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時間：2023-06-19 16:15:06
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇土地承包行政訴訟范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
2006年，當(dāng)?shù)卣媱澱魇赵摯逋恋亍＠钅骋源逦瘯诙喅邪袑?．95畝耕地承包給杜某違反有關(guān)法律、政策，政府為其頒發(fā)土地使用證的行為違法為由，訴至法院，要求撤銷杜某集體土地使用證。
法院就如何裁判有兩種意見：一種意見認為，此案屬土地確權(quán)案，按照法律規(guī)定，復(fù)議為訴訟的必經(jīng)程序。李某未經(jīng)復(fù)議直接，屬程序不當(dāng)，法院應(yīng)裁定駁回。
另一種意見認為，此案不屬復(fù)議前置案，無須先行復(fù)議，李某可以直接，法院可根據(jù)庭審情況作出實體判決。理由是：土地糾紛復(fù)議前王的前體條件是“行政確認”，此案所涉及的具體行政行為屬于行政許可行為，而非行政確認行為。因為本案中區(qū)政府對李某的土地使用權(quán)登記為初始登記，頒發(fā)土地使用證是政府賦予李某使用此土地的一種許可行為，而不是對其既有土地使用權(quán)的確認。因此，李某無須先行復(fù)議，可直接向人民法院提起行政訴訟。
分析
隨著行政合同適用范圍的不斷擴展，我國的行政合同制度得到了很大發(fā)展，成為我國各級行政機關(guān)的一種基本行政手段，但在另一方面，我國行政合同制度無論是在理論研究還是相關(guān)立法方面，特別是在行政合同的救濟制度方面，都存在需解決的問題。因此，對如何完善我國行政合同救濟制度進行探討，意義重大。
行政合同的功能
行政合同之所以能在現(xiàn)代行政中快速發(fā)展和廣泛運用，是與其具有的獨特功能緊密相關(guān)的。具體來說，行政合同具有以下兩個方面的功能：
調(diào)動行政相對人的積極性并保障其合法權(quán)益。在我國傳統(tǒng)行政活動中，國家管理職能事事都由國家包辦，其后果是國家沒有能力辦，也辦不好，不利于發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，從而在經(jīng)濟生活、社會生活等方面缺少活力和生氣。在某些領(lǐng)域內(nèi)正確運用行政合同這一法律形式，既可以充分發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，也可以使政府機關(guān)從大量繁重的具體事務(wù)性工作中解脫出來，兼顧了兩方面利益，同時又能保證國家利益的優(yōu)先實現(xiàn)。①訂立行政合同可以使當(dāng)事人雙方的爭議上告有門、解決有據(jù)，特別是對作為相對一方的個人或組織來說，這一點尤其重要。通過行政合同將雙方統(tǒng)一在一個具體的法律關(guān)系之中，在這種特定的行政法律關(guān)系中雙方在地位是明確的，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是清楚的，在履行合同中如果發(fā)生爭議或造成損失，可以依照法定程序，請求法律保護或救濟。但目前，由于行政合同救濟途徑的不暢通，這一功能尚未得到充分的發(fā)揮。
有利于減輕行政負擔(dān)，保證行政目標(biāo)的實現(xiàn)。在市場經(jīng)濟條件下，行政主體對國家和社會公共事務(wù)的管理任務(wù)愈加繁重。僅靠政府大包大攬的傳統(tǒng)做法，已無法適應(yīng)社會各項事業(yè)快速發(fā)展的要求。因此，在經(jīng)濟和社會發(fā)展過程中，應(yīng)當(dāng)通過行政合同的方式，建立一種政府引導(dǎo)、社會參與、市場運作的機制，充分調(diào)動各種社會力量，共同參與公共事業(yè)的建設(shè)、維護，可以在不增加國家財政負擔(dān)的情況下，確保國家和社會公益目標(biāo)的實現(xiàn)，保證社會公共事業(yè)健康有序地發(fā)展。此外，行政合同作為一種柔性管理方式，也有利于保證行政相對人對國家政治活動、社會管理活動的參與，有利于增進政府與民眾的親和力，保證行政事務(wù)的順利進行。
行政合同的救濟方式
我國行政合同的糾紛不同于民事合同的糾紛，其法律救濟不應(yīng)適用民事訴訟程序。根據(jù)目前我國解決行政爭議的體制，行政合同糾紛有兩種救濟途徑，一是根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定提起行政復(fù)議，二是根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟。
明確了法院管轄權(quán)。法院是司法機關(guān)，擁有判斷一切法律關(guān)系主體的行為是否合法的權(quán)力。行政合同主體雙方的行為也不能例外，它應(yīng)當(dāng)接受法院的管轄。我國的《承包條例》、《租賃條例》、《邊界爭議處理條例》等法律、法規(guī)規(guī)定了法院管轄權(quán)的依據(jù)。《行政訴訟法》第3條規(guī)定：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件?！边@表明了法律對行政合同案件的管轄權(quán)有了統(tǒng)一規(guī)定。
適用行政訴訟程序規(guī)則。法院對行政合同的保護從實體法上適用行政法律規(guī)范，不能適用民事法律規(guī)范；從程序上適用行政訴訟程序規(guī)則，不能完全適用民事訴訟程序規(guī)則。
明確了具體審判機關(guān)。在我國，目前農(nóng)村承包合同糾紛、經(jīng)濟行政案件和租賃合同最早由經(jīng)濟審判庭審理，但《行政訴訟法》第11條規(guī)定，認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自的案件由行政審判庭審理。這里的經(jīng)營自包括承包條例、租賃條例中規(guī)定的承包方與承租方的經(jīng)營自。這類案件均屬行政合同糾紛案件，由此可以推及其他種類行政合同案件均應(yīng)由行政審判庭適用行政訴訟程序，適用行政法原理來處理。
可采用行政裁決和行政復(fù)議等非訴訟方式。行政合同糾紛的解決除了訴訟途徑以外，還可以通過非訴訟形式加以解決，主要是行政裁決和行政復(fù)議兩種形式。行政合同自身的特點決定了它的非訴訟途徑不同于民事合同和經(jīng)濟合同的非訴訟途徑。這是因為，行政合同具有行政行為的特點，行政合同糾紛有通過行政補救制度加以解決的可能性和現(xiàn)實性。
西方國家對行政合同糾紛處理制度借鑒
行政合同在理論界普通認可其存在，但司法實踐中卻鮮見，法律、法規(guī)、最高法院的司法解釋也無明確規(guī)定，行政合同的法律適用在目前已成“盲區(qū)”，對行政合同的法律地位沒有予以確認，有關(guān)行政合同的救濟程序亦無明確規(guī)定。
西方國家對行政合同糾紛的解決方式有很多，具體制度包括協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決等司法外解決方法或者司法途徑，但均堅持司法救濟最終原則。在德國，因行政合同引起的爭議屬于公法爭議，由行政法院主管。在行政合同最發(fā)達的法國，將行政機關(guān)為履行職務(wù)所行使的行政活動視為廣義的公共管理行為，為該管理行為所締結(jié)的契約被解釋為公法上的行政合同，由此產(chǎn)生的訴訟通過行政訴訟解決。行政合同作為雙方行政行為，可導(dǎo)致通過向?qū)ｉT設(shè)立的行政法院提起完全管轄之訴請求賠償救濟，對于可以和行政合同分離的行為，如上級機關(guān)對行政合同的批準(zhǔn)行為等，則允許提起越權(quán)之訴。②在英國，政府合同糾紛統(tǒng)統(tǒng)由普通法院審理，適用《王權(quán)訴訟法》，并根據(jù)行政機關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或公共規(guī)制的方式來確定是否適用司法審查。美國索賠法院受理的合同案件與法國行政法院受理的行政合同案件相近。目前，我國理論界對行政合同性質(zhì)的認識還不統(tǒng)一，現(xiàn)行法律對行政合同糾紛的救濟也還未做出統(tǒng)一的規(guī)定。在實踐中，大量的行政合同糾紛，如農(nóng)村土地承包合同糾紛、城市建設(shè)拆遷補償糾紛等，大多被作為普通民事案件或經(jīng)濟案件，通過行政機關(guān)的內(nèi)部裁決和人民法院審理兩種途徑來解決。在人民法院的審判活動中，由于未能充分考慮行政合同的特殊性，無法真正對行政機關(guān)的違法、違約行為進行有效的監(jiān)督和制約，無法切實保障行政相對人的權(quán)益，同時，人民法院的受案范圍也受到了一定的限制。因此，探索一條適合于我國國情的行政合同救濟制度已刻不容緩。
完善我國行政合同救濟制度的思考
從西方國家經(jīng)驗上看，行政合同救濟制度的建構(gòu)主要有兩個方向：一是通過協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決來消除合同締約或履行中產(chǎn)生的爭議，效果較好；二是重視通過司法審查保證行政合同的履行符合法律要求。在我國司法外救濟制度構(gòu)建上，應(yīng)將行政合同糾紛納入行政復(fù)議救濟范圍，形成以行政復(fù)議為主要救濟方式，以行政仲裁為解決特定種類行政合同糾紛的模式。因此，有必要借鑒西文國家成熟的司法經(jīng)驗，重構(gòu)我國現(xiàn)行的行政訴訟結(jié)構(gòu)，吸納雙向性的行政合同糾紛案件，并在資格、調(diào)解原則、舉證責(zé)任以及責(zé)任方式和措施上作必要的修正。
基于行政合同所具有的公益性，行政機關(guān)為確保行政目的實現(xiàn)，對合同的履行具有監(jiān)督和指導(dǎo)的權(quán)力，同時對不履行合同義務(wù)的相對一方具有強制執(zhí)行權(quán)，并可施之以行政處罰。于此同時，行政主體一方違反行政合同給當(dāng)事人造成損失的，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
行政合同爭議是在雙方約定條款的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，要求解決爭議的一方并不僅限于相對人，行政機關(guān)也存在要求法院裁決是非，并通過法院判決強制相對方履行義務(wù)的要求，而現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向性構(gòu)造顯然不能滿足行政合同救濟的需要，因此，有必要針對行政合同糾紛的特點對目前的行政訴訟制度進行重構(gòu)，即在原有單向性構(gòu)造的行政訴訟制度框架中針對行政合同特點建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)，反映在具體制度與規(guī)則的構(gòu)建上就是，將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟受案范圍之內(nèi)。
