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篇（1）

既然貨代既可能以承運(yùn)人的身份又可能以人的身份出現(xiàn)，那么就有必要根據(jù)具體情況進(jìn)行區(qū)分，從而為明確貨代所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任打下基礎(chǔ)。

在商業(yè)實(shí)踐以及有關(guān)國家立法中，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾個(gè)：1.運(yùn)輸單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；2.實(shí)際參與運(yùn)輸標(biāo)準(zhǔn)；3.固定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

1.運(yùn)輸單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

FIATA標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的第7.1部分中關(guān)于貨代作為承運(yùn)人出現(xiàn)的責(zé)任規(guī)定如下：貨代……當(dāng)其簽發(fā)自己的運(yùn)輸單證，或以其他方式明示或默示地表示承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任（締約承運(yùn)人）

根據(jù)NSAB標(biāo)準(zhǔn)條款，貨代在以下情況下應(yīng)被認(rèn)為具備締約承運(yùn)人的地位：其以自己的名義簽發(fā)運(yùn)輸單據(jù)；或者其要約進(jìn)行了某種意思表示，例如，報(bào)出出自己的運(yùn)價(jià)，而從該種意思表示中可以合理的推斷初期以承運(yùn)人的身份承擔(dān)責(zé)任的意愿。

如果客戶與貨代就貨物的運(yùn)輸達(dá)成得協(xié)議中明顯體現(xiàn)出貨代承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任的意思表示時(shí)，貨代當(dāng)然是作為承運(yùn)人無疑。而由于運(yùn)輸單據(jù)對運(yùn)輸協(xié)議的證明作用，貨代以自己的名義簽發(fā)運(yùn)輸單據(jù)（主要是提單），在承運(yùn)人一欄中明確的簽上自己的名稱，在這種情況下，一旦客戶接受了這種運(yùn)輸單據(jù)，除非其能夠提出相反證據(jù)，則應(yīng)認(rèn)定其與貨代（作為承運(yùn)人）的運(yùn)輸合同關(guān)系的存在。但這種運(yùn)輸單據(jù)轉(zhuǎn)讓后，貨代依據(jù)這一運(yùn)輸單據(jù)向收貨人、運(yùn)輸單據(jù)持有人承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任。

這一標(biāo)準(zhǔn)符合我國相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。中華人民共和國國際海運(yùn)條例第七條第二款規(guī)定：前款所稱無船承運(yùn)業(yè)務(wù)，是指無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營者以承運(yùn)人身份接受托運(yùn)人的貨載，簽發(fā)自己的提單或者其他運(yùn)輸單證，向托運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)，通過國際船舶運(yùn)輸經(jīng)營者完成國際海上貨物運(yùn)輸，承擔(dān)承運(yùn)人責(zé)任的國際海上運(yùn)輸經(jīng)營活動(dòng)。

2.實(shí)際參與運(yùn)輸標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)根據(jù)運(yùn)輸單據(jù)無法明確貨代在運(yùn)輸合同中法律地位時(shí)，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)條款或立法往往通過考查貨代對貨物運(yùn)輸過程的實(shí)際參與程度來確認(rèn)貨代的法律地位。

德國運(yùn)輸法（HGB）規(guī)定：貨代進(jìn)行組織集中不同來源的貨物以同一運(yùn)輸工具進(jìn)行運(yùn)輸時(shí)應(yīng)被認(rèn)定為承運(yùn)人。

NCBFAA標(biāo)準(zhǔn)條款認(rèn)可，貨代在占有貨物的情況下，可以作為承運(yùn)人、倉儲人或包裝人，從而對貨物承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在其他情況下，貨代根據(jù)本標(biāo)準(zhǔn)條款只是作為人而出現(xiàn)。

FIATA標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的第7.1部分中關(guān)于貨代作為承運(yùn)人出現(xiàn)的責(zé)任規(guī)定：當(dāng)貨代運(yùn)用其自己的運(yùn)輸工具實(shí)際從事運(yùn)輸時(shí)，貨代作為運(yùn)輸合同當(dāng)事人而承擔(dān)責(zé)任。

從以上列舉可以看出：貨代對于貨物的占有（包括倉儲、包裝）；或是對自己的交通工具（包括車輛、集裝箱的）的使用；或是對不同貨主的貨物的集運(yùn)，都可能造成將貨代人定位為承運(yùn)人的結(jié)果，從而使其承擔(dān)在上述過程中的貨物滅失、損害以及遲延的責(zé)任。

這一標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)前貨代向綜合物流服務(wù)商轉(zhuǎn)變的過程中顯得尤為重要。為了降低物流成本，倉儲運(yùn)輸一體化以及對不同來源貨物的集運(yùn)已經(jīng)成為通常的手段，從而使得貨代在更多的情況下將作為承運(yùn)人承擔(dān)與貨無有關(guān)的責(zé)任。

3.固定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)

德國運(yùn)輸法的新法令規(guī)定：收取固定費(fèi)用貨代，就其權(quán)利義務(wù)而言，將被作為承運(yùn)人對待。

這一標(biāo)準(zhǔn)似乎為我國司法實(shí)踐所否認(rèn)。在太倉興達(dá)制罐有限公司訴江蘇中遠(yuǎn)國際貨運(yùn)有限公司太倉分公司、江蘇中遠(yuǎn)國際貨運(yùn)有限公司貨損糾紛案中，原告太倉興達(dá)制罐有限公司認(rèn)為被告“太倉貨運(yùn)”收取了“太倉興達(dá)”的包干費(fèi)，因此原告與被告之間不再是貨運(yùn)的委托關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是貨物運(yùn)輸報(bào)合同關(guān)系，被告應(yīng)對運(yùn)輸途中地貨損負(fù)責(zé)。原告的這一訴訟主張并未得到一審及二審法院的支持

法官認(rèn)為，在目前貨代市場中，包干費(fèi)是貨代市場競爭的產(chǎn)物。貨運(yùn)人預(yù)收包干費(fèi)已經(jīng)形成慣例。庭審查明的事實(shí)顯示，太倉貨運(yùn)向本案航聯(lián)公司支付的包括運(yùn)雜費(fèi)在內(nèi)的費(fèi)用已超過其向原告收取的包括包干費(fèi)在內(nèi)的費(fèi)用。由此可見，貨運(yùn)人收取的包干費(fèi)中，剔除傭金之外的費(fèi)用，其性質(zhì)實(shí)際上是人事先預(yù)收、事后代付的費(fèi)用。人為此亦承擔(dān)了一定的市場風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，被告向貨主預(yù)收了包干費(fèi)，并不因此而改變其貨運(yùn)人的地位。

二、關(guān)于貨代提單（HouseB/L）的法律問題

貨代作為客戶的委托人辦理貨物運(yùn)輸業(yè)務(wù)，在標(biāo)準(zhǔn)情況下，應(yīng)當(dāng)是貨代以客戶的名義向承運(yùn)認(rèn)定倉，承運(yùn)人以自己的名義簽發(fā)提單，提單注明以貨代的委托認(rèn)為托運(yùn)人，由貨代將提單轉(zhuǎn)交委托人，作為客戶與承運(yùn)人之間的運(yùn)輸合同的證明。貨代作為人僅就承運(yùn)人的選任向客戶承擔(dān)責(zé)任，對于貨物在運(yùn)輸途中的滅失、損害以及遲延不承擔(dān)任何責(zé)任。

但由于在海運(yùn)市場上，作為承運(yùn)人的大海運(yùn)公司的自主攬貨能力以及貨主自身尋求運(yùn)輸?shù)哪芰Φ脑鰪?qiáng)，造成了貨代市場競爭的不斷加劇。在這種情況下，貨代出于自身業(yè)務(wù)的考慮，為了避免船貨之間的直接接觸，往往自己在海運(yùn)提單以外另行簽發(fā)提單，這種提單被稱為貨代提單（HouseB/L）。

貨代提單（HBL）這一名詞，從廣義上講，通常用來形容貨代所使用的兩種運(yùn)輸單據(jù)。一種是貨代，作為無船承運(yùn)人所簽發(fā)的，承擔(dān)承運(yùn)人責(zé)任的運(yùn)輸單據(jù)。這一類型的提單的效用為貨代業(yè)所廣泛接受，一些行業(yè)協(xié)會的標(biāo)準(zhǔn)提單，如國際貨代協(xié)會提單（FBL），的廣泛使用就證明了這一點(diǎn)。另一種則是貨代作為人所簽發(fā)的，在該類提單中確認(rèn)了委托人關(guān)于貨物運(yùn)輸事項(xiàng)的指示，而關(guān)于實(shí)際從事相關(guān)貨物運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人的信息，則往事語焉不詳。在運(yùn)輸實(shí)踐中，這一類提單所產(chǎn)生的爭議最多，這是因?yàn)?，這種貨代提單不表明貨代所選任的實(shí)際從事運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人的身份。該提單最多只是提及某一運(yùn)輸?shù)拇安⒋_認(rèn)貨無疑裝船。但在貨物轉(zhuǎn)運(yùn)頻繁的今天，這一對船明的披露對貨主有何用途呢。這一船舶可能只是一艘支線船舶，其任務(wù)只是將貨物卸載至某一班輪航線的掛靠港，又作為貨代所實(shí)際選任的班輪公司繼續(xù)運(yùn)輸。如果貨主不能證明貨損發(fā)生在改制現(xiàn)運(yùn)輸過程中，該支線船東是不會承擔(dān)責(zé)任的。而在這種情況下，貨代也會依據(jù)這種性貨代提單類否認(rèn)自己的責(zé)任。在該標(biāo)題下，本文作所要討論的就是這一類型的提單。

（一）貨代在簽發(fā)這種性貨代提單時(shí)的法律地位

1.就承運(yùn)人而言，貨代在簽發(fā)貨代提單之前，已經(jīng)從承運(yùn)人那里獲得以貨代本人委托運(yùn)人的海運(yùn)提單。只要貨代在這樣做的過程中，具備貨主的委托授權(quán)并在授權(quán)的范圍內(nèi)行事，則可以認(rèn)定在作為委托人的貨主、貨待與承運(yùn)人之間存在隱名關(guān)系。提單作為運(yùn)輸合同的證明，只是初步證明存在運(yùn)輸合同關(guān)系的托運(yùn)人與承運(yùn)人，只要具備充分證據(jù)證明貨主與貨代之間的委托關(guān)系，就允許承運(yùn)人行使選擇權(quán)，以及貨主行使介入權(quán)，以使得提單所證明的貨物運(yùn)輸關(guān)系直接約束作為委托人的貨主與承運(yùn)人。同時(shí)，這種認(rèn)定擴(kuò)大了承運(yùn)人追索運(yùn)費(fèi)及其他相關(guān)費(fèi)用的對象的范圍，有利于承運(yùn)人利益的保護(hù)。

2.就托運(yùn)人而言，其與簽發(fā)這種貨代提單的貨代之間是一種什么樣的法律關(guān)系，這就需要具體情況具體分析。

首先，應(yīng)看提單上關(guān)于簽發(fā)人的具體規(guī)定，提單上用于確認(rèn)承運(yùn)人身份的記載有三處：提單抬頭、提單簽單章以及提單背面的“承運(yùn)人識別條款”。對于提單背面的“承運(yùn)人識別條款”，鑒于其有可能使承運(yùn)人有機(jī)會規(guī)避最低限度的義務(wù)，因而否認(rèn)其效力是大勢所趨，故審判實(shí)踐中一般根據(jù)前兩者來認(rèn)定，且尤以簽單章為優(yōu)先。

例如，在一個(gè)加拿大的關(guān)于貨代提單的案件中，該貨代提單一貨代的標(biāo)志為抬頭，由其在啟運(yùn)地簽發(fā)，其本面包含有下列條款：貨物運(yùn)輸應(yīng)依據(jù)承運(yùn)任以及其他相關(guān)的合同方的一般條件進(jìn)行。這一條款的存在，并不能阻止法官判定貨代應(yīng)承擔(dān)發(fā)生在運(yùn)輸途中的貨物損失。法官認(rèn)為：這些詞語不足以締約方表明貨代只是作為人而存在的，這些詞語只是表明貨代對于運(yùn)輸合同的履行應(yīng)受到分承運(yùn)人的合同的條款和條件的約束。

而在另一個(gè)案例中，貨代提單的正面包含下列規(guī)定：“雙方同意，[貨代]及其所委派的人只是托運(yùn)人或收貨人的而不是公共承運(yùn)人，受[全國協(xié)會]標(biāo)準(zhǔn)交易條款的約束?！北景冈孀罱K承認(rèn)這些詞語充分地描述了貨代的地位，同意撤訴。

總之，貨代若要保持人的法律地位，必須在貨代提單中以確切無疑的語言加以表明，其中最為簡單的方法就是提單上的簽單章表明貨代只是作為簽發(fā)提單（asagentonly）。否則，就只能認(rèn)為貨代提單是由貨代以自己名義簽發(fā)的，否則則應(yīng)依此提單承擔(dān)貨物運(yùn)輸?shù)呢?zé)任，唯一的例外就是貨代提出相反證據(jù)，或委托人承認(rèn)這種委托關(guān)系的存在，并且只能約束委托人本身。

此外，根據(jù)實(shí)際參與運(yùn)輸標(biāo)準(zhǔn)，貨代對于貨物的占有（包括倉儲、包裝）；或是對自己的交通工具（包括車輛、集裝箱的）的使用；或是對不同貨主的貨物的集運(yùn)，都可能造成將貨代人定位為承運(yùn)人的結(jié)果，從而使其承擔(dān)在上述過程中的貨物滅失、損害以及遲延的責(zé)任，而不論提單上的規(guī)定如何。

（二）貨代提單的雙重的法律問題

從以上分析不難看出，簽發(fā)型貨代提單的貨代實(shí)際上處于一種雙重的地位。首先，作為貨主的安排貨物運(yùn)輸，與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同，獲取提單；與此同時(shí)，又作為承運(yùn)人的簽單，代承運(yùn)人簽發(fā)提單。

跟單信用證統(tǒng)一慣例（500）號（UCP500）第三十條關(guān)于運(yùn)輸行（“Forwarder”在香港地區(qū)稱為“運(yùn)輸行”，性質(zhì)相同于國內(nèi)的貨代公司）簽發(fā)的運(yùn)輸單據(jù)的規(guī)定如下：除非信用證另有授權(quán)，銀行僅接受運(yùn)輸行簽發(fā)的在表面上具有下列注明的運(yùn)輸單據(jù)：I.注明作為承運(yùn)人或多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的運(yùn)輸行名稱，并由運(yùn)輸行的簽字或以其他方式證實(shí)，其作為承運(yùn)人或多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人?；騃I.注明承運(yùn)人或多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的名稱并由運(yùn)輸行簽字或以其他方式證實(shí)。其作為承運(yùn)人或多式聯(lián)運(yùn)人的據(jù)名人貨代表。與I所描述的情況相反，簽發(fā)第II種情況的運(yùn)輸單據(jù)的運(yùn)輸行（貨代）不是作為承運(yùn)人而應(yīng)是貨主的人而出現(xiàn)的。

由此可見，以UCP500為代表的國際商業(yè)慣例對于貨代同時(shí)作為承運(yùn)人的簽單的這種雙重關(guān)系是承認(rèn)的。其條件是：貨代在簽發(fā)這種提單時(shí)必須對于作為委托人的承運(yùn)人或多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的名稱加以注明。而對于本文前面所提到的僅表明身份而未明確披露承運(yùn)人名稱的提單，除非當(dāng)事人在信用證另有規(guī)定，銀行對于這種信用證式不予接受的。

（三）簽發(fā)貨代提單的法律責(zé)任問題

如前所述，貨代有可能因?yàn)樘釂沃袑τ诤灠l(fā)人的規(guī)定的不明確而被認(rèn)定為承運(yùn)人，對貨物的滅失、損害和遲延承擔(dān)責(zé)任。

