九章對(duì)"占有"的規(guī)定中卻回避了對(duì)占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點(diǎn)，占有這一概念應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_的規(guī)定。

在《物權(quán)法》出臺(tái)之前，我國(guó)關(guān)于占有的法律規(guī)定，只有《民法通則》中的第71條一個(gè)條文："財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，可見《民法通則》中并沒有建立獨(dú)立的占有制度。雖然《物權(quán)法》比起《民法通則》中的規(guī)定要完備得多，其在所有權(quán)中規(guī)定了占有，而且還專設(shè)了占有一章，規(guī)定了占有制度。具體內(nèi)容有：第106條規(guī)定了善意取得，第241條規(guī)定占有的產(chǎn)生，第242、243、244條規(guī)定惡意占有與善意占有，第245條規(guī)定了占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。但是從占有制度的法律價(jià)值角度來看，權(quán)利推定和權(quán)利救濟(jì)作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現(xiàn)行的《物權(quán)法》中得到完整體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在沒有規(guī)定占有防御請(qǐng)求權(quán)和占有取回權(quán)。在對(duì)占有的保護(hù)中，我國(guó)《物權(quán)法》只是規(guī)定了占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，而同樣重要的占有防御請(qǐng)求權(quán)、占有取回權(quán)等并未對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。要構(gòu)成完整的對(duì)占有的權(quán)利保障體系，它們是不可或缺的。

占有防御請(qǐng)求權(quán)可以給予占有人通過自己的力量來保護(hù)占有，彌補(bǔ)公力救濟(jì)不及時(shí)的缺憾，從而保護(hù)占有人的合法權(quán)利。占有取回權(quán)可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權(quán)利。關(guān)于占有人應(yīng)當(dāng)享有哪些具體的權(quán)利，我國(guó)《物權(quán)法》中規(guī)定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規(guī)定享有占有權(quán)，但其內(nèi)容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時(shí)，我國(guó)《物權(quán)法》只是規(guī)定"依照有關(guān)法律規(guī)定"！可見，在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權(quán)法》中對(duì)占有作了相關(guān)的規(guī)定，而兩部法律都沒有規(guī)定占有的內(nèi)容，一旦發(fā)生這樣類似的糾紛，權(quán)利人就不知道去哪里尋找法律依據(jù)。對(duì)占有權(quán)利推定規(guī)定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實(shí)現(xiàn)占有本身的效率價(jià)值。同時(shí)，占有制度的正義價(jià)值也要求占有制度應(yīng)是保護(hù)有占有權(quán)利的人，而此處的占有權(quán)利并沒有界定好，勢(shì)必會(huì)影響占有制度正義價(jià)值作用的發(fā)揮。此外，《物權(quán)法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當(dāng)然代表占有人為有權(quán)占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當(dāng)然代表占有該物的人享有該物上的權(quán)利。而物權(quán)法上的公示公信力在動(dòng)產(chǎn)上的體現(xiàn)就是占有，如果沒有規(guī)定占有的權(quán)利推定規(guī)則，必然會(huì)動(dòng)搖占有公示公信力的根基。因?yàn)檎加袡?quán)利推定規(guī)則是公示公信力的具體體現(xiàn)，而占有權(quán)利推定規(guī)則是保護(hù)信賴?yán)娴那疤?。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權(quán)利，那么即使相對(duì)人信賴占有人擁有該項(xiàng)權(quán)利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達(dá)到物權(quán)法設(shè)立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的權(quán)利推定規(guī)則以及我國(guó)立法對(duì)此規(guī)則的完善建議

民事立法與學(xué)說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權(quán)法學(xué)說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學(xué)者從文義上對(duì)推定進(jìn)行定義：依據(jù)已知的事實(shí)，對(duì)未知的事實(shí)所進(jìn)行的推斷和確定。[4]

根據(jù)"推定"的依據(jù)不同，又可分為法律上的推定和事實(shí)上的推定 。[5]《德國(guó)民事訴訟法》第292條第1句規(guī)定了法律上的推定，"法律準(zhǔn)許推定時(shí)，如無其他規(guī)定，許可提出相反事實(shí)的證明" 。事實(shí)上的推定又被稱為經(jīng)驗(yàn)法則，它容易與法律上的事實(shí)推定相混淆。后者雖是對(duì)事實(shí)的推定，推定的依據(jù)卻是法律規(guī)范。事實(shí)上的推定依據(jù)只是經(jīng)驗(yàn)法則，它并未被民事立法所明文規(guī)定。

所謂占有權(quán)利推定規(guī)則，按照學(xué)理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權(quán)時(shí)，應(yīng)推定其適法有所有權(quán)。如占有人于占有物上行使租賃權(quán)或其他權(quán)利者，推定其適法有租賃或其他權(quán)利。"簡(jiǎn)單地說，就是指動(dòng)產(chǎn)的占有人在法律上推定為動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據(jù)證明，就可以推翻此種推定。占有權(quán)利推定規(guī)則看起來簡(jiǎn)單，但實(shí)際上具有較為復(fù)雜的內(nèi)涵。

我國(guó)有代表性的觀點(diǎn)，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國(guó)民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當(dāng)前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規(guī)范所調(diào)整？

德國(guó)現(xiàn)行學(xué)說對(duì)此持否定的回答，因?yàn)椤兜聡?guó)民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當(dāng)事人證明動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的困難。因?yàn)楦鶕?jù)一般的經(jīng)驗(yàn)，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)繼受取得很難被證明。尤其當(dāng)前手有很多人時(shí)，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權(quán)，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環(huán)不能完成，那么整個(gè)關(guān)于所有權(quán)的證明就付諸東流，為此占有推定制度應(yīng)運(yùn)而生。

其次，從《德國(guó)民法典》第1006條的文義出發(fā)，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發(fā)生的。只有占有人才能享受《德國(guó)民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權(quán)，則是為證明該受讓人取得無權(quán)處分動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。該主張完全不利于占有人，可能導(dǎo)致占有人由于善意取得制度適用而失去轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權(quán)人，應(yīng)適用《德國(guó)民法典》第932條以下的規(guī)范?！兜聡?guó)民法典》第932條規(guī)定："如果轉(zhuǎn)讓物不屬于所有人，受讓人根據(jù)第932條的轉(zhuǎn)讓也可獲得所有權(quán)，但是受讓人在取得占有物非善意時(shí)，不在此限。"該規(guī)范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權(quán)利阻礙性事實(shí)。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權(quán)之訴的當(dāng)事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動(dòng)產(chǎn)善意取得的客觀證明責(zé)任分配中，也無須受讓人主張占有推定。

占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護(hù)占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權(quán)人。當(dāng)原占有人向當(dāng)前占有人要求返還其所有物時(shí)（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當(dāng)原占有人向當(dāng)前占有人提起所有物返還之訴時(shí)，原告通常要對(duì)訴爭(zhēng)物的所有權(quán)承擔(dān)證明責(zé)任。但是這樣的證明有時(shí)是很難完成，因此需要借助于《德國(guó)民法典》第1006條第2條對(duì)于原占有人的所有權(quán)推定。在當(dāng)前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請(qǐng)返還所有物時(shí)證明的困難。