建立行政合同制度不僅僅在于這種管理方式的靈活性，而且也在于為行政合同糾紛的解決找到了一條暢通的渠道?！蛾P(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》，明確規(guī)定農(nóng)村土地承包合同糾紛案件由人民法院作為一般的經(jīng)濟糾紛案件解決。這不但不利于保護農(nóng)民的合法權(quán)益，也違背了土地承包合同的性質(zhì)。因為農(nóng)村土地承包合同中，農(nóng)民上繳的承包費要受國務(wù)院《農(nóng)民承擔(dān)費用和勞務(wù)管理條例》的規(guī)范，也就是說農(nóng)村土地承包合同并非由合同雙方完全自由協(xié)商，而是要在行政法規(guī)的范圍內(nèi)協(xié)商，要受行政法規(guī)的約束和規(guī)范。對于這種糾紛采用行政訴訟程序和民事訴訟程序就會導(dǎo)致適用的法律規(guī)范不同，結(jié)果就會不同，就會造成人民法院裁判的矛盾和沖突，這種局面亟待解決。其根本出路就在于通過立法確認行政合同的法律地位和糾紛的救濟程序。（作者單位：上海電機學(xué)院）
Abstract:In the law of our country， the stipulation is not clear about the accused dominant position in administrative for the villagers committee. In this stipulation， only parts of the committee’s action are included in the scope of civil suit， which is easy to form a dead zone. Village autonomy， to villagers， is regarded as an internal public power and the village committee could be seen as a self-executing organization， so the exercise of the autonomy of the village committee also has the nature of public power. The author thinks that only the rights of the villagers’ autonomy carried by the village committee is included in the scope of administrative peal can the villagers’ rights be protected. At the same time， it should strengthen the publication of legal knowledge in rural areas and make a research in protecting the villagers’administrative appeal right.
Key words: villagerscommittee; villagers autonomy; public administration; administrative appeal right
一、問題的提出
近年來出現(xiàn)了村民委員會（以下稱村委會）被當(dāng)成行政訴訟被告而法院對起訴也予以受理的一些案件，如“某村委會對合同到期的所有承包土地重新發(fā)包時，對出嫁外村的婦女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委會要求分配土地，村委會不予解決，……‘外嫁女’以村委會不作為為由提起行政訴訟。法院判決村委會限期履行法律責(zé)任?！保?］但是現(xiàn)行法律并未將其納入行政訴訟的受案范圍，村委會一直以來被排除于行政訴訟的被告資格之外。由此就產(chǎn)生這樣的懷疑，“縣長、鄉(xiāng)長我都可以告，為何不能告村長”［2］。行政訴訟被告的范圍界定歷來是行政訴訟法學(xué)界研究的熱點問題，如果從行政訴訟實踐的角度來考察，準(zhǔn)確界定行政訴訟被告的范圍無疑具有重要的意義。
二、我國現(xiàn)行的法律規(guī)定及其分析
（一）村委會的法律地位與村民自治權(quán)的界定
按照憲法的規(guī)定，村委會的性質(zhì)是“基層群眾性自治組織”，但在法律地位上存在許多不同的理解?！啊洞迕裎瘑T會組織法》第9條規(guī)定，村民委員會由主任、副主任和委員共3至5人組成。這個組織實際上只是基層群眾性自治組織的次級組織，因為按照規(guī)定，我國的村民自治組織由村民會議、村民代表會議、村民委員會、村民小組、村民選舉委員會等組織構(gòu)成。村委會只是一種類似于村民自治組織的執(zhí)行機構(gòu)的組織，所以將村委會定位于基層群眾性自治組織在法律地位上不甚準(zhǔn)確。但是將其定位為基層群眾性自治組織的執(zhí)行機構(gòu)卻是準(zhǔn)確的。在一定條件下，這個執(zhí)行機構(gòu)履行著行政管理職能?！保?］村委會對村民負有自治范圍內(nèi)的管理和服務(wù)職責(zé)。
村民自治權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種權(quán)力?！皬谋举|(zhì)上講，該權(quán)力來源于村民的讓渡，這種讓渡的權(quán)力通過章程和規(guī)約體現(xiàn)出來?！?當(dāng)這種村民自治權(quán)力在《村民委員會組織法》中得到確認以后該權(quán)力就擁有了對抗政府機構(gòu)的威力?！保?］因此，村民自治權(quán)具有雙重性質(zhì)：從來源上看，它是法律賦予村民自治主體的一種權(quán)利；而村民自治主體在行使村民自治權(quán)時，對構(gòu)成村民自治主體的每一個村民來說，又是一種具有內(nèi)部管理色彩的公共權(quán)力。因此，作為村民自治組織執(zhí)行機構(gòu)的村委會行使村民自治權(quán)的行為也具有類似公共權(quán)力的性質(zhì)。
（二）我國現(xiàn)行法律規(guī)定
我國目前尚無法律、法規(guī)及司法解釋明確村委會在行政訴訟中的被告地位。在實踐中，對于村民起訴村委會在申請用地中不予出具證明等不履行職責(zé)的不作為行為，法院往往以不屬于民事訴訟法所規(guī)定的因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的糾紛為由拒絕受理，而行政審判庭又以村委會不是適格的行政訴訟主體為由而不予立案，形成訴訟上的盲區(qū)。而更多的情況是，村民與村委會發(fā)生法律糾紛時，村委會是以積極作為的角色出現(xiàn)的。最常見的是以下幾種情況：第一種是村委會濫用財政權(quán)力，向村民亂攤派或非法集資；第二種是村委會剝奪村民基于自治團體成員身份的可期待的財產(chǎn)利益，如中止承包合同，不分給責(zé)任田或土地征用補償費等；第三種是村委會為管理公務(wù)而行使罰款等處罰權(quán)［5］。而這些法律糾紛除承包合同糾紛被納入民事訴訟范圍外，其余的是納入民事訴訟還是行政訴訟，立法上尚不明確，導(dǎo)致村民告狀無門。“最高人民法院認為……農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之間因土地補償費發(fā)生的爭議，不屬于平等主體之間的法律關(guān)系，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍?！瓕τ谝虬仓醚a助費發(fā)生的爭議應(yīng)否由人民法院受理的問題，應(yīng)具體情況具體分析。如需要安置的人員由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織安置的……不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍……對于不需要由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織安置的人員，安置補助費應(yīng)直接支付給有關(guān)人員，因此而發(fā)生的爭議，屬于平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。”［6］司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，村民委員會的有些行為不應(yīng)作為民事訴訟來受理，但是否作為行政訴訟，則未明確。
（三）現(xiàn)行法律規(guī)定的弊端
現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其相關(guān)的司法解釋未將村民自治權(quán)納入行政訴訟的受案范圍，并不符合法律的基本原則與精神?！按逦瘯惺沟氖腔鶎尤罕娦宰灾谓M織中的自治行政權(quán)，……其權(quán)力雖然是村民會議授予的，但仍然應(yīng)該屬于公共權(quán)力的范疇?！保?］村委會的職權(quán)突出的特點是以公共權(quán)力作為構(gòu)建和運作的基礎(chǔ)，即“村委會辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)”。這種公共權(quán)力體現(xiàn)為強制性與職責(zé)性相結(jié)合，強制性意味著村民必須服從村委會的管理，職責(zé)性則意味著村委會必須承擔(dān)其在公法上所履行的義務(wù)。本文開頭提到的土地承包權(quán)爭議，的確屬于“村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村集體所有的土地”的范疇，因此將其定性為“村委會行使村民的自治權(quán)的范疇”是沒有任何問題的。但是村委會的決定在事實上剝奪了“外嫁女”的土地承包權(quán)，侵害了村民的合法權(quán)益，而其依據(jù)的僅僅是村民會議的表決結(jié)果，并無任何法律依據(jù)。如果該村民不能通過行政訴訟的途徑使自己的合法權(quán)益得到保護，就只能提起民事訴訟。但是從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證原則和行政訴訟的被告負主要的舉證責(zé)任的規(guī)定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護村民的合法權(quán)益。如果這個案件也無法通過民事訴訟程序得到解決，我們將會看到這個村民可能獲得的法律救濟就幾乎窮盡了。對于《村民委員會組織法》第4條目前還沒有明確的官方解釋，在這種情況下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府介入的合法性仍然懸而未決。而且，目前法院尚不受理以村委會為被告的行政訴訟，剩下的法律救濟可能只有尚未制度化的，并且很難啟動的人大監(jiān)督程序了。