但若貨代已在提單中毫無疑義地表明了自己的身份，那么是否可以免除其對所運(yùn)輸?shù)呢浳锏臏缡?、損害和遲延的責(zé)任呢？這在很大程度上取決于是否存在承運(yùn)人對貨代的這種簽單權(quán)事前授權(quán)或者事后追認(rèn)。

貨代的這種雙重的地位在海運(yùn)中還是相對新生的事務(wù)，而這種做法已被國際航空貨物運(yùn)輸業(yè)所普遍接受。航空貨代，作為國際航空運(yùn)輸協(xié)會（IATA）的，可以以其所選任的承運(yùn)客戶的貨物的該協(xié)會所屬的航空公司的名義，向客戶簽發(fā)航空貨運(yùn)單。其所簽發(fā)的航空貨運(yùn)單將毫無疑義約束該航空公司。由于整個(gè)航空貨物運(yùn)輸業(yè)已建立起這樣一種制度，因此單個(gè)航空公司必然承認(rèn)這種雙重的做法的法律效力。

而在海運(yùn)界，缺乏統(tǒng)一的國際組織來支持貨代使用類似的單證。因而單個(gè)海運(yùn)承運(yùn)人往往不愿意預(yù)先給與貨代簽發(fā)這種雙重單證的授權(quán)。然而，當(dāng)受到貨方的情況下，海運(yùn)承運(yùn)人很可能承認(rèn)以其名義所簽發(fā)的這種單證。盡管這種事后承認(rèn)意味著承運(yùn)人對于貨方的直接的合同責(zé)任，但同時(shí)它也意味著承運(yùn)人可利用運(yùn)輸單證中的條款免責(zé)。

如果貨代無法證明承運(yùn)人事先授權(quán)，又無法得到承運(yùn)人對簽單權(quán)的事后追認(rèn)，那么，貨代承擔(dān)責(zé)任基礎(chǔ)是什么呢？在這種情況下，國內(nèi)的司法實(shí)踐似乎傾向于將貨代認(rèn)定為無船承運(yùn)人，以承擔(dān)承運(yùn)人的法律責(zé)任。如在廈門市羅成工貿(mào)進(jìn)出口有限公司訴G中國有限公司（原名為ASTGKASEINTERNATIONAL（CHINA）LTD.，簡稱ASTG中國公司）無正本提單放貨案中，被告簽發(fā)的提單簽發(fā)處寫有“‘ASTG’中國公司代表承運(yùn)人ASTG集裝箱有限公司簽發(fā)”的字樣，最后廈門海事法院認(rèn)定在被告未能提出充分合法的證據(jù)證明ASTG集裝箱公司的客觀存在及它們之間有委托關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定ASTG中國公司即是原告出口貨物的無船承運(yùn)人。原告有權(quán)憑手中的正本貨代提單向簽發(fā)提單的被告要求賠償無單放貨的損失。

本文作者認(rèn)為這種做法是有欠妥當(dāng)?shù)模辽僭谪洿灠l(fā)提單時(shí)已明確表明身份的情況下，已經(jīng)不符合隱名的概念，將貨代人定位無船承運(yùn)人直接以提單所證明的運(yùn)輸合同承擔(dān)責(zé)任是沒有理由的。本文作者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定貨代違反了保證責(zé)任。也就是說，既然以委托人的名義行事，那么他就應(yīng)被認(rèn)為已向第三人保證他具有相應(yīng)的委托授權(quán)，如果最后證明他缺乏這種委托授權(quán)，那么他就應(yīng)向第三人承擔(dān)違反這種擔(dān)保的責(zé)任。而就貨代而言，如果最后事實(shí)證明其不具有承運(yùn)人簽發(fā)提單的授權(quán)，那么他就應(yīng)就違反這種擔(dān)保給貨主所造成的損失進(jìn)行賠償。

三、《中華人民共和國國際海運(yùn)條例》對貨代法律地位的影響

傳統(tǒng)上，貨代業(yè)在我國屬于原外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)在的商務(wù)部）的管轄范圍，從事貨代業(yè)務(wù)應(yīng)得到外經(jīng)貿(mào)部的批準(zhǔn)，向外經(jīng)貿(mào)部登記。但是新頒布的《中華人民共和國國際海運(yùn)條例》第七條規(guī)定：經(jīng)營無船承運(yùn)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院交通主管部門（即交通部）辦理提單登記，并交納保證金。而以自己的名義向客戶簽發(fā)提單是經(jīng)營無船承運(yùn)業(yè)務(wù)基本要素，由此可見，向國務(wù)院交通主管部門（即交通部）辦理提單登記就成為經(jīng)營無船承運(yùn)業(yè)務(wù)的先決條件。

篇（2）

1.2認(rèn)識錯(cuò)誤的分類我們知道，認(rèn)識錯(cuò)誤及其對刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識因素的兩個(gè)方面，認(rèn)識正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢?，在發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤的場合下對行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識錯(cuò)誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識錯(cuò)誤分為法律上認(rèn)識的錯(cuò)誤和事實(shí)上認(rèn)識的錯(cuò)誤。[2]

2認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響

2.1法律認(rèn)識錯(cuò)誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識錯(cuò)誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯(cuò)誤”。本文采納“法律認(rèn)識錯(cuò)誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識。法律認(rèn)識錯(cuò)誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識錯(cuò)誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識錯(cuò)誤不影響對行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。

2.1.3行為人對自己實(shí)施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯(cuò)誤認(rèn)識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實(shí)際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任。總之，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識錯(cuò)誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對法律認(rèn)識錯(cuò)誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。

2.3事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤與刑事責(zé)任所謂事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人對其行為的事實(shí)狀況的錯(cuò)誤認(rèn)識。事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤可能對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識錯(cuò)誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯(cuò)誤、犯罪手段錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤[3]。五個(gè)分類對事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。

2.3.1客體的認(rèn)識錯(cuò)誤客體認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人對侵害的客體的認(rèn)識與實(shí)際情況不符合。客體認(rèn)識錯(cuò)誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對象的認(rèn)識錯(cuò)誤所謂犯罪對象錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想加害的對象與實(shí)際加害的對象不一致。

對行為對象的認(rèn)識錯(cuò)誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關(guān)系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。

2.3.3行為認(rèn)識錯(cuò)誤行為認(rèn)識錯(cuò)誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識與實(shí)際情況不符合。行為認(rèn)識錯(cuò)誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識錯(cuò)誤。第二，行為方法認(rèn)識錯(cuò)誤。即行為人實(shí)施行為時(shí)對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.4犯罪手段的認(rèn)識錯(cuò)誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識錯(cuò)誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識錯(cuò)誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因?yàn)橛廾翢o知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.5打擊錯(cuò)誤打擊錯(cuò)誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實(shí)施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實(shí)際受害的對象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。

2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤，即行為人對其所實(shí)施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識錯(cuò)誤。因果關(guān)系的認(rèn)識錯(cuò)誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤）。②行為人實(shí)施了甲、乙兩個(gè)行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實(shí)施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。

2.4事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實(shí)踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因?yàn)楣P者承認(rèn)事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國實(shí)際情況，對于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的場合下，應(yīng)堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實(shí)際的犯罪事實(shí)較重而行為人沒有認(rèn)識到其重時(shí)，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時(shí)，則一律依輕罪處罰。

關(guān)于認(rèn)識錯(cuò)誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的。對于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤的場合，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認(rèn)識錯(cuò)誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅(jiān)持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對刑法上認(rèn)識錯(cuò)誤的概念、分類及歷史沿革進(jìn)行了介紹，并詳細(xì)論述了認(rèn)識錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響提出了一些個(gè)人的見解，以期達(dá)到深化認(rèn)識錯(cuò)誤理論的目的。

關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤刑事責(zé)任關(guān)系

參考文獻(xiàn)：

篇（3）

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過哪個(gè)國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時(shí)，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時(shí)他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則?檔土順性巳說腦鶉巍R虼吮景敢愿美磧剎禱亓順性巳酥髡胖兄顧咚系那肭?。结果，承运人茵伓篞饋貢裙嬖頡方辛伺獬ァ?BR>但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國際公約是同時(shí)并存的，有不少國家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時(shí)，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可?竦姆剎話ü使己凸使呃乃搗ㄊ敲揮幸讕蕕??！逗Q饋貢裙嬖頡泛汀逗罕す嬖頡分械囊話惴墑視錳蹩鈧芯兔魅飯娑ǎ岬セ蛺岬ニっ韉暮賢娑ㄊ視帽竟嬖蚴?，该规韵l閌視糜詿頌岬ァH綣疾荒蓯視糜詵塹拊脊?，公约又簜呜作此规定呢？蕦?dǎo)噬?，多边的国际公约杯h(huán)塹拊脊牡筆氯搜袷視酶槍噬緇?，永@涫嗆皆私綬淺F氈櫚南窒蟆U庖卜從沉說筆氯艘饉甲災(zāi)臥虻木?，謸]械筆氯瞬拍芨葑隕砝媯誆煌姆芍醒癯鍪視糜諤岬サ姆傘V灰槍噬緇崞氈槌腥系姆曬娣?，都可作为倒P氯朔裳竦畝韻蟆H綣蛭使莢詵塹拊脊揮星恐菩遠(yuǎn)荒鼙謊?，那么任何他国的法律哉樤忷峨H敲揮星恐菩緣?，为什眉兩覇T謊衲?？基又I腦潁岬ナ滓蹩鈧趕蜆使伎醋魘翹岬サ牟⑷胩蹩鉅彩敲揮懈蕕模岬サ姆裳裉蹩鈧趕蚰徹使際?，该国际公约夒s諤岬サ姆曬叵稻途哂辛朔稍際Γ岬サ奶蹩鈑牘寄諶莩逋壞牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩鈐蟯耆揮姓庵中ЯΑ?BR>此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨?，即只?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個(gè)國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”?！半S機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人?醋鞒齜裳竦那榭魷攏┧范ǖ鈉淥傘U庥胛頤巧廈嫣致酃摹胺指盥邸鋇睦礪凼且恢碌摹?BR>當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸姷?，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個(gè)問題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒ǎ话憧偸桥潘缘鼗蜻x擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運(yùn)用“特征性履行”方法對海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個(gè)國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個(gè)連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇（4）

19世紀(jì)末葉20世紀(jì)初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊?！白杂煞▽W(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認(rèn)為法律是社會的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！澳康摹笔侨糠傻膭?chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實(shí)際社會生活所負(fù)的使命?？餐辛_維茨認(rèn)為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個(gè)案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認(rèn)為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時(shí)了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認(rèn)為法律固然應(yīng)與社會并行進(jìn)化，但同時(shí)亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進(jìn)化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實(shí)證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補(bǔ)充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨(dú)尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實(shí)際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認(rèn)為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強(qiáng)調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動(dòng)的造法功能；后者肯定司法活動(dòng)的造法作用。(5)前者認(rèn)為法學(xué)是一門純粹理論的認(rèn)識活動(dòng)，法官無須為價(jià)值判斷；后者認(rèn)為法學(xué)除理論的認(rèn)識活動(dòng)外，亦兼具實(shí)踐的性格，包括評價(jià)的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠(yuǎn)存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個(gè)相互沖突但又必須同時(shí)獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進(jìn)程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規(guī)則一無規(guī)則一靈活性規(guī)則

美國曾經(jīng)擁有一套雖沒有得到成文法承認(rèn)，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規(guī)則。這就是以比爾為報(bào)告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認(rèn)為沖突法的作用在于界定每個(gè)法律空間適用的范圍，即就每一類法律關(guān)系決定哪個(gè)國家具有立法管轄權(quán)。根據(jù)法律的屬地原則，每一國家對于其境內(nèi)實(shí)行的行為或發(fā)生的事實(shí)都具有立法管轄權(quán)?！吨厥觥返?21、122條規(guī)定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應(yīng)認(rèn)為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應(yīng)認(rèn)為無效。377條規(guī)定：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地國法律，但侵權(quán)行為地與數(shù)個(gè)國家存在聯(lián)系時(shí)，則行為人對其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)所必要的最后事件發(fā)生地為侵權(quán)行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達(dá)C國時(shí)，乙因中毒而患病，結(jié)果在E國死亡。在這種情況下，根據(jù)重述，A、B、C、DN國對該侵權(quán)行為都具有立法管轄權(quán)，但應(yīng)選擇C國的立法管轄權(quán)，應(yīng)適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權(quán)，因?yàn)镃國是有毒糖果發(fā)生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導(dǎo)的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)是立法管轄權(quán)或法律秩序，而非相沖突的法律所體現(xiàn)的政策、案件的特殊性以及當(dāng)事人爭議的公平解決。這種法律選擇規(guī)則帶有濃厚的僵硬性和機(jī)械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀(jì)50、60年代爆發(fā)的美國沖突法革命是將傳統(tǒng)的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進(jìn)的革命者柯里教授說：“沖突法規(guī)則沒有用，也不能用。在試圖運(yùn)用這些規(guī)則時(shí)，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規(guī)則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規(guī)則。因此，如果去掉這些法律選擇規(guī)則，我們豈不更好些?！笨吕锏挠^點(diǎn)反映了代表美國沖突法思想特征的強(qiáng)烈的“反規(guī)則”情緒。與學(xué)界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態(tài)度尋找辯護(hù)的機(jī)會。法院同樣不信任規(guī)則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院在為具體案件設(shè)計(jì)臨時(shí)解決方案時(shí)應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。一段時(shí)期以來，美國沖突法革命中所涌現(xiàn)出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認(rèn)為是不需要規(guī)則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學(xué)者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個(gè)具體案件的判決或解決方案都是獨(dú)一無二的?！?/p>

20世紀(jì)末，天平逐漸發(fā)生傾斜。當(dāng)針對具體案件設(shè)計(jì)的臨時(shí)解決方法開始暴露其代價(jià)與危險(xiǎn)時(shí)，對沖突法規(guī)則的不信任情緒也開始被驅(qū)散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領(lǐng)軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認(rèn)識到確立一定規(guī)則的重要性，并提出了“優(yōu)先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領(lǐng)域一樣，規(guī)則的確立同樣具有客觀性?！泵绹▽W(xué)會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規(guī)則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時(shí)方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權(quán)沖突法規(guī)則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯(lián)邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學(xué)會針對侵權(quán)與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規(guī)則，以供國會立法時(shí)參考。美國沖突法學(xué)者在1999年的沖突法年會上已經(jīng)認(rèn)識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當(dāng)代著名的沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授還就此提出了構(gòu)建新型侵權(quán)沖突法規(guī)則的建議草案。美國近年來出現(xiàn)的這些新的沖突法規(guī)則，其最大特點(diǎn)是克服了傳統(tǒng)規(guī)則的僵硬性和機(jī)械性，在傳統(tǒng)規(guī)則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規(guī)則并不調(diào)整沖突法的所有領(lǐng)域，而是只調(diào)整已經(jīng)充分研究的領(lǐng)域，對于未充分研究的領(lǐng)域留給沖突法的一般原則來規(guī)范。新規(guī)則也不規(guī)范案件涉及的所有問題，而是僅規(guī)范案件的一個(gè)方面的問題，如賠償數(shù)額或損失分配問題。新規(guī)則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據(jù)沖突法規(guī)則指引應(yīng)當(dāng)適用的法律的權(quán)力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規(guī)則——靈活性規(guī)則

歐洲沖突法經(jīng)歷了一場穩(wěn)健的變革。傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇規(guī)則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎(chǔ)上得到了補(bǔ)充和完善。在歐洲，立法干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹(jǐn)慎的，并且充分尊重傳統(tǒng)規(guī)則的存在價(jià)值。在“規(guī)則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規(guī)則”而非“方法”，因?yàn)樗^的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權(quán)，相反，司法裁量權(quán)在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規(guī)則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結(jié)點(diǎn)”、“彈性連結(jié)點(diǎn)”和“例外條款”等立法工具。