筆者認(rèn)為，我國(guó)《物權(quán)法》中有關(guān)占有權(quán)利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權(quán)利。盡管有一部分占有是根據(jù)合同產(chǎn)生的，但并不是說只有合同可以產(chǎn)生占有，除了合同可以產(chǎn)生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發(fā)生的。那么至少應(yīng)該有法律來規(guī)定合同之外占有的內(nèi)容、權(quán)利行使方式等?！段餀?quán)法》不能僅僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定"來敷衍了事，更何況現(xiàn)在我國(guó)并沒有別的法律來規(guī)范占有的權(quán)利和義務(wù)。其次，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充占有權(quán)利推定規(guī)則。根據(jù)占有權(quán)利推定規(guī)則的要求，應(yīng)規(guī)定占有防御請(qǐng)求權(quán)和占有取回權(quán)作為占有救濟(jì)的途徑。占有防御請(qǐng)求權(quán)、占有取回權(quán)規(guī)定，將對(duì)占有人權(quán)利的保護(hù)起到重要作用。[8]占有人也應(yīng)該擁有防御他人侵犯占有、保護(hù)自己占有的權(quán)利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時(shí)，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權(quán)利，占有人在行使自己權(quán)利的時(shí)候才可以真正做到有法可依，才會(huì)積極地去行使，從而更有效地保護(hù)占有。最后，將公示公信規(guī)定為物權(quán)法的原則。只有運(yùn)用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權(quán)占有，或者當(dāng)它是無權(quán)占有的時(shí)候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護(hù)人們之間的信賴，發(fā)揮公示公信力的作用，從而達(dá)到穩(wěn)定社會(huì)秩序、促進(jìn)交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我國(guó)司法實(shí)踐中的適用

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，占有是一種事實(shí)，而非一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，所以在占有保護(hù)糾紛中法院無需查明占有人是否有權(quán)占有，只要查明客觀上存在占有事實(shí)，該占有事實(shí)就能受到保護(hù)。人們對(duì)物的現(xiàn)實(shí)占有狀態(tài)應(yīng)受到保護(hù)，任何人不能以私，力改變占有現(xiàn)狀。占有保護(hù)糾紛之訴是以恢復(fù)原狀為目的的應(yīng)急措施，并不從根本上解決當(dāng)事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護(hù)后，如另一方認(rèn)為其對(duì)爭(zhēng)議物擁有實(shí)體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。下面舉一案例進(jìn)行闡述：

1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區(qū)鋪陳市胡同145號(hào)院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭(zhēng)廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭(zhēng)廚房，該廚房有簡(jiǎn)易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補(bǔ)償款，因仍無力購(gòu)買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭(zhēng)廚房自己使用部分繼續(xù)居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭(zhēng)廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，強(qiáng)行將本案訴爭(zhēng)廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側(cè)）移動(dòng)，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進(jìn)入?，F(xiàn)甄桂萍已無法使用本案訴爭(zhēng)廚房。

另查，北方飯店系原北京北方服務(wù)（集團(tuán)）公司下屬企業(yè)，2002年由北京市協(xié)和醫(yī)院征用。北方飯店作為服務(wù)（集團(tuán)）公司下屬企業(yè)，職工福利分房由企業(yè)自行安排解決，服務(wù)（集團(tuán)）公司不參與，不管理，也不予備案。

2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區(qū)人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀。

付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實(shí)。甄桂萍對(duì)訴爭(zhēng)廚房沒有任何權(quán)利，不享有所有權(quán)和使用權(quán)。訴爭(zhēng)廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。

北京市宣武區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：當(dāng)事人對(duì)自己提起的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，出庭證人雖稱當(dāng)時(shí)單位將訴爭(zhēng)廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭(zhēng)廚房的現(xiàn)使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對(duì)訴爭(zhēng)廚房享有所有權(quán)或租賃權(quán)的權(quán)屬證書，故法院認(rèn)為甄桂萍未提供充分證據(jù)證明其對(duì)訴爭(zhēng)廚房享有合法權(quán)益。甄桂萍的水管位于本案訴爭(zhēng)房屋內(nèi)，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對(duì)甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請(qǐng)求不予支持。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請(qǐng)求。

宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴。上訴請(qǐng)求是：撤銷原判，責(zé)令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭(zhēng)廚房的事實(shí)；2、訴爭(zhēng)廚房屬于自建房，沒有權(quán)屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請(qǐng)求。

北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：占有的不動(dòng)產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物。本案訴爭(zhēng)廚房長(zhǎng)期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強(qiáng)行移動(dòng)隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對(duì)甄桂萍占有部分的侵占，現(xiàn)甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復(fù)原狀，有法律依據(jù)，應(yīng)予支持。原審法院以本案訴爭(zhēng)廚房現(xiàn)由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對(duì)本案訴爭(zhēng)廚房享有合法權(quán)益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請(qǐng)求不當(dāng)，本院予以撤銷。根據(jù)甄桂萍的訴訟請(qǐng)求，本案僅對(duì)甄桂萍的占有權(quán)予以保護(hù)，且因單位內(nèi)部分配住房產(chǎn)生的爭(zhēng)議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關(guān)本案訴爭(zhēng)廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問題本案不予處理。

北京市第一中級(jí)人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)、物權(quán)法第二百四十五條之規(guī)定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內(nèi)將訴爭(zhēng)廚房的隔斷墻及北門恢復(fù)原狀，停止對(duì)甄桂萍的侵害。

長(zhǎng)期以來，占有被看作是所有權(quán)或他物權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，占有是以所有權(quán)人或他物權(quán)人行使占有權(quán)之權(quán)能的方式受到保護(hù)。物權(quán)法的頒布和施行，使占有已經(jīng)獨(dú)立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨(dú)受到保護(hù)。物權(quán)法第五編除規(guī)定了占有的一般調(diào)整原則（第二百四十一條）、無權(quán)占有人對(duì)實(shí)際權(quán)利人的責(zé)任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了對(duì)占有的保護(hù)（第二百四十五條）。這樣，物權(quán)法施行后，占有作為一種事實(shí)開始受到法律保護(hù)。本案就是在物權(quán)法施行后，甄桂萍提起的要求對(duì)其占有進(jìn)行保護(hù)的訴訟。

由于本案的立案是在民事案件案由規(guī)定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權(quán)及與所有權(quán)相關(guān)權(quán)利糾紛，但根據(jù)2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》，本案屬于物權(quán)糾紛，二級(jí)案由是占有保護(hù)糾紛，三級(jí)案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護(hù)糾紛下的三級(jí)案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險(xiǎn)糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權(quán)保護(hù)，其余3個(gè)案由屬于占有的物權(quán)保護(hù)，共同構(gòu)成我國(guó)的占有保護(hù)制度。占有保護(hù)糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點(diǎn)：

（一）、占有保護(hù)糾紛無需查明占有人是否有權(quán)占有

目前，學(xué)界已經(jīng)基本放棄了原來將占有認(rèn)定為所有權(quán)權(quán)能的觀點(diǎn)，通說認(rèn)為，占有是一種事實(shí)，是對(duì)物事實(shí)上的控制與支配，強(qiáng)調(diào)一種事實(shí)狀態(tài)，而不關(guān)注權(quán)利本身。所以，占有才能夠獨(dú)立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨(dú)受到保護(hù)。