三、立法建議
（一）確立村委會的行政訴訟被告主體地位
筆者認為將村委會行使村民自治權(quán)，對村民進行管理和服務(wù)的行為納入行政訴訟的受案范圍，將是最適當(dāng)?shù)姆删葷绞?。羅豪才先生指出：“行政訴訟實質(zhì)上是一種司法審查?！缎姓V訟法》賦予法院審查具有行政職權(quán)的行政機關(guān)、機構(gòu)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織所實施的具體行政行為的權(quán)力；而對于據(jù)以作出具體行政行為的普遍性規(guī)則，在規(guī)章以下，法院具有司法審查權(quán)，可以判斷其合法性并確定是否適用。這種審查對于行政過程是一種監(jiān)督，而正是由于這種監(jiān)督，它能為權(quán)利被行政權(quán)力侵害的相對人提供有力的法律救濟?！保?］148如果村委會可以作為行政訴訟的被告，法院可以深入考察村委會行使自治權(quán)的合法性和合理性問題，不僅可以審查村委會的個別行為，而且可以審查支持這些行為的村規(guī)民約。行政訴訟中被告一般承擔(dān)更重的舉證責(zé)任，相比于民事訴訟，原告顯然處于更有利的地位。 因此，這種救濟對于個體來說是最優(yōu)的選擇。按照我國的行政訴訟的受案標(biāo)準(zhǔn)，判斷一個組織能否成為行政訴訟的被告，關(guān)鍵在于看其是否具有行政主體資格。既然村委會不是行政機關(guān)，那么其是否具有行政主體資格呢？所謂行政主體是指具有管理公共事務(wù)的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動并能獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。由此判斷一個組織能否成為行政訴訟的被告，關(guān)鍵看其能否以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。村委會不是行政機關(guān)，村委會只有在有法律法規(guī)授權(quán)的情況下才可能具有行政主體資格。
（二）村委會行政訴訟被告主體資格確立的分析
村委會應(yīng)當(dāng)納入民事訴訟主體還是行政訴訟主體的關(guān)鍵，是看村委會基于何種身份與村民發(fā)生法律上的關(guān)系?？疾煲幌隆洞迕裎瘑T會組織法》中對村委會職能的規(guī)定，我們能清楚地看到村委會的三種身份?！按逦瘯谌N身份而與村民發(fā)生法律關(guān)系，第一種身份是集體財產(chǎn)的管理人，依照法律規(guī)定管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財產(chǎn)，這又包括兩種情況：一種情況是以集體財產(chǎn)所有人的名義進行民事活動；另一種情況則是對村民進行經(jīng)濟管理，向村民收取集體提留以及其他款項，分配集體收入等。第二種身份是農(nóng)村社區(qū)的管理者，如調(diào)節(jié)糾紛，維護治安，興修水利，興辦公共事務(wù)和公益事業(yè)等。第三種身份則是基層政府行政的受托人，受基層政府的委托實施一些行政行為，主要是催糧派款，審批宅基地，開具結(jié)婚登記證明等。這三種身份中的第一種身份和第二種身份與村民自治的范圍是重合的。村民委員會的身份應(yīng)當(dāng)采用兩分法，從憲法和村民委員會組織法的規(guī)定來看，其職責(zé)主要是辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，并協(xié)助政府開展工作，因此具有兩種身份，即所謂村民當(dāng)家人身份和政府人身份。” ［9］
村民委員會作為政府人的身份又分為兩種情況。一種是由經(jīng)濟法律法規(guī)或規(guī)章授權(quán)而實施某一方面的行政管理，此時的村民委員會屬于行政法上的法律法規(guī)授權(quán)的行政主體，應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟的受案范圍。另一種情況是法律法規(guī)規(guī)章未授權(quán)，但村民委員會接受鄉(xiāng)級人民政府委托而辦理行政事宜，這實質(zhì)上屬于鄉(xiāng)級政府的一種具體行政行為，村民如果不服起訴到法院，應(yīng)當(dāng)以委托的鄉(xiāng)級政府為行政訴訟的被告，這種行政訴訟，不論委托的鄉(xiāng)級政府是否符合法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的情況，只要是鄉(xiāng)級政府授權(quán)村民委員會行使行政職權(quán)的，就應(yīng)當(dāng)視為委托成立，即以委托的鄉(xiāng)級政府為被告。根據(jù)2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第21條規(guī)定:行政機關(guān)在沒有法律法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托。當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以該行政機關(guān)為被告［8］42。
村委會的村民當(dāng)家人身份，從我國目前的法律制度來看又分兩種情況。第一種情況是村民委員會以集體土地發(fā)包人身份出現(xiàn)。因土地承包合同發(fā)生糾紛的，我國有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定適用民事訴訟程序，村委會雖然以民法上的主體地位出現(xiàn)，與本村村民簽訂土地承包合同，但在事實上卻與村民處于不平等的法律地位。村委會作為集體土地的發(fā)包人，可以與本村村民簽訂承包合同，也可以與非本村村民簽訂承包合同，其中村委會與本村村民簽定承包合同，其性質(zhì)屬于行政合同的范疇，雖然將其理解為民事合同也可以獲得司法救濟，但從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”原則和行政訴訟的被告負主要舉證責(zé)任的規(guī)定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護農(nóng)民的合法權(quán)益。村民委員會在很大程度上屬于依照法律從事公務(wù)的人員，這在立法上已明確村委會的某些行為屬于公務(wù)。第二種情況則是村委會辦理公共事務(wù)和公益事業(yè)，分配集體收入以及攤派集資等。村委會雖然不屬于我國的行政機關(guān)，但辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)在事實上行使著一種類似國家權(quán)力的公共權(quán)力，與村民之間是一種管理與被管理的關(guān)系，不屬于平等的法律關(guān)系，而屬于公共行政的范疇。因此村委會在行使村民的自治權(quán)時，與村民發(fā)生的糾紛是管理和服從的關(guān)系，并非完全平等的民事法律關(guān)系，仍然應(yīng)當(dāng)將其視為法律法規(guī)授權(quán)的組織，而可以成為行政訴訟的適格被告。
所以，村委會的行為只要具有辦理本村公共事務(wù)和公益事業(yè)性質(zhì)，都屬于法律法規(guī)授權(quán)行使行政權(quán)力的公共行政范疇，原則上都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟，但如果能夠證明是接受鄉(xiāng)級政府的委托而辦理行政事宜的，則應(yīng)當(dāng)以委托的鄉(xiāng)級政府作為行政訴訟的被告。另外，目前有關(guān)農(nóng)業(yè)承包合同糾紛適用民事訴訟程序解決的機制也應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲糠中薷模渲写迕衽c村委會就農(nóng)業(yè)承包合同發(fā)生糾紛的，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟，而非本村農(nóng)民承包本村土地發(fā)生糾紛的，其與村委會則屬于平等的民事主體，應(yīng)納入民事訴訟。
四、對村民行政訴權(quán)的保護
目前學(xué)者對行政訴權(quán)的研究并不多。學(xué)者們普遍認為行政訴權(quán)是行政活動中的權(quán)利主體按照法律預(yù)設(shè)的程序，請求法院就有關(guān)行政糾紛作出公正裁判的程序性權(quán)利。這里的行政訴權(quán)概念是廣義的，既包括行政相對人的起訴權(quán)也包括行政主體的應(yīng)訴權(quán)，筆者認為這是可取的。
村委會作為我國農(nóng)村最基層的行使管理和服務(wù)職能的組織，其行為直接關(guān)系村民的利益，關(guān)系國家的安定團結(jié)以及人民對法治的信仰。因此，從行政訴訟的角度來看，村委會無疑是最有可能被村民提起行政訴訟的組織。
現(xiàn)實中，村委會的行為具有較強的“強制性”，一般認為其權(quán)力來源于“傳統(tǒng)”、“威信”和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的“支持”。這種對權(quán)力來源的認識在本質(zhì)上是不正確的，是基層民主需要糾正的地方。但是我們不能因為其權(quán)利來源的不正當(dāng)性否認其權(quán)利存在的客觀事實，更不能因此放縱該權(quán)利的行使，并使得因該權(quán)利行使而遭受損害的村民的合法權(quán)利處于失去救濟渠道的境地。
村民中產(chǎn)生的許多糾紛在提起訴訟時往往因為訴訟主體不對而得不到迅速有效地處理。村委會作為基層群眾性自治組織的執(zhí)行組織，其行使村民自治權(quán)的最終目的在于滿足公共利益的需要。其權(quán)力雖然是村民會議授予的，但仍然屬于公共權(quán)力的范疇。正如有的學(xué)者指出：“多數(shù)農(nóng)民由于幾十年的思維習(xí)慣和幾千年的文化沉淀，仍然將這一管理的機構(gòu)認同為一級行政機關(guān)，而這一自治管理過程中仍然存在行政行為?！保?0］這里行政的內(nèi)涵包含了國家行政和公共行政，而村委會行使村民自治權(quán)，對村民進行管理和為村民提供服務(wù)的行為，則屬于廣義的行政行為范疇。這些行為完全有可能像前述案例中提到的那樣侵害公民的合法權(quán)益，如果對這類行為不予受理則是對村民行政訴權(quán)的侵害。因此，只有將村委會行使村民自治權(quán)的行為納入行政訴訟的受案范圍，才能對村民的行政訴權(quán)進行更為有效的保護。村委會的行為對村民權(quán)利的影響是巨大的，沒有審判的介入幾乎沒有任何最終的和有效的途徑保護村民的合法權(quán)利。村委會作為行政訴訟的被告在理論上是行得通的。
因此，筆者認為要切實保護村民合法行使行政訴權(quán)，進而有效地維護村民自身的合法權(quán)益，就必須對現(xiàn)行的《行政訴訟法》加以修改，將村委會在行使村民的自治權(quán)時，對村民進行管理和服務(wù)的行為納入行政訴訟的受案范圍。
