序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇責(zé)任政治論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

竊用他人賬號(hào)、密碼進(jìn)行證券交易導(dǎo)致投資者損失的糾紛（以下簡(jiǎn)稱竊用交易或者竊用交易糾紛）通常具有以下構(gòu)成要件：

1.受害人與加害人。受害人為在證券公司開戶進(jìn)行證券交易的個(gè)人或者法人投資者（一般稱為客戶、股民）。如果不是在證券公司開戶進(jìn)行投資的公民或法人，不能成為此類糾紛的受害人，也不能成為此類案件的原告（法律有特別規(guī)定的除外）。加害人為證券公司或者證券公司的工作人員，或者非證券公司的其他人員。在實(shí)踐中，有的受害人能夠明確指認(rèn)具體的加害人，有的只能提出表面證據(jù)合理懷疑證券公司或者其工作人員為加害人，或者基于證券公司未履行安全保障義務(wù)而對(duì)其提出賠償請(qǐng)求。

2.加害行為。通常是加害人盜用受害人的賬號(hào)、密碼等買入或者賣出股票或其他證券。這種加害行為可以是在證券公司的交易廳通過刷卡方式進(jìn)行的，也可以是通過電話委托交易進(jìn)行的，還可以是通過操作證券公司的計(jì)算機(jī)進(jìn)行的，或者通過網(wǎng)上交易進(jìn)行的。加害行為原則上為積極的作為行為，但是在受害人對(duì)證券公司以未履行安全保障義務(wù)為理由提出的相關(guān)訴訟中，加害人（被告）的行為則可能是消極的不作為行為。字串3

3.損害后果與因果關(guān)系。在這樣的案件中，損害后果是受害人遭受的經(jīng)濟(jì)損失，主要指對(duì)高價(jià)買入的證券不得不低價(jià)賣出的差價(jià)損失和應(yīng)當(dāng)高價(jià)賣出但是被低價(jià)賣出之間的差價(jià)損失。此外，受害人為取得證據(jù)花費(fèi)的合理費(fèi)用以及進(jìn)行訴訟的合理費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)算作損失。加害人的行為與受害人的損失之間應(yīng)當(dāng)有法律上認(rèn)可的實(shí)際因果關(guān)系。如果受害人的損失不是由于加害人的竊用交易行為造成的，而是由于其他原因造成的，則加害人不承擔(dān)民事責(zé)任。

4.在這樣的糾紛中，加害人實(shí)施加害行為是有過錯(cuò)的，而且通常是故意或者重大過失實(shí)施加害行為。至于加害人出于何種動(dòng)機(jī)進(jìn)行竊用交易，不屬于構(gòu)成要件方面的問題。但是，受害人如果是針對(duì)證券公司提出賠償請(qǐng)求，則只要提出表面證據(jù)證明其有過錯(cuò)即可。如提出證券公司交易系統(tǒng)存在重大不安全的隱患、證券公司沒有采取法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范要求的保密措施等，即可推定證券公司存在過錯(cuò)。

竊用交易致人損失的案件屬于廣義的民事侵權(quán)案件，這種案件在實(shí)質(zhì)上是平等的民事主體之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。但是，證券交易又屬于典型的“商事行為”，投資者和證券公司都是商人，加害人無(wú)論是其他人還是證券公司（或者其工作人員），都是在“商事領(lǐng)域”進(jìn)行竊用交易，對(duì)另一個(gè)“商人”（即作為受害人的投資者）進(jìn)行的侵害。從這個(gè)意義來(lái)說，竊用交易致人損害的案件又屬于商事法領(lǐng)域的糾紛。我國(guó)法律雖然沒有嚴(yán)格區(qū)分民法與商事法，但是人民法院將審判職能分為民事審判、經(jīng)濟(jì)審判、刑事審判、行政審判等部分（最高人民法院和一些地方人民法院進(jìn)行改革，將經(jīng)濟(jì)審判庭更名為民事審判二庭。盡管名稱發(fā)生了變化，但是其審理商事案件的職能并沒有改變），竊用交易的案件由經(jīng)濟(jì)審判庭負(fù)責(zé)審理比較合適。

二、證券公司直接進(jìn)行的竊用交易和證券公司工作人員進(jìn)行的竊用交易

在竊用交易糾紛的案件中，證券公司被作為被告有三種情況：一是作為直接加害人被，原告要求證券公司對(duì)其竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；二是作為雇主被，原告要求證券公司對(duì)其雇員的竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；三是作為違反安全保障義務(wù)的人被，原告要求證券公司對(duì)他人的竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。我們首先討論前兩種情況。

證券公司直接從事竊用交易行為。通常是證券公司的經(jīng)理人員、操盤手或者其他從事操作或有權(quán)進(jìn)行操作的人員盜用客戶的姓名、賬號(hào)和密碼等進(jìn)行交易，“為”客戶買入或者賣出證券。該行為有兩個(gè)主要特征：（1）竊用交易是證券公司自己的行為或者經(jīng)證券公司授權(quán)的行為；（2）沒有得到客戶的事先授權(quán)或者事后追認(rèn)。從某種意義上說，類似于民法中規(guī)定的無(wú)權(quán)行為。證券公司直接從事竊用交易行為，依據(jù)侵權(quán)行為法自己責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任的原則，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿第一百六十八條第一款規(guī)定：“證券商在托管投資者證券過程中，未經(jīng)投資者授權(quán)擅自處分其證券，給投資者造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！保?/p>

在實(shí)踐中，還有可能出現(xiàn)的情況是證券公司對(duì)其雇員進(jìn)行的竊用交易行為承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然證券公司沒有指示其雇員進(jìn)行竊用交易，但是雇員利用其從工作中得知的客戶賬號(hào)、密碼等信息進(jìn)行竊用交易，“為”客戶買入或者賣出證券。證券公司的雇員進(jìn)行竊用交易的情況通常比較復(fù)雜，但是一般都具有以下特征：（1）雇員利用從工作中得到的客戶信息進(jìn)行竊用交易；（2）雇員的行為沒有得到證券公司的事先授權(quán)或者事后追認(rèn)；（3）雇員的行為沒有得到客戶的事先授權(quán)或者事后追認(rèn)。雇員的這種竊用交易行為，對(duì)于證券公司而言，類似于表見-盡管他事實(shí)上沒有代表證券公司進(jìn)行竊用交易的權(quán)，但是這種行為足以使客戶相信其具有權(quán)，是證券公司進(jìn)行的竊用交易。證券公司應(yīng)當(dāng)對(duì)雇員進(jìn)行的此等竊用交易承擔(dān)民事責(zé)任。其法理依據(jù)或者是表見的理論，或者是替代責(zé)任（雇主責(zé)任）的理論。證券公司在承擔(dān)這一責(zé)任之后獲得對(duì)有重大過失的雇員的追償權(quán)。字串4

三、證券公司違反安全保障義務(wù)

盡管證券公司沒有進(jìn)行竊用交易，其雇員也沒有進(jìn)行這樣的行為，它也可能因?yàn)槭栌诼男邪踩Ｕ狭x務(wù)而承擔(dān)第三人竊用交易導(dǎo)致客戶損失的賠償責(zé)任。在某些特定的法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)之安全負(fù)有關(guān)照和采取積極措施加以保護(hù)的義務(wù)，這種義務(wù)謂之安全保障義務(wù)或者安全關(guān)照義務(wù)（參見劉士國(guó)：《安全關(guān)照義務(wù)論》，《法學(xué)研究》1999年第5期）。安全保障義務(wù)的目的在于避免他人的人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害，所以安全保障義務(wù)也可以界定為避免他人遭受損害的義務(wù)?！耙话阏f來(lái)，避免損害的義務(wù)通常以加害人和受害人或危險(xiǎn)源之間的近因關(guān)系為前提。兩者都會(huì)引起責(zé)任，責(zé)任進(jìn)而導(dǎo)致介入的義務(wù)。父母親必須保護(hù)孩子自傷之損害就屬于典型的第一種情況。類似的安全（保障）義務(wù)也產(chǎn)生于那些自愿對(duì)他人負(fù)責(zé)的個(gè)人或組織，包括無(wú)合同基礎(chǔ)而承擔(dān)責(zé)任的情況。甚至那些拘留了犯罪嫌疑人的警察也必須確保后者在這種緊張的情形下不受傷害。雇主對(duì)雇員的安全責(zé)任更是為各國(guó)法律制度所強(qiáng)調(diào)?！保死姿沟侔?。馮。巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯、張新寶審校，法律出版社2001年版，第267頁(yè)）

安全保障義務(wù)主要出現(xiàn)在一些交易關(guān)系或者準(zhǔn)交易關(guān)系的當(dāng)事人之間。在這樣的交易關(guān)系或者準(zhǔn)交易關(guān)系中，一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方的人身、財(cái)產(chǎn)安全負(fù)有保障安全的義務(wù)。比如，銀行營(yíng)業(yè)場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)配備一定的保安人員；超級(jí)市場(chǎng)、餐廳的地面應(yīng)當(dāng)防滑；旅店對(duì)旅客的人身安全負(fù)有保障義務(wù)；危險(xiǎn)游樂活動(dòng)（如蹦極跳）應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的急救措施；游泳場(chǎng)館應(yīng)當(dāng)配備救生員等。這樣的安全保障義務(wù)有的是法律、法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范明確要求的，有的則是依據(jù)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況和社會(huì)生活的一般常識(shí)所必須的。雙方當(dāng)事人可以在其合同中對(duì)此等安全保障義務(wù)加以約定；即使沒有約定也不能否認(rèn)其存在；而在格式合同條款中免除此等安全保障義務(wù)的，相應(yīng)條款無(wú)效（參見我國(guó)合同法第五十三條、第四十條）。安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)被作為法定義務(wù)對(duì)待。違反安全保障義務(wù)造成損害的，承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任。

證券公司對(duì)其客戶承擔(dān)的安全保障義務(wù)主要包括：在交易場(chǎng)所對(duì)客戶人身和財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)（如配備保安人員，防止搶劫的發(fā)生）；提示客戶對(duì)自己的賬號(hào)、密碼保密不被他人竊用的義務(wù)；交易系統(tǒng)符合安全標(biāo)準(zhǔn)（證監(jiān)會(huì)要求的標(biāo)準(zhǔn)或者證券行業(yè)認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)）；采用適當(dāng)?shù)霓k法對(duì)刷卡臺(tái)進(jìn)行隔離，以免客戶在輸入交易密碼時(shí)被他人窺視或知悉；保存合理期間完整、準(zhǔn)確的交易記錄，以便在客戶的賬號(hào)、密碼被竊用時(shí)追查，等等。如果證券公司違反上述安全保障義務(wù)，第三人竊取客戶的賬號(hào)、密碼進(jìn)行竊用交易造成客戶損失的，證券公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

證券公司對(duì)違反安全保障義務(wù)情況下發(fā)生的竊用交易到底應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？現(xiàn)行法律對(duì)此沒有明確規(guī)定。理論界有連帶責(zé)任說、按份責(zé)任說、分別責(zé)任說等主張。我們認(rèn)為證券公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任比較合理。最近發(fā)表的《中國(guó)民法典。侵權(quán)行為法編建議稿》也采用這一主張（參見張新寶等：《中國(guó)民法典。侵權(quán)行為法編建議稿》，《法學(xué)研究》2002年第2期。王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿則用專門一節(jié)規(guī)定了“證券侵權(quán)”。參見其3月20日提供給人大法工委的討論稿第二章第十五節(jié)）：

第13條?煱踩?保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任??民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害的，由加害人承擔(dān)賠償責(zé)任和其他相關(guān)責(zé)任。字串1

無(wú)法確認(rèn)加害人或者加害人無(wú)資力承擔(dān)賠償責(zé)任的，由對(duì)受害人的人身或財(cái)產(chǎn)負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，但義務(wù)人證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

第37條?熐雜瞇彰?、賬號(hào)、密碼進(jìn)行交易??竊用他人姓名、賬號(hào)、密碼等進(jìn)行交易造成他人損害的，受害人有權(quán)請(qǐng)求加害人賠償損失。即使不能證明此等交易造成受害人實(shí)際損失，加害人從此等交易中獲得的利益也應(yīng)依據(jù)本法關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定返還給受害人。

對(duì)交易安全負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)按照本法第十三條的規(guī)定承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

證券公司承擔(dān)這種補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：（1）推定的過錯(cuò)。證券公司的過錯(cuò)是推定的，但是它可以反證自己履行了安全保障義務(wù)而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任；（2）只有在無(wú)法找到真正的加害人或者真正的加害人無(wú)力承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，證券公司才承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；（3）證券公司在承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任之后獲得對(duì)直接加害人的代位追償權(quán)。

四、直接加害人的責(zé)任、直接加害人與證券公司的連帶責(zé)任

（一）直接加害人的責(zé)任

竊用交易也通常發(fā)生于證券公司以外的第三人竊取客戶賬號(hào)、密碼“為”客戶非法買入或者賣出證券的情形。加害人可能也是同一證券公司的客戶，也可能是受害人的同事、親屬等。直接加害人進(jìn)行竊用交易可能出于各種動(dòng)機(jī)，如報(bào)復(fù)受害人、嫉妒受害人，甚至出于好奇。無(wú)論動(dòng)機(jī)如何，直接加害人的主觀方面都應(yīng)當(dāng)具有過錯(cuò)，而且通常是故意或者重大過錯(cuò)類型的過錯(cuò)。受害人遭受損失以及竊用交易行為與損失之間的因果關(guān)系是直接加害人承擔(dān)賠償責(zé)任的要件。

受害人對(duì)直接加害人的加害行為進(jìn)行舉證時(shí)往往需要得到證券公司的配合，需要證券公司提供相關(guān)的交易記錄。證券公司不提供相關(guān)交易記錄導(dǎo)致受害人舉證失敗的，受害人可以以證券公司違反安全保障義務(wù)為由對(duì)其提出損害賠償請(qǐng)求。

（二）證券公司與直接加害人的連帶責(zé)任

如果證券公司或者其工作人員許可直接加害人竊用受害人的賬號(hào)、密碼等買賣證券造成受害人損失，證券公司與直接加害人的行為屬于共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第一百三十條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種情形，證券公司與直接加害人之間存在意思上的聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成典型的共同侵權(quán)（王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿第一百六十八條第二款規(guī)定：“證券商擅自允許第三人利用投資者的證券賬戶和資金進(jìn)行證券交易，給投資者造成損失的，應(yīng)與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。”）。無(wú)論是證券公司許可直接加害人竊用交易還是證券公司的工作人員許可直接加害人進(jìn)行竊用交易，無(wú)論是以明示的方式許可還是以默示的方式許可，都不改變共同侵權(quán)的性質(zhì)。

五、賠償范圍

竊用交易賠償范圍的確定是司法實(shí)踐中比較困難的問題。我們?cè)诖颂岢鋈缦乱?guī)則供參考：（1）賠償全部實(shí)際損失；（2）原則上不賠償間接損失；（3）原則上不賠償精神損失；（4）進(jìn)行訴訟的合理費(fèi)用可以主張賠償。進(jìn)行訴訟的合理費(fèi)用是指調(diào)查費(fèi)用、鑒定費(fèi)用、旅差費(fèi)用、交通通訊費(fèi)用以及律師服務(wù)費(fèi)用等。之所以對(duì)賠償范圍作出比較嚴(yán)格的限定而且原則上不支持間接損失的賠償請(qǐng)求和精神損害的賠償請(qǐng)求，是考慮到竊用交易畢竟是發(fā)生在商事領(lǐng)域的侵權(quán)行為，受害人對(duì)此等損失的預(yù)見性和承受能力應(yīng)當(dāng)高于一般公民。