因?yàn)檎加惺且环N事實(shí)，而非一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，所以在占有保護(hù)糾紛中法院無需查明占有人是否為有權(quán)占有。有權(quán)占有，是指基于法律的規(guī)定或合同的約定對(duì)某物進(jìn)行的占有，理論上又稱有本權(quán)的占有，包括基于合同、物權(quán)或特定身份關(guān)系而享有的占有。反之，非基于本權(quán)或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權(quán)占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時(shí)，占有人是有權(quán)占有，還是無權(quán)占有？無權(quán)占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實(shí)，就可對(duì)該占有事實(shí)予以保護(hù)。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個(gè)廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經(jīng)形成分別占有二分之一的事實(shí)。對(duì)甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實(shí)。查明至此，甄桂萍要求對(duì)其占有進(jìn)行保護(hù)的訴訟請(qǐng)求，就應(yīng)得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內(nèi)部房屋分配引發(fā)的爭(zhēng)議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭(zhēng)廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問 題。

（二）、對(duì)占有進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)的目的在于維護(hù)社會(huì)和平秩序

人們對(duì)物的現(xiàn)實(shí)占有狀態(tài)應(yīng)受到保護(hù)，任何人不能以私力改變占有現(xiàn)狀。即便對(duì)于物的現(xiàn)實(shí)占有狀態(tài)與法律的應(yīng)有狀態(tài)相去甚遠(yuǎn)，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態(tài)，和平的社會(huì)秩序必然會(huì)遭到破壞。這正是物權(quán)法對(duì)占有進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)的立法初衷。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實(shí)已經(jīng)長(zhǎng)期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強(qiáng)行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對(duì)二分之一廚房的占有，嚴(yán)重?cái)_亂了和平的社會(huì)秩序，因此對(duì)甄萍的占有必須予以保護(hù)。

（三）、占有保護(hù)糾紛不妨礙權(quán)利人另行主張實(shí)體權(quán)益

因?yàn)閷?duì)占有的保護(hù)不考慮占有的實(shí)體權(quán)利，占有人只需對(duì)占有事實(shí)和權(quán)利受侵害的事實(shí)進(jìn)行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權(quán)進(jìn)行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護(hù)糾紛之訴，可以使受侵害的權(quán)益及時(shí)得到維護(hù)。但占有保護(hù)糾紛之訴畢竟是以恢復(fù)原狀為目的的應(yīng)急措施，只能使物的現(xiàn)實(shí)占有人繼續(xù)保持其原有的占有狀態(tài)，并不從根本上解決當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護(hù)后，如另一方認(rèn)為其對(duì)爭(zhēng)議物擁有實(shí)體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。

本案中，甄桂萍對(duì)二分之一廚房的占有事實(shí)得到了二審法院的保護(hù)，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對(duì)廚房的占有恢復(fù)到了原來各占有二分之一的狀態(tài)。但本案并沒有確認(rèn)到底是誰對(duì)甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權(quán)。如果付合文、徐榮蘭認(rèn)為其擁有本權(quán)（單位將整個(gè)廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據(jù)本權(quán)起訴要求甄桂萍騰退房屋。

五、結(jié)語

占有制度是一項(xiàng)有著長(zhǎng)久歷史的制度，在世界主要國(guó)家及地區(qū)的立法也比較完善。而對(duì)我國(guó)而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權(quán)法》，其當(dāng)然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權(quán)法》的規(guī)定，其仍存在著許多問題：它缺少對(duì)占有概念、必要的占有種類等的規(guī)定，尤其是關(guān)于占有權(quán)利推定、占有的取得喪失等效力和準(zhǔn)占有以及先占、取得時(shí)效、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等重要制度的規(guī)定上基本上還是一片空白，占有的保護(hù)規(guī)定也是很需要完善的。總而言之，我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)占有權(quán)利推定的規(guī)定不是需要簡(jiǎn)單修補(bǔ)的問題，而是幾乎需要全面填補(bǔ)，占有權(quán)利推定規(guī)則的完善與發(fā)展還有待立法者在今后重新描繪。

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篇（8）

一、問題提出

志愿服務(wù)是一項(xiàng)全球性的、高尚的社會(huì)公益事業(yè)，是人類文明、社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。志愿服務(wù)活動(dòng)是個(gè)人全面發(fā)展和社會(huì)發(fā)展、進(jìn)步的重要載體。志愿服務(wù)是公眾參與社會(huì)生活的一種非常重要的方式，是志愿精神的具體體現(xiàn)。志愿服務(wù)有一個(gè)最基本的中心思想，即個(gè)人或團(tuán)體通過參加社會(huì)活動(dòng)以促進(jìn)社會(huì)和公共福利。它表現(xiàn)為個(gè)人或團(tuán)體，為追求社會(huì)利益和自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，在志愿精神的感召下，自愿獻(xiàn)出自己的時(shí)間、精力和體力，通過志愿服務(wù)為他人乃至整個(gè)社會(huì)提供服務(wù)。

就我國(guó)志愿服務(wù)而言，起步較晚，20世紀(jì)80年代后期才開始出現(xiàn)真正意義上的志愿活動(dòng)和志愿者。20世紀(jì)90年代初期，一支志愿者隊(duì)伍在共青團(tuán)系統(tǒng)中形成，并產(chǎn)生了全國(guó)性志愿者組織。1998年底，經(jīng)中央編委同意，團(tuán)中央青年志愿者行動(dòng)指導(dǎo)中心正式成立，負(fù)責(zé)全國(guó)青年志愿者工作的規(guī)劃、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，我國(guó)的志愿服務(wù)開始啟動(dòng)。截止到2008年4月，我國(guó)已有12個(gè)（自治區(qū)、直轄市）、8個(gè)城市制定了志愿服務(wù)地方性法規(guī)以及河南省人大常委會(huì)通過了《關(guān)于深入開展青年志愿服務(wù)活動(dòng)的決定》。目前，我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,社會(huì)問題層出不窮,和諧社會(huì)的構(gòu)建亟需通過志愿精神與志愿服務(wù)來融合與發(fā)展。

二、我國(guó)志愿服務(wù)立法的現(xiàn)狀及存在的問題

伴隨著改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，志愿服務(wù)在我國(guó)已逐步成為一項(xiàng)具有廣泛公眾基礎(chǔ)、蓬勃發(fā)展的社會(huì)事業(yè)，社會(huì)對(duì)志愿服務(wù)的需求和公眾參與志愿服務(wù)的需求不斷增長(zhǎng)。但是由于我國(guó)志愿服務(wù)的各種規(guī)章制度還很不健全，志愿者的合法權(quán)利不能得到保障，尚沒有全國(guó)性的法律來規(guī)范志愿服務(wù)活動(dòng)。