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為嚴(yán)格管住“占”，國土資源部從法律、行政、經(jīng)濟手段多管齊下，嚴(yán)格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的總量和速度；實行耕地先補后占，嚴(yán)格占補平衡等制度，不斷加大補充耕地力度；同時劃定基本農(nóng)田永久保護；加大土地督察和執(zhí)法監(jiān)管力度，土地衛(wèi)星圖片執(zhí)法檢查覆蓋范圍從172個城市擴大至全國，并對違法者嚴(yán)厲問責(zé)。
五年來，土地整治項目惠及9100萬農(nóng)民，新增耕地3100多萬畝，大大超過同期建設(shè)占用和災(zāi)害損毀耕地面積，成為18億畝耕地紅線牢不可破的基本保障。
說法
被強制流轉(zhuǎn)土地農(nóng)民可
李克飛，1964年生，新疆石河子人。1987年畢業(yè)于陜西師范大學(xué)，1997年獲法學(xué)碩士學(xué)位。2000年任職于自治區(qū)高級人民法院兵團分院?，F(xiàn)為兵團分院研究室副主任。參與編寫《法學(xué)基礎(chǔ)理論》（中國警官教育出版社1990年）教科書，并擔(dān)任副主編；參與編寫《人生的困惑》思想道德教育參考書（中國教育出版社1992年）。近年來，在公開刊物上發(fā)表了《國有企業(yè)股份制改造應(yīng)當(dāng)注意的問題》《我國證券立法模式初探》等論文十余篇。2004年，主持研究了兵團農(nóng)牧團場職工人身損害賠償?shù)姆蛇m用問題，出臺的《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》在兵團各級法院中廣泛適用。
改革開放以來，兵團農(nóng)牧團場除了戍邊固土、維護新疆的穩(wěn)定和國家的安全外，也和全國農(nóng)村一樣集中精力落實和完善以職工家庭為基礎(chǔ)的土地承包制度。但是，農(nóng)牧團場與地方農(nóng)村有著明顯的區(qū)別，實行的土地承包也就存在著較大的不同?！掇r(nóng)村土地承包法》和最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》沒有規(guī)定像農(nóng)牧團場這種全民所有制形式的土地承包。因此，新疆兵團農(nóng)牧團場的土地承包如何適用法律，就成為審判中的疑難問題。
一、兵團土地承包與農(nóng)村土地承包的區(qū)別
承包土地的性質(zhì)不同
兵團農(nóng)牧團場的土地既不屬于城市市區(qū)或者郊區(qū)，也不同于農(nóng)村，但從兵團產(chǎn)生的歷史背景和管理體制來看，兵團使用的土地都屬于國家所有。農(nóng)牧團場只是依法代表國家行使國有資產(chǎn)管理權(quán)，具體則由職工與農(nóng)牧團場通過簽訂承包合同從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動。農(nóng)村承包的土地依法屬于農(nóng)民集體所有，現(xiàn)實中存在3種形式：鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有權(quán)、村農(nóng)民集體所有權(quán)和村內(nèi)農(nóng)民集體所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地，依照法律被征收或者征用后，國家應(yīng)當(dāng)進行補償，而農(nóng)牧團場使用的國有土地不存在征收或者征用的問題。
兵團農(nóng)牧團場中還有一種特殊的所有制成分，即在極少數(shù)團場內(nèi)存在著集體所有制連隊，土地屬于集體所有，但所占比重很小，農(nóng)戶承包土地則是按照兵團國有土地的性質(zhì)進行的。
承包土地的主體身份不同
農(nóng)村土地承包的發(fā)包方為村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會或者村民小組，承包方是農(nóng)民。農(nóng)民承包土地必須具備農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，否則不能成為土地承包的主體。農(nóng)民依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)是其安身立命的根本，只有通過承包土地，才能獲得生活保障和其他社會保障?！稗r(nóng)村居民取得非農(nóng)業(yè)戶口的，往往仍需以集體經(jīng)濟組織農(nóng)村土地保障其基本生活?！?/p>
兵團土地承包的發(fā)包方為農(nóng)牧團場，承包方是職工（少數(shù)為集體所有制農(nóng)戶）。農(nóng)牧團場通常作為全民所有制企業(yè)對待，對國家授予其經(jīng)營管理的土地和其他財產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)。兵團的職工以與農(nóng)牧團場形成勞動管理關(guān)系而獲得身份。2003年農(nóng)業(yè)部和公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于落實農(nóng)墾系統(tǒng)國有企事業(yè)單位職工及家屬非農(nóng)業(yè)戶口政策有關(guān)問題的通知》，全部將兵團職工從農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口。兵團的職工享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等社會保障，并按國家政策享受工資和離退休待遇。
承包方的負擔(dān)程度不同
目前，農(nóng)村已取消了農(nóng)業(yè)稅，農(nóng)民承包土地不再向發(fā)包方和國家交納任何費用，大大減輕了農(nóng)民的負擔(dān)。
關(guān)于國有農(nóng)場稅費問題，國務(wù)院辦公廳了《關(guān)于深化國有農(nóng)場稅費改革的意見》，要求國有農(nóng)場要積極推進稅費改革，減免農(nóng)（牧）業(yè)稅，將農(nóng)場土地承包費中類似農(nóng)村“鄉(xiāng)鎮(zhèn)五項統(tǒng)籌費”的收費全部免除，防止通過調(diào)整土地承包費加重農(nóng)場職工負擔(dān)。兵團正積極制定措施朝這一方向努力。目前，兵團職工承包土地除向發(fā)包方按兵團規(guī)定交納國有土地使用費外，還要交納一定的社會保險五項統(tǒng)籌費、工會經(jīng)費、教育經(jīng)費、職工福利費和社會公益性費用等。兵團集體所有制農(nóng)戶除不交納社會保險五項統(tǒng)籌費、工會經(jīng)費、教育經(jīng)費和職工福利費外，其他費用要參照全民所有制職工交納。
承包形式和經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式不同
按照《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)村土地承包采取集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。這是我國法律規(guī)定的家庭承包和其他方式承包兩種承包形式?！凹彝コ邪饕歉亍⒘值睾筒莸?，承包地具有強烈的社會保障和福利功能”。家庭承包是以本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經(jīng)營，強調(diào)的是福利性和生活保障性。所以，除林地外的家庭承包中，承包經(jīng)營權(quán)不能繼承，但承包期間取得的利益可以作為遺產(chǎn)繼承。其他方式取得的承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。在農(nóng)村土地承包中，以家庭承包取得的承包經(jīng)營權(quán)可以通過轉(zhuǎn)包、出租等形式流轉(zhuǎn)；以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等形式流轉(zhuǎn)。
兵團農(nóng)牧團場土地承包，因其所有制性質(zhì)的不同而有所區(qū)別。農(nóng)牧團場職工每戶所確定的“兩用地”經(jīng)營權(quán)可以由本團場上崗子女繼承，“大田”土地承包經(jīng)營權(quán)不能繼承。職工取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以通過轉(zhuǎn)包、出租等形式流轉(zhuǎn)，但必須經(jīng)農(nóng)牧團場的同意。農(nóng)牧團場職工承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘（包括荒地、荒沙、荒草和荒水）都屬于國有土地和資源，其經(jīng)營權(quán)除了可以通過轉(zhuǎn)包、出租等形式流轉(zhuǎn)外，不能像農(nóng)村土地承包那樣采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)。
承包方的種植權(quán)和產(chǎn)品分配權(quán)不同
農(nóng)民承包土地后，種植什么作物，國家不去干預(yù)，只在宏觀政策的調(diào)控下積極引導(dǎo)農(nóng)民種植農(nóng)作物。農(nóng)民承包土地享有完整的種植權(quán)和產(chǎn)品處置權(quán)。
兵團職工承包土地要受到國民經(jīng)濟發(fā)展和整體利益的約束，帶有較強的國家調(diào)空和濃厚的計劃性。職工除了劃分的“兩用地”完全自主外，“大田”農(nóng)業(yè)承包需按照國家政策種植農(nóng)作物，每年與農(nóng)牧團場訂立一次“訂單”合同，約定農(nóng)產(chǎn)品必須銷售給發(fā)包方，收益和風(fēng)險按一定比例于合同中確定，保證職工和農(nóng)牧團場收益共享、風(fēng)險共擔(dān)。因此，兵團農(nóng)牧團場職工的種植權(quán)和產(chǎn)品處置權(quán)要受到很大的限制。
二、兵團土地承包涉及的法律適用問題
土地承包中合同法律關(guān)系的處理
農(nóng)村土地承包中的法律規(guī)范是針對農(nóng)民集體所有制制定的，全民所有制條件下的土地承包法律關(guān)系還是一個空白。因此，兵團土地承包的特殊性，決定了兵團職工與農(nóng)牧團場簽訂的土地承包合同難以適用《農(nóng)村土地承包法》及其司法解釋的規(guī)定。在我國法律體系中，《土地管理法》、《森林法》、《農(nóng)業(yè)法》只是對國有企業(yè)、職工和承包經(jīng)營進行了原則性的規(guī)定，但就單純的土地承包關(guān)系而言，農(nóng)牧團場與職工之間形成的是平等的合同關(guān)系，簽訂承包合同的依據(jù)是兵團的“1＋3”文件，而不是《農(nóng)村土地承包法》及其司法解釋。實踐中，兵團土地承包合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本身也突破了《農(nóng)村土地承包法》及其司法解釋的規(guī)定?！?＋3”文件是兵團專門規(guī)范農(nóng)牧團場與職工之間土地承包關(guān)系的政策性文件，在兵團范圍內(nèi)實施。該文件不違背憲法和法律的基本原則，是報經(jīng)國務(wù)院同意實施的規(guī)范性文件，是對法律空白的補充?！?＋3”文件調(diào)整兵團土地承包法律關(guān)系符合中國特色，符合兵團的實際。