篇（2）

舉證責(zé)任是指民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己的訴訟主張，有提供證據(jù)，加以證明的責(zé)任和無(wú)法證明時(shí)，要承擔(dān)的責(zé)任2。當(dāng)事人的舉證責(zé)任是根據(jù)案件的具體情況而分擔(dān)的，當(dāng)事人對(duì)其所承擔(dān)的舉證責(zé)任如果不能加以證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。我國(guó)《民事訴訟法》第64條第（一）款規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。這是舉證責(zé)任分擔(dān)的基本原則，即通常所說的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則。我國(guó)對(duì)于舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，以“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”為一般原則。對(duì)于一些特殊侵權(quán)案件，則采取所謂“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則3。

民事訴訟舉證責(zé)任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。在英美法系和大陸法系中，關(guān)于舉證責(zé)任都有不同的含義。因此，有必要首先明確舉證責(zé)任的含義。

（一）英美法系

在英美證據(jù)法上，舉證責(zé)任包括提出證據(jù)責(zé)任（burdenofproducingevidence）和說服責(zé)任（burdenofpersuasion）。雖然英國(guó)或美國(guó)均有許多學(xué)者對(duì)訴訟中的舉證責(zé)任作過論述，并對(duì)提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任有不同的稱謂，但對(duì)這兩種責(zé)任的含義基本是明確的。其中，加拿大證據(jù)法對(duì)這兩種責(zé)任的定義明確扼要，被認(rèn)為是集英美法系權(quán)威證據(jù)法理論之大成的佳作。該法第12條規(guī)定：“說服責(zé)任”是指當(dāng)事人承擔(dān)說服事實(shí)審理者，使之相信事實(shí)確實(shí)存在的義務(wù)。第13條規(guī)定：“提供證據(jù)責(zé)任”是指當(dāng)事人就某一事實(shí)存在據(jù)以提供足夠證據(jù)，使事實(shí)審理者加以審理的義務(wù)。4

（二）大陸法系

在大陸法系中，德國(guó)的證據(jù)法理論研究比較系統(tǒng)、細(xì)致。在德國(guó)法上關(guān)于舉證責(zé)任的一整套理論也是首先以明確舉證責(zé)任所包含的兩種責(zé)任為基礎(chǔ)的。即舉證責(zé)任包括行為上的責(zé)任和結(jié)果上的責(zé)任兩種責(zé)任。所謂行為上的舉證責(zé)任是指將當(dāng)事人為避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)而負(fù)有提供證據(jù)證明其主張的事實(shí)存在的責(zé)任（也稱主觀的舉證責(zé)任）；而對(duì)于事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任稱為結(jié)果上的舉證責(zé)任（也稱客觀的舉證責(zé)任）。

比較兩大法系舉證責(zé)任的兩種含義可以看出，大陸法系的行為責(zé)任也就是英美法上的提出證據(jù)的責(zé)任，而結(jié)果責(zé)任雖然與說服責(zé)任不同，但在功能和效果上卻是一樣的5。因此，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，其舉證責(zé)任的定義都包括了行為上和結(jié)果上的兩層含義。這一點(diǎn)在實(shí)踐中對(duì)于掌握舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移是有重要意義的。

按照舉證責(zé)任的上述概念，如果當(dāng)事人舉證不能證明案件事實(shí)，將承擔(dān)敗訴的結(jié)果。那么，法律如何規(guī)定當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)，就有可能直接影響案件的審理結(jié)果。因此，合理地確定舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，是實(shí)現(xiàn)公正審判的前提和基礎(chǔ)。

二、舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則

當(dāng)代英美法通說認(rèn)為舉證責(zé)任分擔(dān)并不存在一般性標(biāo)準(zhǔn)，而是在綜合若干要素的基礎(chǔ)上由法官對(duì)具體案件具體對(duì)待。舉證責(zé)任分擔(dān)時(shí)應(yīng)考慮的要素有：1、政策；2、公平；3、證據(jù)距離；4、方便；5、蓋然性；6、經(jīng)驗(yàn)法則；7、請(qǐng)求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)等等。6

而在德國(guó)法上，關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)有著多種不同的理論學(xué)說，其中長(zhǎng)期占主導(dǎo)和支配地位的是由羅森伯格（Roseberg）創(chuàng)立的法律要件分類說。該說將民事實(shí)體法律規(guī)范分為權(quán)利根據(jù)規(guī)范，權(quán)利妨礙規(guī)范，權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利制約規(guī)范四種。法官在審判中如遇事實(shí)不明，且雙方均不能證明時(shí)。羅氏認(rèn)為：凡主張權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生法律要件存在的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；否定權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利的妨害、消滅或制約的法律要件存在事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。法官可逕行對(duì)該待證事實(shí)所依據(jù)民事實(shí)體法中的法律規(guī)范進(jìn)行歸類，從而確定應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，再根據(jù)舉證責(zé)任履行的效果，作出相應(yīng)的裁判，將敗訴的結(jié)果判給經(jīng)舉證責(zé)任分配后產(chǎn)生不利影響的一方當(dāng)事人7。具體到一件訴訟中，即一方當(dāng)事人如果聲稱只要適用某民事實(shí)體法律條款，就可勝訴，在這種情況下，該當(dāng)事人就該法律條款提出的主張，應(yīng)當(dāng)就需要適用該法律條款的那些實(shí)際已存在的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

但是，依法律要件分類說分配舉證責(zé)任，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中并不能完全體現(xiàn)公平。譬如某發(fā)明專利是一項(xiàng)產(chǎn)品的制造方法，專利權(quán)人指控制造同樣產(chǎn)品的單位或個(gè)人侵犯其專利權(quán)，被控侵權(quán)人是否在產(chǎn)品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)才能了解。而對(duì)于專利權(quán)人來(lái)講，既無(wú)法通過解剖被控侵權(quán)人的產(chǎn)品又無(wú)法接近被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)來(lái)取證。因此，如按法律要件分類說要求被侵權(quán)人（即專利權(quán)人）舉證證明被控侵權(quán)人侵犯了其方法專利權(quán)非常困難，而以此作為舉證不能將敗訴結(jié)果判給被侵權(quán)人（專利權(quán)人）又顯失公平。

后來(lái)，德國(guó)學(xué)者保勒斯（Prolss）提出的“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”彌補(bǔ)了這一缺陷。該說認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)對(duì)其所能控制的“危險(xiǎn)領(lǐng)域”內(nèi)的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，即在加害人所能控制的“危險(xiǎn)領(lǐng)域”內(nèi)，受害人對(duì)于損害發(fā)生的客觀與主觀要件均不負(fù)舉證責(zé)任，而由加害人就該客觀和主觀要件不存在的事實(shí)舉證。該說繼而認(rèn)為：實(shí)際上實(shí)體法已根據(jù)公平正義原則，為預(yù)防損害的發(fā)生，明文規(guī)定了危險(xiǎn)領(lǐng)域內(nèi)事項(xiàng)的舉證責(zé)任--即舉證責(zé)任倒置的情況8。

三、舉證責(zé)任倒置

“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”是在德國(guó)傳統(tǒng)的證據(jù)法理論（即舉證責(zé)任分擔(dān)的法律要件分類說）基礎(chǔ)上，面對(duì)現(xiàn)代型訴訟不能體現(xiàn)訴訟的公平而出現(xiàn)的新理論。它所提出的舉證責(zé)任“倒置”是相對(duì)于法律要件分類說的“正置”而言的，兩者之間的關(guān)系是一般和特殊的關(guān)系。與“正置”一樣，“倒置”也需要在實(shí)體法上有明文規(guī)定。

我國(guó)的《民事訴訟法》中并沒有規(guī)定舉證責(zé)任倒置的情況，但最高人民法院卻在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條中列舉了5種“舉證責(zé)任倒置”的情況，其中第一種情況就是“因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟”。施行該《適用意見》時(shí)雖然《專利法》已經(jīng)頒布，但《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》尚未提上議事日程。所以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的其他類似情況是不可能規(guī)定到該《適用意見》中去的。例如，與方法專利侵權(quán)訴訟完全類似的情況有：如果某一新產(chǎn)品的制造方法是一項(xiàng)商業(yè)秘密，被控侵權(quán)人的產(chǎn)品和制造方法又與原告的相同，此時(shí)要求權(quán)利人舉證證明被控侵權(quán)人不正當(dāng)?shù)厥褂昧俗约旱纳虡I(yè)秘密顯然極為困難。那么，被控侵權(quán)人是否有責(zé)任舉證證明其產(chǎn)品的制造方法的合法來(lái)源，法律（包括司法解釋）此時(shí)卻沒有明文規(guī)定要實(shí)行舉證責(zé)任倒置。相反，上述司法解釋卻規(guī)定適用舉證責(zé)任倒置必須要有法律的明文規(guī)定9。這種情況下，對(duì)于舉證責(zé)任倒置規(guī)則能否適用，始終有不同爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：舉證責(zé)任倒置須嚴(yán)格掌握，法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的，不能由法官任意擴(kuò)大舉證責(zé)任倒置的適用范圍，目前（在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中）由法律規(guī)定實(shí)行舉證責(zé)任倒置的只有《專利法》第57條，其他情況都應(yīng)由原告舉證10。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛有特殊性，片面強(qiáng)調(diào)適用一般舉證責(zé)任原則（即原告舉證）會(huì)使侵權(quán)人憑此取得推卸賠償責(zé)任的法律依據(jù)。只有實(shí)行舉證責(zé)任倒置（即被告舉證），才能體現(xiàn)公平原則11。此時(shí)，是拘泥于法條的規(guī)定卻不能實(shí)現(xiàn)訴訟公平，還是根據(jù)事物的一般規(guī)律，參照方法專利侵權(quán)中舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來(lái)確定商業(yè)秘密案件中被告的舉證責(zé)任，的確是法官需要靈活掌握和以內(nèi)心確信的。

比較美國(guó)和德國(guó)關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定可以看出，德國(guó)是以概念法學(xué)的形式建立了嚴(yán)格的理論體系，并將例外的情況也逐步納入該體系中，形成了以實(shí)體法律要件為指引的一般和特殊的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則；而美國(guó)法中由于訴訟觀念與大陸法系三段論式的裁判截然不同，它以發(fā)現(xiàn)法的方式解決糾紛，以恢復(fù)法的正義和秩序。因此，對(duì)舉證責(zé)任的分擔(dān)實(shí)際上是在綜合各種訴訟利益的基礎(chǔ)上，以實(shí)證的方式分配舉證責(zé)任，具有更靈活的特點(diǎn)。我國(guó)接近大陸法系，但在舉證責(zé)任的分擔(dān)理論上卻未完全以法律要件分類說為基礎(chǔ)，也未完全在立法（民事實(shí)體法）中明確法律要件分類說中對(duì)舉證責(zé)任的“正置”規(guī)定，所以很難說清“倒置”12。這種情況下，片面強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任倒置要嚴(yán)格按法律規(guī)定，既沒有明確的理論依據(jù)，也沒有考慮到包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟在內(nèi)的一些新類型訴訟的新特點(diǎn)。

四、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移

知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任在分擔(dān)后并不是固定不變的，而是隨著當(dāng)事人對(duì)其主張事實(shí)的證明程度不斷轉(zhuǎn)移的。通常，一方當(dāng)事人對(duì)自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明之后，另一方當(dāng)事人如果否認(rèn)這一主張就負(fù)有反駁這一主張的舉證責(zé)任，如果其反駁的證據(jù)足夠、充分，就可以不再舉證，而由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證予以反駁。這就是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移表明了舉證責(zé)任分擔(dān)后當(dāng)事人進(jìn)行舉證活動(dòng)的效果。它通過保證訴訟中證明活動(dòng)的進(jìn)行來(lái)達(dá)到證明要求的目的。因此，無(wú)論舉證責(zé)任正置還是舉證責(zé)任倒置，都需要在證明過程中不斷轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。但是，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移并不是任意的，而是需要具備以下兩個(gè)條件13：

1、當(dāng)事人對(duì)其主張?zhí)岢龅淖C據(jù)在數(shù)量上足夠、質(zhì)量上充分，可以滿足證明待證事實(shí)的要求。

2、法院認(rèn)定負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)已經(jīng)能夠證明待證事實(shí)了。

上述兩個(gè)條件中，前者是必要條件，后者是充分條件。只有在法院作出認(rèn)定后，當(dāng)事人的舉證責(zé)任才發(fā)生轉(zhuǎn)移，而法院作出這種認(rèn)定的前提是當(dāng)事人的舉證足夠、充分，達(dá)到了證明待證事實(shí)的部分或全部要求。

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟特殊性，使同一案件中常常出現(xiàn)既有舉證責(zé)任倒置又有舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況，在實(shí)踐中有效地區(qū)分兩者，具有重要意義。

舉證責(zé)任“正置”和“倒置”，是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則。訴訟中，原、被告對(duì)舉證責(zé)任的分擔(dān)一旦確定后，其所承擔(dān)最終的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（或英美法上的說服責(zé)任）便不再轉(zhuǎn)移；但在訴訟的進(jìn)行中，原、被告卻在不斷地提出事實(shí)、主張權(quán)利，對(duì)這些主張進(jìn)行證明或反駁而承擔(dān)的行為意義上的舉證責(zé)任（或英美法上的提出證據(jù)的責(zé)任）也不斷地從原告轉(zhuǎn)移到被告，再?gòu)谋桓孓D(zhuǎn)移到原告。值得注意的是，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的只是行為上的舉證責(zé)任，而結(jié)果上的舉證責(zé)任在舉證責(zé)任分擔(dān)以后就已經(jīng)被“正置”給原告或“倒置”給被告了，它在訴訟一開始就被固定下來(lái)，不再轉(zhuǎn)移。

例如：在方法專利侵權(quán)訴訟中，按照專利法第57條第（二）款的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供其產(chǎn)品制造方法的舉證責(zé)任。在訴訟中，原告首先要證實(shí)被告制造的是同樣的新產(chǎn)品，依該條款，就適用舉證責(zé)任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，證明與專利方法并不相同，那么被告所承擔(dān)的（行為上的）舉證責(zé)任就完成了。此時(shí)，就發(fā)生了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。隨后，原告會(huì)繼續(xù)就“被告提供的制造方法與原告的專利方法相同”這一主張繼續(xù)舉證。而被告也應(yīng)對(duì)“自己提供的制造方法與原告的專利方法不相同”這一主張繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

被告之所以要承擔(dān)對(duì)這一爭(zhēng)點(diǎn)的證明責(zé)任，是由開始即分配給他的舉證責(zé)任所確定的。在整個(gè)訴訟過程中，被告對(duì)這一爭(zhēng)點(diǎn)所承擔(dān)的最終的（結(jié)果上的）舉證責(zé)任始終未變。換句話說，當(dāng)原告充分證明了被告的制造方法與專利方法相同，而被告卻沒有充分的證據(jù)來(lái)反駁原告的這一主張的話，被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。容易引起混淆的地方在于，如果原告對(duì)被告的制造方法與專利方法相同的主張的舉證并不充分，而被告反駁這一主張的證據(jù)也不充分，此時(shí)，仍應(yīng)由被告承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，在一開始倒置了舉證責(zé)任后，被告就最終地（從結(jié)果上）承擔(dān)了證明其制造方法與專利方法不同的責(zé)任。不管是原告證實(shí)了兩者相同，還是原告將兩者不同的主張推向了事實(shí)不清的境地，只要被告未能充分證明自己的制造方法與專利方法不同，最終的敗訴責(zé)任都要由被告承擔(dān)。

但是，在具體審判中，當(dāng)事人的舉證達(dá)到了什么標(biāo)準(zhǔn)才算足夠、充分，法律不可能作出明確規(guī)定。因?yàn)樵V訟實(shí)踐中，具體案件各不相同，各種證據(jù)對(duì)同一待證事實(shí)的作用也各不相同，舉證責(zé)任何時(shí)轉(zhuǎn)移，難以規(guī)定整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，只能取決于法官的“心證”。