（一）志愿服務(wù)行為主體立法殘缺

志愿者是志愿服務(wù)的直接實(shí)施者，由于我國(guó)缺少全國(guó)統(tǒng)一的志愿服務(wù)立法，對(duì)志愿者沒有標(biāo)準(zhǔn)的定義。目前出臺(tái)的相關(guān)條例在志愿服務(wù)行為主體方面的規(guī)定都各不相同。而對(duì)于志愿者技能的培訓(xùn)，大部分條例都沒有相關(guān)規(guī)定。如果志愿者沒有通過專門的培訓(xùn)直接上崗，在很多情況下就會(huì)缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)或技能，這不但影響到志愿服務(wù)的質(zhì)量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術(shù)性較高危險(xiǎn)性較大的志愿服務(wù)，這個(gè)問題顯得更加突出。

而在志愿者的保護(hù)規(guī)定上，由于缺少專門的、權(quán)威的、統(tǒng)一的法律規(guī)范，現(xiàn)實(shí)中才出現(xiàn)了許多讓志愿者寒心、讓服務(wù)對(duì)象不安心的情況出現(xiàn)。目前看來，雖然個(gè)別地方有相關(guān)的規(guī)定“青年志愿者組織要為在特殊條件下工作的志愿者進(jìn)行人身保險(xiǎn)”，但由于經(jīng)費(fèi)問題也沒有落到實(shí)處。

（二）志愿服務(wù)行為主體與客體的法律關(guān)系模糊

志愿者在參與社會(huì)服務(wù)中時(shí)，其與服務(wù)對(duì)象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模糊。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，服務(wù)對(duì)象往往把志愿者作為無償勞動(dòng)力而隨意使用。第二，部分志愿者把志愿服務(wù)作為是對(duì)受助者的一種憐憫，服務(wù)態(tài)度不端正。志愿服務(wù)作為社會(huì)公共服務(wù)，不能被作為無償勞動(dòng)力亂用，志愿者服務(wù)過程應(yīng)該受到尊重。志愿者和服務(wù)對(duì)象之間應(yīng)該是一種平等的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。就總體而言，志愿者與志愿者組織、志愿者與服務(wù)對(duì)象之間的法律關(guān)系還不十分明確，志愿服務(wù)過程中問題的解決、糾紛的處理、救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)等，都需要志愿服務(wù)過程中的各種關(guān)系予以明確的法律界定。

（三）志愿服務(wù)組織缺乏完善的管理體系

首先，在志愿服務(wù)的管理工作中，由于沒有出臺(tái)統(tǒng)一的管理體系，造成了各地方性條例各自為政的情況發(fā)生，形成一定程度的混亂情況。黨政機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位爭(zhēng)相設(shè)立志愿者組織，使得政出多門、管理紊亂的弊端，不利于志愿服務(wù)的科學(xué)管理與規(guī)范發(fā)展。政社不分的管理體制已經(jīng)產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響，阻礙了志愿組織內(nèi)在活力的發(fā)揮。其次，志愿服務(wù)被行政干預(yù)嚴(yán)重。作為社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的新事物，我國(guó)的青年志愿者組織具有濃厚的行政色彩?，F(xiàn)有的志愿者組織大多數(shù)是借助政府和黨團(tuán)的力量自上而下建立起來的。因此，這些組織在管理體制方面，很自然地沿襲了許多黨政的做法。所以，我國(guó)的青年志愿者組織并未擺脫行政干預(yù)，在活動(dòng)領(lǐng)域和活動(dòng)方式上也未獲得足夠?qū)捤傻闹贫瓤臻g，因此也就失去了最原始的意義。

以上種種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的發(fā)展，不利于志愿者隊(duì)伍的發(fā)展壯大，要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務(wù)的質(zhì)量，使志愿服務(wù)走上有序的發(fā)展道路，立法無疑是最有效的手段。

三、完善我國(guó)志愿服務(wù)立法的政策建議

（一）將志愿服務(wù)納入社會(huì)保障體系

就我國(guó)目前的狀況而言，社會(huì)保障體系不斷健全，志愿服務(wù)和社會(huì)保障體系具有很大的互補(bǔ)性，在理論根源和社會(huì)功能上具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。首先，志愿服?wù)以扶貧濟(jì)困為主題，以社會(huì)困難群體為主要扶助對(duì)象，而社會(huì)困難群體主要是社會(huì)弱者。志愿服務(wù)的重點(diǎn)對(duì)象是社會(huì)弱者，志愿服務(wù)在社會(huì)功能和服務(wù)對(duì)象方面與社會(huì)保障有驚人的相似之處，為志愿服務(wù)納入到社會(huì)保障體系之中，作為社會(huì)減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國(guó)的社會(huì)保障體系還存在資金不足、內(nèi)容有限、覆蓋面狹窄和服務(wù)保障薄弱等問題，志愿服務(wù)作為社會(huì)保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會(huì)服務(wù)，無疑給社會(huì)保障注入了新鮮血液，對(duì)完善我國(guó)多層次的社會(huì)保障體系做出積極的貢獻(xiàn)。第三，我國(guó)目前的志愿服務(wù)的一個(gè)突出問題就是資金不足，這就嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的順利開展。社會(huì)保障的資金來源是單向的，主要由國(guó)家和社會(huì)來負(fù)擔(dān)，將志愿服務(wù)納入到社會(huì)保障體系中，由國(guó)家財(cái)政的支持，必將會(huì)推動(dòng)志愿服務(wù)的發(fā)展。

（二）明確志愿服務(wù)主體與客體的關(guān)系

首先，志愿者與志愿者組織的關(guān)系。志愿者組織是社會(huì)團(tuán)體，依《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》依法登記成立，它與志愿者不具有行政上的管理關(guān)系。志愿者是純粹的無償勞動(dòng)，他不從志愿者組織領(lǐng)取工資和報(bào)酬，他與志愿者組織既不是雇傭關(guān)系，也不是勞動(dòng)關(guān)系。志愿者與志愿者組織是一種特殊的合同關(guān)系。其次，志愿者與服務(wù)對(duì)象的關(guān)系。無償勞動(dòng)的志愿者與接受服務(wù)的一方是一種自愿、平等和互相尊重的提供服務(wù)與接受服務(wù)的善意關(guān)系，他不從服務(wù)對(duì)象收取報(bào)酬，不適用于勞動(dòng)法規(guī)。如果出現(xiàn)有關(guān)問題，可以比照民法來處理。第三，志愿者組織與服務(wù)對(duì)象的關(guān)系。當(dāng)服務(wù)對(duì)象申請(qǐng)服務(wù)時(shí)，服務(wù)對(duì)象與志愿者組織之間是一種民事委托關(guān)系。