實(shí)現(xiàn)靈活性的一種方法是采取“可選擇連結(jié)點(diǎn)”，即在沖突規(guī)則中規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)供法院或當(dāng)事人選擇。這種規(guī)則實(shí)質(zhì)上是“結(jié)果選擇規(guī)則”，因?yàn)樗鼘⒎蛇x擇限制在立法預(yù)先設(shè)定的特定結(jié)果之上，從而否定了法院或當(dāng)事人選擇導(dǎo)致立法預(yù)先設(shè)定結(jié)果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規(guī)定，如果子女出生時(shí)依據(jù)規(guī)范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應(yīng)賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項(xiàng)比利時(shí)法規(guī)定，符合領(lǐng)養(yǎng)夫婦國籍國法和比利時(shí)法中任何一個(gè)，都足以使與比利時(shí)具有穩(wěn)定聯(lián)系的當(dāng)事人的領(lǐng)養(yǎng)行為在比利時(shí)境內(nèi)有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條規(guī)定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當(dāng)事人的住所地國法或其本國法中有關(guān)婚姻實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內(nèi)法的，應(yīng)為有效：遺囑人立遺囑時(shí)的所在地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的國籍國法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的住所地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法；涉及不動(dòng)產(chǎn)時(shí)為財(cái)產(chǎn)所在地法。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條規(guī)定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權(quán)人主營業(yè)地法或侵害地法中擇一適用。

實(shí)現(xiàn)靈活性的另一種方法是采取“彈性連結(jié)點(diǎn)”，即沖突規(guī)則允許當(dāng)事人明示或默示地自主選擇法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者允許法官運(yùn)用自由裁量權(quán)確定哪個(gè)國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯(lián)系的法律。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規(guī)定，合同依當(dāng)事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規(guī)則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》將“最密切聯(lián)系原則”確立為奧地利聯(lián)邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規(guī)定跨國案件“應(yīng)依與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規(guī)則應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了最強(qiáng)聯(lián)系原則?！雹柙诤贤I(lǐng)域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規(guī)定，在缺乏當(dāng)事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律調(diào)整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結(jié)果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應(yīng)當(dāng)說它們?nèi)匀惑w現(xiàn)了對傳統(tǒng)規(guī)則的超越。通常被視為歐洲最具傳統(tǒng)色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時(shí)也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權(quán)方面走得更遠(yuǎn)。該法規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據(jù)所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實(shí)現(xiàn)靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據(jù)情況可以排除適用依據(jù)沖突規(guī)則指引原應(yīng)適用的法律的權(quán)力。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規(guī)則的權(quán)力。規(guī)定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實(shí)與法律上的必要條件，應(yīng)由法官依職權(quán)確定?！?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯更為密切時(shí)，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！?995年《英國國際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第12條規(guī)定：經(jīng)比較，在所有情況下，如任何與侵權(quán)有最重要聯(lián)系的國家的法律在實(shí)體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯(lián)系的國家的法律應(yīng)取代侵權(quán)事件發(fā)生地國法這一一般規(guī)則。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規(guī)定：從合同的整個(gè)情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，則原依沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時(shí)指出：“該例外條款用新的專門沖突規(guī)則替代了過分概括的硬性沖突規(guī)則”。

四、結(jié)論

確定性和靈活性是法律的一對內(nèi)在的永恒矛盾。法律作為行為規(guī)范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規(guī)范人們行為的本性，任何人都將不會承認(rèn)它為法律。但是，社會生活關(guān)系和人們的行為又十分復(fù)雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經(jīng)發(fā)生和將來可能發(fā)生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因?yàn)樗钠毡樾曰蛘邔Ｒ恍裕m用它的結(jié)果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產(chǎn)生的必然結(jié)果”。因此，在把握法律的確定性時(shí)，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。只有這樣，法律才能適應(yīng)不斷變化的社會生活環(huán)境。

篇（5）

英國法院在1794年LickBarrow訴Mason一案中首次確認(rèn)提單具有documentoftitle的功能，國內(nèi)將其譯作物權(quán)憑證，學(xué)術(shù)界關(guān)于提單的物權(quán)憑證功能的學(xué)說歸納起來，主要有四種，即物權(quán)憑證說，所有權(quán)憑證說，抵押權(quán)憑證說和可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利說。

1物權(quán)憑證說是最傳統(tǒng)的一種學(xué)說，該學(xué)說認(rèn)為為適應(yīng)國際貿(mào)易中單證買賣的正常運(yùn)轉(zhuǎn)的要求，提單應(yīng)具有船舶所載貨物物權(quán)憑證的效力，提單代表著貨物，誰持有提單，誰就有權(quán)要求承運(yùn)人交付貨物并對該貨物享有所有權(quán)。

2所有權(quán)憑證說將提單所具有的物權(quán)效力歸結(jié)為一種所有權(quán)效力。此說依據(jù)對提單的所有權(quán)效力的強(qiáng)調(diào)程度不同而形成絕對所有權(quán)憑證說和相對所有權(quán)憑證說兩種觀點(diǎn)。絕對所有權(quán)憑證說認(rèn)為，承運(yùn)人、船長或者承運(yùn)人的人簽發(fā)提單給托運(yùn)人之后，提單上記載的貨物所有權(quán)即依附在提單之上，對提單的擁有等于無條件的擁有貨物，即使貨物已經(jīng)不在承運(yùn)人或船長占有之下，提單持有人仍可向?qū)嶋H占有人無條件的主張對貨物的所有權(quán)，提單的轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓，絕對的產(chǎn)生貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；相對所有權(quán)憑證說認(rèn)為，提單不具有絕對的所有權(quán)效力，貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，除提單的轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓外，還需要滿足民商法中所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件。

3抵押權(quán)憑證說認(rèn)為提單物權(quán)效力不僅包括所有權(quán)效力，而且也體現(xiàn)出抵押權(quán)效力，因?yàn)樘釂慰梢杂脕淼盅阂匀谕ㄙY金或?yàn)槠渌麄鶆?wù)提供擔(dān)保。

4可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（或債權(quán)）憑證說對提單的物權(quán)憑證功能持完全否定的態(tài)度。它認(rèn)為提單是產(chǎn)生于貨物運(yùn)輸這一環(huán)節(jié)中的文件或單證，這就決定了對于提單的定義以及提單到底具有哪些性質(zhì)的問題，只能到海商法或有關(guān)提單運(yùn)輸?shù)姆芍腥ふ掖鸢浮Ｒ源藶榱⒆泓c(diǎn)，該學(xué)說認(rèn)為提單的持有和轉(zhuǎn)讓與貨物所有權(quán)的擁有和轉(zhuǎn)移在許多情況下是完全脫節(jié)的，提單的轉(zhuǎn)讓只是轉(zhuǎn)讓貨物的推定占有，并不帶來貨物的所有權(quán)的必然轉(zhuǎn)移；即使在國際貿(mào)易的運(yùn)轉(zhuǎn)程度中，提單也完全沒有成為或強(qiáng)化為物權(quán)憑證的必要。因此，把提單說成是物權(quán)憑證是一場歷史的誤會。提單作為海上貨物運(yùn)輸單證的一種，除了是海上貨物運(yùn)輸合同以及貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或裝船的證明外，它只能是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（或債權(quán)）憑證，即據(jù)以向承運(yùn)人提取貨物的憑證。

權(quán)威的Benjamin’s<>第五版18－005段寫道：“Thereisnoauthoritativedefinitionof“documentoftitletogoods”atcommonlaw,butitissubmittedthatitmeansadocumentrelatingtogoodsthetransferofwhichoperatesasatransferoftheconstructivepossessionofthegoods,andmayoperatetotransferthepropertyinthem.”除了普通法外，英國一項(xiàng)立法（Factor’sAct1889）的第一條也對documentoftitletogoods下了定義，并強(qiáng)調(diào)了貨物的占有權(quán)和控制權(quán)，具體如下：”theexpressionofdocumentoftitleshallincludeanybilloflading,dockwarrant,warehouse-keeper’scertificate,andwarrantororderforthedeliveryofgoods,andanyotherdocumentusedintheordinarycourseofbusinessasproofofthepossessionorcontrolofgoods,orauthoringorpurportingtoauthorize,eitherbyendorsementorbydelivery,thepossessorofthedocumenttotransferorreceivegoodstherebyrepresented.”

從上述有關(guān)documentoftitle的兩個(gè)權(quán)威性解釋中可以看出，提單作為海上貨物運(yùn)輸?shù)闹饕獧?quán)利憑證，它的轉(zhuǎn)讓毫無疑問可以轉(zhuǎn)讓貨物的實(shí)質(zhì)占有權(quán)，賣方或發(fā)貨人把提單背書（指示提單）或直接交付（不記名提單）給賣方或收貨人，從而將貨物的實(shí)質(zhì)占有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他，或者把提單背書或交付給銀行作為抵押之用。提單的背書或交付會轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)占有權(quán)，也可以轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)，但不一定轉(zhuǎn)讓貨物的所有權(quán)，因?yàn)樗袡?quán)的轉(zhuǎn)讓還要看雙方的真正意圖，而把提單背書或交付只是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的表面證據(jù)。因?yàn)樗袡?quán)或物權(quán)的歸屬與轉(zhuǎn)移是完全可以與提單的簽發(fā)與轉(zhuǎn)讓相分離的，就承運(yùn)人與托運(yùn)人而言，承運(yùn)人接收貨物而簽發(fā)提單給托運(yùn)人，意味著對貨物的實(shí)質(zhì)占有權(quán)從托運(yùn)人轉(zhuǎn)移至承運(yùn)人，而托運(yùn)人成為貨物的推定占有人；就提單的出讓人與受讓人而言，提單的轉(zhuǎn)讓只是轉(zhuǎn)移或改變了對貨物的推定占有，或只是轉(zhuǎn)移和改變了有權(quán)依據(jù)提單向承運(yùn)人提取貨物并對貨物進(jìn)行實(shí)質(zhì)占有的人；就承運(yùn)人與提單持有人而言，承運(yùn)人收回提單并向提單承運(yùn)人交付貨物則標(biāo)志著承運(yùn)人對貨物實(shí)質(zhì)占有的結(jié)束和提單持有人對貨物的推定占有轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)占有。

有關(guān)國際貨物貿(mào)易中所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約并未作出規(guī)定，而是將這一問題留給國內(nèi)法或當(dāng)事人選用的國際慣例去解決。下面以英國法和中國法為例對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移作一下說明?！?979年英國貨物買賣法》以當(dāng)事人的意圖作為判斷貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，其條件是貨物必須是特定的，如果屬于非特定物，該貨物必須予以特定，否則所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。中國《民法通則》第72條第2款規(guī)定：按照合同或其他合法方式取得財(cái)物的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。中國《合同法》第133條規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定時(shí)除外。第135條規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的義務(wù)。而聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第二章賣方的義務(wù)第三十條也規(guī)定：賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)。從中國合同法以及公約用語“并”字可以看出轉(zhuǎn)移單據(jù)與轉(zhuǎn)移所有權(quán)是并列的合同義務(wù)，可見，單據(jù)轉(zhuǎn)讓本身并不必然代表所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。同時(shí)，英國法以及中國法均肯認(rèn)了當(dāng)事人意圖對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的決定性影響。

通過以上論述得出如下結(jié)論：將documentoftitle翻譯成物權(quán)憑證，并進(jìn)一步闡釋為提單的轉(zhuǎn)讓意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，誰是提單的合法持有人誰就擁有對提單項(xiàng)下的貨物的所有權(quán)是沒有法律依據(jù)的。

誠然，提單在國際貨物買賣的各個(gè)環(huán)節(jié)中扮演著重要的角色。但是否否定提單物權(quán)憑證功能就會使得國際貿(mào)易無法正常運(yùn)行呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。就國際貿(mào)易中的買賣環(huán)節(jié)而言，法律賦予提單提貨憑證的功能（提單的合法持有人有權(quán)向承運(yùn)人主張按照提單所載內(nèi)容交付貨物），并施加于承運(yùn)人僅憑正本提單放貨的義務(wù)，這樣賣方可以通過持有和轉(zhuǎn)讓提單實(shí)現(xiàn)對貨物的控制與交付，買方支付貨款后合法受讓提單，相應(yīng)取得了向承運(yùn)人主張?zhí)嶝浀臋?quán)利。提單作為提貨憑證的運(yùn)作足以保護(hù)了國際貨物貿(mào)易中的買賣雙方的合法權(quán)益并降低交易風(fēng)險(xiǎn)和提高效率。就支付環(huán)節(jié)而言，在信用證項(xiàng)下，提單作為運(yùn)輸單證，只是應(yīng)提交的單據(jù)之一，只要符合單單一致，單證一致，開證行或保兌銀行有絕對的付款義務(wù)，否定提單的物權(quán)憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求付款的權(quán)利。而對于開證行或保兌銀行來說，開證申請人依約有付款贖單的義務(wù)，在開證申請人違約拒絕贖單的情況下，開證行或保兌銀行除有權(quán)依據(jù)合同主張債權(quán)外，還可以依據(jù)合法持有的提單處置提單項(xiàng)下的貨物，并對該貨物的價(jià)款有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?？梢?，否定提單的物權(quán)憑證功能也不會損害提單的合法受讓人或開證行以及保兌銀行的合法權(quán)益。就保險(xiǎn)環(huán)節(jié)而言，在承保范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，提單作為申請賠付所要求提供的單據(jù)之一，提單的合法持有可以作為風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)擁有保險(xiǎn)利益的證據(jù)，否定提單的物權(quán)憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求賠付的權(quán)利，只要他同時(shí)依法受讓了保險(xiǎn)單。由此得出結(jié)論，提單作為提貨憑證足以保護(hù)國際貿(mào)易各個(gè)環(huán)節(jié)的當(dāng)事人，否定提單的物權(quán)憑證功能并不會阻礙國際貿(mào)易的正常運(yùn)行，也不會損害各個(gè)環(huán)節(jié)中當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。