兵團農(nóng)牧團場土地承包糾紛訴至法院以后，處理兵團土地承包合同糾紛案件應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，參照《農(nóng)村土地承包法》，著重適用“1＋3”文件。
土地承包中勞動法律關(guān)系的處理
綜觀兵團的體制和管理模式，兵團職工已完全納入社會保障體系，享受工資和離退休待遇，因此，農(nóng)牧團場的性質(zhì)是全民所有制國有企業(yè)。用人單位是勞動行政管理者，職工是勞動者，二者之間形成的都是一種勞動法律關(guān)系。在農(nóng)村，集體所有制經(jīng)濟組織與農(nóng)民之間形成的是一種自治的勞動群眾關(guān)系，與農(nóng)牧團場有著根本的區(qū)別。在市場經(jīng)濟條件下，農(nóng)牧團場與職工之間的勞動法律關(guān)系往往反映于土地承包合同之中，并約定了相關(guān)的勞動法律關(guān)系的內(nèi)容，帶有很強的勞動行政管理色彩。這在農(nóng)村土地承包合同中是不存在的。
兵團農(nóng)牧團場與職工之間發(fā)生的大量勞動爭議糾紛，要根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求進行審查。當(dāng)事人請求的糾紛中屬于勞動爭議的，按勞動糾紛處理程序辦理。實踐中，農(nóng)牧團場與職工之間內(nèi)在的勞動法律關(guān)系的內(nèi)容，常常與土地承包合同關(guān)系融為一體，并訂立于承包合同之中。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人請求的屬于勞動爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)從土地承包合同中將勞動法律關(guān)系的內(nèi)容“剝離”出來，按照《勞動法》和有關(guān)勞動行政法規(guī)處理。
一、問題的提出
近年來出現(xiàn)了村民委員會（以下稱村委會）被當(dāng)成行政訴訟被告而法院對起訴也予以受理的一些案件，如“某村委會對合同到期的所有承包土地重新發(fā)包時，對出嫁外村的婦女一律不予分配承包地?！饧夼啻握掖逦瘯蠓峙渫恋兀逦瘯挥杞鉀Q，……‘外嫁女’以村委會不作為為由提起行政訴訟。法院判決村委會限期履行法律責(zé)任?！保?］但是現(xiàn)行法律并未將其納入行政訴訟的受案范圍，村委會一直以來被排除于行政訴訟的被告資格之外。由此就產(chǎn)生這樣的懷疑，“縣長、鄉(xiāng)長我都可以告，為何不能告村長”［2］。行政訴訟被告的范圍界定歷來是行政訴訟法學(xué)界研究的熱點問題，如果從行政訴訟實踐的角度來考察，準(zhǔn)確界定行政訴訟被告的范圍無疑具有重要的意義。
二、我國現(xiàn)行的法律規(guī)定及其分析
（一）村委會的法律地位與村民自治權(quán)的界定
按照憲法的規(guī)定，村委會的性質(zhì)是“基層群眾性自治組織”，但在法律地位上存在許多不同的理解?！啊洞迕裎瘑T會組織法》第9條規(guī)定，村民委員會由主任、副主任和委員共3至5人組成。這個組織實際上只是基層群眾性自治組織的次級組織，因為按照規(guī)定，我國的村民自治組織由村民會議、村民代表會議、村民委員會、村民小組、村民選舉委員會等組織構(gòu)成。村委會只是一種類似于村民自治組織的執(zhí)行機構(gòu)的組織，所以將村委會定位于基層群眾性自治組織在法律地位上不甚準(zhǔn)確。但是將其定位為基層群眾性自治組織的執(zhí)行機構(gòu)卻是準(zhǔn)確的。在一定條件下，這個執(zhí)行機構(gòu)履行著行政管理職能?！保?］村委會對村民負有自治范圍內(nèi)的管理和服務(wù)職責(zé)。
村民自治權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種權(quán)力?！皬谋举|(zhì)上講，該權(quán)力來源于村民的讓渡，這種讓渡的權(quán)力通過章程和規(guī)約體現(xiàn)出來?！?當(dāng)這種村民自治權(quán)力在《村民委員會組織法》中得到確認以后該權(quán)力就擁有了對抗政府機構(gòu)的威力?！保?］因此，村民自治權(quán)具有雙重性質(zhì)：從來源上看，它是法律賦予村民自治主體的一種權(quán)利；而村民自治主體在行使村民自治權(quán)時，對構(gòu)成村民自治主體的每一個村民來說，又是一種具有內(nèi)部管理色彩的公共權(quán)力。因此，作為村民自治組織執(zhí)行機構(gòu)的村委會行使村民自治權(quán)的行為也具有類似公共權(quán)力的性質(zhì)。
（二）我國現(xiàn)行法律規(guī)定
我國目前尚無法律、法規(guī)及司法解釋明確村委會在行政訴訟中的被告地位。在實踐中，對于村民起訴村委會在申請用地中不予出具證明等不履行職責(zé)的不作為行為，法院往往以不屬于民事訴訟法所規(guī)定的因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的糾紛為由拒絕受理，而行政審判庭又以村委會不是適格的行政訴訟主體為由而不予立案，形成訴訟上的盲區(qū)。而更多的情況是，村民與村委會發(fā)生法律糾紛時，村委會是以積極作為的角色出現(xiàn)的。最常見的是以下幾種情況：第一種是村委會濫用財政權(quán)力，向村民亂攤派或非法集資；第二種是村委會剝奪村民基于自治團體成員身份的可期待的財產(chǎn)利益，如中止承包合同，不分給責(zé)任田或土地征用補償費等；第三種是村委會為管理公務(wù)而行使罰款等處罰權(quán)［5］。而這些法律糾紛除承包合同糾紛被納入民事訴訟范圍外，其余的是納入民事訴訟還是行政訴訟，立法上尚不明確，導(dǎo)致村民告狀無門。“最高人民法院認為……農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之間因土地補償費發(fā)生的爭議，不屬于平等主體之間的法律關(guān)系，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍?！瓕τ谝虬仓醚a助費發(fā)生的爭議應(yīng)否由人民法院受理的問題，應(yīng)具體情況具體分析。如需要安置的人員由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織安置的……不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍……對于不需要由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織安置的人員，安置補助費應(yīng)直接支付給有關(guān)人員，因此而發(fā)生的爭議，屬于平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理?！保?］司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，村民委員會的有些行為不應(yīng)作為民事訴訟來受理，但是否作為行政訴訟，則未明確。
（三）現(xiàn)行法律規(guī)定的弊端
現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其相關(guān)的司法解釋未將村民自治權(quán)納入行政訴訟的受案范圍，并不符合法律的基本原則與精神?！按逦瘯惺沟氖腔鶎尤罕娦宰灾谓M織中的自治行政權(quán)，……其權(quán)力雖然是村民會議授予的，但仍然應(yīng)該屬于公共權(quán)力的范疇?！保?］村委會的職權(quán)突出的特點是以公共權(quán)力作為構(gòu)建和運作的基礎(chǔ)，即“村委會辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)”。這種公共權(quán)力體現(xiàn)為強制性與職責(zé)性相結(jié)合，強制性意味著村民必須服從村委會的管理，職責(zé)性則意味著村委會必須承擔(dān)其在公法上所履行的義務(wù)。本文開頭提到的土地承包權(quán)爭議，的確屬于“村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村集體所有的土地”的范疇，因此將其定性為“村委會行使村民的自治權(quán)的范疇”是沒有任何問題的。但是村委會的決定在事實上剝奪了“外嫁女”的土地承包權(quán)，侵害了村民的合法權(quán)益，而其依據(jù)的僅僅是村民會議的表決結(jié)果，并無任何法律依據(jù)。如果該村民不能通過行政訴訟的途徑使自己的合法權(quán)益得到保護,就只能提起民事訴訟。但是從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證原則和行政訴訟的被告負主要的舉證責(zé)任的規(guī)定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護村民的合法權(quán)益。如果這個案件也無法通過民事訴訟程序得到解決，我們將會看到這個村民可能獲得的法律救濟就幾乎窮盡了。對于《村民委員會組織法》第4條目前還沒有明確的官方解釋，在這種情況下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府介入的合法性仍然懸而未決。而且，目前法院尚不受理以村委會為被告的行政訴訟，剩下的法律救濟可能只有尚未制度化的，并且很難啟動的人大監(jiān)督程序了。
一、行政合同的界定
（一）行政合同在我國的現(xiàn)狀
對于行政合同，我國沒有單獨立法承認，但行政合同在我國現(xiàn)實生活中的實際存在并被廣泛使用，使我國司法實務(wù)實際承認了行政合同，并推動和發(fā)展了該制度。目前學(xué)界通說認為我國行政合同源起1978年的，最高院發(fā)的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)[2004]2號）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實踐也逐漸出現(xiàn)了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補償合同、農(nóng)村土地承包合同等。我國某些學(xué)者認為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、糧食定購合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學(xué)界對于行政合同存在諸多爭議，但是行政合同在我國的實際存在是不容置疑的。