（三）明確志愿服務(wù)的法律地位

目前影響我國(guó)志愿者組織存在和發(fā)展的最大問題，就是資金嚴(yán)重缺乏，并且來源很不穩(wěn)定。志愿者組織是從事志愿服務(wù)的非營(yíng)利性的公益組織，非營(yíng)利性決定了志愿服務(wù)不以物質(zhì)報(bào)酬為目的，這是志愿者組織在組織活動(dòng)時(shí)其經(jīng)費(fèi)來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動(dòng)以及對(duì)志愿者進(jìn)行培訓(xùn)時(shí)更顯得捉襟見肘。因此，志愿者組織在開展活動(dòng)時(shí)可以根據(jù)服務(wù)對(duì)象的社會(huì)性質(zhì)以組織的名義必要的成本費(fèi)用，但這種費(fèi)用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動(dòng)的順利開展。其次，志愿者作為志愿服務(wù)真正的參與者，是實(shí)際上的行為主體，比如在為大型企業(yè)進(jìn)行活動(dòng)宣傳時(shí)志愿者組織可以收取必要的成本費(fèi)用。第三，由于現(xiàn)階段我國(guó)志愿服務(wù)的組織機(jī)構(gòu)十分混亂，不便于統(tǒng)一管理和開展各種活動(dòng)。因此，應(yīng)由共青團(tuán)統(tǒng)一組織和指導(dǎo)，因?yàn)楣睬鄨F(tuán)有一套強(qiáng)大的服務(wù)組織網(wǎng)絡(luò)，并且志愿者行動(dòng)最先由共青團(tuán)組織發(fā)起，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，具有強(qiáng)大的凝聚力和號(hào)召力。

四、小結(jié)

我國(guó)志愿服務(wù)立法的不完善，導(dǎo)致志愿服務(wù)的實(shí)踐中存在不少亟待研究解決的問題。為進(jìn)一步推動(dòng)當(dāng)前中國(guó)的志愿服務(wù)事業(yè)，我們首要的任務(wù)就是建立一個(gè)完整的志愿服務(wù)法律體系，只有在這樣一個(gè)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)之下，那些弱勢(shì)群體才能夠在改革中受益。我們可以相信，在不久的將來，一定會(huì)有這樣一部比較完善的法律來規(guī)范和推動(dòng)我國(guó)的志愿服務(wù)事業(yè)，使我國(guó)的志愿服務(wù)事業(yè)能夠與民間社會(huì)的力量相互輝映，成為社會(huì)主義法制文明與精神文明建設(shè)的重要組成部分。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧國(guó)勝.中國(guó)志愿服務(wù)發(fā)展的模式[J].社會(huì)科學(xué)研究,2002(2).

[2]江汛清.關(guān)于志愿服務(wù)若干問題的探討[J].中國(guó)青年政治學(xué)報(bào),2002(4).

篇（9）

一、問題提出

志愿服務(wù)是一項(xiàng)全球性的、高尚的社會(huì)公益事業(yè)，是人類文明、社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。志愿服務(wù)活動(dòng)是個(gè)人全面發(fā)展和社會(huì)發(fā)展、進(jìn)步的重要載體。志愿服務(wù)是公眾參與社會(huì)生活的一種非常重要的方式，是志愿精神的具體體現(xiàn)。志愿服務(wù)有一個(gè)最基本的中心思想，即個(gè)人或團(tuán)體通過參加社會(huì)活動(dòng)以促進(jìn)社會(huì)和公共福利。它表現(xiàn)為個(gè)人或團(tuán)體，為追求社會(huì)利益和自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，在志愿精神的感召下，自愿獻(xiàn)出自己的時(shí)間、精力和體力，通過志愿服務(wù)為他人乃至整個(gè)社會(huì)提供服務(wù)。

就我國(guó)志愿服務(wù)而言，起步較晚，20世紀(jì)80年代后期才開始出現(xiàn)真正意義上的志愿活動(dòng)和志愿者。20世紀(jì)90年代初期，一支志愿者隊(duì)伍在共青團(tuán)系統(tǒng)中形成，并產(chǎn)生了全國(guó)性志愿者組織。1998年底，經(jīng)中央編委同意，團(tuán)中央青年志愿者行動(dòng)指導(dǎo)中心正式成立，負(fù)責(zé)全國(guó)青年志愿者工作的規(guī)劃、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，我國(guó)的志愿服務(wù)開始啟動(dòng)。截止到2008年4月，我國(guó)已有12個(gè)（自治區(qū)、直轄市）、8個(gè)城市制定了志愿服務(wù)地方性法規(guī)以及河南省人大常委會(huì)通過了《關(guān)于深入開展青年志愿服務(wù)活動(dòng)的決定》。目前，我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,社會(huì)問題層出不窮,和諧社會(huì)的構(gòu)建亟需通過志愿精神與志愿服務(wù)來融合與發(fā)展。

二、我國(guó)志愿服務(wù)立法的現(xiàn)狀及存在的問題

伴隨著改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，志愿服務(wù)在我國(guó)已逐步成為一項(xiàng)具有廣泛公眾基礎(chǔ)、蓬勃發(fā)展的社會(huì)事業(yè)，社會(huì)對(duì)志愿服務(wù)的需求和公眾參與志愿服務(wù)的需求不斷增長(zhǎng)。但是由于我國(guó)志愿服務(wù)的各種規(guī)章制度還很不健全，志愿者的合法權(quán)利不能得到保障，尚沒有全國(guó)性的法律來規(guī)范志愿服務(wù)活動(dòng)。

（一）志愿服務(wù)行為主體立法殘缺

志愿者是志愿服務(wù)的直接實(shí)施者，由于我國(guó)缺少全國(guó)統(tǒng)一的志愿服務(wù)立法，對(duì)志愿者沒有標(biāo)準(zhǔn)的定義。目前出臺(tái)的相關(guān)條例在志愿服務(wù)行為主體方面的規(guī)定都各不相同。而對(duì)于志愿者技能的培訓(xùn)，大部分條例都沒有相關(guān)規(guī)定。如果志愿者沒有通過專門的培訓(xùn)直接上崗，在很多情況下就會(huì)缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)或技能，這不但影響到志愿服務(wù)的質(zhì)量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術(shù)性較高危險(xiǎn)性較大的志愿服務(wù)，這個(gè)問題顯得更加突出。

而在志愿者的保護(hù)規(guī)定上，由于缺少專門的、權(quán)威的、統(tǒng)一的法律規(guī)范，現(xiàn)實(shí)中才出現(xiàn)了許多讓志愿者寒心、讓服務(wù)對(duì)象不安心的情況出現(xiàn)。目前看來，雖然個(gè)別地方有相關(guān)的規(guī)定“青年志愿者組織要為在特殊條件下工作的志愿者進(jìn)行人身保險(xiǎn)”，但由于經(jīng)費(fèi)問題也沒有落到實(shí)處。

（二）志愿服務(wù)行為主體與客體的法律關(guān)系模糊

志愿者在參與社會(huì)服務(wù)中時(shí)，其與服務(wù)對(duì)象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模糊。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，服務(wù)對(duì)象往往把志愿者作為無償勞動(dòng)力而隨意使用。第二，部分志愿者把志愿服務(wù)作為是對(duì)受助者的一種憐憫，服務(wù)態(tài)度不端正。志愿服務(wù)作為社會(huì)公共服務(wù)，不能被作為無償勞動(dòng)力亂用，志愿者服務(wù)過程應(yīng)該受到尊重。志愿者和服務(wù)對(duì)象之間應(yīng)該是一種平等的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。就總體而言，志愿者與志愿者組織、志愿者與服務(wù)對(duì)象之間的法律關(guān)系還不十分明確，志愿服務(wù)過程中問題的解決、糾紛的處理、救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)等，都需要志愿服務(wù)過程中的各種關(guān)系予以明確的法律界定。