五、推定法則

法官對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的“心證”所遵循的規(guī)則實(shí)際上是對(duì)待證事實(shí)進(jìn)行的推定（Presumption）。

推定是指根據(jù)某一事實(shí)的存在而作出與之相關(guān)的另一事實(shí)的存在（或不存在）的假定14。推定是由推論演化而來(lái)，是人類根據(jù)事物之間的客觀規(guī)律進(jìn)行邏輯思維和經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物，其結(jié)論是蓋然的。但推定作為訴訟的一種技術(shù)性手段，在人類長(zhǎng)期的訴訟實(shí)踐中，之所以被廣泛采用，是由于它能解開訴訟中的一個(gè)“死結(jié)”--即當(dāng)訴訟雙方主張相對(duì)、案件事實(shí)真?zhèn)尾幻?，法官又根本無(wú)法查出證據(jù)加以證明時(shí)，運(yùn)用推定法則，可以避免使訴訟陷入僵局。尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，一方面，復(fù)雜的民事侵權(quán)案件往往使主張者舉證困難；另一方面，受害人與侵權(quán)人的地位不平等，由此產(chǎn)生傳統(tǒng)的以過錯(cuò)為歸責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任法在適用上的困境。此時(shí)，推定法則的引入，合理地解決了這些特殊侵權(quán)問題，保障了訴訟的公平。此外，推定法則對(duì)于簡(jiǎn)化訴訟程序，加速案件審理也發(fā)揮著極為重要的作用。

大陸法系國(guó)家一般將推定分為事實(shí)上的推定和法律上的推定。如日本學(xué)者認(rèn)為，法律上的推定是指法律規(guī)定“如果是甲，就推定乙”的情況；事實(shí)上的推定則是指，在具體訴訟中法官根據(jù)自由心證原則依一定的證據(jù)推定系爭(zhēng)事實(shí)的情況15。事實(shí)上的推定，具有免除或減輕當(dāng)事人舉證責(zé)任的效果。

我國(guó)《專利法》第57條（二）款對(duì)于方法專利侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置規(guī)定，就是運(yùn)用推定法則而產(chǎn)生的。實(shí)際上，許多國(guó)家專利法對(duì)此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德國(guó)專利法和日本專利法規(guī)定，如果依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品在專利申請(qǐng)日（要求優(yōu)先權(quán)日，或優(yōu)先權(quán)日）前是新的，那么（推定-筆者注）第三人所制造的同樣產(chǎn)品是用專利方法獲得的16。

由于推定具有蓋然的性質(zhì)，是根據(jù)人類的經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯思維而形成的。因此，無(wú)論是法律上的推定還是事實(shí)上的推定，都是可以反駁的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有較高的蓋然性被立法所確定，事實(shí)上的推定由于在具體案件中難以把握其蓋然性高低而被賦予了法官的裁量。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟本身的特點(diǎn)，使得具體的訴訟當(dāng)中常常會(huì)有一些權(quán)利人難以舉證的情況。因此，在法律尚未有明確規(guī)定，或者作為普遍情形蓋然性不大但在個(gè)案中的蓋然性極大時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許法官采用事實(shí)推定，合理地分配舉證責(zé)任，減輕或者免除知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的舉證責(zé)任。這樣做，既符合事物是相互聯(lián)系的一般規(guī)律，也符合訴訟公平的原則。

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)有不同于侵犯有形物權(quán)或人身權(quán)的特殊性，因此在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)考慮原告（權(quán)利人）舉證上的困難。但具體訴訟中的實(shí)際情況又不可能隨時(shí)修改法律來(lái)彌補(bǔ)，因此，筆者認(rèn)為，在未來(lái)的《民事訴訟法》的修改中應(yīng)明確舉證責(zé)任的正置規(guī)則（一般原則），同時(shí)規(guī)定除正置規(guī)則（一般原則）外的其余情況均可以倒置17。這樣，便可以使法官在具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，合理地分配舉證責(zé)任，以保證訴訟的公平。

在目前現(xiàn)行法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分擔(dān)沒有明確規(guī)定的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益也必須得到保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，在修改《民事訴訟法》之前，依推定法則，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情況可用另一種方式來(lái)分配舉證責(zé)任。依我國(guó)民事訴訟法律規(guī)定，當(dāng)事人（原告）因客觀原因不能自行收集證據(jù)時(shí)，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。那么，在審判實(shí)踐中，法官即可以綜合各種訴訟利益，以實(shí)體正義和程序公平為原則，以經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識(shí)和論理邏輯來(lái)衡量案件事實(shí)的蓋然性高低，依職權(quán)向被告進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，從而變相將舉證責(zé)任分配給了被告。此時(shí)被告必須承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，只是這種依職權(quán)分配舉證責(zé)任的方式，較之于法定舉證責(zé)任的分擔(dān)方式，具有更大的隨意性。當(dāng)事實(shí)不清、無(wú)法證明時(shí)，決定當(dāng)事人命運(yùn)的審判規(guī)則沒有法律的明確限制，這既容易滋生司法專斷又有悖于程序正義原則，在司法實(shí)踐中的確應(yīng)嚴(yán)格掌握。

1尹新天著《專利權(quán)的保護(hù)》專利文獻(xiàn)出版社1998年11月第一版，第72頁(yè)。

2楊榮新主編《民事訴訟法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年11月第一版，第284頁(yè)。

3關(guān)于“舉證責(zé)任倒置”的提法，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。詳見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點(diǎn)問題(上)-完善我國(guó)民事證據(jù)制度座談會(huì)綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁(yè)。

4轉(zhuǎn)引自畢玉謙《民事證據(jù)判例實(shí)務(wù)研究》法律出版社1999年6月第一版，第468頁(yè)。

5美國(guó)模范證據(jù)法典起草委員會(huì)首席顧問，著名學(xué)者威格莫爾（wigmore）稱說服責(zé)任為“說不服的危險(xiǎn)”（riseofnonpersuasion）。詳見畢玉謙《民事證據(jù)判例實(shí)務(wù)研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467頁(yè)。筆者認(rèn)為這種說法與結(jié)果責(zé)任的定義是殊途同歸。

6陳剛：《美國(guó)證明責(zé)任法理序說》載《訴訟法論叢》(第2卷)，1998年11月第一版，第657頁(yè)。

7畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162頁(yè)。

8見德國(guó)民法第282條、第285條、第518條、第694條、第831條，德國(guó)商法第390條、第407條、第606條等，轉(zhuǎn)引自葉自強(qiáng)《民事證據(jù)研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165頁(yè)。

9最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》中第74條規(guī)定了適用舉證責(zé)任倒置的五種情況，同時(shí)規(guī)定這五種情況之外應(yīng)由法律規(guī)定才能由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

10參見李國(guó)光主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111頁(yè)。

11參見戴建志陳旭主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31頁(yè)。

12見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點(diǎn)問題(上)-完善我國(guó)民事證據(jù)制度座談會(huì)綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁(yè)。

13參見程永順：《方法專利侵權(quán)舉證責(zé)任的幾個(gè)問題》載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

14李浩著《民事舉證責(zé)任研究》中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年6月第一版，第183頁(yè)。

篇（3）

論文關(guān)鍵詞：控股股東誠(chéng)信義務(wù)派生訴訟懲罰性賠償舉證責(zé)任

我國(guó)的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠(chéng)信義務(wù)相似的內(nèi)容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠(chéng)信義務(wù)本身只是一個(gè)抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設(shè)計(jì)一種法律制度，從而使因控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)而給其他主體所造成的損失得以救濟(jì)．懲罰性賠償原則和舉證責(zé)任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠(chéng)信義務(wù)。

1我國(guó)建立與完善控股股東誠(chéng)信義務(wù)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

1．1我國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀分析

我國(guó)上市公司的控股股東的最大特點(diǎn)是國(guó)有股一股獨(dú)大，其根源在于上市公司大都由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，國(guó)有股的比例相當(dāng)大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計(jì)表明，國(guó)家擁有股份高達(dá)5O．273，而各種已流通股份總計(jì)也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會(huì)成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來(lái)謀取不正當(dāng)利益，諸如將劣質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔(dān)保以及大量關(guān)聯(lián)交易等，導(dǎo)致上市公司最終成為大股東的“提款機(jī)”．如國(guó)際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關(guān)聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預(yù)期效益低下的世貿(mào)廣場(chǎng)酒店項(xiàng)目．三九醫(yī)藥的大股東及關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)的96。

1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

利用關(guān)聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點(diǎn)都是控股股東利其控股地位違背誠(chéng)信義務(wù)，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴(yán)重?fù)p害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護(hù)全體股東的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益．尤為重要的是，控股股東違背誠(chéng)信義務(wù)，不僅擾亂了市場(chǎng)秩序，而且還動(dòng)搖了投資者的信心，危及證券市場(chǎng)的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠(chéng)信義務(wù)規(guī)范控股股東的弳營(yíng)行為，完善公司的治理機(jī)制，已成為當(dāng)務(wù)之急．針對(duì)我國(guó)上市公司控股股東濫用權(quán)利的現(xiàn)象，在對(duì)其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會(huì)頒布了一系列行政規(guī)章和指導(dǎo)意見，明確控股股東的誠(chéng)信義務(wù)，但由于其立法層次過低，而且在實(shí)踐中對(duì)控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)的行為處罰過輕，缺乏相應(yīng)的威懾力量．因此，應(yīng)當(dāng)從控股股東的實(shí)際行為出發(fā)，把控股股東誠(chéng)信義務(wù)提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠(chéng)信義務(wù)及其內(nèi)容，并建立加強(qiáng)控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)后的責(zé)任機(jī)制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據(jù)]．侵權(quán)法歸責(zé)原則經(jīng)歷了一個(gè)單獨(dú)適用過錯(cuò)原則到過錯(cuò)原則與無(wú)過錯(cuò)原則并用的轉(zhuǎn)化，無(wú)論在哪一個(gè)時(shí)刻都不能發(fā)揮侵權(quán)法對(duì)潛在侵權(quán)人的潛在侵權(quán)行為的遏制與預(yù)防功能，其所達(dá)到的社會(huì)威懾效果也難以令人滿意．對(duì)由于侵權(quán)行為而引起的民事責(zé)任有3種功能，即復(fù)原之功能、預(yù)防之功能、懲罰性之功能．對(duì)因侵權(quán)行為l而受損的人的民事責(zé)任的救濟(jì)方式又分為兩種，即事前預(yù)防和事后救濟(jì)，相比而言，事前預(yù)防無(wú)疑為更優(yōu)的選擇．因?yàn)?，通過事后救濟(jì)的方式對(duì)受損的人予以補(bǔ)償只能使受到侵害的權(quán)利得到修正，并不能杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生；而通過事前預(yù)防的方式在事前就對(duì)侵權(quán)行為予以抑制，不但能夠進(jìn)一步強(qiáng)化侵權(quán)法的懲罰功能，更能夠?qū)⑶謾?quán)行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補(bǔ)償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護(hù)社會(huì)整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實(shí)上，法律責(zé)任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當(dāng)中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學(xué)者田中英夫、朱內(nèi)紹夫也認(rèn)為，把侵權(quán)行為作為專門以損害賠償為目的制度來(lái)把握，無(wú)視民事責(zé)任的制裁功能的做法是錯(cuò)誤的，為使民事責(zé)任發(fā)揮對(duì)違法行為的抑制功能，引進(jìn)美國(guó)的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進(jìn)一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對(duì)性的非法行為的抑制、預(yù)防功能，而且過多的適用刑事罰會(huì)產(chǎn)生對(duì)基本人權(quán)的侵害等問題，應(yīng)盡量避免過多適用，提倡在非財(cái)產(chǎn)損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學(xué)者們?cè)谡撌雒袷仑?zé)任的功能時(shí)不應(yīng)再僅限于補(bǔ)償，而應(yīng)兼顧懲罰，當(dāng)然補(bǔ)償仍是其核心．

2．2現(xiàn)行公司法引進(jìn)懲罰性賠償原則的必要性

事實(shí)上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合會(huì)議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時(shí)7個(gè)多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國(guó)共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國(guó)《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責(zé)任，但還應(yīng)在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因?yàn)閼土P性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a(bǔ)償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預(yù)防不法行為．當(dāng)然，在考慮適用懲罰性賠償時(shí)，要嚴(yán)格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責(zé)任分配制度解析

3．1舉證責(zé)任分配制度概述

所謂的舉證責(zé)任分配，就是要確定在當(dāng)事人之間應(yīng)該有誰(shuí)承擔(dān)因爭(zhēng)議的事實(shí)真?zhèn)尾幻魉鶐?lái)的不利后果．舉證責(zé)任分配制度的學(xué)說肇始于古羅馬法，兩大法系國(guó)家的法學(xué)家都對(duì)此進(jìn)行了深入而細(xì)致的研究．可以把我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)民事舉證責(zé)任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，即誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)．《證據(jù)規(guī)定》第二條第三款：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明．(2)舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責(zé)任免除和舉證責(zé)任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據(jù)規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關(guān)于調(diào)查證據(jù)的規(guī)則，包括由當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)和法院主動(dòng)調(diào)查證據(jù)兩種．如《證據(jù)規(guī)定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國(guó)對(duì)于舉證責(zé)任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點(diǎn)保守，我們應(yīng)該在對(duì)控股股東違反其誠(chéng)信義務(wù)的訴訟中引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由控股股東負(fù)擔(dān)就其行為沒有違反其誠(chéng)信義務(wù)的舉證責(zé)任，只有控股股東在有充分的證據(jù)證明其行為沒有違反其誠(chéng)信義務(wù)時(shí)才能予以免，當(dāng)然作為提訟的主體，原告仍需負(fù)擔(dān)證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則解析

民事舉證責(zé)任倒置制度產(chǎn)生于德國(guó)，原聯(lián)邦德國(guó)的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產(chǎn)品責(zé)任案中，首先運(yùn)用了舉證責(zé)任倒置原則支持了原告的訴訟請(qǐng)求，免除了本應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任．審理該案的法官認(rèn)為，藥品的制作屬于高難度技術(shù)性范疇，為一般人所不能為者，況且整個(gè)生產(chǎn)過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔(dān)證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實(shí)則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產(chǎn)者即被告承擔(dān)這一事實(shí)的證明責(zé)任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責(zé)任倒置制度作為舉證責(zé)任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產(chǎn)生的依據(jù)就在于發(fā)生的事實(shí)本身．因?yàn)閾p害事實(shí)的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實(shí)的的經(jīng)過則只有被告最為清楚，他是事實(shí)的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實(shí)所引起，無(wú)從得知事實(shí)發(fā)生的原因，所以，該事實(shí)本身就已證明被告對(duì)該事實(shí)的發(fā)生存有過失，被告也就理當(dāng)對(duì)此承擔(dān)起證明責(zé)任．

篇（4）

1、行政指導(dǎo)在制度層面和實(shí)踐層面上存在的若干問題

行政指導(dǎo)的優(yōu)越性在于它是一種非權(quán)力行政手段，得到相對(duì)人的認(rèn)同便可形成行政機(jī)關(guān)所期望的行政秩序。因此，行政指導(dǎo)是現(xiàn)代國(guó)家發(fā)展經(jīng)濟(jì)、教育科學(xué)文化、保護(hù)環(huán)境等方面的有效行政手段。它本身的廣泛應(yīng)用可以進(jìn)一步推進(jìn)行政民主化，消除管理者與被管理者之間的抵觸，減少行政摩擦，確保行政得以順利進(jìn)行。[4]但在我國(guó)，行政指導(dǎo)在起步上比較晚，發(fā)展上也比較緩慢，在立法領(lǐng)域，相應(yīng)的法律規(guī)范匱乏；在實(shí)踐領(lǐng)域，沒有太多的成熟性經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。因此我國(guó)的行政指導(dǎo)不夠成熟和完善，存在著諸多問題。