（二）行政合同的概念
我國法律制度設(shè)計采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質(zhì)特征， 為行政合同救濟制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯(lián)邦程序法》強調(diào)當(dāng)事人地位之平等，同等保護公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護公共利益，由公法調(diào)整，由行政法院管轄。
我國對于行政合同的概念，有認為， 行政合同是行政機關(guān)以實施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議[2]；有認為，行政合同是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意[3]。筆者認為，行政合同是指行政主體與行政相對人為實現(xiàn)行政管理目的或者社會公共利益，互為意思表示并達成合意而簽訂的協(xié)議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權(quán)力因素和民事契約精神的有效結(jié)合。因此，對于行政合同爭議，不能簡單的使用民法規(guī)則或行政法規(guī)則，其救濟制度必然有其自己的特殊性。
二、行政合同救濟制度之完善
（一）我國行政合同救濟制度之現(xiàn)狀
我國行政合同救濟制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，大致有協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等救濟方式。但能夠找出法律依據(jù)能夠系統(tǒng)使用的只有行政復(fù)議和行政訴訟。
1、協(xié)商。我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機關(guān)申請仲裁。但這只特定規(guī)定了全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同的情形，對于其他行政合同是否可以通過協(xié)商來解決，法律沒有明確規(guī)定。
2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規(guī)定，下列糾紛不能仲裁：依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議。該條款明確將行政合同爭議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機關(guān)申請仲裁…承包經(jīng)營合同未規(guī)定糾紛處理辦法，但當(dāng)事人在合同訂立后或發(fā)生糾紛時達成申請工商行政管理機關(guān)仲裁的書面協(xié)議的，由工商行政管理機關(guān)依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機關(guān)為工商行政管理機關(guān)，《仲裁法》規(guī)定的仲裁機關(guān)通常是民間團體的性質(zhì)，二者內(nèi)涵并不等同，因此，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭議解決方式，或者說現(xiàn)行的《仲裁法》已經(jīng)落后于行政合同的法律需要。
3、行政復(fù)議
現(xiàn)行的行政復(fù)議制度只能由相對人提出申請，行政主體不能成為復(fù)議中的申請人，對于行政合同糾紛，也存在行政相對人違約的情形，如大型企業(yè)與地方政府（縣、鄉(xiāng)一級政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議的需要。另行政復(fù)議機關(guān)并非獨立的第三方，其公正性必然引起相對人的懷疑，因此現(xiàn)實生活中，許多行政復(fù)議案件都進入到了行政訴訟程序。
4、行政訴訟
1999 年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補充規(guī)定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實為行政合同進入行政訴訟的法律依據(jù)。但同行政復(fù)議一樣，行政機關(guān)無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟方式不適合行政合同所體現(xiàn)的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。
（二）我國行政合同救濟制度完善
1、完善我國行政合同救濟制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優(yōu)益權(quán)，保護相對人利益。我國目前腐敗問題頻發(fā)與行政權(quán)力濫用有很大關(guān)系。⑴在行政合同履行中，應(yīng)該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權(quán)力和行政優(yōu)益權(quán)，應(yīng)避免這些行政權(quán)力假借行政優(yōu)益權(quán)干預(yù)行政合同，以損害相對人的利益；⑵行政優(yōu)益權(quán)的行使往往損害相對人利益，因必須構(gòu)建相應(yīng)補償制度，給予相對人合理補償，使相對人利益損失最小化。
我國現(xiàn)行法律規(guī)定只能由相對人提起行政復(fù)議和行政訴訟，其目的就是最大保護相對人利益，但現(xiàn)行救濟制度缺乏實體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯(lián)邦程序法》，國內(nèi)的可以參考《湖南省行政程序規(guī)定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節(jié)規(guī)定行政合同制度，對于行政合同的締結(jié)、履行、變更、終止等方式以及權(quán)利的行使，都應(yīng)規(guī)定清楚。
2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟制度，我國應(yīng)建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現(xiàn)行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點論述其他三種救濟制度。
⑴完善協(xié)商制度。在英國行政合同救濟制度上，協(xié)商早就具有優(yōu)勢地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對人談判解決。協(xié)商具有低成本和高效率的優(yōu)點，結(jié)合我國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，其在我國行政合同救濟制度上具有天然優(yōu)勢，但由于我國行政機關(guān)對相對人具有強大影響力，因此構(gòu)建和完善協(xié)商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規(guī)定和保障協(xié)商雙方當(dāng)事人地位平等，協(xié)商可以由行政主體和相對人任何一方提起，如對方接受，則進入?yún)f(xié)商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對人惡意串通協(xié)商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協(xié)商的內(nèi)容不能違反法律強制性規(guī)定，不能損害社會公共利益；第三、協(xié)商的結(jié)果不具有法律上的強制執(zhí)行力，任何一方如果對協(xié)商結(jié)果不滿或者不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。
⑵完善行政復(fù)議制度?！斑\用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復(fù)議制度[4]”，現(xiàn)行的行政復(fù)議制度過于簡單，司法實踐上，大部分行政復(fù)議都進入了行政訴訟，因此，應(yīng)多方面給予完善。第一、行政復(fù)議的提出。應(yīng)建立雙方的行政復(fù)議制度，行政主體和相對人都可以提起行政復(fù)議；第二、行政復(fù)議的審查。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實體和程序是否合法，還應(yīng)借鑒《合同法》之規(guī)定，審查行政合同的內(nèi)容是否違反法律的強制性規(guī)定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現(xiàn)。如果行政機關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實施了行政強制等行為，則屬一般行政行為，行政復(fù)議審查其合法性即可。
⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟的最后一道屏障，對于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權(quán)。在行政合同糾紛中，相對人也存在違約情形，因此應(yīng)是雙向的救濟，如果是雙方當(dāng)事人惡意串通，損害公共利益，應(yīng)賦予第三方的權(quán)，可以賦予檢察機關(guān)的權(quán)；第二、舉證責(zé)任?，F(xiàn)行法律確立的是舉證責(zé)任倒置原則，主要是基于行政主體的權(quán)力優(yōu)勢地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當(dāng)事人約定的行政合同權(quán)利義務(wù)條款，如合同履行時間、地點、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因為這些約定更多是體現(xiàn)合同的合意性；如果是行政主體為實現(xiàn)合同目的或維護社會公共利益而做出的職務(wù)行為，或行使行政優(yōu)益權(quán)損害相對人利益，此時更多體現(xiàn)行政合同行政性，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內(nèi)容?，F(xiàn)行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認為，應(yīng)審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機關(guān)權(quán)利的濫用，必須進行合理性審查；第四、調(diào)解與和解制度。與行政復(fù)議一樣，為體現(xiàn)行政合同的合意性，應(yīng)允許行政訴訟中雙方當(dāng)事人和解、以及在法院主持下的雙方調(diào)解。同時，應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格限制條件，和解和調(diào)解內(nèi)容不應(yīng)該違反法律強制性規(guī)定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時應(yīng)遵循自愿和平等原則。