（三）志愿服務(wù)組織缺乏完善的管理體系

首先，在志愿服務(wù)的管理工作中，由于沒有出臺(tái)統(tǒng)一的管理體系，造成了各地方性條例各自為政的情況發(fā)生，形成一定程度的混亂情況。黨政機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位爭(zhēng)相設(shè)立志愿者組織，使得政出多門、管理紊亂的弊端，不利于志愿服務(wù)的科學(xué)管理與規(guī)范發(fā)展。政社不分的管理體制已經(jīng)產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響，阻礙了志愿組織內(nèi)在活力的發(fā)揮。其次，志愿服務(wù)被行政干預(yù)嚴(yán)重。作為社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的新事物，我國(guó)的青年志愿者組織具有濃厚的行政色彩?，F(xiàn)有的志愿者組織大多數(shù)是借助政府和黨團(tuán)的力量自上而下建立起來的。因此，這些組織在管理體制方面，很自然地沿襲了許多黨政的做法。所以，我國(guó)的青年志愿者組織并未擺脫行政干預(yù)，在活動(dòng)領(lǐng)域和活動(dòng)方式上也未獲得足夠?qū)捤傻闹贫瓤臻g，因此也就失去了最原始的意義。

以上種種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的發(fā)展，不利于志愿者隊(duì)伍的發(fā)展壯大，要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務(wù)的質(zhì)量，使志愿服務(wù)走上有序的發(fā)展道路，立法無疑是最有效的手段。

三、完善我國(guó)志愿服務(wù)立法的政策建議

（一）將志愿服務(wù)納入社會(huì)保障體系

就我國(guó)目前的狀況而言，社會(huì)保障體系不斷健全，志愿服務(wù)和社會(huì)保障體系具有很大的互補(bǔ)性，在理論根源和社會(huì)功能上具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。首先，志愿服?wù)以扶貧濟(jì)困為主題，以社會(huì)困難群體為主要扶助對(duì)象，而社會(huì)困難群體主要是社會(huì)弱者。志愿服務(wù)的重點(diǎn)對(duì)象是社會(huì)弱者，志愿服務(wù)在社會(huì)功能和服務(wù)對(duì)象方面與社會(huì)保障有驚人的相似之處，為志愿服務(wù)納入到社會(huì)保障體系之中，作為社會(huì)減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國(guó)的社會(huì)保障體系還存在資金不足、內(nèi)容有限、覆蓋面狹窄和服務(wù)保障薄弱等問題，志愿服務(wù)作為社會(huì)保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會(huì)服務(wù)，無疑給社會(huì)保障注入了新鮮血液，對(duì)完善我國(guó)多層次的社會(huì)保障體系做出積極的貢獻(xiàn)。第三，我國(guó)目前的志愿服務(wù)的一個(gè)突出問題就是資金不足，這就嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的順利開展。社會(huì)保障的資金來源是單向的，主要由國(guó)家和社會(huì)來負(fù)擔(dān)，將志愿服務(wù)納入到社會(huì)保障體系中，由國(guó)家財(cái)政的支持，必將會(huì)推動(dòng)志愿服務(wù)的發(fā)展。

（二）明確志愿服務(wù)主體與客體的關(guān)系

首先，志愿者與志愿者組織的關(guān)系。志愿者組織是社會(huì)團(tuán)體，依《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》依法登記成立，它與志愿者不具有行政上的管理關(guān)系。志愿者是純粹的無償勞動(dòng)，他不從志愿者組織領(lǐng)取工資和報(bào)酬，他與志愿者組織既不是雇傭關(guān)系，也不是勞動(dòng)關(guān)系。志愿者與志愿者組織是一種特殊的合同關(guān)系。其次，志愿者與服務(wù)對(duì)象的關(guān)系。無償勞動(dòng)的志愿者與接受服務(wù)的一方是一種自愿、平等和互相尊重的提供服務(wù)與接受服務(wù)的善意關(guān)系，他不從服務(wù)對(duì)象收取報(bào)酬，不適用于勞動(dòng)法規(guī)。如果出現(xiàn)有關(guān)問題，可以比照民法來處理。第三，志愿者組織與服務(wù)對(duì)象的關(guān)系。當(dāng)服務(wù)對(duì)象申請(qǐng)服務(wù)時(shí)，服務(wù)對(duì)象與志愿者組織之間是一種民事委托關(guān)系。

（三）明確志愿服務(wù)的法律地位

目前影響我國(guó)志愿者組織存在和發(fā)展的最大問題，就是資金嚴(yán)重缺乏，并且來源很不穩(wěn)定。志愿者組織是從事志愿服務(wù)的非營(yíng)利性的公益組織，非營(yíng)利性決定了志愿服務(wù)不以物質(zhì)報(bào)酬為目的，這是志愿者組織在組織活動(dòng)時(shí)其經(jīng)費(fèi)來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動(dòng)以及對(duì)志愿者進(jìn)行培訓(xùn)時(shí)更顯得捉襟見肘。因此，志愿者組織在開展活動(dòng)時(shí)可以根據(jù)服務(wù)對(duì)象的社會(huì)性質(zhì)以組織的名義必要的成本費(fèi)用，但這種費(fèi)用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動(dòng)的順利開展。其次，志愿者作為志愿服務(wù)真正的參與者，是實(shí)際上的行為主體，比如在為大型企業(yè)進(jìn)行活動(dòng)宣傳時(shí)志愿者組織可以收取必要的成本費(fèi)用。第三，由于現(xiàn)階段我國(guó)志愿服務(wù)的組織機(jī)構(gòu)十分混亂，不便于統(tǒng)一管理和開展各種活動(dòng)。因此，應(yīng)由共青團(tuán)統(tǒng)一組織和指導(dǎo)，因?yàn)楣睬鄨F(tuán)有一套強(qiáng)大的服務(wù)組織網(wǎng)絡(luò)，并且志愿者行動(dòng)最先由共青團(tuán)組織發(fā)起，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，具有強(qiáng)大的凝聚力和號(hào)召力。

四、小結(jié)

我國(guó)志愿服務(wù)立法的不完善，導(dǎo)致志愿服務(wù)的實(shí)踐中存在不少亟待研究解決的問題。為進(jìn)一步推動(dòng)當(dāng)前中國(guó)的志愿服務(wù)事業(yè)，我們首要的任務(wù)就是建立一個(gè)完整的志愿服務(wù)法律體系，只有在這樣一個(gè)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)之下，那些弱勢(shì)群體才能夠在改革中受益。我們可以相信，在不久的將來，一定會(huì)有這樣一部比較完善的法律來規(guī)范和推動(dòng)我國(guó)的志愿服務(wù)事業(yè)，使我國(guó)的志愿服務(wù)事業(yè)能夠與民間社會(huì)的力量相互輝映，成為社會(huì)主義法制文明與精神文明建設(shè)的重要組成部分。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧國(guó)勝，中國(guó)志愿服務(wù)發(fā)展的模式[J]，社會(huì)科學(xué)研究,2002(2).