（1）行政指導(dǎo)立法相對(duì)滯后，沒有統(tǒng)一的行政指導(dǎo)方面的實(shí)體性立法。

在我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)踐中，有關(guān)行政指導(dǎo)的運(yùn)行并沒有統(tǒng)一的規(guī)范性依據(jù)，大多數(shù)有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)范性依據(jù)散見于各單行法律、法規(guī)中。

例如：在憲法層次上，我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第8條第3款規(guī)定：“國(guó)家……鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！钡?1條第2款規(guī)定：“國(guó)家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)?！睉椃ㄐ拚傅?條規(guī)定：“國(guó)家…對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”等；在法律層次上，如《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》第37條第2款規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動(dòng)?！痹谛姓ㄒ?guī)層次上，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)實(shí)施條例》第6條第2款規(guī)定“：企業(yè)主管部門對(duì)合營(yíng)企業(yè)負(fù)指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的責(zé)任。[3]此外，在地方性法規(guī)、條例和規(guī)章等各層次規(guī)范性文件中也零星散有關(guān)于行政指導(dǎo)的規(guī)定。

由此可見，在我國(guó)的有關(guān)行政指導(dǎo)立法方面，不存在統(tǒng)一的行政指導(dǎo)方面的實(shí)體性立法，尤其是程序性立法幾乎完全空白，而且，現(xiàn)有的這些規(guī)定大多數(shù)為倡導(dǎo)性的，比較原則、抽象，在理解上有很大的收縮性。因此，在實(shí)際運(yùn)作中，行政主體由于沒有統(tǒng)一、明確、具體的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則可供遵守，其便有很大的自由活動(dòng)空間，為與不為、為好與為壞則在很大程度上取決于行政主體本身了。

（2）行政主體對(duì)行政指導(dǎo)缺乏正確的認(rèn)識(shí)，常常將行政指導(dǎo)異化為行政命令。[4]

如前所述，行政指導(dǎo)是一種柔性的、非強(qiáng)制性的行政管理方式，因此，行政指導(dǎo)的其中一個(gè)特征即為“自愿性”，也就是說，承受行政指導(dǎo)的行政相對(duì)人是否接受取決于其自愿，對(duì)行政指導(dǎo)行為不負(fù)有必須服從的義務(wù)。

但是，由于受傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)政策的影響，行政主體往往會(huì)有一種“高高在上”的優(yōu)越感，因此，在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)就不免會(huì)“擺官架子”，為維護(hù)“官家權(quán)威”，“順我者昌，逆我者亡”便成了無(wú)可質(zhì)疑的結(jié)果。例如，在農(nóng)村，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為了指導(dǎo)農(nóng)民致富，動(dòng)員農(nóng)民種植某些經(jīng)濟(jì)作物，農(nóng)民一旦不聽指導(dǎo)時(shí)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府就采取一些強(qiáng)制措施：如停止貸款、取消稅收優(yōu)惠、甚至強(qiáng)行鏟除。[5]正如田中二郎所言：“實(shí)際上若不接受行政指導(dǎo)，就會(huì)遭受到某種制裁乃至其他不利待遇的可能。所以，絕大多數(shù)相對(duì)方是義不容辭地聽從行政指導(dǎo)的?！盵6]這樣，所謂的行政指導(dǎo)也就異化成了行政命令。如此，行政指導(dǎo)也就沒有了其存在的價(jià)值和意義。

（3）行政指導(dǎo)的做出缺乏程序性規(guī)范，透明度不夠，容易導(dǎo)致“暗箱操作”。

盡管行政指導(dǎo)行為因其特點(diǎn)所限應(yīng)具有且需要保持及時(shí)靈活，不宜設(shè)定過多過繁的程序性規(guī)范來(lái)束縛行政指導(dǎo)者的手腳，但最基本的程序性規(guī)范也是行政指導(dǎo)法治化的內(nèi)在要求，行政指導(dǎo)者的行為如果缺乏必要的約束必然走向反面。[7]我國(guó)的行政程序法尚未制定頒布，因此，行政指導(dǎo)缺乏最基本的具體程序規(guī)范，因而在行政實(shí)踐中，不少的行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)甚至是“暗箱操作”。在這種不規(guī)范、不公開的體制運(yùn)作下，實(shí)施行政指導(dǎo)的行政主體可以根據(jù)自身“喜好”隨意實(shí)施行政指導(dǎo)行為，隨意挑選自認(rèn)為符合條件的行政相對(duì)人施以指導(dǎo)。如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》只規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須遵守有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)，按照國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，在當(dāng)?shù)厝嗣裾慕y(tǒng)一指導(dǎo)下，采取措施，積極發(fā)展無(wú)污染、少污染或低資源消耗的企業(yè)?！敝劣诰唧w程序問題，幾乎沒有涉及。這就使得行政主體在作出行政指導(dǎo)時(shí)裁量權(quán)過大，往往隨意而為。[4]如此的行政指導(dǎo)，其結(jié)果可想而知，并無(wú)公平、公正可言，“”等腐敗現(xiàn)象的恣意而行也就不足為奇了。

以上是筆者著重強(qiáng)調(diào)的幾點(diǎn)。當(dāng)然，在我國(guó)，由于行政指導(dǎo)發(fā)展的不成熟、不完善，其所存在的問題遠(yuǎn)非上述幾點(diǎn)所能窮盡的。但以上幾點(diǎn)足以說明，此種狀況下的行政指導(dǎo)必然會(huì)產(chǎn)生損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的不利結(jié)果?！坝袚p害就有救濟(jì)”，也即所謂的行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任問題。

2、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任具體產(chǎn)生的幾種情形

在行政指導(dǎo)的實(shí)踐中，并不是所有的行政指導(dǎo)行為均會(huì)造成行政相對(duì)人合法權(quán)益損害的后果，產(chǎn)生行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任問題。行政指導(dǎo)作為一種非強(qiáng)制性的行政管理方式，其在行政管理領(lǐng)域所發(fā)揮的巨大作用是無(wú)可置疑的，但不可忽視的是在其行使不當(dāng)或違法時(shí)也會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成巨大損害。

（1）行政主體違法實(shí)施行政指導(dǎo)的行為

依法行政是現(xiàn)代建設(shè)法治國(guó)家所必須遵循的一個(gè)基本準(zhǔn)則。行政指導(dǎo)作為行政主體實(shí)施行政管理的方式之一，其也應(yīng)在憲法、法律、法規(guī)的規(guī)定或國(guó)家政策范圍內(nèi)行使，不允許其享有法外特權(quán)而不受羈束，由上述的行政指導(dǎo)的含義也可得出此種結(jié)論。

但在現(xiàn)實(shí)的行政指導(dǎo)實(shí)踐中，一方面，由于我國(guó)有關(guān)行政指導(dǎo)的程序性、實(shí)體性法律規(guī)范比較匱乏，且零散、不統(tǒng)一，導(dǎo)致行政主體往往借助于國(guó)家政策行事而規(guī)避法律，另一方面，基于行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性，即行政相對(duì)人對(duì)是否接受行政指導(dǎo)享有選擇權(quán)，行政主體往往“隨意”而行，并不尋求其行為行使的有關(guān)依據(jù)，這也是我國(guó)有關(guān)行政指導(dǎo)責(zé)任承擔(dān)不明確，制度不健全的必然后果。具體來(lái)說，違法行政指導(dǎo)的情形具體包括：以強(qiáng)制手段推行指導(dǎo)、指導(dǎo)的內(nèi)容違反了法律原則與政策、超越職權(quán)指導(dǎo)以及行政指導(dǎo)中權(quán)力濫用等。[8]

（2）行政主體不當(dāng)行使行政指導(dǎo)的行為

行政行為以行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用是否有靈活性為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為羈束性行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用沒有靈活性的行政行為，自由裁量行政行為則是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行政行為。[9]此種分類的法律意義在于：分析和認(rèn)定行政行為的合法性和公正性、合理性。

從我國(guó)相關(guān)的行政法律、法規(guī)、規(guī)章等內(nèi)容上看，行政指導(dǎo)行為屬于自由裁量行政行為，因此，行政指導(dǎo)行為不僅存在合法性問題，而且還存在公正性、合理性問題。在自由裁量的范疇內(nèi)，行政指導(dǎo)難免受到行政主體主觀因素的影響，有時(shí)行政主體在問題考慮不周，掌握信息不全，市場(chǎng)行情不清楚，主觀武斷不做客觀分析等條件下，做出的不當(dāng)行政指導(dǎo)，極易給接受指導(dǎo)方造成損害。如某地農(nóng)業(yè)部門只看重市場(chǎng)價(jià)格，而不結(jié)合當(dāng)?shù)氐淖匀粭l件，大力倡導(dǎo)農(nóng)民砍了果樹種櫻桃，使農(nóng)民損失慘重。[10]因此，行政主體在合法前提下實(shí)施的行政指導(dǎo)未必合理，其同樣會(huì)造成相關(guān)行政相對(duì)人的合法權(quán)益的侵害，同樣需要救濟(jì)。

（3）行政主體的沒有任何瑕疵的行政指導(dǎo)行為

行政指導(dǎo)除在不合法、不合理的情況下能夠造成相關(guān)行政相對(duì)人合法權(quán)益損害的結(jié)果外，在既合法、又合理的情況下仍存在間接導(dǎo)致相關(guān)行政相對(duì)人合法利益損害的結(jié)果的可能。即本身是完全正當(dāng)合法的，只是因?yàn)椴豢煽沽蛞馔馐录瓜鄬?duì)人遭受損失。在此種情形下產(chǎn)生的責(zé)任是一種法定責(zé)任，還是一種公平責(zé)任，亦或既不是法定責(zé)任，也非公平責(zé)任，而是行政主體對(duì)此不承擔(dān)任何責(zé)任？這在學(xué)術(shù)界存在一定的分歧。筆者將此列為行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任產(chǎn)生的幾種情形之一，說明筆者認(rèn)為行政主體應(yīng)承擔(dān)一定的救濟(jì)責(zé)任，但具體是什么責(zé)任則是筆者在下文所論述的內(nèi)容。

二、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任確立的必要性分析

行政指導(dǎo)作為一種非強(qiáng)制性的行政行為，其發(fā)揮作用與否取決于相關(guān)行政相對(duì)人的接受與否，因此，有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)施行政指導(dǎo)行為的行政主體不承擔(dān)任何責(zé)任。但其仍然屬于行政主體行使職權(quán)或履行職責(zé)的行為。行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，難免受各種因素的干擾和制約，做出錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)行為?！坝袚p害必有救濟(jì)”、“有權(quán)利就有救濟(jì)”。如果行政機(jī)關(guān)一概不承擔(dān)錯(cuò)誤行政指導(dǎo)的責(zé)任，行政相對(duì)人的權(quán)利無(wú)法得到任何救濟(jì)，顯然與行政法治原則相悖。[11]因此，有必要對(duì)確立行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任進(jìn)行必要性分析。

1、信賴保護(hù)原則對(duì)行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的要求

學(xué)界中將行政指導(dǎo)排斥于“有權(quán)利必有救濟(jì)”法治原則之外的原因一般在于運(yùn)用“違法行為——損害結(jié)果”之間的因果關(guān)系原理，認(rèn)為行政指導(dǎo)是非強(qiáng)制性的，行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)不具有必須服從的義務(wù)。行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)是否接受具有選擇權(quán)，也就意味著如果行政相對(duì)人接受行政指導(dǎo)對(duì)自己產(chǎn)生不利后果，不能將責(zé)任歸于行政機(jī)關(guān)。[8]但應(yīng)注意：在行政指導(dǎo)法律關(guān)系中，行政主體的優(yōu)勢(shì)地位顯而易見：一方面，其在技術(shù)、信息等方面優(yōu)越于行政指導(dǎo)相對(duì)人，也是基于此，行政指導(dǎo)相對(duì)人在多數(shù)情況下是欣然接受政府的行政指導(dǎo)的；另一方面，行政主體代表國(guó)家，國(guó)家是人民利益的代表，行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為代表人民的利益，因此，行政主體在行政指導(dǎo)法律關(guān)系中就有很大的威信或是權(quán)威，或者表述為“權(quán)力效應(yīng)”更為準(zhǔn)確，這也是行政指導(dǎo)相對(duì)人接受行政指導(dǎo)的一個(gè)基礎(chǔ)。

總之，可用兩個(gè)字表述，即“信賴”?；凇靶刨嚒标P(guān)系產(chǎn)生一種法律關(guān)系，在民事法律關(guān)系中表述為“信賴?yán)妗标P(guān)系，違反“信賴?yán)妗标P(guān)系造成相對(duì)人損失的應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；在行政法律關(guān)系中表述為“信賴保護(hù)原則”，即指若行政主體因其先前的行為而主張一定的事實(shí)狀態(tài)或未來(lái)行為，導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)該主張正確性的合理信賴因此改變了自己的生活狀況，則即使這一主張并不真實(shí)、合法，根據(jù)禁反言原則，行政主體也不能在以后法律程序中隨意否定其主張?？梢姡谛姓申P(guān)系中，基于“信賴”關(guān)系產(chǎn)生的行政法上“信賴?yán)妗币矐?yīng)受法律保護(hù)，造成行政法上的“信賴?yán)妗笔軗p就應(yīng)由相關(guān)行政主體承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任。

2、“依法行政”、“責(zé)任行政”對(duì)行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的要求

依法行政是法治國(guó)家、法治政府的基本要求。法治（ruleoflaw）要求政府在法律范圍內(nèi)活動(dòng)；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動(dòng)，即要承擔(dān)法律責(zé)任。[9]行政指導(dǎo)作為作為行政主體行使行政權(quán)力的一種行政管理方式，亦應(yīng)遵循依法行政的基本原則，其違反法律、超越法律活動(dòng)，也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

責(zé)任行政是指行政機(jī)關(guān)必須對(duì)自己所實(shí)施的行政活動(dòng)負(fù)責(zé)，其作為行政法治的一個(gè)固有理念是一切行政活動(dòng)所必須遵循的，也是依法行政得以貫徹實(shí)施的重要保障。當(dāng)然，行政指導(dǎo)也不例外，一方面，其雖為“柔性”的行政管理方式，但其仍是行政主體行使行政權(quán)力的行為，仍有對(duì)相關(guān)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害的威脅，因此，其也應(yīng)對(duì)自己實(shí)施的行政活動(dòng)負(fù)責(zé)，貫徹責(zé)任行政的精神；另一方面，規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)行政指導(dǎo)行為承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任，這對(duì)于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)積極履行提供行政指導(dǎo)的職責(zé)，確保行政指導(dǎo)的質(zhì)量，防止行政機(jī)關(guān)濫施行政指導(dǎo)，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，保障行政指導(dǎo)的正常運(yùn)行具有重要意義。[8]責(zé)任行政在一定程度上也體現(xiàn)了權(quán)責(zé)一致理論，即行政主體行使權(quán)力不當(dāng)或違法造成相關(guān)行政相對(duì)人合法利益損害的，應(yīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

3、權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)移，建立服務(wù)政府對(duì)行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的要求

現(xiàn)階段，我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)的全面改革時(shí)期，政府職能在這場(chǎng)洶涌澎湃的改革大潮中發(fā)生著變化，即由權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)移。

從各國(guó)政府發(fā)展史看，政府職能變化有三個(gè)基本階段：（1）統(tǒng)治職能為主的階段。（2）保護(hù)公民自由、財(cái)產(chǎn)、生存、安全等基本人權(quán)為主的階段。（3）為公民提供教育、社會(huì)保障、低息住房等全方位公共福利為主的階段。對(duì)應(yīng)的公共行政模式：（1）權(quán)力行政模式，即強(qiáng)權(quán)力弱服務(wù)行政模式）。（2）權(quán)力服務(wù)行政模式（權(quán)力服務(wù)混合行政模式）。（3）服務(wù)行政模式（弱權(quán)力強(qiáng)服務(wù)行政模式）。[12]