二提單背書轉(zhuǎn)讓的法律效力

如前所述，提單的轉(zhuǎn)讓并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移取決于雙方當(dāng)事人的合意（在英國法中包括明示的和默示的協(xié)議兩種），當(dāng)事人沒有協(xié)議時(shí)，依據(jù)國內(nèi)法或國際慣例通常是在標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移。通常情況下，在賒銷貿(mào)易和來料加工合同中，占有權(quán)的轉(zhuǎn)移與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是相分離的，提單的轉(zhuǎn)讓或貨物的交付并不代表著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。那么提單背書轉(zhuǎn)讓或交付轉(zhuǎn)讓的法律效力是什么呢？1855年英國提單法，突破原來合同相對性原則，為了保護(hù)提單合法受讓人，規(guī)定：Everyconsigneeofgoodsnamedinabillalading,andeveryendorseeofabillofladingtowhomthepropertyinthegoodsthereinmentionedshallpass,uponorbyreasonofsuchconsignment,（楊良宜在此處加注釋寫道：“請注意立法是局限在提單的托運(yùn)/托付或背書必須是為了轉(zhuǎn)讓有關(guān)的貨物給收貨人/受讓人，否則立法不適用，即提單合約不轉(zhuǎn)讓.”因此，立法局限在盡是為了轉(zhuǎn)讓有關(guān)貨物的情形，表示受讓人絕大多數(shù)只會是買方。如果提單是托運(yùn)/托付或背書給賣方在卸貨港的人，以提取貨物，內(nèi)中不涉及買方，這并不適用1855年提單法，故不會轉(zhuǎn)讓提單合約，有爭議仍只是承運(yùn)人與發(fā)貨人之間的合約糾紛。）shallhavetransferredtoandvestedinhimalltightsofsuit,andbesubjecttothesameliabilitiesinrespectofsuchgoodsasifthecontractcontainedinabillofladinghadbeenmadewithhim.1992年英國海上貨物運(yùn)輸法代替了1855年提單法，它對運(yùn)輸合約權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題是這樣規(guī)定的：Subjecttothefollowingprovisionsofthissection,apersonwhobecomes(a)thelawfulholderofabilloflading;shallhavetransferredtoandvestedinhimallrightsofsuitunderthecontractofcarriageasifhehadbeenapartytothatcontract.其對合法受讓提單合約權(quán)利的人的范圍規(guī)定的比較寬泛，包括提單持有人，海運(yùn)單下的收貨人，船東交貨單的收貨人。1916年美國提單法Section31:Apersontowhomanorderbillhasbeendulynegotiatedacquiresthereby(a)suchtitletothegoodsasthepersonnegotiationthebilltohimhadorhadabilitytoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue,andalsosuchtitletothegoodsastheconsigneeandconsignorhadorhadpowertoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue;and(b)thedirectobligationofthecarriertoholdpossessionofthegoodsforhimaccordingtothetermsofthebillasfullyasifthecarrierhadcontracteddirectlywithhim.更明確規(guī)定了指示提單受讓人善意轉(zhuǎn)讓提單或提單項(xiàng)下的貨物的權(quán)利。中國海商法第七十八條規(guī)定：承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定。歸納起來，提單的合法受讓人從出讓人處受讓了向承運(yùn)人提貨的權(quán)利，依據(jù)提單（背面承運(yùn)人最低限度的義務(wù)）向承運(yùn)人主張?zhí)釂魏霞s項(xiàng)下的權(quán)利，善意轉(zhuǎn)讓提單或提單項(xiàng)下的貨物的權(quán)利，憑一整套完整單據(jù)，包括提單，當(dāng)然還包括合法受讓的保險(xiǎn)單，在承保范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)向保險(xiǎn)人索賠的權(quán)利。值得注意的是，當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人或收貨人時(shí)，按照有些國家的提單法或海商法的規(guī)定，收貨人或提單持有人與承運(yùn)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系按提單條款辦理，即此時(shí)提單就是收貨人與承運(yùn)人之間的運(yùn)輸合同，而對于托運(yùn)人和承運(yùn)人來說，提單只是運(yùn)輸合同的證明，比如租船項(xiàng)下的提單。租船合同的內(nèi)容可能廣于提單內(nèi)容，所以，提單的轉(zhuǎn)讓并不必然使運(yùn)輸合同項(xiàng)下的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移至提單受讓人，例如航次租船合同中有關(guān)于預(yù)備航次及裝卸期間的規(guī)定，這些內(nèi)容一般不包括在提單中，除非租船合同并入提單。因此，有人主張的提單轉(zhuǎn)讓的效力是提單所證明的運(yùn)輸合同的全部內(nèi)容均移轉(zhuǎn)于受讓人的觀點(diǎn)是有漏洞的。

是否所有的背書轉(zhuǎn)讓或直接交付均產(chǎn)生上述法律效力呢？法律規(guī)定的背書轉(zhuǎn)讓或直接交付在其立法本意上是包括所有的情況嗎？是否在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)存在變通的情況？下面將通過一個(gè)案例對以上問題進(jìn)行分析和判斷。

2001年9月20日，中國茶葉股份有限公司作為買方與荷蘭C公司簽訂500公噸可可豆銷售合同，付款條件為FOB阿比讓，信用證付款。2001年11月19日，中國人民保險(xiǎn)公司北京市分公司出具了涉案貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)單，被保險(xiǎn)人為中茶公司2001年11月20日，日本株式會社商船三井簽發(fā)提單，記載：托運(yùn)人為S公司，收貨人憑指示，通知人為中茶公司和浙江興光可可制品有限公司。2001年12月21日，涉案貨物進(jìn)口報(bào)關(guān)，經(jīng)營單位為中茶公司，收貨單位為興光公司，貨物用途為加工返銷。貨物到港后，經(jīng)商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)證明，集裝箱在海運(yùn)途中遭海水浸泡導(dǎo)致貨物損失共計(jì)105，835美元。2002年3月8日，中茶公司出具賠款收據(jù)以及權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，證明其已經(jīng)收到涉案貨物保險(xiǎn)賠款人民幣1，157，824.01元，并同意將已經(jīng)取得的賠款部分保險(xiǎn)標(biāo)的的一切權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)人。2001年9月28日，中茶公司與興光公司簽訂委托加工合同，中茶公司委托興光公司加工500公噸可可豆，興光公司負(fù)責(zé)返還加工成品。涉案提單背面背書人依次為托運(yùn)人S公司、銷售合同賣方C公司、中茶公司和興光公司，最后由興光公司持提單向承運(yùn)人提貨。

該案中，中茶公司將提單背書轉(zhuǎn)讓給興光公司的法律后果是什么？是否喪失了提單項(xiàng)下的所有權(quán)利，包括向承運(yùn)人主張索賠的權(quán)利？基于案件事實(shí)，我們可以看出，中茶公司將提單背書轉(zhuǎn)讓給興光公司是為了方便其據(jù)以向承運(yùn)人提貨，以履行雙方委托加工合同下的義務(wù)。在該來料加工合同中，提單的背書轉(zhuǎn)讓應(yīng)不包括所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至中茶公司轉(zhuǎn)讓提單的本意應(yīng)只是轉(zhuǎn)移給興光公司據(jù)以提貨的權(quán)利，而不包括運(yùn)輸合同項(xiàng)下向承運(yùn)人索賠的權(quán)利，也就是說中茶公司的本意是轉(zhuǎn)讓提單項(xiàng)下的部分權(quán)利，而非全部權(quán)利。這是從委托加工合同的性質(zhì)及雙方當(dāng)事人的真實(shí)意圖能夠推定出來的。那么當(dāng)事人這種主觀意圖能否得到法律上的支持呢？法律是否肯認(rèn)轉(zhuǎn)讓提單項(xiàng)下的部分權(quán)利呢？法律規(guī)定的提單的背書轉(zhuǎn)讓是否在本意上包括了這種委托加工合同中通過提單背書轉(zhuǎn)讓以方便被委托人完成合同義務(wù)而賦予其直接提貨的權(quán)利的情況呢？從公平、正義的角度出發(fā)，我認(rèn)為法律規(guī)定的提單的背書轉(zhuǎn)讓本意上原是指買賣提單或提單項(xiàng)下的貨物的情況。提單或提單項(xiàng)下的貨物的交易雙方通過背書方式轉(zhuǎn)讓提單，受讓提單一方支付價(jià)款，作為對價(jià)，相應(yīng)取得運(yùn)輸合同項(xiàng)下的一系列完整權(quán)利。這就是國際貿(mào)易中廣為流行的單證買賣。法律規(guī)定提單背書的法律效果是受讓人獲得運(yùn)輸合同項(xiàng)下的一系列權(quán)利，正是為了保護(hù)提單交易的受讓人，降低交易風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)單證買賣的順利進(jìn)行?？梢哉f關(guān)于提單背書轉(zhuǎn)讓法律后果的規(guī)定主要是針對買賣單證這種情況的，而不包含委托加工合同中為了便于履行合同義務(wù)而轉(zhuǎn)移提貨權(quán)的情況，因?yàn)樵谶@種情況下，背書人和被背書人并無買賣單證的意圖。所以，本案中，中茶公司應(yīng)該并不喪失對承運(yùn)人要求損害賠償?shù)臋?quán)利，自其從保險(xiǎn)人處獲得保險(xiǎn)賠償后，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)代位取得向承運(yùn)人追償?shù)臋?quán)利。

這種推論是否會影響法律的確定性，從而使國際貿(mào)易的當(dāng)事人處于不穩(wěn)定的預(yù)期中，而對訴訟結(jié)果缺乏可預(yù)見性呢？我想任何法律總是處于確定性、判決結(jié)果一致性和個(gè)案公正性的斗爭之中，實(shí)踐總是變幻莫測的，法律不可能窮竭現(xiàn)在和將來可能出現(xiàn)的各種情況，為了追求個(gè)案的公正，在具體適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)對法律的宗旨、本意進(jìn)行探索，必要時(shí)進(jìn)行靈活的變通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一種很好的例證吧。

參考書目及論文：

1、楊良宜著《提單及其付運(yùn)單證》中國政法大學(xué)出版社2001年6月第1版

2、李巍著《<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>評釋》法律出版社2002年9月第1版

3、胡正良、曹沖著《對提單的物權(quán)憑證功能的再思考》載于《中國海商法年刊》1996

4、李海著《關(guān)于提單是物權(quán)憑證的反思――兼論提單的法律性質(zhì)》載于《中國海商法年刊》1996

5、趙德銘著《提單與貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移》載于《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1997年第2期

篇（6）

1、隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，工商行政管理部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴(kuò)大，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權(quán)力，能使其審時(shí)度勢地及時(shí)處理問題，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康運(yùn)行。

3、從法律本身而言，面對復(fù)雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定（法律的穩(wěn)定性），做出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因事做出更有成效的管理（現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性）。

二、工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使中的問題

在工商行政執(zhí)法中，自由裁量權(quán)每時(shí)都在行使之中，它有效增強(qiáng)了執(zhí)法辦案的準(zhǔn)確性和靈活性。但是，也確實(shí)存在著很多問題。工商執(zhí)法人員受地方保護(hù)主義干擾，執(zhí)法難，難執(zhí)法；說情風(fēng)盛行，執(zhí)法不能到位；受地方經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)影響，違者難以承受；極少數(shù)執(zhí)法人員素質(zhì)低，有隨意減免等現(xiàn)象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權(quán)自身“自由”屬性看，存在著職權(quán)濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：有些執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中以合法為名行不合法之實(shí)問題；對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成侵害問題；少數(shù)人在“合法”執(zhí)法的外殼保護(hù)下，運(yùn)用自由裁量權(quán)恣意妄行，為小集體、個(gè)人撈取好處的問題，等等。自由裁量權(quán)的濫用，負(fù)面效應(yīng)主要有：一是不利于社會秩序的穩(wěn)定。因?yàn)闉E用行政處罰自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復(fù)無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合工商執(zhí)法，行政違法行為增多，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的不穩(wěn)定；二是助長特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。

三、正確行使自由裁量權(quán)的基本原則

從權(quán)力的本身屬性來看，任何一項(xiàng)權(quán)力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權(quán)的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現(xiàn)實(shí)生活中相應(yīng)的法律法規(guī)對行政自由裁量權(quán)的約束較少，給自由裁量權(quán)的被濫用留下了隱患。在實(shí)際執(zhí)法中，由于地域不同、個(gè)人素質(zhì)和價(jià)值取向不同，導(dǎo)致對法律法規(guī)的理解不同，從而也會產(chǎn)生自由裁量權(quán)的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權(quán)須遵循以下原則和標(biāo)準(zhǔn)：

第一，是否符合立法目的。任何法律法規(guī)在授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)時(shí)，都有其內(nèi)在目的。工商機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須正確理解授權(quán)機(jī)關(guān)的立法意圖和精神實(shí)質(zhì)。反之，即構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。如為罰款而罰款，為完成罰款任務(wù)而執(zhí)法，即屬此種情形。

第二，是否考慮相關(guān)因素。在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須考慮到一切應(yīng)當(dāng)考慮的因素，進(jìn)而做出綜合判斷。未正確考慮相關(guān)因素的表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一是考慮了不相關(guān)因素。如政治因素吊銷個(gè)體營業(yè)執(zhí)照。其二是忽略了相關(guān)因素。如公司超范圍經(jīng)營，其產(chǎn)品是否是抵賬造成的。

第三，是否基于正當(dāng)?shù)目紤]。如果具體行政執(zhí)法行為并不是經(jīng)過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當(dāng)事人違法事實(shí)輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權(quán)的濫用。

第四，是否濫用程序，包括不正當(dāng)?shù)倪t延和不正當(dāng)?shù)牟襟E、方式等。如在法律沒有明確規(guī)定具體執(zhí)法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權(quán)，但卻無期限規(guī)定。實(shí)際操作中應(yīng)不超出2個(gè)月，特處情況，不超出3個(gè)月為妥。

第五，是否符合社會客觀規(guī)律?？陀^規(guī)律是指每件事項(xiàng)的自然活動(dòng)過程。如責(zé)令當(dāng)事人撤除侵權(quán)商品上的商標(biāo)標(biāo)識，應(yīng)視數(shù)量的多少而定，不能要求3分鐘內(nèi)完成。

第六，是否符合情理，包括對當(dāng)事人是否平等對待，運(yùn)用自由裁量權(quán)行為之間是否保持一定的連續(xù)性。

四、規(guī)范自由裁量權(quán)行使之對策

正確行使自由裁量權(quán)，除弄清立法意圖、端正執(zhí)法觀念、強(qiáng)化司法監(jiān)督外，筆者認(rèn)為重點(diǎn)還應(yīng)放在“立法”上，從源頭上解決自由裁量權(quán)過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具有較強(qiáng)的可操作性。

1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導(dǎo)基層。雖說我國實(shí)行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執(zhí)法辦案所具有的指導(dǎo)作用，顯而易見。最起碼，不至于同樣的案件，結(jié)果相反或畸輕畸重。

2、制定規(guī)范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規(guī)統(tǒng)一、合法、公正的實(shí)施，經(jīng)常有關(guān)司法解釋。如《關(guān)于實(shí)施┄┄若干問題的意見》、《關(guān)于┄┄具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于實(shí)施┄┄若干問題的解釋》。以無照經(jīng)營為例，可制發(fā)《關(guān)于查處無照經(jīng)營若干問題的意見》，對無照經(jīng)營在什么情況下，達(dá)到什么條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這是一項(xiàng)艱巨的工作，同時(shí)也是一項(xiàng)偉大的工作。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構(gòu)成一個(gè)由不同層級組成的法律體系（法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件）。層級低的規(guī)范性文件，可隨著形勢的發(fā)展廢、改、立，以適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實(shí)，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強(qiáng)所具有的局限性。如果不便于做出硬性規(guī)定，至少應(yīng)有一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)，作為指導(dǎo)性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”、“情節(jié)惡劣”，由于沒有一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際執(zhí)法辦案中，“自由裁量”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊?，造成混亂，就不足為奇了。

3、實(shí)行定量分析，定性與定量相結(jié)合?！缎姓幜P法》第四條規(guī)定了行政處罰應(yīng)考慮的基本因素“違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度”，工商部門可根據(jù)以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個(gè)可供操作的處罰標(biāo)準(zhǔn)，這樣，不僅便于執(zhí)法人員操作，也便于實(shí)現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一。可設(shè)想建立這樣一個(gè)公式，猶如單位對每位職工進(jìn)行的工資核算，工齡、級別、職務(wù)、任職年限等各種情況按不同的標(biāo)準(zhǔn)、檔次逐一對應(yīng)，其總和即是該同志的應(yīng)得工資。這里有個(gè)前提，須首先對法定的考慮因素制定標(biāo)準(zhǔn)，予以量化（前面已述）。以“無照經(jīng)營”為例，其應(yīng)考慮的法定因素為“無照經(jīng)營的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果”（何人、何事、何地、何時(shí)、何因、何情、何果）。以“情節(jié)”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內(nèi)容。以“輕微”為例，時(shí)間短（15天以內(nèi)）、規(guī)模?。ㄙY產(chǎn)500元以內(nèi)）、違法獲利少（100元以內(nèi)）、未出售假冒偽劣產(chǎn)品、消費(fèi)者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現(xiàn)、主動(dòng)消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。

行政處罰自由裁量對應(yīng)表

事實(shí)性質(zhì)情節(jié)后果

20%以下一般一般輕微輕微

20%--50%較大較重一般一般

50%--80%嚴(yán)重嚴(yán)重比較惡劣比較嚴(yán)重

80%以上重大惡劣惡劣嚴(yán)重

篇（7）

我國勞動(dòng)法律規(guī)范的調(diào)整對象主要是勞動(dòng)關(guān)系，雇傭關(guān)系在我國現(xiàn)行法律中尚無明確規(guī)定，然而在勞動(dòng)理論研究、司法實(shí)踐領(lǐng)域，對雇傭關(guān)系概念的使用已是非常普遍，甚至有些勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)、法院的辦案人員，最高人民法院的有關(guān)司法解釋等，將勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系互用，造成勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的混位現(xiàn)象，給理論研究和司法實(shí)踐帶來諸多困難。事實(shí)上，兩者是既相互聯(lián)系又各有特征的不同社會關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的歷史演進(jìn)

勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系是一定時(shí)期的歷史產(chǎn)物，不能說有了勞動(dòng)就有了勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系。圍繞人類勞動(dòng)活動(dòng)的社會關(guān)系，到目前為止，可將其分為以下階段：

共有勞動(dòng)關(guān)系時(shí)期，主要存在于原始社會，該關(guān)系中勞動(dòng)生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力為共有，特點(diǎn)為共同勞動(dòng)、共同分配，這種社會關(guān)系并無法律上的意義。物化勞動(dòng)關(guān)系時(shí)期，主要存在于奴隸社會和封建社會，由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物，奴隸的勞動(dòng)成果被認(rèn)為是物的孳息收入，奴隸的勞動(dòng)由公法強(qiáng)制支配，因此，這種勞動(dòng)關(guān)系無私法上的意義。

半物化勞動(dòng)關(guān)系時(shí)期，主要存在于封建社會時(shí)期依附農(nóng)與封建主之間的用工關(guān)系，依附農(nóng)在人身上的半自由性又無土地，只能依附封建主從事勞動(dòng)獲得微薄的收入，勞動(dòng)的成果絕大部分為封建主所有，這種關(guān)系是生產(chǎn)資料和勞動(dòng)力在封建主的手中直接結(jié)合，不是勞動(dòng)關(guān)系。對上述關(guān)系的調(diào)節(jié)以習(xí)慣、習(xí)俗或財(cái)產(chǎn)法律制度為主。

租賃勞動(dòng)關(guān)系時(shí)期，主要存在于封建社會和奴隸社會中，在當(dāng)時(shí)具有獨(dú)立法律主體地位的自由民和自耕農(nóng)為其他自由人所使用時(shí)，被認(rèn)為是將自己或自己的勞動(dòng)出租給了對方，這種關(guān)系是建立在兩個(gè)平等人格之間的債權(quán)關(guān)系，是私法性社會關(guān)系。《法國民法典》第1708條規(guī)定，租賃契約可分為物的租賃和勞動(dòng)力的雇傭契約。

雇傭關(guān)系時(shí)期，主要發(fā)生于14世紀(jì)至19世紀(jì)初期，這一時(shí)期由于受自然法思想的影響，認(rèn)為在法律上應(yīng)產(chǎn)生“全然自由地對等的人格間的契約關(guān)系”，這一思想在用工關(guān)系中得以體現(xiàn)，即主張用工關(guān)系全面?zhèn)鶛?quán)化，舍棄原來的借貸或租賃契約之說，主張勞務(wù)給付行為之契約，形成兩平等人格之間勞務(wù)與報(bào)酬的交換，勞動(dòng)成為這種買賣關(guān)系的商品，雇傭勞動(dòng)關(guān)系也成為純債的關(guān)系，與民事買賣關(guān)系并無二致。這一時(shí)期的雇傭關(guān)系在“私人自治”理念的影響下，是一個(gè)很少受到國家干預(yù)的私人社會關(guān)系，以契約關(guān)系為紐帶，實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料在不同主體間的結(jié)合，從而具有了勞動(dòng)關(guān)系的基本特征。

勞動(dòng)關(guān)系時(shí)期，19世紀(jì)初期雇傭勞動(dòng)關(guān)系遭到質(zhì)疑，在雇傭勞動(dòng)關(guān)系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用，勞動(dòng)者處于“血汗工業(yè)”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運(yùn)動(dòng)的不斷高漲，社會危機(jī)的加重，勞動(dòng)者為了生存團(tuán)結(jié)起來不斷地同資本家進(jìn)行斗爭。資本家為了其財(cái)產(chǎn)的安全，國家為了穩(wěn)定和體現(xiàn)民主，開始對雇傭勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行立法干預(yù)，通過勞動(dòng)立法，突出對勞動(dòng)力和勞動(dòng)者人身利益進(jìn)行保護(hù)，并允許雙方就勞動(dòng)條件集體協(xié)商談判，從而形成了我們現(xiàn)在所說的勞動(dòng)關(guān)系。

本文認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系的提法從實(shí)質(zhì)上來說是對雇傭關(guān)系的修正，是對以雇傭人對勞務(wù)之“所有”為中心的修正，是將勞動(dòng)過程僅視為財(cái)產(chǎn)關(guān)系、財(cái)產(chǎn)交換的修正，勞動(dòng)關(guān)系更為強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)力的商品性因素（而非純粹的商品）和勞動(dòng)力支付時(shí)的人身利益關(guān)系，強(qiáng)調(diào)對勞動(dòng)者的保護(hù)和人本關(guān)懷，建立起以勞動(dòng)者為中心的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系開始獨(dú)立于其他的社會關(guān)系。這種變化是劃時(shí)代的標(biāo)志性變革，反映在法律體系方面也表現(xiàn)為勞動(dòng)法與民法逐漸遠(yuǎn)離。這一時(shí)期勞動(dòng)關(guān)系具有如下特征：這種勞動(dòng)關(guān)系以雇傭勞動(dòng)關(guān)系為基礎(chǔ)，但強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)力具有商品屬性，勞動(dòng)者、勞動(dòng)力均不是商品；這種勞動(dòng)關(guān)系受國家立法的干預(yù)，滲入了社會性因素和國家意志，突出對勞動(dòng)者保護(hù)，從1802年英國的《學(xué)徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計(jì)劃等都無不是這一意志的反映；利用集體談判、團(tuán)體協(xié)議促使雇傭關(guān)系不斷改善，形成多層次的勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系的概念、特征及構(gòu)成要件

勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的根本原因，不僅具有與產(chǎn)生雇傭關(guān)系同樣的原因—?jiǎng)趧?dòng)者獨(dú)立人格的確立和其無生產(chǎn)資料無法生存的客觀現(xiàn)實(shí)從而必須依附于資產(chǎn)者，更有其特有原因—國家干預(yù)私人雇傭關(guān)系、勞動(dòng)者與資產(chǎn)者通過社會對話影響雇傭關(guān)系發(fā)展。歷史演進(jìn)中的雇傭關(guān)系從本質(zhì)上來看是勞動(dòng)關(guān)系中的個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系。

（一）勞動(dòng)關(guān)系的概念與構(gòu)成

勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者在從事社會勞動(dòng)的過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系。按勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的層次性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分可以分為：個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系、集體勞動(dòng)關(guān)系和社會勞動(dòng)安全關(guān)系。

個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系，指勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系，又稱狹義勞動(dòng)關(guān)系。這種社會關(guān)系以勞動(dòng)合同（或雇用合同）為聯(lián)接紐帶，體現(xiàn)了微觀主體意志。一切勞動(dòng)關(guān)系均建立在這種關(guān)系之上，并且由此而得以展開。其在勞動(dòng)關(guān)系的三層次中具有基礎(chǔ)性特征。個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的一方是勞動(dòng)者，另一方是供給生產(chǎn)資料的用人單位；個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者隸屬于用人單位。

集體勞動(dòng)關(guān)系，指工會代表勞動(dòng)者一方與雇主或雇主組織，為了勞動(dòng)條件、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)以及有關(guān)勞資事務(wù)的協(xié)商交涉而形成的社會關(guān)系。臺灣學(xué)者將此稱為勞資雙方集體（團(tuán)體）關(guān)系，在這種關(guān)系中起決定作用的是集體團(tuán)結(jié)和集體對抗，體現(xiàn)了團(tuán)體意志。

社會勞動(dòng)安全關(guān)系，指勞動(dòng)者組織、雇主、政府、勞動(dòng)服務(wù)部門之間圍繞勞動(dòng)安全這一社會問題而形成的整個(gè)社會層面的社會關(guān)系，反映了勞動(dòng)領(lǐng)域要求安全與保護(hù)的基準(zhǔn)思想，具有國家意志的滲透。它包括就業(yè)安全關(guān)系、勞動(dòng)爭議處理關(guān)系、社會保險(xiǎn)關(guān)系、勞動(dòng)基準(zhǔn)關(guān)系、勞動(dòng)環(huán)境關(guān)系、勞動(dòng)監(jiān)察監(jiān)督關(guān)系、勞動(dòng)行政管理關(guān)系、勞動(dòng)福利關(guān)系、勞動(dòng)力市場規(guī)制關(guān)系、三方協(xié)商關(guān)系等。

三個(gè)層次的勞動(dòng)關(guān)系之集合就是勞動(dòng)關(guān)系，意預(yù)著勞動(dòng)法所調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系是活勞動(dòng)與物化勞動(dòng)相交換的關(guān)系，而非僅作為一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系加以簡單考量。

（二）歷史演進(jìn)中的雇傭關(guān)系概念與定性

最早提出“雇傭關(guān)系”這一概念的是英國人harlesmorrison，他在1854年發(fā)表的《論勞資關(guān)系》的論文中創(chuàng)制了這一名稱。其實(shí)，封建社會后期自然經(jīng)濟(jì)的解體和小生產(chǎn)者的分化，已經(jīng)產(chǎn)生了雇傭關(guān)系的萌芽。到了資本主義社會，雇傭勞動(dòng)已是生產(chǎn)方式賴以存在的基礎(chǔ)，社會對勞動(dòng)力的買賣是通過民事合同來實(shí)現(xiàn)的。

《德國民法典》第611條將雇傭規(guī)定為：“約定服勞務(wù)者作雇傭契約負(fù)履行其約定勞務(wù)的義務(wù)，他方當(dāng)事人負(fù)給付約定報(bào)酬的義務(wù)。雇傭契約的標(biāo)的物為各種勞動(dòng)”。因此，雇傭關(guān)系是指雇員利用雇主提供的條件，在雇主的指示和監(jiān)督下，以其勞動(dòng)行為為雇主提供勞務(wù)并獲取報(bào)酬的社會關(guān)系。歷史演進(jìn)中雇傭關(guān)系的主體屬微觀主體，與個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的主體——?jiǎng)趧?dòng)者和用人單位內(nèi)涵一致，也具有財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的性質(zhì)，并且以當(dāng)事人意思為主導(dǎo)，此時(shí)，雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系中的個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系并無二致。

（三）勞動(dòng)關(guān)系與歷史演進(jìn)中雇傭關(guān)系的異同

⒈相同之處。兩者的比較是建立在個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)上的比較。都具有社會性，表現(xiàn)為勞動(dòng)者必須加入到用人單位，與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。勞動(dòng)者只有將勞動(dòng)力使用權(quán)歸為用人單位的支配才能實(shí)現(xiàn)社會化勞動(dòng)；都具有過程性，勞動(dòng)者從事正常的崗位勞動(dòng)，向用人單位給付勞動(dòng)行為過程，而非勞務(wù)結(jié)果，這是它們區(qū)別于加工承攬關(guān)系的本質(zhì)特征。

⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動(dòng)關(guān)系、社會勞動(dòng)安全關(guān)系上的比較。勞動(dòng)關(guān)系層次多樣，而雇傭關(guān)系形式單一。勞動(dòng)關(guān)系的多層次性是勞動(dòng)關(guān)系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結(jié)果。在個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者與用人單位的利益需求是對立的，但各方利益主體又不得不在這種關(guān)系中相互依賴。個(gè)體勞動(dòng)者在契約環(huán)境中無法與雇主抗衡，于是，基于社會公平、社會正義考慮，要求在勞動(dòng)關(guān)系中形成平衡各方利益的社會關(guān)系，即集體勞動(dòng)關(guān)系和社會勞動(dòng)安全關(guān)系，他們均會對個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系（包括雇傭關(guān)系）產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。勞動(dòng)關(guān)系突出人本性，而雇傭關(guān)系突出契約性。勞動(dòng)關(guān)系是以保護(hù)勞動(dòng)力、勞動(dòng)者人身利益為主導(dǎo)，兼顧其他各方主體的利益需要的社會關(guān)系；而雇傭關(guān)系更多側(cè)重于如何使勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料結(jié)合的社會事實(shí)。區(qū)別兩者的意義不是片面地強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的人本性或是契約性，而是要科學(xué)地將勞動(dòng)關(guān)系的人本性與契約性相結(jié)合。當(dāng)前社會中勞動(dòng)各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結(jié)果。

（四）個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)成要件

個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系既是雇傭關(guān)系，又是成立集體勞動(dòng)關(guān)系、社會勞動(dòng)安全關(guān)系的基礎(chǔ)，因此對其判定有著重要意義，本文將其構(gòu)成要件歸納為以下內(nèi)容：

在主體方面，一方為勞動(dòng)者，另一方為用人單位。勞動(dòng)者是指在法定的勞動(dòng)年齡限度內(nèi)，具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的自然人。用人單位是指與勞動(dòng)者建立起勞動(dòng)關(guān)系，具有用工資格的單位、組織、家庭或個(gè)人，其所從事的活動(dòng)一般是生產(chǎn)經(jīng)營性或事業(yè)性的。勞動(dòng)者主體地位的從屬性，勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中經(jīng)濟(jì)從屬和身份從屬。在個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容上具有勞動(dòng)給付事實(shí)，勞動(dòng)者只需為用人單位實(shí)施一定的勞動(dòng)行為既可，強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)的過程，且關(guān)系形成后也較為穩(wěn)定。在生產(chǎn)資料的使用上，勞動(dòng)者要與用人單位的生產(chǎn)資料結(jié)合。在勞動(dòng)報(bào)酬的支付上，以工資方式支付，遵守按勞分配的原則。用人單位對勞動(dòng)者形成事實(shí)用工行為。綜上所述，歷史演進(jìn)中的雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系中的個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系是一致的，但是結(jié)合我國相關(guān)法律，本文認(rèn)為雇傭關(guān)系在我國有其新的概念與范疇，是與個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系不相一致的社會關(guān)系。

我國雇傭關(guān)系的本質(zhì)

我國勞動(dòng)法律雖沒有對雇傭關(guān)系一詞界定，但在相關(guān)司法解釋中有對“雇傭活動(dòng)”詞語的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第9條中規(guī)定：“從事雇傭活動(dòng)是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的產(chǎn)生經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)”。從解釋來看，這里的雇傭活動(dòng)是指不僅包括個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)活動(dòng)，還包括當(dāng)前勞動(dòng)法律不做個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系來調(diào)整的勞動(dòng)活動(dòng)。由于個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系屬特殊的民事關(guān)系，所以其有可能受勞動(dòng)法和民法的雙重調(diào)整。

而根據(jù)我國目前有關(guān)勞動(dòng)法的規(guī)定，有些社會關(guān)系雖然在性質(zhì)上屬于個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系（具有勞動(dòng)給付事實(shí)），但勞動(dòng)法并未將其納入調(diào)整，而是主要由民法來調(diào)整，如果將這些未納入勞動(dòng)法調(diào)整的個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系歸屬為雇傭關(guān)系，就有了現(xiàn)實(shí)意義。由于勞動(dòng)法調(diào)整的個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系是形成社會保險(xiǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)，也是工傷認(rèn)定的前提，因此，對它的界定有著重要意義，而未納入勞動(dòng)法調(diào)整的個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系—雇傭關(guān)系，則一般不具有此關(guān)聯(lián)。