[2]江汛清，關(guān)于志愿服務(wù)若干問題的探討[J]，中國(guó)青年政治學(xué)報(bào),2002(4).

篇（10）

關(guān)鍵詞：家庭暴力司法干預(yù)

論家庭暴力事件的司法干預(yù)

引言

家庭暴力作為我國(guó)一種越來越嚴(yán)重的社會(huì)現(xiàn)象引起了社會(huì)廣泛關(guān)注，作為一名法學(xué)專業(yè)的學(xué)生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現(xiàn)象。深入剖析其成因和特點(diǎn)，特別對(duì)家庭暴力事件的司法干預(yù)提出建議。

一、我國(guó)家庭暴力現(xiàn)象的現(xiàn)狀

相信有部電視連續(xù)劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國(guó)首部反映家庭暴力的電視連續(xù)劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結(jié)婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產(chǎn)。這部電視劇在全國(guó)范圍內(nèi)熱播，說明了家庭暴力現(xiàn)象已經(jīng)受到人們極大關(guān)注。

家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國(guó)性的問題。雖然，對(duì)于家庭暴力的狀況，沒有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)字。但全國(guó)婦聯(lián)2002年的一項(xiàng)調(diào)查表明，在我國(guó)2.7億個(gè)家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個(gè)家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國(guó)家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個(gè)家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據(jù)了解，當(dāng)前，我省家庭暴力發(fā)生率居于全國(guó)前列，家庭暴力在我省農(nóng)村，特別是相對(duì)貧困的地區(qū)，發(fā)生率較高；在城市，大多發(fā)生在文化程度較低的家庭和流動(dòng)人口中。家庭暴力多發(fā)生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調(diào)查總數(shù)的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農(nóng)民，個(gè)體戶和無業(yè)者占大多數(shù)。我省婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達(dá)到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯(lián)2004年對(duì)我省一所女子監(jiān)獄的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女犯的犯罪原因與家庭暴力有關(guān)①。

二、家庭暴力的含義，特點(diǎn)、危害及成因

（一）家庭暴力的含義

2002年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。另外，司法解釋對(duì)家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭(zhēng)吵理解為家庭暴力。

（二）家庭暴力的特點(diǎn)

家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個(gè)特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實(shí)施暴力的故意；施暴者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，對(duì)于手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；對(duì)于一段時(shí)間持續(xù)發(fā)生的一般的傷害行為，要依據(jù)《治安管理處罰法》對(duì)受害人給予保護(hù)，符合民法上的侵權(quán)行為的，要追究當(dāng)事人的民事責(zé)任，責(zé)令其賠禮道歉，賠償損失。

另外家庭暴力還具有暴力場(chǎng)所的特定性，形成原因的復(fù)雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測(cè)定性等特點(diǎn)②。

（三）家庭暴力的危害

1、導(dǎo)致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會(huì)的基本原素，對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會(huì)秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會(huì)的口號(hào)。

2、對(duì)女性的危害

家庭暴力對(duì)女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對(duì)婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經(jīng)常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時(shí)遭受粗暴的對(duì)待后，婦女精神上往往產(chǎn)生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時(shí)時(shí)從惡夢(mèng)中驚醒，另一方面，家庭暴力也會(huì)引發(fā)女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時(shí)候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進(jìn)了地獄，也將自己送進(jìn)了監(jiān)獄。

3、對(duì)未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會(huì)受到影響。

（四）家庭暴力產(chǎn)生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國(guó)封建社會(huì)里，女子作為男子的依附品而存在，社會(huì)要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關(guān)系女性一生命運(yùn)和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國(guó)的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標(biāo)，千百年來，婚姻如同一道堅(jiān)強(qiáng)無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態(tài)的悲觀離合③。我國(guó)現(xiàn)今社會(huì)仍存在封建思想的流毒，受傳統(tǒng)價(jià)值觀和不良習(xí)俗影響，家庭

暴力仍在發(fā)生。

2、認(rèn)識(shí)上的原因

現(xiàn)今社會(huì)冷漠，寬容的態(tài)度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長(zhǎng)期以來被看成是“家務(wù)事”。在實(shí)踐中，只有10%的家庭暴力受害者報(bào)警，而且很多警察認(rèn)為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們?nèi)粘９茌牱秶蚨３４笫禄?，小事化了，使受害者繼續(xù)生活在陰影下。在我國(guó)，單位、居民委員會(huì)、鄰里及親友們對(duì)家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認(rèn)真過問。

3、經(jīng)濟(jì)上的原因

現(xiàn)今社會(huì)由于不公平的就業(yè)因素等原因，導(dǎo)致婦女爭(zhēng)取到職位以及升遷的機(jī)會(huì)較少，因此經(jīng)濟(jì)無法完全獨(dú)立，常處于從屬被動(dòng)的狀態(tài)，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態(tài)度

其一、受害人在家庭中往往處于相對(duì)較弱的地位，在受到暴力侵害時(shí)表現(xiàn)之一就是默默忍受，同時(shí)家庭成員之間互相交織的利害關(guān)系也使相當(dāng)多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認(rèn)為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對(duì)外宣揚(yáng)或向執(zhí)法機(jī)關(guān)告發(fā)，自己和家人的聲譽(yù)也就全毀了，家也散了，為了這個(gè)家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因?yàn)槲幕降?，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護(hù)，而是認(rèn)為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強(qiáng)化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發(fā)現(xiàn)，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國(guó)在法律上明令禁止家庭暴力，但相關(guān)法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預(yù)

司法干預(yù)是國(guó)家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家司法權(quán)實(shí)施的，其干預(yù)措施以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。

（一）國(guó)際間有關(guān)家庭暴力存在問題的司法干預(yù)

美國(guó)規(guī)定：對(duì)施暴男人使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對(duì)受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護(hù)令”，或給施暴者開具“禁止令”?！敖沽睢钡闹饕獌?nèi)容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯(lián)絡(luò)，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎(chǔ)上，1995年1月1日，一項(xiàng)禁止施暴者進(jìn)入特定區(qū)域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實(shí)施。修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對(duì)施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護(hù)。所以，現(xiàn)在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請(qǐng)限制令，避免再次遭到暴力。對(duì)施暴者限制令的實(shí)施也為公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某一男性有可能實(shí)施威嚇行為，提供了充足根據(jù)。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護(hù)令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時(shí)可以打電話向警察求救，在沒有當(dāng)事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時(shí)間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止④。

（二）我國(guó)對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)

1、有關(guān)法律規(guī)定

我國(guó)的法律、法規(guī)中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國(guó)《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員應(yīng)當(dāng)予以勸阻，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請(qǐng)求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰條例的法律規(guī)定予以行政處罰?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“對(duì)實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴?！?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》，其中加入了反對(duì)家庭暴力的條款，明確規(guī)定“國(guó)家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力……”

另據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區(qū)制定了預(yù)防和制止家庭暴力的有關(guān)條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議上通過了《河南省人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國(guó)司法干預(yù)存在問題