隨著我國(guó)政府職能的進(jìn)一步改革，我國(guó)也將由傳統(tǒng)權(quán)力行政模式向權(quán)力——服務(wù)混合行政模式發(fā)展，最終達(dá)到服務(wù)行政模式。服務(wù)行政無(wú)疑是指政府作為服務(wù)提供者，為人們的生活、生產(chǎn)等社會(huì)活動(dòng)提供方便，創(chuàng)造條件。行政指導(dǎo)作為一種行政管理方式，其主要是提供自己所掌握的信息、技術(shù)等，通過一定的方式引導(dǎo)人們的行為走向，從而使人們真正得到實(shí)惠。但當(dāng)服務(wù)不合格造成相關(guān)行政相對(duì)人合法權(quán)益受損時(shí)，其就應(yīng)對(duì)自己的服務(wù)行為負(fù)責(zé)。對(duì)此，可以引用“服務(wù)消費(fèi)領(lǐng)域”的“服務(wù)提供者與服務(wù)接受者”之間的關(guān)系予以很好理解。

三、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任解決途徑的進(jìn)路

由于各方面因素的影響，違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為在實(shí)施過程中在所難免。因此，對(duì)由此遭到損害的相關(guān)行政相對(duì)人應(yīng)提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，以保證相關(guān)行政相對(duì)人的合法權(quán)益不受損害。

1、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的歸屬原則

由上文所述，行政指導(dǎo)行為導(dǎo)致相關(guān)行政相對(duì)人合法權(quán)益可能受損的基本情形有三類，即違法、不當(dāng)和無(wú)瑕疵的行政指導(dǎo)行為。具體問題具體分析，針對(duì)不同的行政指導(dǎo)行為應(yīng)采取不同的責(zé)任歸屬原則，而不能搞一刀切。

（1）過錯(cuò)責(zé)任歸屬原則

過錯(cuò)責(zé)任歸屬原則，是指以過錯(cuò)作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對(duì)其造成的損害應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的歸屬原則。一般的侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由主觀上有過錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任，主觀上的過錯(cuò)是責(zé)任構(gòu)成的基本要件之一，缺少這一要件，即使加害人造成了損害事實(shí)，并且加害人行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，也不承擔(dān)責(zé)任。

過錯(cuò)責(zé)任歸屬原則是民法學(xué)中的一項(xiàng)基本的責(zé)任歸屬原則，筆者認(rèn)為，在確定行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任方面可以對(duì)此予以借鑒。在行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任確定領(lǐng)域，“過錯(cuò)”應(yīng)做廣義理解，即其既包括違法的行政指導(dǎo)行為，又包括不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為。對(duì)認(rèn)定違法的行政指導(dǎo)行為的“過錯(cuò)”認(rèn)定沒有什么爭(zhēng)議，但對(duì)“不當(dāng)”的行政指導(dǎo)行為的“過錯(cuò)”認(rèn)定則存在不一致的觀點(diǎn)，主要基于“不當(dāng)”行政指導(dǎo)行為并未為法律、法規(guī)所禁止，行政主體有廣泛的自由裁量權(quán)。對(duì)此，應(yīng)注意的是行政主體自由裁量權(quán)的行使并不是沒有任何限制的，其必須遵循合理行政的行政法原則，違反合理行政原則造成損害后果同樣應(yīng)承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任。但鑒于兩種行為過錯(cuò)程度的不同，在具體承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任時(shí)應(yīng)有所區(qū)分，尤其是在承擔(dān)行政賠償責(zé)任方面。

（2）公平責(zé)任歸屬原則

公平責(zé)任歸屬原則也是民法學(xué)中的責(zé)任歸屬原則，其是以公平的觀念對(duì)適用過錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則不能歸責(zé)的情況下，以衡平的方法分?jǐn)倱p失的一項(xiàng)法律原則，它體現(xiàn)的是“濟(jì)貧扶弱”而非“劫富濟(jì)貧”的思想。

在行政指導(dǎo)領(lǐng)域，因行政指導(dǎo)法律關(guān)系當(dāng)事人雙方均無(wú)過錯(cuò)而導(dǎo)致的行政相對(duì)人損害的救濟(jì)問題，許多學(xué)者主張“無(wú)過錯(cuò)即無(wú)責(zé)任”，因此，因合法、合理行政指導(dǎo)行為遭受損害的相關(guān)行政指導(dǎo)相對(duì)人便只能后果自負(fù)。但考慮到社會(huì)利益平衡需要和行政指導(dǎo)法律關(guān)系當(dāng)事人雙方的責(zé)任能力差異，應(yīng)當(dāng)由行政主體對(duì)行政相對(duì)人因行政指導(dǎo)所遭受的重大損失分擔(dān)一定的責(zé)任。[2]這樣既可以減輕行政相對(duì)人的沉重負(fù)擔(dān)，又不至于打擊行政指導(dǎo)相對(duì)人接受行政指導(dǎo)的積極性。但基于“任何享有意思自治的人都應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，”因此，公平責(zé)任歸屬原則在行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任方面的運(yùn)用應(yīng)作為一種例外情形而存在，并且在性質(zhì)上是一種補(bǔ)償責(zé)任，而不是嚴(yán)格法律意義上的法律責(zé)任。

筆者在論述上述責(zé)任歸屬原則時(shí)并未涉及行政指導(dǎo)相對(duì)人的責(zé)任承擔(dān)，主要是因?yàn)椋阂环矫姹疚膶懽鞯闹攸c(diǎn)是側(cè)重于行政主體的責(zé)任；另一方面行政主體的行政指導(dǎo)違法或不當(dāng)并不以行政指導(dǎo)相對(duì)人的意志為轉(zhuǎn)移，如行政相對(duì)人明知行政指導(dǎo)違法或不當(dāng)而接受的行為，其并不因能行政指導(dǎo)相對(duì)人的明知行為而使行政指導(dǎo)行為合法、合理。

2、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的解決途徑

“有損害就有救濟(jì)”。因各種因素導(dǎo)致行政指導(dǎo)相對(duì)人合法權(quán)益受損時(shí)，從保護(hù)行政指導(dǎo)相對(duì)人合法權(quán)益出發(fā)，應(yīng)提供相應(yīng)的行政救濟(jì)途徑。在學(xué)術(shù)界，學(xué)者們所普遍提出的途徑有行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)?。筆者在一定程度上贊同有關(guān)學(xué)者的建議。

（1）行政復(fù)議

行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵犯其合法權(quán)益，而依法請(qǐng)求上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或法定復(fù)議機(jī)關(guān)重新審查該行為是否合法、適當(dāng)，并做出決定的行政行為。[10]行政復(fù)議是行政救濟(jì)的重要組成部分，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督、糾錯(cuò)的重要方式。

根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》的有關(guān)行政復(fù)議受理范圍和排除行政復(fù)議的事項(xiàng)的規(guī)定，行政指導(dǎo)并未排除在行政復(fù)議的受理范圍之外，因此，因行政指導(dǎo)行為而導(dǎo)致的行政指導(dǎo)相對(duì)人合法權(quán)益的損害完全可以通過行政復(fù)議程序得到救濟(jì)，且使這種行政爭(zhēng)議在行政系統(tǒng)內(nèi)部得到解決，對(duì)行政指導(dǎo)法律關(guān)系當(dāng)事人任何一方來(lái)說都不失是一種省時(shí)、省力、方便、快捷的方式。另外，行政復(fù)議的審查范圍不僅僅是合法性審查，還包括合理性審查。因此，對(duì)于具有廣泛自由裁量權(quán)的行政指導(dǎo)行為來(lái)說，無(wú)疑是一種有效的救濟(jì)途徑。

（2）行政訴訟

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第11條有關(guān)行政訴訟受理范圍的規(guī)定和最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋第1條有關(guān)行政訴訟受案范圍的排除規(guī)定，其中“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”即被排除行政訴訟的受案范圍之外。

行政指導(dǎo)不能通過行政訴訟途徑解決是各國(guó)的一種比較統(tǒng)一的做法。但筆者認(rèn)為，各國(guó)行政訴訟法之所以將行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟救濟(jì)途徑之外，是因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為的“不具有強(qiáng)制力”的特點(diǎn)。但不可否認(rèn)的是法律上所規(guī)定的“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”只是應(yīng)然狀態(tài)，在實(shí)踐中，并非所有的行政指導(dǎo)行為都符合其應(yīng)然狀態(tài)，上述行政指導(dǎo)異化為行政強(qiáng)制的情形便是最好的例證。因此，將行政指導(dǎo)完全排除在行政訴訟范圍之外，無(wú)疑是對(duì)違法行為的放縱。對(duì)此，筆者認(rèn)為，從字面上來(lái)理解，我國(guó)行政訴訟法只規(guī)定對(duì)“不具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟的范圍之外，對(duì)實(shí)踐中實(shí)質(zhì)上有強(qiáng)制力的違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為并未排除在外。因此，將實(shí)質(zhì)上有強(qiáng)制力的違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為納入行政訴訟的范圍并不違背有關(guān)行政訴訟法規(guī)的立法宗旨和精神，且有利于實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查和制約，也有利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)。

（3）行政補(bǔ)償

筆者之所以只提行政補(bǔ)償而不提行政賠償，是因?yàn)闊o(wú)論是通過行政復(fù)議還是行政訴訟，其結(jié)果都有可能產(chǎn)生行政賠償問題，因此筆者認(rèn)為行政賠償并不是一種獨(dú)立的行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的解決途徑，其是附隨上述兩種途徑而存在的。

行政補(bǔ)償是指行政主體基于公共利益的需要，在行政管理活動(dòng)中合法行使職權(quán)的行為以及該行為附隨效果，致使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭受特別損失，依公平之原則，對(duì)遭受此損失的行政相對(duì)人給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。[13]由于違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為的救濟(jì)通過對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟途徑的自由選擇就可解決。因此行政補(bǔ)償是基于因合法合理行政指導(dǎo)行為導(dǎo)致行政指導(dǎo)相對(duì)人合法權(quán)益受損害的情形而設(shè)定的，其設(shè)立的基本理念即是對(duì)是對(duì)處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人利益的保護(hù)，也是對(duì)行政指導(dǎo)法律關(guān)系雙方責(zé)任負(fù)擔(dān)能力的慎重考量。

【注釋】

[1]胡艷，論行政指導(dǎo)的法律責(zé)任[J]，民主與法制，2006（7）。

[2]肖良平、郭細(xì)英，行政指導(dǎo)救濟(jì)制度新論[J]，江西教育學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)），2007年10月，第28卷第5期。

[3]劉衛(wèi)東，中外行政指導(dǎo)制度的比較與借鑒[J]，改革研究（理論導(dǎo)刊），2002（11）。

[4]徐景波，郎士超，關(guān)于完善我國(guó)行政指導(dǎo)制度的思考[J]，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（5）。

[5]廖明嵐，行政指導(dǎo)制度比較研究[J]，行政論壇，2007（3）。

[6]（日本）田中二郎，司法權(quán)的界限[M]，弘文堂，1976年出版。

[7]莫于川等，法治視野中的行政指導(dǎo)[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年版，第216頁(yè)。

[8]袁鶴平，淺談行政指導(dǎo)救濟(jì)制度的范圍與途徑分析[J]，金融與經(jīng)濟(jì)。

[9]姜明安，行政法與行政訴訟法[M]，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社（第三版），2007年，第180頁(yè)，第64頁(yè)。

[10]張陽(yáng)，高凜，試論行政指導(dǎo)的救濟(jì)[J]，行政與法（憲法行政法研究），2007（11）。

[11]李湘剛，論我國(guó)行政指導(dǎo)制度的完善[J]，行政與法（憲法行政法研究），2006（9）。

[12]劉俊生，從權(quán)力行政到服務(wù)行政[J]，云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（4）。

篇（5）

[論文關(guān)鍵詞]行政自由裁量權(quán)；公正；責(zé)任倫理；新公共服務(wù)

近代以來(lái)，行政責(zé)任的制度化設(shè)計(jì)是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個(gè)責(zé)任中心主義的體系。由于行政自由裁量權(quán)本身固有的“自由”裁斷屬性，裁量權(quán)的行使者偏離法律精神和公正原則而引發(fā)的公正失范現(xiàn)象不免存在，昭示了責(zé)任中心主義固有的局限性。20世紀(jì)末，西方的新公共服務(wù)等理論范式凸顯的對(duì)倫理價(jià)值的關(guān)注，為探索規(guī)制行政自由裁量權(quán)的路徑選擇提供了有益的視角。

一、行政自由裁量權(quán)的合理性價(jià)值及其限度

(一)行政自由裁量權(quán)的合理性價(jià)值

行政自由裁量是公共行政現(xiàn)代化、法治化趨勢(shì)下的具有合法性與價(jià)值合理性的“非制度”領(lǐng)域。目前學(xué)界對(duì)行政自由裁量權(quán)的基本概念尚未有一致的界定，不同觀點(diǎn)有各自的側(cè)重，但總的說來(lái)，強(qiáng)調(diào)行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)有根據(jù)自己的意志和判斷作出選擇的自由，并以適當(dāng)?shù)墓绞阶鞒霾脹Q的權(quán)力。隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)轉(zhuǎn)型的步伐在加快，行政的范圍在不斷擴(kuò)大，“行政自由裁量權(quán)的大面積存在是現(xiàn)代行政的必然要求”。其合理性價(jià)值主要體現(xiàn)在：

第一，契合公共行政的價(jià)值取向。效率是行政權(quán)的價(jià)值追求，也是公共行政的重要的價(jià)值取向之一。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，政府干預(yù)范圍日益擴(kuò)大，行政權(quán)在廣度和深度上的擴(kuò)張以及行政分工造成的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，呈現(xiàn)出行政管理日益專業(yè)化、權(quán)力行使方式多樣性的趨勢(shì)。法律法規(guī)必須賦予行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，使行政主體能夠在社會(huì)的迅變性與法律的穩(wěn)定性之間靈活果斷地解決問題，及時(shí)回應(yīng)民眾的需求，提高行政效率。行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政發(fā)展的結(jié)果。

第二，彌補(bǔ)法律的局限性。法律的局限性主要包括不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等幾個(gè)方面。沿承亞里士多德派觀點(diǎn)認(rèn)為，由于法律具有模糊性和不周延性，不可能對(duì)行政行為在所有情況下的所有裁量方式和程度都作出詳細(xì)、明確的規(guī)定，對(duì)其闡釋和執(zhí)行都有賴于行政人員的理解。德性行政人對(duì)待具體權(quán)威與制度的基本態(tài)度應(yīng)是“合理服從”，而非機(jī)械地固守規(guī)則。法律的不嚴(yán)密意味著自由裁量權(quán)的必要性，這個(gè)問題不應(yīng)該如柏拉圖派的建議那樣留給立法機(jī)關(guān)，因?yàn)?，事?shí)表明法律的出臺(tái)必須有嚴(yán)格的程序與技術(shù)，成本巨大，且常常滯后于現(xiàn)實(shí)，而且新增的規(guī)章本身依舊需要解釋，法律規(guī)章的激增無(wú)益于解決這個(gè)問題。