（一）我國對雇傭關(guān)系的界定及范疇

本文從以下兩方面對我國的雇傭關(guān)系加以界定：某些具有勞動(dòng)給付內(nèi)容的社會關(guān)系不具有個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要素，從而認(rèn)定為雇傭關(guān)系；我國現(xiàn)行勞動(dòng)法立法未對某些個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，從而暫時(shí)認(rèn)定為雇傭關(guān)系。經(jīng)歸納總結(jié)，有以下情形：用人單位不具有用工資格，但卻實(shí)質(zhì)在用工的。不具有用工資格一般指用人單位未經(jīng)工商登記或工商登記有嚴(yán)重瑕疵，沒有用工權(quán)的狀況；用人單位從事違法犯罪行為而勞動(dòng)者主觀善意已經(jīng)付出勞動(dòng)的；勞動(dòng)者不具有勞動(dòng)能力，但卻從事勞動(dòng)的；退休人員被反聘或退休后第二次“就業(yè)”的；家庭或個(gè)人雇傭保姆、家政服務(wù)人員的；個(gè)體工匠雇用幫工、學(xué)徒的；農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇用受雇人的；勤工儉學(xué)的學(xué)生沒有與用人單位訂立勞動(dòng)合同的；畢業(yè)實(shí)習(xí)學(xué)生在實(shí)習(xí)單位實(shí)習(xí)的；勞務(wù)派遣單位招用非全日制用工勞動(dòng)者的；勞務(wù)外包中發(fā)包方與勞動(dòng)者之間的間接勞動(dòng)關(guān)系可暫時(shí)定性為雇傭關(guān)系等。

（二）我國雇傭關(guān)系的特點(diǎn)

本文認(rèn)為上述雇傭關(guān)系具有非主流性、契約性、國家調(diào)整有限性的特點(diǎn)。首先，這類具有勞動(dòng)給付內(nèi)容的社會關(guān)系的主體較為邊緣化，個(gè)別主體都不是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者或用人單位，且勞動(dòng)給付過程大多不穩(wěn)定，勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料結(jié)合不充分，不是經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的主流形式。其次，該類社會關(guān)系以民事合同為連接紐帶，權(quán)利義務(wù)大多以約定方式產(chǎn)生、變更或消滅。第三，國家干預(yù)的力度較弱，是勞動(dòng)法制的“盲區(qū)”，主要由民法調(diào)整，勞動(dòng)法律對此調(diào)節(jié)有限，基本社會保險(xiǎn)不覆蓋或尚未覆蓋此關(guān)系?；谝陨咸攸c(diǎn)，雇傭關(guān)系與歷史演進(jìn)中的雇傭關(guān)系就有了本質(zhì)區(qū)別。但并不能因?yàn)檫@類社會關(guān)系的非主流性而降低對此關(guān)系的保護(hù)。隨著勞動(dòng)法制的發(fā)展，有些雇傭關(guān)系會轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)以民法為主的法律調(diào)整中也趨向勞動(dòng)法制的銜接，如《解釋》第9條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@些規(guī)定從某種意義上發(fā)展了民法的平等原則，在某種程度上與《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)相一致。

（三）勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系法律適用的比較

⒈法律適用性質(zhì)不同。勞動(dòng)法屬于社會法范疇，所維護(hù)的“勞動(dòng)利益”是一種社會利益。因此，在勞動(dòng)法上勞動(dòng)者享有較多權(quán)利，承擔(dān)較少義務(wù)，而用人單位承擔(dān)較多義務(wù)，享有較少權(quán)利。用人單位必須在保障最低標(biāo)準(zhǔn)之上與勞動(dòng)者協(xié)商具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而雇傭關(guān)系主要受民法調(diào)整，是當(dāng)事人意思自治的平等合同關(guān)系，幾乎沒有最低保障的限制。

⒉勞動(dòng)者在工作過程中遭受到人身損害，用人單位與雇主所承擔(dān)的賠償責(zé)任不同?！督忉尅返?1條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定”。第12條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三侵權(quán)造成勞動(dòng)者身體損害，賠償權(quán)利請求第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。

由此可見，雇傭關(guān)系中勞動(dòng)者因工傷事故遭受人身損害，雇主應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，而勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者發(fā)生工傷事故，用人單位應(yīng)適用工傷保險(xiǎn)賠付。且工傷保險(xiǎn)賠付與民事侵權(quán)的賠償范圍亦不相同，工傷保險(xiǎn)責(zé)任僅對人身傷害限額賠償，不涉及精神撫慰金等。應(yīng)該說民事?lián)p害賠償制度比工傷保險(xiǎn)賠償額度要高，但工傷保險(xiǎn)金比民事賠償金更易獲得。

⒊爭議處理程序不同。發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除法律另有規(guī)定的外，可以向人民法院提訟。而對于雇傭關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則適用民事爭議處理程序，當(dāng)事人可以采用仲裁或者訴訟的解決方式。當(dāng)事人可根據(jù)仲裁協(xié)議或仲裁條款向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非訴訟的前置程序，而且仲裁機(jī)構(gòu)也非勞動(dòng)部門設(shè)立的“行政”仲裁機(jī)構(gòu)。

⒋舉證責(zé)任不同。在勞動(dòng)爭議案件中以舉證責(zé)任倒置為舉證責(zé)任分配的主要形式，個(gè)別情形下勞動(dòng)者也應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。雇傭關(guān)系爭議案件中，按照“合同糾紛案件中的舉證責(zé)任分配”，由“主張者”承擔(dān)舉證責(zé)任。在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤消一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

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篇（8）

私募在我國多被稱為定向發(fā)行。在國際資本市場上，私募（PrivatePlacements）與“公募”（Publicoffering）相對應(yīng)，是指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產(chǎn)品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者，從而避免經(jīng)過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。它與公開售股、配股（公開發(fā)行）等一起構(gòu)成上市公司發(fā)行股票的主要工具。

什么樣的發(fā)行才構(gòu)成私募發(fā)行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規(guī)則》對非“公開發(fā)行”即私募作了一個(gè)明確的定義。如果發(fā)行人只是：1）向合格的投資者（accreditedinvestor）以及數(shù)量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產(chǎn)超過500萬美元的銀行、保險(xiǎn)公司、基金及其他公司等投資機(jī)構(gòu)和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個(gè)人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應(yīng)該有相關(guān)知識和風(fēng)險(xiǎn)判斷能力，且數(shù)量不能超過35名。）2）不通過傳單、報(bào)紙、電視、廣播進(jìn)行廣告?zhèn)鞑ィ?）不通過集會、散發(fā)傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發(fā)行證券會被認(rèn)為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規(guī)也作了類似的規(guī)定，日本《證券交易法》規(guī)定在有價(jià)證券（包括股票）的認(rèn)購勸誘、募集出售時(shí)，原則上講必須進(jìn)行申報(bào)，但是在發(fā)行總額或發(fā)售總額不滿1億日元或向大藏省令所規(guī)定的對有價(jià)證券投資有專門知識核經(jīng)驗(yàn)者發(fā)行（即私募發(fā)行）場合作為例外可以不必申報(bào)，向大藏大臣提交通知書就可以了。

在目前我國，私募作為一個(gè)專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現(xiàn)。但我國現(xiàn)行《公司法》、《證券法》上并沒有關(guān)于私募的類似規(guī)定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向社會公開募集發(fā)行”都沒有一個(gè)明確的定義。私募在國內(nèi)更多的時(shí)候稱作“定向發(fā)行”。什么是定向發(fā)行呢？在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、以及中國證監(jiān)會規(guī)章或規(guī)范性文件中，有關(guān)定向發(fā)行只出現(xiàn)于中國證監(jiān)會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中，其中第五條：“證券公司債券經(jīng)批準(zhǔn)可以向社會公開發(fā)行，也可以向合格投資者定向發(fā)行。定向發(fā)行的債券不得公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行?！钡谑鍡l：“定向發(fā)行的債券，經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)可以由發(fā)行人自行組織銷售?！钡谌畻l：“定向發(fā)行債券的募集說明書及相關(guān)資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登。”

修訂中的《證券法（草案）》已經(jīng)彌補(bǔ)了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發(fā)行”：1、公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規(guī)定設(shè)立股份公司，發(fā)起人超過五十人的除外；3、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他涉及社會公眾利益的發(fā)行行為。

由上述條文可以看出，我國關(guān)于私募發(fā)行的涵義與美國等成熟市場國家的涵義是一致的。

在成熟資本市場上，私募發(fā)行市場是證券市場的重要組成部分，是發(fā)行人籌集資金的主要場所。以美國資本市場為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1981年至1992年外國發(fā)行人在美國證券市場籌資資金共計(jì)2318億美元，其中通過私募市場籌集的資金達(dá)到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會注冊取得公開發(fā)行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。

二、我國上市公司私募發(fā)行的可行性

在健全的資本募集制度下，設(shè)立股份有限公司、私募發(fā)行、公開發(fā)行、掛牌上市，是企業(yè)在不同的發(fā)展階段可以采取的不同融資方式，企業(yè)可以根據(jù)自身需要靈活運(yùn)用。私募發(fā)行與公開發(fā)行沒有優(yōu)劣，互為補(bǔ)充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團(tuán)法人，是一個(gè)以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司?！豆痉ā吩诒举|(zhì)上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規(guī)定：“公司以其全部法人財(cái)產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧?！惫臼欠衲技煞?，在什么時(shí)候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)該由公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會來決定。既然一般企業(yè)都可以靈活運(yùn)用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復(fù)雜的公募方式呢？這是不合理的。

目前在我國，公開發(fā)行從主體資格、發(fā)行條件到發(fā)行審批、上市程序都已經(jīng)形成了一套完整的法律體系，但對于私募發(fā)行尚未有明確的法律規(guī)范。我國現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定股份公司發(fā)行新股由國務(wù)院授權(quán)部門或省級人民政府批準(zhǔn)，屬于向社會公開募集發(fā)行的由國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)?！蹲C券法》第二章名為“證券發(fā)行”，按照國際慣例，證券發(fā)行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發(fā)行的證券納入管轄范圍，未對私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設(shè)立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權(quán)融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發(fā)行股票。

但我國現(xiàn)行法律并沒有禁止上市公司私募發(fā)行，而且允許私募發(fā)行的立法意圖越來越明顯?，F(xiàn)行《公司法》第一百三十九條規(guī)定：“屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)?！闭谛抻喼械摹豆痉ǎú莅福返谝话倨呤畻l規(guī)定：“公司發(fā)行新股，屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！鞭q其涵義，既然有“屬于向社會公開募集的”，當(dāng)然也有“不屬于向社會公開募集的”，已經(jīng)為“私募發(fā)行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發(fā)行”則明確規(guī)定了“公開發(fā)行”的定義，規(guī)定了屬于“公開發(fā)行”的三種情形。既然規(guī)定的三種情形屬于公開發(fā)行，那么余下的就屬于私募發(fā)行，實(shí)質(zhì)上從反面已經(jīng)為“私募發(fā)行”下了定義?！蹲C券法（草案）》還增加了上市公司發(fā)行股份的方式，除可以按照現(xiàn)行《證券法》第二十條的規(guī)定，“采取向社會公開募集，向原股東配售方式發(fā)行”方式外，還以以“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的其他方式發(fā)行”股票，實(shí)際上在立法上已為私募發(fā)行網(wǎng)開一面。

三、私募發(fā)行的條件

私募發(fā)行需要滿足什么樣的條件最受關(guān)注。

現(xiàn)行《公司法》第一百三十七條規(guī)定：公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)會計(jì)文件無虛假記載；（四）公司預(yù)期利潤率可達(dá)同期銀行存款利率。

圍繞此條款，中國證監(jiān)會相繼出臺了一系列配套法規(guī)進(jìn)行細(xì)化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規(guī)定，“上市公司向社會公開發(fā)行新股，適用本辦法”，可見私募發(fā)行并不受此限。后中國證監(jiān)會又相繼了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》、《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》，提高了上市公司增發(fā)新股的門檻，要求上市公司申請?jiān)霭l(fā)新股，最近三個(gè)會計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于10%，且最近一年加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%。

可見，我國法律對股份公司公開發(fā)行證券作出了較嚴(yán)格的限制性規(guī)定，私募發(fā)行如果也要求滿足這一規(guī)定，其發(fā)展勢頭無疑會大受影響。但該規(guī)定的原意主要針對上市公司公開發(fā)行股票的情況，所以需要對公司股票發(fā)行的間隔時(shí)間，公司連續(xù)盈利記錄、募集資金的預(yù)期收益率等作出限制性規(guī)定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護(hù)社會公眾股東的利益。在公司不公開發(fā)行股票的情況下對公司發(fā)行新股的時(shí)間以及盈利能力作出硬性規(guī)定是沒有必要的，市場主體自會自己把握風(fēng)險(xiǎn)。我國現(xiàn)行《證券法》第十一條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件?！辈]有要求私募發(fā)行也須滿足公司法規(guī)定的條件。而且，中國證監(jiān)會官員在相關(guān)規(guī)章的起草說明中也明確表示，對于上述增發(fā)限制條件的前提是：“鑒于……增發(fā)均是向全體社會公眾發(fā)售，因此……將收益率指標(biāo)規(guī)定為10%且最近一年不低于10%較為適當(dāng)。”也就是說，如果增發(fā)不是面向全體社會公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發(fā)行股票的條件：“公司具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好，最近3年內(nèi)財(cái)務(wù)會計(jì)文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發(fā)行股票?！?/p>

在實(shí)踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的金融創(chuàng)新浪潮，私募發(fā)行也越來越多地出現(xiàn)在國內(nèi)資本市場上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審核時(shí)并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發(fā)“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯(lián)時(shí)，一百的凈資產(chǎn)收益率僅為3％，而華聯(lián)的凈資產(chǎn)收益率為6％。上工股份2003年定向增發(fā)B股，最近三個(gè)會計(jì)年度2000年、2001年、2002年的凈資產(chǎn)收益率分別是6.49％、8.43％、1.16％，明顯不符合中國證監(jiān)會有關(guān)上市公司增發(fā)新股的條件。

如果對上市公司私募發(fā)行證券的條件不加以限制，一個(gè)敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發(fā)行呢？我國現(xiàn)行法律對此沒有明確規(guī)定。但既然我國法律尚允許對破產(chǎn)中的企業(yè)實(shí)施重組，為什么不允許一個(gè)虧損企業(yè)私募呢？從法理上講，即使是虧損企業(yè)，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個(gè)愿買，一個(gè)愿賣，別人無權(quán)干涉。而且從情理上，虧損企業(yè)更缺錢?，F(xiàn)實(shí)情況是在企業(yè)越缺錢的時(shí)候，銀行越不愿意貸款。在債權(quán)融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業(yè)度過難關(guān)，于各方都是一件好事。況且虧損企業(yè)并不一定是劣質(zhì)企業(yè)，任何一個(gè)企業(yè)正常經(jīng)營過程中偶爾出現(xiàn)虧損是很正常的，對外部戰(zhàn)略投資者來說，可能其看中的并不是企業(yè)一兩年的盈利，而是出于產(chǎn)業(yè)整合、資源重組等目的，趁企業(yè)虧損期間進(jìn)入還可以壓低價(jià)錢，實(shí)現(xiàn)雙贏。

但很長一段時(shí)間以來，在我國資本市場上，對虧損上市公司的重組采取“存量”重組方式，即通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換的方式進(jìn)行。其過程往往伴隨老股東、老資產(chǎn)的出局，新股東、新資產(chǎn)的進(jìn)入，整個(gè)上市公司從人員到資產(chǎn)、從組織到業(yè)務(wù)傷筋動(dòng)骨、改頭換面。而且程序復(fù)雜、審批艱難、風(fēng)險(xiǎn)度高，造成社會財(cái)富的巨大損失和爭訟四起。新股東進(jìn)入后多數(shù)效果也不理想，一些野心家利用對虧損企業(yè)的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉(zhuǎn)手，市場持續(xù)動(dòng)蕩，影響了市場的穩(wěn)定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰(zhàn)略投資者定向增發(fā)部分新股，私募發(fā)行的數(shù)量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產(chǎn)完全流入上市公司而不是原股東?？毓晒蓶|還能繼續(xù)保持對上市公司的控制，確保上市公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的平穩(wěn)。而對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場主體自己的判斷，讓市場去“買單”，降低了監(jiān)管成本。在實(shí)踐中，我國證券市場上也曾出現(xiàn)過虧損上市公司申請定向發(fā)行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003年，公司面臨被摘牌的險(xiǎn)境，為避免公眾股東血本無歸和社會資源的巨大損失，*ST小鴨申請向中國重汽定向增發(fā)新股。當(dāng)時(shí)的中國重汽總資產(chǎn)為86.81億元，凈資產(chǎn)為5.31億元，2002年凈資產(chǎn)收益率接近30%.其預(yù)案得到了中國證監(jiān)會的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質(zhì)疑，議案未能提交股東大會通過，中國第一起ST公司定向增發(fā)的創(chuàng)舉無果而終。但應(yīng)該說，它作了一個(gè)有益的嘗試，也說明監(jiān)管機(jī)構(gòu)對虧損上市公司定向發(fā)行股票并不持異議。