現(xiàn)行法律雖然對(duì)家庭暴力問題作了一些規(guī)定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強(qiáng)。缺陷表現(xiàn)為兩點(diǎn)。一是對(duì)家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規(guī)定“禁止家庭暴力”，但并未對(duì)家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯(lián)合國(guó)關(guān)于家庭暴力的新近定義：在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統(tǒng)習(xí)俗的行為。二是對(duì)家庭暴力的干預(yù)措施規(guī)定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國(guó)《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)對(duì)家庭暴力都有禁止性規(guī)定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強(qiáng)、具體可操作性差的缺陷，對(duì)家庭暴力沒有明確的規(guī)定和制裁的條款。比如，丈夫?qū)ζ拮邮┍┰斐缮眢w損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經(jīng)濟(jì)賠償，但是夫妻財(cái)產(chǎn)一般都共同所有的，這就使得對(duì)施暴者的制裁變得沒有實(shí)際意義。

有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會(huì)共識(shí)，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。

四、對(duì)我國(guó)家庭暴力事件司法干預(yù)的建議

下面是我對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)方面幾點(diǎn)自己的建議：

（一）推進(jìn)立法完善

我國(guó)多項(xiàng)法律、法規(guī)中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應(yīng)該有一部針對(duì)家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規(guī)范或司法活動(dòng)調(diào)整的范圍，增強(qiáng)法律、法規(guī)的可操作性。在立法條件成熟的時(shí)候，制定統(tǒng)一的反家庭暴力法。

（二）明確司法機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力干預(yù)義務(wù)

司法人員中對(duì)我國(guó)家庭暴力的定性、定量上認(rèn)識(shí)不一，仍有相當(dāng)一部分人因受中國(guó)傳統(tǒng)觀念的影響，對(duì)家庭暴力存在模糊甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，這在一定程度上影響了司法人員對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度。例如：公安人員缺乏社會(huì)性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時(shí)，直接導(dǎo)致鑒定難。派出所對(duì)家庭暴力案件不能及時(shí)立案?jìng)刹?，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責(zé)任。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，被調(diào)查的司法工作者普遍認(rèn)為對(duì)家庭暴力應(yīng)該采取法律手段予以干預(yù)（遼寧省為74.8%，北京宣武區(qū)為72.5%），但相當(dāng)一部分人認(rèn)為當(dāng)前對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠。在評(píng)價(jià)所在地區(qū)對(duì)家庭暴力案件的處理現(xiàn)狀時(shí)，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學(xué)歷越高、職位越高對(duì)家庭暴力處理的現(xiàn)狀評(píng)價(jià)越低。大多數(shù)被調(diào)查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認(rèn)識(shí)不足和無法可依，這一結(jié)果也真實(shí)地反映了目前我國(guó)反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實(shí)踐證明，法律的剛性權(quán)威對(duì)家庭暴力現(xiàn)象具有有效的威懾效應(yīng)，司法機(jī)關(guān)的干預(yù)是制止家庭暴力最有效的手段，因此應(yīng)當(dāng)使司法人員明確對(duì)家庭暴力的意識(shí)和責(zé)任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應(yīng)向家庭暴力受害者提供及時(shí)有效的救助。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視對(duì)于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該聯(lián)手形成一個(gè)反對(duì)家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會(huì)公眾發(fā)出強(qiáng)有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴(yán)懲。有人擔(dān)心，如果公安檢察機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力進(jìn)行干預(yù)，將使警力發(fā)生困難因而顧此失彼。事實(shí)上，國(guó)外的成功司法實(shí)踐表明，這種有效的干預(yù)將大大減少其發(fā)生率。如果現(xiàn)場(chǎng)拘留施暴者并對(duì)其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對(duì)施暴者提起公訴，受害人往往會(huì)再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察，針對(duì)公安機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力方面也做了相關(guān)調(diào)查，有這樣一種做法：《干預(yù)家庭暴力社區(qū)警務(wù)理念》，它改變了民警干預(yù)家庭暴力的單一做法，通過社區(qū)民警沉入社區(qū)開展工作，加強(qiáng)與社區(qū)居民、社區(qū)組織、婦聯(lián)等機(jī)構(gòu)的合作，讓社區(qū)民眾了解警察、認(rèn)同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導(dǎo)社區(qū)居民研究社區(qū)中的家庭問題，提高當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的道德水準(zhǔn)、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵(lì)和動(dòng)員社區(qū)居民協(xié)助警方做好家庭暴力的干預(yù)工作。鄰里守望職能實(shí)現(xiàn)所達(dá)到的效果即為警力的整合，它依托社區(qū)基層組織，關(guān)注和培養(yǎng)社區(qū)居民的自助和互助,強(qiáng)調(diào)的是互動(dòng)與共同參與，從而不僅使家庭暴力發(fā)生的隱秘性降低，使家庭暴力發(fā)生的信息動(dòng)態(tài)化，而且使警察干預(yù)家庭的途徑由被動(dòng)的事后制止拓寬為主動(dòng)的預(yù)防與制止相結(jié)合，緩解因警察單兵干預(yù)家庭暴力而導(dǎo)致的諸多不利，多機(jī)構(gòu)、多層面干預(yù)行為的實(shí)現(xiàn)，使法律賦予受害人的社會(huì)救濟(jì)與司法救濟(jì)在最大限度內(nèi)發(fā)揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發(fā)性、反復(fù)性、當(dāng)事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態(tài)，同時(shí)又可使受害人短期與長(zhǎng)期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構(gòu)成了家庭暴力防控的常效機(jī)制，真正使家庭暴力防治成為一項(xiàng)系統(tǒng)的社會(huì)工程，它有效地拓展了警察干預(yù)家庭暴力的空間⑥。我認(rèn)為同時(shí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將家庭暴力報(bào)警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報(bào)警求助時(shí)，應(yīng)當(dāng)迅速出警，及時(shí)求助，在受害人需要時(shí)，為其提供有關(guān)證據(jù)，對(duì)實(shí)施暴力危害的行為人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對(duì)觸犯刑法的家庭暴力案件應(yīng)當(dāng)依法立案?jìng)刹椤?/p>

（三）改變司法人員觀念，加強(qiáng)培訓(xùn)

加強(qiáng)對(duì)司法人員的各種培訓(xùn)，特別是有關(guān)社會(huì)性別和家庭暴力干預(yù)的培訓(xùn)，使司法人員增強(qiáng)社會(huì)性別意識(shí)，徹底改變對(duì)家庭暴力認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。

預(yù)防和制止家庭暴力是全社會(huì)共同的責(zé)任，有效制止和預(yù)防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進(jìn)一步提高認(rèn)識(shí)，強(qiáng)化法律意識(shí)，加大執(zhí)法力度，把預(yù)防和制止家庭暴力真正納入正規(guī)化、法律化軌道，同時(shí)各部門也要積極探索預(yù)防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會(huì)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

①趙順利：《制止家庭暴力110將出手》鄭州日?qǐng)?bào)2006年3月28日5版

②騰蔓：《家庭暴力的內(nèi)涵及法律特征》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年1期

③盧玲：《〈屈辱與風(fēng)流〉圖說中國(guó)女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85頁