(二)行政自由裁量權(quán)的價(jià)值限度

行政自由裁量權(quán)從成為一種非制度化的行政權(quán)力的初始就伴隨著尖銳激烈的批評(píng)反對(duì)，其價(jià)值限度亦得到廣泛的討論和反思。人們一直用謹(jǐn)慎的態(tài)度警惕著裁量自由，懼怕權(quán)力所具有的“自我膨脹”特性。正如歷史學(xué)家阿克頓勛爵所聲稱的，權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗。由于自由裁量權(quán)本身固有的“自由”裁斷屬性，有較大的主觀性，在日常的行政實(shí)踐中，裁量權(quán)的行使者偏離法律精神和公正原則而引發(fā)的公正失范現(xiàn)象時(shí)有存在，具體表現(xiàn)為：(1)目的不當(dāng)。行政人員在行使裁量權(quán)時(shí)本應(yīng)基于授權(quán)目的及公正合理原則，選擇最恰當(dāng)?shù)男袨榉绞?，卻由于受到牟利、徇私等惡意動(dòng)機(jī)支配而作出偏離法律目的的不公正的行為.(2)不平等對(duì)待。存在同責(zé)不同罰與不同責(zé)同罰兩種情況：同等情況的行政違法行為，分別給予輕重懸殊的、不同等的處罰；對(duì)情節(jié)輕重不一的違法行為，卻一律給予相同的行政處罰。造成的結(jié)果是責(zé)罰不相當(dāng)，即行政處罰的輕重與相對(duì)人的違法行為及其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不相稱。(3)主觀臆斷，隨意裁量。主要指行政人員在行政實(shí)踐中的非正當(dāng)考慮現(xiàn)象，即行政主體在作出行政行為時(shí)，考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素，對(duì)于應(yīng)當(dāng)考慮的因素卻未考慮，或者過分強(qiáng)調(diào)或輕視了一個(gè)相關(guān)因素，憑主觀印象、固有傾向隨意認(rèn)定，作出顯失公正的裁定。(4)程序不當(dāng)。主要包括沒有在合理的時(shí)間期限內(nèi)作出裁定甚至故意遲延以及采取不當(dāng)?shù)牟蛔鳛榉绞健?/p>

在現(xiàn)代行政實(shí)踐過程中，行政價(jià)值關(guān)系有著多向度發(fā)展的可能性，行政人員在作出具體的裁量行為過程中可能會(huì)受到某些因素的腐蝕，濫用公民所賦予的權(quán)力，扭曲行政主體與行政客體的關(guān)系，制造腐敗而“形式合法”假象，使行政價(jià)值關(guān)系走向反面，異化公共行政的價(jià)值追求。行政自由裁量權(quán)運(yùn)用過程中的失范現(xiàn)象，表明這種“制度約束之外”的權(quán)力會(huì)因多種因素的相互作用產(chǎn)生不受制約的裁量自由，違背法律授權(quán)的目的和原意，它將置理性主義的愿景于谷底，而且裁量權(quán)的失范現(xiàn)象將官僚制所面臨的現(xiàn)代性危機(jī)裸地展現(xiàn)在公民面前，會(huì)進(jìn)一步引發(fā)人們對(duì)政府、公共行政人員以及法律制度的信任危機(jī)。一旦喪失了信任的社會(huì)土壤，就會(huì)對(duì)公平、正義等積極價(jià)值造成毀滅性打擊。

在公共行政中，解決具體行政事務(wù)的自由裁量方式不免會(huì)遭遇公共行政的倫理困境，即行政主體在作出裁決時(shí)同時(shí)面臨多個(gè)指向不同的角色定位和責(zé)任期望、互不相容的利益沖突和價(jià)值判斷的情景。公共行政的倫理困境聲勢(shì)烜赫地考驗(yàn)著行政主體的專業(yè)素養(yǎng)和倫理品質(zhì)，對(duì)公共行政民主精神和公正價(jià)值提出挑戰(zhàn)?！澳切┧茉觳⒅笇?dǎo)每個(gè)角色行為的價(jià)值觀將你推向兩個(gè)不同的方向，并使你面對(duì)兩種互相排斥的選擇方法。你得面對(duì)那種由我們扮演的角色所引起的道德困境?！?/p>

二、責(zé)任倫理：行政自由裁量權(quán)失范的規(guī)制理路

(一)近代“管理中心主義”對(duì)制約行政自由裁量權(quán)的探索

行政自由裁量權(quán)既處于法制框架之內(nèi)，又處于制度無(wú)意識(shí)之域，是行政主體在制度規(guī)定不明確的模糊地帶或者制度之外的灰色領(lǐng)域作出事務(wù)性行政裁定的權(quán)力。這種非制度化的行政權(quán)力使行政主體有很大的裁量自由和權(quán)力空間，但它不可能是“任意自由”的裁量權(quán)，而只能是“受法律約束的裁量”權(quán)。早期行政學(xué)探討制約行政自由裁量權(quán)是在以管理主義為中心的背景下進(jìn)行的，強(qiáng)調(diào)的是行政的科學(xué)性和效率，極少探討行政的價(jià)值問題。此時(shí)提出的制約方法集中在健全和完善權(quán)力監(jiān)督和制衡機(jī)制上，這種控制主要包括立法控制、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制和司法控制。在立法控制方面，著重對(duì)自由裁量權(quán)作出明確界定和制度設(shè)計(jì)，主要包括界定政府自由裁量權(quán)的范圍和限制行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部約束“是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)所屬下級(jí)行政機(jī)關(guān)，專門監(jiān)督機(jī)關(guān)、主管行政機(jī)關(guān)對(duì)其他行政機(jī)關(guān)及這些行政機(jī)關(guān)之間就行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用進(jìn)行自我監(jiān)督，保證自由裁量權(quán)的科學(xué)行使。”司法控制強(qiáng)調(diào)合法性原則、合理性原則和程序公正三個(gè)方面：(1)合法性原則，即行政自由裁量權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的框架內(nèi)；(2)合理性原則，在法定幅度范圍之行使自由裁量權(quán)是否合理適當(dāng)，包括動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性和是否考慮了相關(guān)因素等等；(3)程序公正，是對(duì)自由裁量權(quán)的行使的程序性價(jià)值導(dǎo)向，是制約與規(guī)范自由裁量權(quán)過度的重要路徑。

可見，近代以來(lái)行政責(zé)任的制度化設(shè)計(jì)是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個(gè)責(zé)任中心主義的體系。但是，官僚制的責(zé)任是最低限度的責(zé)任規(guī)定，這就是責(zé)任中心主義的局限性。從理論上看，現(xiàn)代社會(huì)中的自由裁量權(quán)是規(guī)范的權(quán)力，憲法規(guī)章日臻細(xì)化和完善，制度設(shè)計(jì)漸趨健全和周密，但是，法律制度與規(guī)范理性無(wú)法窮盡所有裁量權(quán)的行使領(lǐng)域和裁定細(xì)節(jié)，對(duì)于保證其裁衡的公正尺度來(lái)說，還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。而且法律規(guī)范的這種外部約束的作用盡管十分重要，但這種“禁于已然之后”的行為效果的滯后性也是顯而易見的。因而，在公共行政領(lǐng)域中，對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)范“不是通過更多的規(guī)則，而是通過對(duì)法律精神和法律精神與公共利益之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)使行政自由裁量權(quán)受制于公共利益”規(guī)則。這種規(guī)范由于主要表現(xiàn)為“形式合理性”而具有強(qiáng)制性特征，只能對(duì)自由裁量權(quán)起基本的規(guī)約作用，難以有效激發(fā)人的使命感和責(zé)任感，嚴(yán)格規(guī)制的實(shí)際行動(dòng)并不能如傳統(tǒng)公共行政所言的那樣最好地為公共利益服務(wù)。行政官員行使自由裁量權(quán)的天平在沒有公正的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的情況下，往往會(huì)倒向強(qiáng)大的利益集團(tuán)。這種方式還可能會(huì)越走越遠(yuǎn)而陷入“合法性危機(jī)”的泥潭。

(二)新公共服務(wù)范式對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)制——責(zé)任倫理

20世紀(jì)末，西方的新公共服務(wù)等理論范式凸顯的對(duì)倫理價(jià)值的關(guān)注，樹立起“公民權(quán)”和“公共服務(wù)”的大旗，重塑了公共行政的本原性價(jià)值蘊(yùn)涵與要求，確立了現(xiàn)代公共行政的人文價(jià)值依托。新公共服務(wù)不僅內(nèi)在地包涵著“責(zé)任中心主義”的價(jià)值目標(biāo)與愿景，還高揚(yáng)起“公平正義”的評(píng)判旗幟，呼喚公共行政精神，發(fā)掘倫理價(jià)值，強(qiáng)調(diào)公民的話語(yǔ)權(quán)，強(qiáng)調(diào)在公共對(duì)話的平臺(tái)上實(shí)現(xiàn)公共利益，這些指向強(qiáng)化了行政主體的責(zé)任。誠(chéng)如羅伯特·登哈特所言：“新公共服務(wù)不只是最新的管理時(shí)尚或者管理技巧。更確切地說，它是對(duì)我們是誰(shuí)以及我們?yōu)樗朔?wù)的原因的一種界定。它是一種對(duì)價(jià)值觀的根本改造?！彼瘸姓J(rèn)制度的作用，更強(qiáng)調(diào)“公平正義”的價(jià)值，認(rèn)為無(wú)論存在著什么樣的權(quán)力監(jiān)督或制衡機(jī)制來(lái)規(guī)范行政人員的行動(dòng)，歸根到底還是要依靠他們的德性崇高和倫理自覺。這是他們作為值得信任的、負(fù)責(zé)任的、富有公正精神的公共行政人員應(yīng)然品性的基石，也是他們得以憑借契約式的授權(quán)在服務(wù)公共利益的名義下和范圍內(nèi)作出自由裁定及提出強(qiáng)制要求的內(nèi)在根據(jù)。

“責(zé)任是任何治理過程的基礎(chǔ)。治理過程的有效性取決于官方人士如何對(duì)自己履行職責(zé)和法律職責(zé)的方式負(fù)責(zé)?！毙鹿卜?wù)既承認(rèn)責(zé)任在民主治理中的中心地位，又著力構(gòu)建行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。認(rèn)為公共服務(wù)中的責(zé)任問題極為復(fù)雜，“責(zé)任行政”的生成和價(jià)值建構(gòu)不僅僅建基于以市場(chǎng)為基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)，行政主體“應(yīng)該關(guān)注的不僅僅是市場(chǎng)；他們還應(yīng)該關(guān)注法令和憲法、社區(qū)價(jià)值觀、政治規(guī)范、職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及公民利益”。認(rèn)為用簡(jiǎn)單的效率測(cè)量方法和中立的價(jià)值判斷來(lái)描述公共行政人員負(fù)責(zé)任的作用和行為也是不恰當(dāng)?shù)?。在公共行政人員為了什么而負(fù)責(zé)及對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)問題上，新公共服務(wù)理論主張“公共行政官員即便是在涉及復(fù)雜價(jià)值判斷和重疊規(guī)范的情況下也能夠并且應(yīng)該為了公共利益而為公民服務(wù)”。這與主張直接地、中立地對(duì)政治官員負(fù)責(zé)的老公共行政不同，也有別于滿足“顧客”偏好并“以效率、成本一收益和對(duì)市場(chǎng)力量的回應(yīng)性”為主要負(fù)責(zé)形式的新公共管理的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。

此外，公共行政的“公共性”，決定了現(xiàn)代政府及行政人員的主要職責(zé)在于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，這是公共行政的應(yīng)然性價(jià)值目標(biāo)。行政人員作為公共領(lǐng)域中的主體，作為行政自由裁量權(quán)的具體執(zhí)行者，應(yīng)當(dāng)盡可能使行政自由裁量權(quán)的行使過程和方式符合社會(huì)一般的公平正義觀念。早先的亞里士多德派也認(rèn)為，公共行政的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)(中立、效率)是不完備的，為了重振與公共利益密切相連的公共行政精神，公共官員在解釋和執(zhí)行法律規(guī)章時(shí)，如果不考慮公正，將會(huì)導(dǎo)致非正義，這與新公共服務(wù)理念的“公平正義”的價(jià)值面向不謀而合。它承認(rèn)“效率”與“經(jīng)濟(jì)”作為公共行政的指導(dǎo)方針是必要的，但除此之外，必須將“公平”作為“第三個(gè)規(guī)范性支柱”。公平、公正作為人類不懈的理想追求，是一種道德的愿景，也是踐履的現(xiàn)實(shí)要求。行政自由裁量權(quán)的行使必須符合公正公平原則。公正的行為意味著行政主體在施政中不為私人考慮所驅(qū)動(dòng)，平等地對(duì)待每一位公民的合法權(quán)益：相同的情況則平等地適用法律，同等情況所作出的行為選擇要基本相同、前后一致，對(duì)需要給予處罰的相同行為給予同等的處罰，承認(rèn)所有公民具有平等的權(quán)利，這些權(quán)利并不因公民出身與種族的差異或地位與權(quán)勢(shì)的變更而不同，換言之，這些情形考慮作為相關(guān)差異將被排除；不同情況下，則根據(jù)具體情況、具體對(duì)象作出公正的選擇和判斷，所作的決定和相對(duì)人應(yīng)受的對(duì)待應(yīng)成比例，而不是有所“偏袒”，霍布斯稱之為“個(gè)人授受”(acceptionofper-sons)，即把私人考量引入一種應(yīng)該根據(jù)公共標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的判斷。

篇（6）

[關(guān)鍵詞]證券法民事責(zé)任增強(qiáng)

1、證券民事責(zé)任的概念

證券民事責(zé)任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、政權(quán)交易所、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。雖然證券法中的法律責(zé)任有刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任三種，但只有證券法上民事責(zé)任是保護(hù)證券法律關(guān)系主體民事權(quán)利的重要措施。證券法上民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是證券法對(duì)民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責(zé)任范圍。證券法上民事責(zé)任所表現(xiàn)的是個(gè)人對(duì)他人和社會(huì)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的民事法律后果。證券法上民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任分別叢私法和公法的角度，對(duì)證券法律關(guān)系進(jìn)行了調(diào)整。三者各有所長(zhǎng)，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好的維護(hù)證券市場(chǎng)的秩序；刑事責(zé)任由國(guó)家負(fù)責(zé)追究，行政責(zé)任及處罰由主管機(jī)關(guān)追究。民事責(zé)任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿從事追訴。民事責(zé)任即不能代替其他的法律責(zé)任形式，也不能由其他的法律責(zé)任形式所替代。

2、證券市場(chǎng)的發(fā)展亟需民事責(zé)任的確立和強(qiáng)化

《中華人民共和國(guó)證券法》第一條定明了立法目的，“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法?！钡?07條“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和交納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！边@些都強(qiáng)調(diào)了在證券市場(chǎng)對(duì)投資者進(jìn)行保護(hù)的重要性。但由于《證券法》對(duì)民事責(zé)任認(rèn)識(shí)不足和立法上的諸項(xiàng)缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創(chuàng)業(yè)、紅安科技股價(jià)操縱案、銀廣夏虛構(gòu)利潤(rùn)案等若干侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐案件中的救濟(jì)權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)重影響了股民的心理平衡，損害了對(duì)證券市場(chǎng)的投資信心，導(dǎo)致證券市場(chǎng)危機(jī)重重。

3、證券民事責(zé)任制度建立的必然性

通觀《中華人民共和國(guó)證券法》的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對(duì)證券市場(chǎng)違反禁止而施加的法律責(zé)任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責(zé)令停止或關(guān)閉沒收違法所得、罰款等行政責(zé)任，以及當(dāng)違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)產(chǎn)生的刑事責(zé)任，而極少關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來(lái)我國(guó)經(jīng)濟(jì)立法中長(zhǎng)期存在的重行政、刑事責(zé)任而轉(zhuǎn)民事責(zé)任的形式。