四、私募股份的數(shù)量及認(rèn)購方式

私募的特點(diǎn)在于它的靈活性。上市公司可以根據(jù)自己的意圖把發(fā)行數(shù)量控制在一定比例以下，以此來引入戰(zhàn)略投資者；也可以通過發(fā)行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實(shí)現(xiàn)對上市公司的反向收購。但依法觸發(fā)要約收購的，必須履行相應(yīng)程序。而且要注意增發(fā)后的股本結(jié)構(gòu)必須符合《公司法》第一百五十二條第三款“向社會公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為百分之十五以上”的規(guī)定。

投資人認(rèn)購私募發(fā)行的股票是否必須支付現(xiàn)金呢？是否可以用股權(quán)、資產(chǎn)等對價(jià)支付呢？我國現(xiàn)行《公司法》第八十條規(guī)定：“發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資?！睂χ鳈?quán)、股權(quán)、債權(quán)等是否能夠否作為出資，沒有明確規(guī)定。但實(shí)踐中，股權(quán)出資已經(jīng)為各方所接受?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》中確認(rèn)了以股權(quán)、債券等確定其價(jià)值并具有流通性的財(cái)產(chǎn)出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規(guī)定股權(quán)可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。

可否一部分用現(xiàn)金而另一部分用非現(xiàn)金呢？《上市公司新股發(fā)行管理辦法》第三條規(guī)定，“上市公司發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金認(rèn)購方式進(jìn)行，同股同價(jià)”。但該法不包含私募?！豆痉ā返?30條第2款條文中“任何單位或者個(gè)人認(rèn)購的股份，每股應(yīng)當(dāng)支付相同價(jià)額”，對認(rèn)購股份對價(jià)的要求是相同“價(jià)額”，沒有要求完全相同的價(jià)款或金額。因此，認(rèn)購股份的對價(jià)形式可以存在差異，既可以是現(xiàn)金，也可以是非現(xiàn)金。

在價(jià)格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規(guī)定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對于流通股票，購買價(jià)格應(yīng)以市價(jià)作為參考，而對于非流通股，則主要以凈資產(chǎn)作為參考，如果是國有股，按照國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求不得低于每股凈資產(chǎn)。從已有案例來看，也基本如此執(zhí)行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發(fā)，“非流通股”與“流通股”是按照同一價(jià)格發(fā)行。

五、私募發(fā)行的對象

私募發(fā)行的對象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發(fā)議案時(shí)，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產(chǎn)都業(yè)已確定的人，這樣使私募發(fā)行區(qū)別于發(fā)行對象不確定的配售行為。特定人包括自然人、法人和其他組織。一般各國都對特定人的資格進(jìn)行了限定。中國證監(jiān)會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規(guī)定》中第九條：“定向發(fā)行的債券只能向合格投資者發(fā)行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨(dú)立分析能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設(shè)立的法人或投資組織；（二）按照規(guī)定和章程可從事債券投資；（三）注冊資本在1000萬元以上或者經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)在2000萬元以上?！睂τ谒侥脊善钡奶囟ㄈ耍覈F(xiàn)行法律沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請中介機(jī)構(gòu)和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當(dāng)實(shí)力且有能力保護(hù)自己的少數(shù)人。修訂中的《證券法（草案）》規(guī)定向五十人以上的特定對象銷售證券的行為構(gòu)成“公開發(fā)行”，合理的推論是，特定人的數(shù)量不能超過五十人。

六、私募股份的流通性

為保護(hù)公眾投資人的利益，各國證券法在放開對私募行為管理的同時(shí)，對證券持有人通過私募取得的證券對外轉(zhuǎn)售都會有作一些嚴(yán)格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發(fā)行證券的購買者在購買證券的時(shí)候不應(yīng)有轉(zhuǎn)讓之目的（withoutaviewtodistribute），經(jīng)過私募程序獲得的證券非依證券法注冊或獲得豁免不得對外出售，并且規(guī)定發(fā)行人應(yīng)當(dāng)采取合理的注意確保購買人不會違反證券法將前述證券轉(zhuǎn)售。因?yàn)槿绻试S私募證券持有人公開向公眾轉(zhuǎn)售其取得的私募，則其取得的效果與發(fā)行人直接向公眾公開發(fā)行無異。

在我國，《公司法》第一百五十二條規(guī)定股份有限公司申請其股票上市必備的前提為“股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)已向社會公開發(fā)行”，上述條文似乎表明私募發(fā)行的證券是不可以上市流通的。但事實(shí)情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發(fā)行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實(shí)踐中仍然是“非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團(tuán)向大股東定向增發(fā)的“非流通股”均不上市流通，但對于定向發(fā)行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯(lián)為例，一百向華聯(lián)股東定向發(fā)行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯(lián)股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團(tuán)整體上市中定向向TCL通訊流通股東發(fā)行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個(gè)例子是目前我國的B股制度。B股私募發(fā)行完畢后，發(fā)行B股的公司一般都會在上海證券交易所或深圳證券交易所申請B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發(fā)行的B股證券，在中國境內(nèi)也有一個(gè)公開交易轉(zhuǎn)讓的場所。

但筆者認(rèn)為，允許私募發(fā)行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個(gè)市場上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權(quán)利，明顯是對市場上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場上的公平、公開、公正的基本準(zhǔn)則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉(zhuǎn)售股票實(shí)際上充當(dāng)了一個(gè)股票的二級批發(fā)商，這就擾亂了市場秩序，混淆了私募與公募的區(qū)別，違反了私募發(fā)行的本意，導(dǎo)致私募的最終效果等同于公募發(fā)行。

七、私募發(fā)行的審批程序

在美、日等西方國家，公司私募發(fā)行證券被認(rèn)為是企業(yè)的私有權(quán)利，由于它并不對社會公眾利益造成損害，只需要向監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發(fā)行是否需要監(jiān)管部門審核批準(zhǔn)呢？現(xiàn)行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規(guī)定向社會公開募集的須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，基本未對私募發(fā)行方式作出明確規(guī)定。從實(shí)踐看，私募發(fā)行很難繞開監(jiān)管部門，監(jiān)管部門對“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經(jīng)中國證監(jiān)會審核才能發(fā)行。

篇（9）

進(jìn)一步說，道德規(guī)范社會生活靠的是內(nèi)在的良心。良心是公民在履行社會職責(zé)和道德義務(wù)的過程中逐漸形成的強(qiáng)烈的責(zé)任感和自我評價(jià)能力。良心就是每個(gè)人的自律，道德良心內(nèi)在于個(gè)體自身，沒有良心就沒有道德。良心是道德的自律性最集中的表現(xiàn)形式。道德有行為規(guī)范的要求，卻沒有對違規(guī)行為的硬性制裁。道德規(guī)范不須使用強(qiáng)制性手段為自己開辟道路。可見，道德規(guī)范是非制度化的，非外在化的一種特殊的規(guī)范。道德規(guī)范的特殊性，就是在于它是柔性的，是一種軟約束，重在教化，重在范導(dǎo)。道德不是一種制約行為的行為規(guī)范，而是一種影響選擇的價(jià)值向?qū)В拿钜浴皯?yīng)當(dāng)”為聯(lián)系詞，但不一定是“非得如此”的規(guī)范，而更具有勸導(dǎo)的意味。而法律是剛性的，法律是一種硬約束，重在制裁，法律不允許對它的命令有任何相反的作為，甚至不允許提出疑問。法律從制定到實(shí)施，靠的是國家強(qiáng)制性手段來為自己開辟道路?？傊?，法律以其權(quán)威性和強(qiáng)制手段規(guī)范社會成員的行為，道德以其說服力和勸導(dǎo)力提高社會成員的思想境界和道德覺悟。如果說法律是以“必須怎樣”為調(diào)解尺度，那么道德是以“應(yīng)該怎樣”為調(diào)解尺度。如果說法律的至高無上出于人們的畏懼，那么道德的崇高感出于人們的敬仰。法律規(guī)范的主要作用，體現(xiàn)為在人們犯罪之后給予必要的懲罰。道德規(guī)范的主要作用，體現(xiàn)為在人們犯罪之前給予道德教育，使人們有羞恥之心，有道德責(zé)任心和道德義務(wù)感，并使這種義務(wù)感和責(zé)任心能夠轉(zhuǎn)化為人們的實(shí)際行動(dòng)，從而不去違法犯罪。法律與道德的這種不同，導(dǎo)致這樣的情況：迫于壓力而循規(guī)蹈矩的人可以是法律意義上的好公民，但不一定是道德意義上的能自覺自愿做好事的善人。在一定情況下，一個(gè)人所做的在法律上不允許的事卻可能是合乎道德的。如一個(gè)人處理了一件由他代管的物品，使這件物品的所有者蒙受損失，這在法律上是錯(cuò)誤的，作為一種背信行為，這種做法應(yīng)受到懲罰。但在道德上它卻是正確的。假如他只有挪用他保管的這件東西方能使自己和他人免于一場大禍，他也許就可以這樣做而不受良心責(zé)備。在法律面前他可以是有罪的和該受罰的，但在良心和道德法庭面前他是無罪的。這又是法律與道德之間的不一致。

正因?yàn)榈赖潞头稍诂F(xiàn)實(shí)生活中具有不同的范導(dǎo)和調(diào)節(jié)作用，所以對于一個(gè)健全的社會來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現(xiàn)實(shí)都表明，道德在社會生活中具有法律所不可替代的獨(dú)特作用，如道德可以成為人們的內(nèi)在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規(guī)范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。純粹靠暴力無法形成真正的和諧社會，理想的社會不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進(jìn)入文明社會的保證。然而，法制也是國家賴以存在的保障機(jī)制，是防止作惡的有力武器，是調(diào)節(jié)沖突的有效手段，是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個(gè)人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調(diào)整社會秩序、保持社會安寧、維持社會現(xiàn)狀、實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的權(quán)益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因?yàn)榉煽梢韵拗迫说男袨?，防止犯罪或懲罰犯罪，起震懾作用，而且可以規(guī)范人的行為。有國家就有法制，法制并且是文明國家的象征。文明的現(xiàn)代國家甚至被稱作法治國家。文明的現(xiàn)代社會甚至被稱作法治社會。建設(shè)文明健康和可持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)代社會，既要堅(jiān)持不懈地加強(qiáng)法制建設(shè)，又要堅(jiān)持不懈地推進(jìn)道德建設(shè)。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護(hù)、規(guī)范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補(bǔ)充。道德規(guī)范和法律規(guī)范應(yīng)該相互結(jié)合，統(tǒng)一發(fā)揮作用。

二、道德法律化的困境

當(dāng)然，法律與道德之間除了存有以上重要的區(qū)別之外，也有深刻的關(guān)聯(lián)。人們把道德規(guī)范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關(guān)聯(lián)。不過，學(xué)界在道德與法律之間的關(guān)聯(lián)問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：

一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)法律是高于道德的更好更優(yōu)的社會規(guī)范手段與制約機(jī)制。歷史上，“畢達(dá)哥拉斯派認(rèn)為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價(jià)值”(P33—34)。近代自然法理論認(rèn)為，基于人性的自然法就是社會關(guān)系的基本準(zhǔn)則，是正義的最高標(biāo)準(zhǔn)，因此道德的善惡最終要依據(jù)自然法。如霍布斯就認(rèn)為，關(guān)于自然法的科學(xué)就是真正的道德科學(xué)，自然法就是道德法，正義的根據(jù)在于植根于人性之中的自然法。倫理學(xué)家的一切道德準(zhǔn)則都是從自然法中推導(dǎo)出來的。洛克認(rèn)為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定。“所謂道德上的善惡，就是指我們的自愿行動(dòng)是否契合于能致苦樂的法律而言。它們?nèi)绻鹾嫌谶@些法律，則這個(gè)法律可以借立法者的意志和權(quán)力使我們得到好事，反之則便得到惡報(bào)。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者的命令所給我們的，因此，我們便叫它們?yōu)楠?jiǎng)賞同刑罰。”(P328)在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動(dòng)下，今日學(xué)界產(chǎn)生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強(qiáng)力支持，甚至將道德變成法律規(guī)則，強(qiáng)制人們?nèi)プ袷睾蛨?zhí)行，這就是所謂的

“道德法律化”之論。

另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)道德是高于法律的更好更優(yōu)的社會規(guī)范手段和制約機(jī)制。學(xué)界認(rèn)為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強(qiáng)了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會風(fēng)氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國是依法治國得以實(shí)施的前提條件。道德價(jià)值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎(chǔ)。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對人的低層次要求。社會問題往往是由于社會的法律要求不能轉(zhuǎn)化成道德主體的內(nèi)心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規(guī)范意識，有些人知法犯法，利用法律知識規(guī)避法律，逃避責(zé)任。因此只有內(nèi)心樹立起法的權(quán)威和尊嚴(yán)，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認(rèn)同法律，外在的法律規(guī)范才能變成內(nèi)在的行為準(zhǔn)則。根本上說，法不是靠國家來維護(hù)，而是靠人們的信仰和信任。實(shí)際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現(xiàn)代法制國家本身的內(nèi)在需求。道德自律是公民意識的最高境界，也是法治建設(shè)的最高形式。高級社會應(yīng)該是靠道德自律建立秩序的社會。在這種思想趨向的推動(dòng)下，學(xué)界產(chǎn)生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。

在時(shí)下關(guān)于道德與法律之間的關(guān)聯(lián)問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現(xiàn)實(shí)的雙重困境。

從現(xiàn)實(shí)層面上看，當(dāng)今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現(xiàn)實(shí)生活中道德滑坡之勢愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會風(fēng)尚和推進(jìn)道德建設(shè)?；谶@樣一種現(xiàn)實(shí)的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據(jù)。他們認(rèn)為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規(guī)范的要求，卻沒有對違規(guī)行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價(jià)值準(zhǔn)則的作用，它可以在道德的基礎(chǔ)上加上一個(gè)強(qiáng)力制裁，從而彌補(bǔ)道德的這一天然缺陷。因此，道德應(yīng)該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進(jìn)步的標(biāo)志，文明的發(fā)展必然使道德轉(zhuǎn)化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，法律遠(yuǎn)非人們想象的那么美妙與完善，當(dāng)然法律也并不必然帶來社會的道德進(jìn)步。道德是一種實(shí)踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機(jī)器。作為一架機(jī)器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應(yīng)當(dāng)是）一架機(jī)器，人心卻不是機(jī)器，它不能夠僅僅是加減乘除。”(P116)正因?yàn)榉墒且患軝C(jī)器，席勒借《強(qiáng)盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠(yuǎn)不能產(chǎn)生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄?！?P2)盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的?！?P86)其次，國家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進(jìn)社會風(fēng)尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認(rèn)，卻要靠道德去保證，去確認(rèn)。法律善惡的衡量標(biāo)準(zhǔn)尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會有一定的根據(jù)的，而這個(gè)根據(jù)就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會與道德發(fā)生沖突，不會違背道德的基本原則。再次，法律發(fā)揮作用必須訴諸個(gè)人的內(nèi)在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴(yán)重的違規(guī)行為，但卻無法使公民主動(dòng)行善。”(P433)對于一個(gè)沒有在內(nèi)心深處認(rèn)同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規(guī)則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規(guī)則就不能變成自己的法律，就只能是一個(gè)擺設(shè)。這就是美國政治哲學(xué)家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運(yùn)用法律”(P192)。黑格爾也說過類似的觀點(diǎn)：“當(dāng)個(gè)人尚未認(rèn)識法律、理解法律時(shí)，法律在個(gè)人看來便是暴力。……法律在最初的時(shí)候，必須是強(qiáng)制性的暴力，等到人們認(rèn)識了法律，等待法律變成了人們自己的法律時(shí)，它才不是一個(gè)外來的東西?！盵9](p166)