注釋：
[1]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。
[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。
中圖分類號：D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-179-01
一、何為“三權(quán)”
1.農(nóng)村集體土地所有權(quán)。是指農(nóng)民集體依法對其所有的土地占有、使用、收益和處分的權(quán)利。
2.土地承包經(jīng)營權(quán)。是指承包戶在承包期限內(nèi)依法對集體所有的土地享有占有、經(jīng)營、使用和收益的權(quán)利。承包權(quán)取得時行政機關(guān)的發(fā)證行為，只是一種主管部門對土地承包行為的認可行為，而不是行政審批才有效的行政行為。沒有發(fā)放承包證，不應(yīng)影響承包合同成立與效力。
3.農(nóng)村土地使用權(quán)。農(nóng)村“土地使用權(quán)”指的是農(nóng)村建設(shè)用地或宅基地的使用權(quán)，而不是經(jīng)營承包的使用權(quán)，其權(quán)利的取得，應(yīng)依法經(jīng)過行政機關(guān)審批并登記后取得。
二、“三權(quán)”產(chǎn)生的糾紛的解決渠道
（一）“所有權(quán)”及“使用權(quán)”糾紛的定性及處理
“所有權(quán)”及“使用權(quán)”發(fā)生糾紛，往往首先涉及的是農(nóng)村“土地所有權(quán)”和“土地使用權(quán)”權(quán)屬是否清楚的問題，在權(quán)屬明確的前題下，然后才是侵權(quán)的問題。而確定權(quán)屬，就是行政機關(guān)的具體行政行為，顯然屬于行政行為性質(zhì)的范疇。解決這類糾紛應(yīng)該按照《土地管理法》第16條的規(guī)定處理。
（二）“承包經(jīng)營權(quán)”糾紛的定性及處理
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，從承包權(quán)形成而言，它的取得是通過與所有權(quán)人簽訂合同，經(jīng)行政主管機關(guān)確認（不是行政批準(zhǔn)）成立的。雖然農(nóng)戶與村民集體組織在生活常態(tài)下不是平等主體，但在承包法律關(guān)系中，村民集體組織是以合同一方當(dāng)事人身份出現(xiàn)的，發(fā)包與承包雙方在合同中的權(quán)利義務(wù)是平等的，是平等的權(quán)利、義務(wù)主體。而政府簽證行為，是建立在承包合同成立基礎(chǔ)之上的一種認可行為，不是獨立的行政行為。因而，這類糾紛應(yīng)屬于民事性質(zhì)范疇。解決這類糾紛，應(yīng)按照《農(nóng)村土地承包法》第51條和第52條關(guān)于“當(dāng)事人對農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起30日內(nèi)向人民法院。逾期不的，裁決書即發(fā)生法律效力”的規(guī)定，以及《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第3條的規(guī)定處理。
三、明確“三權(quán)”屬性是解決行民交叉糾紛的重要方法
要處理好土地糾紛，應(yīng)根據(jù)“三權(quán)”的不同屬性定準(zhǔn)案件性質(zhì)，弄明是民事或是行政糾紛，再根據(jù)民、行案件不同的處理方法予以處理。
（一）以“三權(quán)”依賴的法律關(guān)系辨明民行交叉
辨明土地糾紛是否民、行交叉，一個重要的方法是弄清民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系，是獨立存在或是依賴存在的關(guān)系， 從而找到解決民、行交叉糾紛的辦法。若二者是獨立存在的，在處理時就可不分先后，民、行可以并行處理； 若是民事法律關(guān)系依賴于行政法律關(guān)系成立的， 就應(yīng)該先行后民，反之， 就應(yīng)該先民后行。
（二）以“三權(quán)”屬性辨明行政批準(zhǔn)行為的民行交叉糾紛
實踐中，民、行糾紛性質(zhì)容易混淆的還有一種情況，即“承包經(jīng)營權(quán)”的承包合同糾紛，本來屬于民事范疇，但若只單獨針對行政機關(guān)不批準(zhǔn)發(fā)證或錯發(fā)證而與發(fā)證機關(guān)引發(fā)的糾紛，應(yīng)屬什么性質(zhì)？有人認為屬于民事，因為發(fā)證是對“承包經(jīng)營權(quán)”的一種完善和認可，與承包權(quán)是一個整體。而有的人則認為屬于行政范疇，因為它涉及的是一種法律規(guī)定的行政行為。
“三權(quán)”中的“承包經(jīng)營權(quán)”糾紛，較另“兩權(quán)” 糾紛都多且又復(fù)雜。突出類型有侵權(quán)、承包權(quán)不明、違約等。很顯然，這些都屬于民事案件范圍。因為侵權(quán)，是在一方取得承包經(jīng)營權(quán)或雙方都有承包經(jīng)營權(quán)的情況下，一方侵權(quán)或雙方互相侵權(quán)；承包經(jīng)營權(quán)不明，涉及到承包與發(fā)包主體間需要進一步明確權(quán)利義務(wù)問題；違約是承包主體一方或雙方不履行合同義務(wù)問題。這些，雖然涉及行政機關(guān)的登記發(fā)證行為，但行政機關(guān)的登記發(fā)證行為是建立在承包關(guān)系之上的，沒有承包關(guān)系，也就不存在發(fā)證登記行為。登記發(fā)證，不是承包行為的構(gòu)成要件，不影響承包關(guān)系的事實存在。雖然，法律規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該由行政機關(guān)登記發(fā)給，但這是屬于承包權(quán)的一項完善，是承包權(quán)整體工作中的一項工作。
裁決即行政裁決，通常是指行政機關(guān)基于法律授權(quán)，對行政相對人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、特定的民事糾紛進行審理并作出裁決?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第25條第3款規(guī)定的征地爭議裁決，就是一種行政裁決。
裁決的主要特點，一是裁決的主體是法律規(guī)定的特定的行政機關(guān)，如征地爭議裁決的主體是批準(zhǔn)征地的人民政府。二是裁決的對象主要是法律規(guī)定的特定的民事糾紛或行政爭議，如征地爭議裁決的對象是征地過程中發(fā)生的補償安置爭議。三是裁決具有裁判性和準(zhǔn)司法性質(zhì)。四是裁決在性質(zhì)上是一種具體行政行為。
調(diào)解是指經(jīng)過第三者的居間排解疏導(dǎo)、說服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達成協(xié)議，解決糾紛的一種活動。
調(diào)解主要包括以下四種：一是人民調(diào)解。即民間調(diào)解，是人民調(diào)解委員會對民間糾紛的調(diào)解，屬訴訟外調(diào)解。二是法院調(diào)解。即人民法院對受理的民事案件、經(jīng)濟糾紛案件和輕微刑事案件進行的調(diào)解，屬訴訟內(nèi)調(diào)解。其中婚姻案件的訴訟內(nèi)調(diào)解是必經(jīng)程序，其他民事案件則取決于當(dāng)事人的自愿，調(diào)解不是必經(jīng)程序。法院調(diào)解書與判決書具有同等效力。三是行政調(diào)解。又分兩種：一是基層人民政府，即鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對一般民間糾紛的調(diào)解，屬訴訟外調(diào)解。二是行政機關(guān)依照法律規(guī)定對某些特定民事糾紛、經(jīng)濟糾紛或者勞動糾紛等進行的調(diào)解，也屬訴訟外調(diào)解。如人民政府對征地補償標(biāo)準(zhǔn)爭議的調(diào)解，對礦山企業(yè)間礦區(qū)范圍爭議所進行的調(diào)解，都屬于行政調(diào)解。四是仲裁調(diào)解。即仲裁機構(gòu)對受理的仲裁案件進行的調(diào)解，屬訴訟外調(diào)解。
仲裁是指當(dāng)事人根據(jù)雙方的協(xié)議或者有關(guān)規(guī)定，將糾紛提交約定或者規(guī)定的非司法性質(zhì)的第三方，由其對爭議事項所涉權(quán)利義務(wù)作出裁決，雙方有義務(wù)執(zhí)行裁決結(jié)果的一種法律制度或解決糾紛方式。
仲裁主要有以下特點：一是適用于平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議。二是當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛的前提是雙方自愿，并達成仲裁協(xié)議。三是仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)議選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。四是仲裁實行一裁終局的制度。仲裁裁決具有執(zhí)行力，當(dāng)事人雙方必須履行。
除一般意義上的仲裁外，《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定的對于土地承包經(jīng)營糾紛適用的仲裁屬于仲裁的一種特殊形式。該法規(guī)定，當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包機構(gòu)申請仲裁，也可以直接向人民法院。對于仲裁裁決不服的，可以向人民法院。可見，此種仲裁不同于《仲裁法》所規(guī)定的一般意義上的仲裁。本文下面所講的裁決與仲裁的區(qū)別也是就一般意義上的仲裁而言的。