“無(wú)救濟(jì)，無(wú)權(quán)利。”“任何制度只有以責(zé)任作為后盾，才具有法律上之力，權(quán)利人才可借此法律之力強(qiáng)制義務(wù)人履行其義務(wù)或?yàn)閾p害賠償，以確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?！北M管我國(guó)證券市場(chǎng)已取得了令世人矚目的成就，證券市場(chǎng)中各項(xiàng)制度的建設(shè)也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責(zé)任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家當(dāng)產(chǎn)的投資者無(wú)法獲得法律上的救濟(jì)，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏止。我國(guó)目前證券市場(chǎng)中存在著諸多問題，確與民事責(zé)任制度的不完善有直接關(guān)系，長(zhǎng)期以往，我國(guó)證券市場(chǎng)地發(fā)展前景的確令人擔(dān)憂。尤其是當(dāng)前中國(guó)已加入WTO。證券業(yè)將面臨進(jìn)一步的開放，此時(shí)建立與完善證券法中民事責(zé)任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認(rèn)為，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

3．1、證券民事責(zé)任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護(hù)投資者合法權(quán)益的有力舉措

《證券法》第1條即強(qiáng)調(diào)指出其立法宗旨之一便是“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”。證券市場(chǎng)是信心市場(chǎng)，對(duì)其投資者合法權(quán)益的切實(shí)保護(hù)是其源泉之一。對(duì)投資者來(lái)說，證券市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)再大，也大不過上當(dāng)受騙后告訴無(wú)門的風(fēng)險(xiǎn)。如果投資者在遭受損失時(shí)卻被告之無(wú)法行使訴權(quán)時(shí)，保護(hù)投資者利益就是一句空話。

在證券交易這一復(fù)雜的民事活動(dòng)中，中小投資者往往處于劣勢(shì)地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責(zé)任分析的高風(fēng)險(xiǎn)性，在發(fā)生侵權(quán)后中小投資者尋求賠償往往無(wú)從下手，難以按一般的民法原則來(lái)運(yùn)作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規(guī)定后，使他們?cè)谕顿Y時(shí)能預(yù)見到如果發(fā)生侵權(quán)行為，其利益能受到的保護(hù)程度及追償?shù)目刹僮餍?，這樣他們參與市場(chǎng)才會(huì)有安全感。由于我國(guó)證券法中缺乏民事責(zé)任的規(guī)定，因此在實(shí)踐中，對(duì)有關(guān)的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對(duì)受害人卻沒有給予補(bǔ)償，如瓊民源虛假報(bào)告等等。這種忽視對(duì)受害者提供補(bǔ)救的制度，顯然是不利于證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，因?yàn)楸Ｗo(hù)投資者是證券立法的首要目的。如果無(wú)視投資者的合法權(quán)益，則會(huì)使證券市場(chǎng)賴以存在的基礎(chǔ)喪失，最終影響到他的發(fā)展。只有建立完整的證券民事責(zé)任制度，才會(huì)使可能的與現(xiàn)實(shí)的投資者增強(qiáng)信心和安全感，激起、保護(hù)公眾參與投資的熱情，實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結(jié)構(gòu)，發(fā)揮資金作用，真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的良性循環(huán)、發(fā)展和《證券法》的社會(huì)價(jià)值。

3．2、證券民事責(zé)任制度的建立是填補(bǔ)損害的重要補(bǔ)償手段，對(duì)威懾和預(yù)防違法行為的發(fā)生起到了積極作用

填補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能是民事責(zé)任制度的住作用所在。損害賠償是民事責(zé)任中最重要和最常見的責(zé)任形式，其實(shí)質(zhì)是法律強(qiáng)制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補(bǔ)因違法行為所遭受的財(cái)產(chǎn)損失。損失賠償?shù)拿袷仑?zé)任制度，其本質(zhì)就在于填補(bǔ)損害，以求其結(jié)果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責(zé)任突出表現(xiàn)了民事責(zé)任填補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能和性質(zhì)，系治患于已然。這一功能使民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任明顯區(qū)別開來(lái)。民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任雖然都是為了維護(hù)證券市場(chǎng)的秩序，但只有民事責(zé)任具有救濟(jì)受害人的功能，以恢復(fù)損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大眾對(duì)證券市場(chǎng)的信心。因?yàn)橥顿Y大眾因?yàn)橥顿Y大眾所關(guān)心的是能否獲得投資利潤(rùn)，也既是僅從經(jīng)濟(jì)之觀點(diǎn)著眼；今雖課違法者以刑事責(zé)任或行政責(zé)任，但此等效果對(duì)受害人而言，并無(wú)所增益，還會(huì)影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進(jìn)而影響證券市場(chǎng)的長(zhǎng)久存在。正因?yàn)檫@樣，在證券法律責(zé)任中，作為維護(hù)市場(chǎng)秩序的手段，民事責(zé)任制度往往以優(yōu)先于刑事責(zé)任和行政責(zé)任制度而適用。

通過民事責(zé)任機(jī)制的建立和運(yùn)行，在實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)損害功能的同時(shí)，還同時(shí)令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動(dòng)，預(yù)防了損害投資者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生，防范于未然。證券法上民事責(zé)任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關(guān)系人采取違法行為時(shí)會(huì)三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預(yù)防違法。

篇（7）

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，辦學(xué)主體已經(jīng)不是為政府一元化的局面而是出現(xiàn)了多元化的趨勢(shì)，在這種新的形勢(shì)下，政府在保障高等教育質(zhì)量方面的責(zé)任依舊很艱巨，政府怎樣才能行使好在高等教育質(zhì)量保障中責(zé)任對(duì)我國(guó)高等教育的發(fā)展具有很重要的意義。

一、我國(guó)政府在高等教育質(zhì)量保障中責(zé)任中所面臨的挑戰(zhàn)和問題

1、政府對(duì)高等教育質(zhì)量保障的管理權(quán)限過于集中

在經(jīng)歷長(zhǎng)時(shí)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的時(shí)期我國(guó)政府對(duì)高等教育的管理也收到了極大的影響，政府不但是高校的直接管理者，還是創(chuàng)辦人同時(shí)還擔(dān)當(dāng)者評(píng)價(jià)人的角色。在高等教育質(zhì)量保障體系的運(yùn)行過程中，政府總是能在各個(gè)環(huán)節(jié)上進(jìn)行干預(yù)，高等教育市場(chǎng)的力量很難進(jìn)入到高等教育領(lǐng)域。在高等教育質(zhì)量監(jiān)控的層面上中央政府掌握著絕對(duì)的控制權(quán)，地方政府以及其他利益主體參與的程度很有限并且很難發(fā)揮作用。政府過分的權(quán)力集中直接危及高等學(xué)校在高等教育質(zhì)量保障中的主體地位，使高等學(xué)校以及社會(huì)中介組織參與高等教育質(zhì)量保障的力量大大減弱。首先，政府的權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡，不能適應(yīng)高等教育體制改革的需要?！罢跈?quán)力結(jié)構(gòu)演化中處于最頂端，決定了權(quán)力結(jié)構(gòu)調(diào)整的方向、幅度和范圍?！雹倨浯?，削弱其他利益主體的參與權(quán)，導(dǎo)致效率低下，不利于政府轉(zhuǎn)變職能，“從現(xiàn)狀看來(lái)，雖然除政府一位，高校、社會(huì)和市場(chǎng)力量已經(jīng)逐漸參與到質(zhì)量保障活動(dòng)中來(lái)，但發(fā)揮的力量和力度不夠深入，也缺乏足夠的積極性”②

2、我國(guó)政府高等教育質(zhì)量觀的沖突以及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)單一

首先我國(guó)政府主導(dǎo)下的高等教育質(zhì)量觀存在沖突。我國(guó)傳統(tǒng)意義上的高等教育質(zhì)量觀強(qiáng)調(diào)以“以合格的人才”作為衡量質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，而所謂的“合格”又是以學(xué)術(shù)或者分?jǐn)?shù)為基準(zhǔn)的，一是強(qiáng)調(diào)“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”的單一性?，F(xiàn)代意義上的高等教育質(zhì)量觀是從全新的視角和多層面的意義上來(lái)加以解釋的，只要特點(diǎn)是“質(zhì)量”和“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”的多樣化。一是強(qiáng)調(diào)高等教育“質(zhì)量”是一個(gè)“多面的概念”。③改革開放以來(lái)我國(guó)的高等教育發(fā)生了巨大的變化，我國(guó)的高等教育從極度的精英化逐漸向大眾化過渡，擴(kuò)招后的高等教育質(zhì)量規(guī)模得到了擴(kuò)大，極大的緩解了高等教育供需之間的矛盾，但優(yōu)質(zhì)的高等教育資源仍然是公眾競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)，但是精英化的質(zhì)量觀依舊在人們的思想中存在著，寄期望于高成本的高等教育來(lái)達(dá)到躋身社會(huì)精英階層，但實(shí)際情況是大眾化階段社會(huì)更需要的是應(yīng)用型，技能型，多樣化的高素質(zhì)的勞動(dòng)者，受教育者對(duì)高等教育寄予了太高的期望，導(dǎo)致用人單位對(duì)畢業(yè)生的質(zhì)量下降產(chǎn)生失望，這些都使高等教育質(zhì)量成為公眾和社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。精英化的質(zhì)量觀來(lái)衡量大眾化的多元質(zhì)量，得出的結(jié)論是高等教育質(zhì)量下降這是不可避免的，高等教育質(zhì)量觀的沖突就不斷顯現(xiàn)。其次，政府參與的質(zhì)量保障評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)單一。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是很單一的，但得到了高等學(xué)府以及社會(huì)的廣泛認(rèn)同。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的浪潮的推動(dòng)下我國(guó)高等教育大眾化時(shí)代在悄然來(lái)到，各種教育產(chǎn)品和種類不斷出現(xiàn)，高等教育規(guī)模迅速擴(kuò)大，學(xué)生數(shù)量和來(lái)源呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。雖然教育部對(duì)高校進(jìn)行各種形式的評(píng)估，但各種評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)并沒有反應(yīng)出學(xué)校的類型和層次。由于不同類別的高等學(xué)校在規(guī)模，人才培養(yǎng)目標(biāo)和任務(wù)上有存在差異，評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該不盡相同，但是我國(guó)現(xiàn)行的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)并沒有體現(xiàn)出這些不同之處。這些標(biāo)準(zhǔn)單一的情況主要體現(xiàn)在首先，用同一種評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不同層次的高等學(xué)校進(jìn)行評(píng)估。其次，政府主導(dǎo)下質(zhì)量保障標(biāo)準(zhǔn)帶有很強(qiáng)的行政化成分，忽視了其他利益相關(guān)者的需要。

政府權(quán)力的運(yùn)行缺乏合理有效的法律規(guī)范

我國(guó)的高等教育的發(fā)展已經(jīng)經(jīng)歷了一個(gè)比較長(zhǎng)的發(fā)展時(shí)間了，但是我國(guó)還沒有建立完整和規(guī)范的高等教育質(zhì)量保障體系，雖然政府頒布了《普通高等學(xué)校教育評(píng)估暫行規(guī)定》作為高等教育質(zhì)量保障的專門性的行政法規(guī)，但是它是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代制定的，我國(guó)的高等教育又經(jīng)歷了這么長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展實(shí)際情況有了很大的變化，但陳舊的行政法規(guī)所規(guī)定的質(zhì)量評(píng)估的形式、參與主體以及相關(guān)機(jī)構(gòu)的設(shè)置等規(guī)定跟我國(guó)現(xiàn)在的教育現(xiàn)實(shí)不太適合，對(duì)完善高等教育質(zhì)量保障體系和教育質(zhì)量的提高都缺乏相應(yīng)的法律效力。

二、高等教育質(zhì)量保障中的政府責(zé)任改進(jìn)及其對(duì)策

1、重新構(gòu)建中央政府與地方政府的權(quán)力

通過立法明確中央政府和地方政府各自的權(quán)力和責(zé)任。為了改變此現(xiàn)狀，國(guó)家應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法，使《高等教育法》等高等教育法律法規(guī)的條文具體化，使上位法律中的授權(quán)性規(guī)范有相應(yīng)的下位法規(guī)相銜接，避免出現(xiàn)法律流動(dòng)，便于高等教育法律法規(guī)的有效實(shí)行。同時(shí)，要盡快對(duì)教育行為的設(shè)定權(quán)、實(shí)施權(quán)以及程序等都做具體明確的規(guī)定，理順高等學(xué)校內(nèi)部法律關(guān)系，明確高校行政法人的性質(zhì)，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)教育行政執(zhí)法行為的規(guī)范”④

2、建立多樣化的高等教育質(zhì)量觀和多元化的高等教育質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

在高等教育質(zhì)量保障工作中，建立多元化的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。以學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為衡量各級(jí)各類高等學(xué)校辦學(xué)質(zhì)量的主要標(biāo)準(zhǔn)的做法明顯跟現(xiàn)在的高等教育發(fā)展的實(shí)踐不相適應(yīng)，不僅有悖于高等教育發(fā)展的規(guī)律也于我國(guó)高等教育大眾化階段的要求不符合，我國(guó)的實(shí)際情況是各高校的辦學(xué)起點(diǎn)不盡相同，學(xué)科特色也不同，所獲得的政府支持和社會(huì)資金的支持也是不一樣的，高等教育層次種類多樣，不同的高校的辦學(xué)特色和定位也都不同。因此，用同一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估就顯得不科學(xué)和不合理。政府在高等教育質(zhì)量保障工作中制定評(píng)估質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)，可以按照不同類型的高等學(xué)校、分層次的制定評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)，使各類評(píng)估具有可比性，可操作性及其透明性，建立一個(gè)多元化的教育評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)估體系。

3、加快高等教育質(zhì)量保障相關(guān)的法律法規(guī)的制定、規(guī)范質(zhì)量保障活動(dòng)

目前，我國(guó)高等教育質(zhì)量保障的法律制度不健全，在一定程度上影響了我國(guó)高等教育質(zhì)量保障活動(dòng)的進(jìn)行。首先，政府要對(duì)我國(guó)制定的與高等教育質(zhì)量保障相關(guān)的《教育法》、《高等教育法》和《教師法》進(jìn)行修訂和調(diào)整，增加質(zhì)量保障的內(nèi)容。應(yīng)該加快《高等教育質(zhì)量保障法》的建立，明確我國(guó)高等教育質(zhì)量保障的戰(zhàn)略目標(biāo)、方針、政策和應(yīng)對(duì)措施；確定國(guó)家、社會(huì)和學(xué)校一體化的質(zhì)量保障主體；明確評(píng)估機(jī)構(gòu)機(jī)制的組織、程序、時(shí)間、方法和標(biāo)準(zhǔn)；建立教育評(píng)估機(jī)構(gòu)合人員的資格認(rèn)證制度。其次，政府應(yīng)該對(duì)高等教育評(píng)估方面進(jìn)行立法保障。

只有在制度上，法律上還有觀念上加以轉(zhuǎn)變和改革，我國(guó)高等教育質(zhì)量保障體系才能夠健康運(yùn)行，才能在根本上保障我國(guó)高等教育的質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)：

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①涂端午.我國(guó)高等教育管理體制變遷中的權(quán)力結(jié)構(gòu)演化[J].現(xiàn)代大學(xué)教育,2006(1)

篇（8）

具有較高的政治理論水平和思想覺悟。在教學(xué)中能夠積極學(xué)習(xí)，宣傳并帶頭執(zhí)行黨的路線方針、政策。忠實(shí)地履行自己的職責(zé)。在工作中認(rèn)真學(xué)習(xí)黨的十精神。努力實(shí)踐三個(gè)代表的重要思想，關(guān)心國(guó)家大事。本期上交了題為與時(shí)俱進(jìn)、開拓創(chuàng)新與思想政治課教學(xué)學(xué)習(xí)十報(bào)告精神心得體會(huì)。能積極參加學(xué)校組織的政治理論學(xué)習(xí)活動(dòng)，堅(jiān)持升國(guó)旗儀式。積極要求上進(jìn)，能以黨員的標(biāo)準(zhǔn)要求自己。

9月份，參加了縣組織部、縣黨校組織的建黨積極分子培訓(xùn)班，取得了合格證。一期末，能以強(qiáng)烈的事業(yè)心，責(zé)任感和自我犧牲精神。顧全學(xué)校大局維護(hù)學(xué)校的合法權(quán)益。本人身體和心理健康，能適應(yīng)各項(xiàng)工作。能做到出滿勤，從無(wú)無(wú)故遲到，早退，曠工現(xiàn)象。熱愛教育事業(yè)，關(guān)愛學(xué)生，且能結(jié)合思想政治課的特點(diǎn)，教書育人。貫徹知行統(tǒng)一原則。同時(shí)，較注重個(gè)人品德修養(yǎng)，團(tuán)結(jié)同志，遵紀(jì)守法，嚴(yán)格執(zhí)行宜章縣教師三十個(gè)不準(zhǔn)。遵守教師職業(yè)道德。

在教學(xué)工作和教研教改方面。能夠做到與時(shí)俱進(jìn)，勇于開拓創(chuàng)新。較注重自身理論知識(shí)的學(xué)習(xí)以及教學(xué)能力的提高。能積極探究符合學(xué)生實(shí)際的，先進(jìn)科學(xué)。實(shí)施的教學(xué)方法和模式。積極推行素質(zhì)教育。本期在扎實(shí)搞好常規(guī)教學(xué)基礎(chǔ)上，在教學(xué)實(shí)踐中施行自主、合作學(xué)習(xí)方法，深受同學(xué)們歡迎真的實(shí)現(xiàn)了，學(xué)生的主體作用，實(shí)現(xiàn)了由單一的知識(shí)傳授向綜合能力的培養(yǎng)的轉(zhuǎn)變。學(xué)生由被動(dòng)接受知識(shí)向主動(dòng)獲取知識(shí)轉(zhuǎn)變。創(chuàng)新思維和實(shí)踐能力。以及思想品德，行為習(xí)慣均得到了提高，也極大地提高了學(xué)生的積極性、主動(dòng)性、教學(xué)效果較明顯，所教學(xué)生的合格率起過90%，優(yōu)秀率達(dá)48%，實(shí)現(xiàn)了本期的教學(xué)計(jì)劃和目標(biāo)。

本期能夠積極參加教研教改。本期實(shí)驗(yàn)的中學(xué)思想政治課四化教改的研究課題，取得了階段性的成效，結(jié)合初三政治的教學(xué)內(nèi)容和新課程的特點(diǎn)，有目的，有意識(shí)地在課堂教學(xué)中實(shí)踐，感性材料理性化，書本知識(shí)生活化、語(yǔ)言表達(dá)多樣化，觀察分析解決問題多角度化。并能及時(shí)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)：本期的與時(shí)俱進(jìn)、開拓創(chuàng)新理論。與思想政治新教材的創(chuàng)新教學(xué)論文獲縣政治論文評(píng)比二等獎(jiǎng)?！妒刈o(hù)我們共有家園》活動(dòng)課教案設(shè)計(jì)。《談四化教學(xué)在初中思想政治活動(dòng)課中的運(yùn)用》一文獲市一等獎(jiǎng)、省二等獎(jiǎng)，能夠充分運(yùn)用教改，教研與教學(xué)在互相促進(jìn)的先進(jìn)教學(xué)理念，和爭(zhēng)創(chuàng)質(zhì)量一流的意識(shí)。提高了自身的綜合素質(zhì)。同時(shí)，本期觀摩了縣青年教師教學(xué)比武課，參加了《新課程改革》培訓(xùn)、全期聽課(校內(nèi)外)達(dá)52節(jié)。能做到虛心學(xué)習(xí)、不斷進(jìn)步。

在教務(wù)處工作方面：能較快地適應(yīng)工作性質(zhì)的變化，進(jìn)入角色快。工作熱情高，責(zé)任心強(qiáng)，務(wù)實(shí)、落點(diǎn)。以身作則，不辭辛苦和常加班加點(diǎn)工作到深夜，人員少事務(wù)多不計(jì)較個(gè)人得矢，犧牲了大量節(jié)日、假日、和休息時(shí)間。教務(wù)處的日常工作開展正常、有序，每周的工作安排具體全面，各自管理制度不斷得到了完善健全。能積極創(chuàng)造條件。為教師爭(zhēng)取利益。

篇（9）

1、感性材料激趣法。例如：在講國(guó)家宏觀調(diào)控時(shí)，可以用錄音機(jī)播放趙麗蓉小品《打工奇遇》的片斷導(dǎo)入?！啊瓕m廷玉液酒，一百八一杯……”隨著小品的播放，學(xué)生情緒空前高漲，思維分外活躍。然后我讓學(xué)生根據(jù)小品情節(jié)分析：摻水的二鍋頭賣180元一杯，成本五元的蘿卜賣80元一盤；把二鍋頭摻水并稱之為“宮廷玉液酒”，一盤蘿卜說成是“群英薈萃”……小品中經(jīng)理為什么這么做？針對(duì)這種現(xiàn)象，國(guó)家應(yīng)該怎樣做？不難引出課題：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在弱點(diǎn)和缺陷，國(guó)家必須加強(qiáng)宏觀調(diào)控以彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)控的不足。

2、比喻手段激趣法。思想政治課內(nèi)容抽象，采用比喻法，可以把抽象的東西變得具體、深?yuàn)W的道理說得淺顯，精辟的恰當(dāng)?shù)谋扔髂苁盏绞掳牍Ρ兜男Ч＠缟a(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系二者之間的關(guān)系為：生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系對(duì)生產(chǎn)力的發(fā)展有反作用。當(dāng)生產(chǎn)關(guān)系同生產(chǎn)力的發(fā)展相適應(yīng)的時(shí)候，就會(huì)促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，反之就會(huì)阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展。我就把生產(chǎn)力比喻為烏龜?shù)纳眢w，把生產(chǎn)關(guān)系比喻為烏龜殼。烏龜身體決定了烏龜殼的大小。在一定時(shí)期內(nèi)，烏龜殼保護(hù)并促進(jìn)了烏龜身體的成長(zhǎng)；當(dāng)烏龜?shù)纳眢w長(zhǎng)大到一定程度，烏龜殼開始阻礙烏龜身體繼續(xù)成長(zhǎng)，此時(shí)，烏龜?shù)纳眢w就會(huì)撐破烏龜殼，長(zhǎng)出一個(gè)適合身體成長(zhǎng)的新殼，新烏龜殼繼續(xù)保護(hù)、促進(jìn)烏龜?shù)某砷L(zhǎng)。這樣，可以把生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系二者之間的關(guān)系表現(xiàn)得簡(jiǎn)單明了、淺顯易懂，學(xué)生也不覺得枯燥無(wú)味。

3、幽默激趣法。幽默好比是飯菜中的調(diào)味劑，運(yùn)用恰當(dāng)，可以美上加美、香上加香。例如：講矛盾的普遍性和特殊性關(guān)系原理時(shí)，可以用淺顯的例子說明。有一個(gè)病人，醫(yī)生囑咐他要多吃水果。

家人買來(lái)蘋果給他吃，他說：“我不吃蘋果，我要吃水果?！奔胰速I來(lái)梨，他說：“我不吃梨，我要吃水果?！奔胰擞仲I來(lái)橘子、香蕉、葡萄等，結(jié)果他都不吃，因?yàn)樗恢浪N(yùn)涵在具體的蘋果、香蕉中，即矛盾的普遍性蘊(yùn)涵在矛盾的特殊性中。實(shí)踐證明：幽默可以讓學(xué)生在嬉笑怒罵中獲得無(wú)形的教育。在課堂教學(xué)中，只有不斷地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，教學(xué)才會(huì)取得良好的效果。 轉(zhuǎn)貼于

二、重視學(xué)生的主體意識(shí)

思想政治課教學(xué)的對(duì)象是中學(xué)生，在整個(gè)教學(xué)過程中，學(xué)生始終處于主體地位。從認(rèn)識(shí)和智力開發(fā)來(lái)說，學(xué)生既是認(rèn)識(shí)的主體又是發(fā)展的主體；從思想品德教育來(lái)說，學(xué)生既是受教育的主體，又是健康成長(zhǎng)的主體。因此，學(xué)生只有意識(shí)到自己是課堂的主人，探索起來(lái)才樂此不疲。學(xué)生想什么、怎么想、做什么、怎么做，應(yīng)給以具體知識(shí)和具體方法的指導(dǎo)，盡量貼近學(xué)生生活，而不是理論高高在上，遠(yuǎn)離生活。例如，我們學(xué)習(xí)了“樹立正確的消費(fèi)觀”，就可以讓學(xué)生在生活中去感受它，在實(shí)踐中培養(yǎng)學(xué)生對(duì)知識(shí)的運(yùn)用和對(duì)思想政治課的熱愛。

三、重視逆向思維的運(yùn)用

篇（10）

1.是社會(huì)生活發(fā)展的要求。社會(huì)生活的發(fā)展變化要求教育通過開放式教學(xué)培養(yǎng)更多開放型的人才。思想政治課必須突破自己，走向開放，在鮮活的社會(huì)生活中求得生存和發(fā)展，并為社會(huì)進(jìn)步做出貢獻(xiàn)。

2.是基礎(chǔ)教育改革發(fā)展的必然。新課程倡導(dǎo)建立新型的師生關(guān)系，要求師生雙方真誠(chéng)地打開心扉進(jìn)行心靈交流和溝通，要求改變以往重知識(shí)情感、重知識(shí)輕品行、重理論輕實(shí)踐、重灌輸輕體驗(yàn)、立足學(xué)生全面發(fā)展——無(wú)疑，現(xiàn)代教育倡導(dǎo)的教學(xué)與社會(huì)相結(jié)合、與生活相聯(lián)系、學(xué)生主動(dòng)參與、敢于探究、勤于動(dòng)手、善于交流、樂于合作的開放式的教學(xué)方式，已經(jīng)成為課程改革中的一個(gè)重要方向。

3.是學(xué)生自主發(fā)展的需要。在教學(xué)中，教師面對(duì)的是一個(gè)個(gè)鮮活的、性格思想各異的主體的人，學(xué)生主體意識(shí)的覺醒和主體能力的提高使學(xué)生主動(dòng)尋找和充分利用外部條件，有計(jì)劃地主動(dòng)地參與自身的發(fā)展，逐步實(shí)現(xiàn)自身的發(fā)展目標(biāo)。只有當(dāng)學(xué)生真正感到自己是學(xué)習(xí)的主人時(shí)，他才會(huì)主動(dòng)學(xué)習(xí)，自主發(fā)展。要調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)主人意識(shí)，需要教師倡導(dǎo)民主平等的作風(fēng)，進(jìn)行開放教學(xué)，給學(xué)生充分的機(jī)會(huì)、足夠的時(shí)間和空間，鼓勵(lì)學(xué)生討論、交流，引導(dǎo)學(xué)生體驗(yàn)、感悟，促進(jìn)學(xué)生成長(zhǎng)、發(fā)展。

4.是提高思想政治課實(shí)效性的需要。在傳統(tǒng)的教學(xué)中，多數(shù)教師習(xí)慣于封閉式教學(xué)，局限于教課書的知識(shí)結(jié)構(gòu)和教學(xué)內(nèi)容，使用較為單一的教學(xué)方法，讓學(xué)生進(jìn)行接受式學(xué)習(xí)。這種教學(xué)方式必將扼殺學(xué)生的天性和他們對(duì)政治課的興趣和熱情。為了改變這種形式，切實(shí)提高教學(xué)效果，必須倡導(dǎo)一種民主的、探究的、開放的教學(xué)方式。近幾年來(lái)思想政治論文的寫作評(píng)選，研究性學(xué)習(xí)的興起，社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的開展等，都給思想政治課的教學(xué)方式的改革提供好的經(jīng)驗(yàn)和思路。

5.是評(píng)價(jià)改革的基本方向。近幾年來(lái)，思想政治學(xué)科的評(píng)價(jià)方法突出體現(xiàn)了評(píng)價(jià)的發(fā)展性、綜合性、開放性和多元性，評(píng)價(jià)改革立足于教師的專業(yè)成長(zhǎng)和學(xué)生能力素質(zhì)的全面發(fā)展，要求進(jìn)一步突出過程性評(píng)價(jià)和情意目標(biāo)評(píng)價(jià)，堅(jiān)持評(píng)價(jià)法的多樣統(tǒng)一，進(jìn)一步改革考試內(nèi)容和考試方法，充分發(fā)揮教育行政部門、教研部門、學(xué)校、教師、學(xué)生及其家長(zhǎng)和社會(huì)各界在評(píng)價(jià)的作用，評(píng)價(jià)的這一改革方向?yàn)榻虒W(xué)改革提供了有力保證，同時(shí)也要求我們打破傳統(tǒng)教學(xué)常規(guī)，拓寬教學(xué)視野，開放教學(xué)程序，使教學(xué)與評(píng)價(jià)達(dá)到高度統(tǒng)一。

二、思想政治課開放式教學(xué)的基本特征

1.思想政治課開放式教學(xué)必須具備知識(shí)與技能、方法與過程、情感態(tài)度與價(jià)值觀的多維教學(xué)目標(biāo)。思想政治課是學(xué)校德育的主渠道，這一屬性要求它不能只定位于單純的知識(shí)課，在傳授道德知識(shí)、政治理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)該側(cè)重培養(yǎng)學(xué)生的觀察事物、認(rèn)識(shí)世界、解決問題的方法和能力，幫助學(xué)生形成良好的道德標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值趨向，培養(yǎng)學(xué)生科學(xué)的世界觀、人生觀和價(jià)值觀。

2.思想政治課開放式教學(xué)必須堅(jiān)持教學(xué)資源的多樣性，立足教育的實(shí)踐性，緊密聯(lián)系實(shí)際，做到貼近生活、貼近學(xué)生。只有從社會(huì)生活的多樣性中吸取豐富營(yíng)養(yǎng)，關(guān)注學(xué)生經(jīng)歷的差異性，才能使思想政治課更加生動(dòng)活潑和富有生命力。同時(shí)，思想政治課又必須回歸生活，引導(dǎo)學(xué)生在真實(shí)生活中學(xué)會(huì)生存和發(fā)展，在生活實(shí)踐中做一個(gè)負(fù)責(zé)任的公民。

3.思想政治課開放式教學(xué)必須靈活運(yùn)用多種教學(xué)方法和手段，促進(jìn)學(xué)生在自主探索中發(fā)展。

4.思想政治課開放式教學(xué)必須堅(jiān)持教師思想行為方式的文明開放，在開放的教學(xué)活動(dòng)中發(fā)展。開放式教學(xué)是一種發(fā)展的教學(xué)方式，它不但要促進(jìn)學(xué)生的發(fā)展，同時(shí)要促進(jìn)教師自身的成長(zhǎng)。教師在開放教學(xué)中，必須時(shí)時(shí)保持虛懷若谷的心理狀態(tài)，不斷的感受學(xué)生身上的青春氣息，學(xué)習(xí)學(xué)生身上的眾多知識(shí)，提高自己的教學(xué)水平，促進(jìn)自己的專業(yè)成長(zhǎng)。

三、思想政治課開放式教學(xué)的實(shí)施

思想政治課教學(xué)應(yīng)該怎樣運(yùn)用這種民主的、開放的教學(xué)方式，提高教學(xué)實(shí)效呢？本人認(rèn)為必須樹立以人為本的教學(xué)理念，著眼于人的發(fā)展，做到以下六點(diǎn)：

1.教學(xué)內(nèi)容開放，使課堂貼近社會(huì)生活和學(xué)生實(shí)際。

2.教學(xué)過程開放，使課堂教學(xué)充滿生機(jī)和活力。

3.教學(xué)方法開放，引導(dǎo)學(xué)生會(huì)自主學(xué)習(xí)、主動(dòng)探究。

4.教學(xué)手段的開放，靈活運(yùn)用多種教學(xué)工具提高教學(xué)實(shí)效。