復(fù)議即行政復(fù)議，是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政機關(guān)提出申請，由受理申請的行政機關(guān)對具體行政行為進行審查并作出處理決定的活動。
行政復(fù)議主要有以下特點：第一，它是國家行政機關(guān)按行政復(fù)議程序解決行政爭議的一種活動。第二，它是行政相對人提起的對引起爭議的具體行政行為進行審查的活動。第三，復(fù)議既審查行政行為的合法性，又審查行政行為的適當(dāng)性，既審查具體行政行為，又審查行政機關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的抽象行政行為。四是除法律另有規(guī)定外，對行政復(fù)議決定不服的可以提起行政訴訟。
對于土地行政復(fù)議案件，除適用《行政復(fù)議法》外，還適用2001年國土資源部的《國土資源行政復(fù)議規(guī)定》。該部門規(guī)章對國土資源行政復(fù)議機關(guān)、復(fù)議范圍、復(fù)議程序及相關(guān)復(fù)議文書都作出了詳細規(guī)定。
裁決與調(diào)解的區(qū)別
行政調(diào)解雖然是由行政機關(guān)居間解決個人或者組織之間的民事爭議，具有司法性質(zhì)，但其最主要的特點是當(dāng)事人雙方自愿進行，而不是法律規(guī)定的強制程序，由此形成與行政裁決的三個主要區(qū)別。
一是程序的啟動不同。行政裁決只要有一方當(dāng)事人依法提出請求，行政機關(guān)就會啟動程序，來裁決當(dāng)事人之間的糾紛和爭議，而無需另一方當(dāng)事人同意；而行政調(diào)解必須是雙方自愿。二是產(chǎn)生的效力不同。行政裁決作出以后，當(dāng)事人對裁決不服，可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟；而行政調(diào)解沒有嚴(yán)格的約束力，當(dāng)事人不服調(diào)解結(jié)果的，可以作為民事案件直接向法院提訟。三是適用的領(lǐng)域不同。行政調(diào)解既然出于自愿，行政機關(guān)一般無需法律明確授權(quán)即可組織、協(xié)調(diào)當(dāng)事人達成解決糾紛的協(xié)議，也即意味著這種行政司法方式可以在許多領(lǐng)域得以適用；而行政裁決必須有法律上的明文規(guī)定作為依據(jù)。
當(dāng)然，裁決的適用也不能排除調(diào)解。在裁決的過程中，為及時有效地解決爭議，往往首先要對爭議雙方進行調(diào)解。
裁決與仲裁的區(qū)別
中圖分類號 G718.5 文獻標(biāo)識碼 A 文章編號 1008—3219（2012）20—0017—03
土地承包糾紛調(diào)解仲裁員的素質(zhì)和水平?jīng)Q定著調(diào)解仲裁工作的質(zhì)量，根據(jù)農(nóng)業(yè)部科教司的規(guī)劃，擬在高職高專專業(yè)目錄里新增農(nóng)村土地承包經(jīng)營仲裁專業(yè)，本文對該專業(yè)設(shè)置的必要性和可行性進行探討。
一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營仲裁工作的意義
因基礎(chǔ)工作不夠規(guī)范、部分地區(qū)政策落實不到位、土地承包合同不規(guī)范、土地承包經(jīng)營權(quán)證證實不符、地方政府土地承包管理不到位等發(fā)生的糾紛；因農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股等流轉(zhuǎn)不規(guī)范發(fā)生的糾紛；因收回、調(diào)整承包地發(fā)生的糾紛；因確認農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生的糾紛；因土地整理、村莊改造、土地承包地征收補償分配等累積的矛盾糾紛，已經(jīng)成為影響農(nóng)村社會穩(wěn)定的熱點問題，將會影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和社會穩(wěn)定[1]。
《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，因土地承包經(jīng)營發(fā)生的糾紛，雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商解決，也可請求村民委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府等調(diào)解解決。當(dāng)事人不愿意協(xié)商、調(diào)解或協(xié)商調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地仲裁機構(gòu)申請仲裁，也可以向人民法院提訟。2008年11月底，國家最高人民法院要求各級人民法院本著保護農(nóng)民利益、尊重事實、防止矛盾激化的目的，對因農(nóng)村土地承包、流轉(zhuǎn)等問題而引發(fā)的民事糾紛暫不受理和執(zhí)行，而以縣、鄉(xiāng)、村各級政府調(diào)解為主。因此，積極開展農(nóng)村土地承包仲裁工作，是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)化解上述困境最為便捷、有效的選擇。
二、土地承包經(jīng)營仲裁專業(yè)隊伍及人才需求現(xiàn)狀
（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營仲裁隊伍及糾紛調(diào)處狀況
《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》規(guī)定：要建立健全鄉(xiāng)村調(diào)解、縣（市、區(qū)）仲裁的農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁體系?？h級要設(shè)立農(nóng)村土地承包仲裁委員會，加強仲裁庭建設(shè)。目前各地仲裁機構(gòu)設(shè)置的做法不盡相同，有只設(shè)立在縣一級的，也有設(shè)立縣鄉(xiāng)兩級的，2011年江蘇省所有涉農(nóng)縣（市、區(qū)）都成立了農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會，80%的鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立了農(nóng)村土地承包糾紛調(diào)解委員會，初步形成了“鄉(xiāng)鎮(zhèn)調(diào)解、縣市仲裁、司法保障”的糾紛調(diào)處體系。截至2011年底，全國30個省、區(qū)、市共成立仲裁委員會1848個，占全國涉農(nóng)縣總數(shù)的72%；其中縣級設(shè)立仲裁委員會1608個，占全國縣級單位的57.8%。仲裁委員會成員數(shù)為19774人，聘任仲裁員11853人，仲裁委員會日常工作機構(gòu)共有7770人，其中專職人員3365人。據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計，截至2011年底，全國近2萬個鄉(xiāng)鎮(zhèn)建立了調(diào)解委員會，60多萬個村委會、村民小組承擔(dān)起了農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解工作，2011年村民委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和農(nóng)村土地承包仲裁委員會共受理土地承包及流轉(zhuǎn)糾紛21.9萬件，其中仲裁糾紛1.46萬件[2]。
（二）農(nóng)村土地承包仲裁體系基礎(chǔ)薄弱
仲裁員應(yīng)具有大專以上學(xué)歷或中級以上專業(yè)技術(shù)職稱，具有5年以上專業(yè)工作經(jīng)驗，掌握農(nóng)村土地承包糾紛仲裁相關(guān)的法律知識、專業(yè)知識，具有農(nóng)村工作經(jīng)驗，辦事公道正派，并具有較強的語言表達能力和文字處理能力[3]。仲裁員由省農(nóng)業(yè)行政主管部門統(tǒng)一組織培訓(xùn)，經(jīng)考試合格后頒發(fā)仲裁員證書，取得仲裁員資格?，F(xiàn)任仲裁員90%以上聘自基層農(nóng)經(jīng)干部，主要包括長期從事法院民事案件審理的法官或退休領(lǐng)導(dǎo)干部，長期從事民事訴訟的律師或法律援助工作者，長期從事農(nóng)村土地承包管理的農(nóng)經(jīng)專家等，這些仲裁員了解經(jīng)濟，熟悉法律，執(zhí)業(yè)操守嚴(yán)謹，能夠較好地解決經(jīng)濟糾紛。雖然仲裁員基本上都是選擇熟悉農(nóng)業(yè)農(nóng)村工作、懂一定法律法規(guī)知識的人來擔(dān)任，但現(xiàn)任仲裁員中兼職者居多，他們未能系統(tǒng)接受業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)，不具備必要的專業(yè)知識和資格證書。
（三）農(nóng)村土地承包經(jīng)營仲裁專業(yè)人才需求預(yù)測
據(jù)農(nóng)業(yè)部經(jīng)管總站仲裁指導(dǎo)處預(yù)測，到2015年，全國需設(shè)立農(nóng)村土地承包仲裁委員會2000個以上，需聘用高素質(zhì)的仲裁員2萬名以上；到2020年，全國100%的涉農(nóng)縣（市、區(qū)）依法設(shè)立農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)，98%的鄉(xiāng)村有糾紛調(diào)解組織，建立起一支由5萬名骨干仲裁員、65萬名調(diào)解員、3萬名穩(wěn)定的仲裁機構(gòu)工作人員組成的仲裁隊伍，其中3000名是具有專業(yè)素養(yǎng)的固定崗位工作人員。因此，在高職院校建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營仲裁專業(yè)既必要又可行。
三、高職農(nóng)村土地承包經(jīng)營仲裁專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)及規(guī)格定位
（一）培養(yǎng)目標(biāo)及要求
培養(yǎng)德、智、體、美全面發(fā)展，具備在市場經(jīng)濟條件下從事農(nóng)村土地承包仲裁工作必備的基本知識和實踐應(yīng)用能力，能在縣、鄉(xiāng)土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁機構(gòu)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟管理部門、農(nóng)村各類經(jīng)濟組織、農(nóng)村社區(qū)從事農(nóng)村土地承包仲裁工作的高級應(yīng)用型專門人才。