從歷史層面上看，中國古代社會大多主張將道德理念和道德規(guī)范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。在法律與道德這兩種社會制約機(jī)制中，有人簡單地以為，中國古代沒有法律只有道德。其實(shí)，中國是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國古代沒有法律，不如說中國的倫理就是法律，中國的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國古代法系的《唐律》中可以看出中國法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪，等等。中國傳統(tǒng)道德優(yōu)先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國的道德經(jīng)典就具有法律效應(yīng)。禮俗成為“準(zhǔn)法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國古代社會，以道德改裝而成的法律并不成功，它導(dǎo)致法律量刑無一定規(guī)，具有極大的活動(dòng)余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴(yán)”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規(guī)范化了的道德理念固然具有了威嚴(yán)的形式，但卻剝奪了與自由意志的內(nèi)在聯(lián)系，結(jié)果導(dǎo)致古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實(shí)實(shí)在在地促進(jìn)道德風(fēng)尚的改進(jìn)。也許這正是中國專制統(tǒng)治的哲學(xué)狡計(jì)——道德被賦予法律的威嚴(yán)形式，從而保護(hù)了專制統(tǒng)治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實(shí)。所以有學(xué)者指出：“以道德原則作為法律原則去強(qiáng)制每個(gè)人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個(gè)自由存在者的尊嚴(yán)，因而也否定了一切道德。(P133)

歷史和現(xiàn)實(shí)均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節(jié)制；假如有時(shí)法律也對道德發(fā)生影響，那只是因?yàn)榉蓮牡赖轮形∽约旱牧α?。?P87)

三、法律走向道德化

鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發(fā)揮作用的事實(shí)，我們認(rèn)為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優(yōu)先于道德還是道德優(yōu)先于法律？

黑格爾的整個(gè)哲學(xué)體系由邏輯學(xué)、自然哲學(xué)和精神哲學(xué)三部分構(gòu)成。精神哲學(xué)又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對精神。進(jìn)而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個(gè)環(huán)節(jié)。黑格爾認(rèn)為，抽象法是自由意志借外物（特別是對財(cái)產(chǎn)的占有）實(shí)現(xiàn)自身，而道德則是自由意志在內(nèi)心的實(shí)現(xiàn)，所以道德從它的形態(tài)上看，就是“主觀意志的法”。從這個(gè)意義上看，“道德的觀點(diǎn)就是自為地存在的自由”[10](P111)。抽象法階段，自由意志表現(xiàn)在外部對象上；到了道德階段，它表現(xiàn)為道德意識。出于道德意識的行為都是自愿的，不

篇（10）

美國在聯(lián)邦層面、州層面都確定了相應(yīng)的能效標(biāo)準(zhǔn)，提高土地管理、建筑物建設(shè)與維護(hù)、公共住房等各領(lǐng)域的能效，通過能效標(biāo)識、能源星級計(jì)劃、稅收優(yōu)惠、信貸等手段推廣高能效產(chǎn)品，尤其是強(qiáng)制建立機(jī)動(dòng)車的能效耗費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，淘汰高能耗、低能效產(chǎn)品。

2.推行能源援助計(jì)劃，保護(hù)能源消費(fèi)者權(quán)益。

針對低收入家庭、低收入群體推行能源援助計(jì)劃，尤其是冬季，通過財(cái)政撥款對其進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)貼、能效裝置折扣等，讓其維持基本的生活水平。能源消費(fèi)者擁有其他產(chǎn)品消費(fèi)者所擁有的權(quán)利，如隱私權(quán)、不公平交易權(quán)、退款、禁止強(qiáng)制服務(wù)等權(quán)利。能源生產(chǎn)者不得有欺詐、提供虛假信息、操縱能源市場等行為。

3.鼓勵(lì)發(fā)展可再生能源。

美國多向發(fā)展可再生能源，包括核能、太陽能、風(fēng)能等，還積極鼓勵(lì)乙醇等生物能源的技術(shù)資金投入。在推廣高能效產(chǎn)品過程中，也激勵(lì)使用非傳統(tǒng)車輛，并對替代燃料給予稅收、信貸等各種優(yōu)惠。

4.增強(qiáng)能源市場透明度。

《能源政策法案》要求委員會著力推進(jìn)州際商業(yè)電能輸電和銷售市場價(jià)格透明度，顧及公共利益、市場整合、公平競爭和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，在特定情況下及時(shí)向電力購買者、電力批發(fā)商、輸電服務(wù)用戶和公眾通報(bào)關(guān)于批發(fā)電能價(jià)格和電能傳輸服務(wù)信息，建立電子信息系統(tǒng)，除不利于市場有效運(yùn)作或可能危及系統(tǒng)安全的情況下最大限度的披露能源價(jià)格組成，且不得虛假陳述。

二、歐盟能源法律制度介紹

歐盟作為世界上最發(fā)達(dá)的地區(qū)聯(lián)盟，曾面臨過一系列能源問題，如：(1)能源市場競爭不足。歐盟地區(qū)內(nèi)部及其與其他地區(qū)能源市場兩個(gè)層面都未形成有效的競爭；(2)能源對外依賴度過高。歐盟對外進(jìn)口的能源比例居高不下，石油和天然氣超過一半需要進(jìn)口。國際能源協(xié)會2008年第一次提交了歐盟能源政策深度研究報(bào)告，第二次調(diào)查將于2014年展開。歐盟的能源和氣候政策決定了28個(gè)歐盟成員國近5億公民的能源使用情況。在自由貿(mào)易基礎(chǔ)上，歐盟成立了國際能源市場，它的成立與2020年“20-20-20”目標(biāo)相一致，即到2020年，能源利用率顯著提高，可再生能源共享率提高20%，二氧化碳排放量降低20%?；趯δ茉垂?yīng)安全性的考慮，歐盟通過與能源生產(chǎn)國、運(yùn)輸國和消費(fèi)國的對話對外部能源和貿(mào)易關(guān)系給予高度重視。從目前全球狀況來看，歐盟在全球可再生能源部署、在向低碳能源經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)化中努力應(yīng)對全球氣候變化等方面都處于領(lǐng)導(dǎo)地位。歐盟法律主要表現(xiàn)形式為歐盟委員會和歐盟議會的決議或指令，而其政策則多為歐盟相關(guān)能源執(zhí)行機(jī)構(gòu)的白皮書或者綠皮書。概括而言，歐盟能源法律制度與政策的主要特色如下：

1.形成內(nèi)部市場共同規(guī)則。

歐盟雖然是一個(gè)由28個(gè)國家組成的地區(qū)一體化組織,看似松散,實(shí)則經(jīng)過多年來的一體化努力,現(xiàn)在已不斷融合。在能源方面，歐盟內(nèi)部的能源市場逐步形成了一系列共同規(guī)則。歐盟地區(qū)通過上世紀(jì)50年代的《建立歐洲煤鋼共同體條約》、《建立歐洲原子能共同條約》及《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》等三個(gè)條約為歐盟能源市場一體化開啟了征程，1968年的《一個(gè)共同體能源政策的指導(dǎo)方針》更是直接提出了建立歐洲能源統(tǒng)一市場，而1987年通過的《單一歐洲法令》及后來的《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》最終推動(dòng)實(shí)現(xiàn)了歐盟能源市場的一體化，建立了歐盟能源市場的共同規(guī)則。

2.環(huán)境保護(hù)與能源活動(dòng)相結(jié)合。

在歐盟幾乎所有的能源活動(dòng)中，都會對環(huán)境保護(hù)進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。比如：歐盟在1990年的《能源與環(huán)境》通報(bào)就特別提出要以提高能源效率來作為未來減少經(jīng)濟(jì)發(fā)展給環(huán)境帶來的負(fù)外部性作用的一項(xiàng)政策基礎(chǔ)。歐盟在1995年的《歐洲能源政策》白皮書中也將環(huán)境保護(hù)作為歐洲能源政策的三目標(biāo)之一。在歐委會2000年的《走向歐洲能源供應(yīng)安全戰(zhàn)略》的白皮書中，歐盟積極引導(dǎo)消費(fèi)者選擇環(huán)境友好型消費(fèi)方式。

3.廣泛使用能源標(biāo)識。

從1994年到2004年的十年間，歐盟的有關(guān)在相關(guān)耗能產(chǎn)品上粘貼能源標(biāo)識或標(biāo)簽的主要指令就達(dá)11項(xiàng)，占了這十年間歐盟的主要能源法律數(shù)量的1/3。這些能源標(biāo)識指令幾乎涉及從電冰箱、洗衣機(jī)到洗碗機(jī)、燈具、烘干機(jī)等所有家用耗能產(chǎn)品。

4.可交易綠色證書制度。

可交易綠色證書制度是指綠色能源證書持有者可與綠色能源證書需求者進(jìn)行交易，旨在通過該交易補(bǔ)償可再生能源電力生產(chǎn)者高于常規(guī)能源電力生產(chǎn)者的成本。該制度幫助一些國家迅速走向可再生能源的發(fā)展道路，這一制度在瑞典推行的效果相當(dāng)顯著。截止2011年，瑞典總能源利用中可再生能源的比重達(dá)到48.9%，在歐盟國家中居首位。該制度的存在有兩個(gè)前提制度：一是固定電價(jià)制度。即，政府對所有電力生產(chǎn)者生產(chǎn)出來的電皆固定其銷售價(jià)格，而不論其是可再生能源電力生產(chǎn)者還是常規(guī)能源電力生產(chǎn)者。二是綠色能源電力配額制度。即，政府強(qiáng)制性要求所有電力生產(chǎn)者與電力消費(fèi)者都必須生產(chǎn)或購買與其生產(chǎn)或銷售成一定比例的綠色電力。固定電價(jià)忽視了可再生能源電力生產(chǎn)的高成本，雖然利于對電力價(jià)格進(jìn)行控制產(chǎn)生較大的社會福利效應(yīng)，但是不利于刺激可再生能源電力生產(chǎn)者生產(chǎn)的積極性。而綠色能源電力配額制則很好解決了這個(gè)問題，因?yàn)橐恍┏Ｒ?guī)能源電力生產(chǎn)者完成不了配額，為了避免高額的罰款只能選擇向可再生能源電力生產(chǎn)者購買綠色證書。在證書需求超過供給的市場中，可再生能源生產(chǎn)量低于政府配額，證書價(jià)格上漲。價(jià)格持續(xù)上漲，直到增加新的容量滿足了配額，從而激勵(lì)生產(chǎn)者生產(chǎn)更多的可再生能源。

三、歐美能源法律政策對我國的啟示

中國在能源方面面臨著許多歐美發(fā)達(dá)國家當(dāng)年曾面臨過的問題，如能源需求量大、對外依存度高、結(jié)構(gòu)單一、環(huán)境污染較為嚴(yán)重等等，為解決這些問題，歐美發(fā)達(dá)國家從各個(gè)方面作出了探索，成功化解各類能源問題，其中既有經(jīng)驗(yàn)，也有教訓(xùn)。其進(jìn)行的有利探索將為我國解決能源問題提供諸多啟示：

1.明確能源發(fā)展目標(biāo)，注重制定長期規(guī)劃。

中國的能源發(fā)展究竟是以供給安全為主，還是以清潔發(fā)展為主，還是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為主，抑或三者的有機(jī)統(tǒng)一，這都需要仔細(xì)盤算、縝密分析后作出頂層設(shè)計(jì)。不同的發(fā)展目標(biāo)將決定中國能源未來的發(fā)展方向與進(jìn)度，在明確目標(biāo)后，方可制定一系列配套的具體的措施來保證其得以實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中，中國的環(huán)境日益惡化，尤其是今年以來，籠罩在整個(gè)華北地區(qū)上空的霧霾為我們敲響了警鐘。另一方面，中國當(dāng)前能源發(fā)展計(jì)劃多是短期計(jì)劃，不具有延續(xù)性。這種狀況嚴(yán)重阻滯中國能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為此，我國需要契合我國實(shí)際情況制定長遠(yuǎn)的富有遠(yuǎn)見卓識的能源發(fā)展計(jì)劃，并在計(jì)劃的執(zhí)行過程中，不斷進(jìn)行調(diào)整和完善。

2.加大能源科技的研發(fā)與轉(zhuǎn)化適用。

科技是第一生產(chǎn)力。要促進(jìn)中國能源產(chǎn)業(yè)的大力發(fā)展，基礎(chǔ)在于能源科技的發(fā)展，在中國應(yīng)該建立以科技為核心，以自主知識產(chǎn)權(quán)為主的能源科技發(fā)展體系。在該體系的指導(dǎo)下，大力推動(dòng)中國能源科技的發(fā)展。而具體的推動(dòng)措施，首先表現(xiàn)在資金的支持方面，沒有大力的資金支持是很難推動(dòng)能源科技進(jìn)步的。

3.減少政府干預(yù)，加快全國能源統(tǒng)一市場的建立。

黨的十八屆三中全會提出了：“使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。這就要求在資源配置過程中進(jìn)一步減少政府干預(yù)，只要市場能發(fā)揮作用且不損害公益的就讓市場就決定。對于能源發(fā)展而言，統(tǒng)一的全國性市場將更有利于能源的發(fā)展也利于提高能源市場的競爭和效率。目前在中國，雖然能源為國家所有，但能源政策的具體執(zhí)行卻在地方政府，一些地方政府為了本地區(qū)利益往往習(xí)慣運(yùn)用行政權(quán)力對能源市場進(jìn)行干預(yù)，從而形成地區(qū)隔閡。這種狀況非常不利于我國能源健康快速發(fā)展。因此，從歐盟的經(jīng)驗(yàn)來看，有必要減少政府干預(yù)，加快全國能源統(tǒng)一市場的建立。

4.進(jìn)一步健全能源法律制度。

雖然中國目前已經(jīng)有了《可再生能源法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《節(jié)約能源法》及《電力法》等法律制度，但至今卻依然沒有一部能源基本法，這嚴(yán)重制約了中國的能源發(fā)展；石油作為中國重要的化石能源之一，核能也越來越重要，然而卻沒有專門性的石油法和核能法，這也成為了二者健康持續(xù)發(fā)展的一個(gè)瓶頸；國家對于能源生產(chǎn)與消費(fèi)的監(jiān)管制度不健全，部分能源領(lǐng)域呈無序發(fā)展?fàn)顟B(tài)。

5.推廣能源標(biāo)識的使用。

我們知道，能源標(biāo)識起著對產(chǎn)品能耗認(rèn)可的作用，可以讓消費(fèi)者在購買相應(yīng)產(chǎn)品時(shí)進(jìn)行比較，利于消費(fèi)者選擇低能耗的產(chǎn)品。這種做法直接或者間接的促使了生產(chǎn)商生產(chǎn)低能耗產(chǎn)品，以促進(jìn)自己產(chǎn)品的銷量。推廣能源標(biāo)識的使用看似簡單，實(shí)則對于較低產(chǎn)品能耗，節(jié)約能源使用，減少國家能源消耗和進(jìn)口有巨大作用，因?yàn)樗檬袌鍪侄蔚贡粕a(chǎn)商做出選擇，遵循了市場規(guī)律的同時(shí)，有宣傳了節(jié)能環(huán)保的理念。中國雖然也要求生產(chǎn)商在一些產(chǎn)品上粘貼能源標(biāo)識，但是整體而言，其適用范圍較窄。中國應(yīng)進(jìn)一步推廣能源標(biāo)識在更多的能耗產(chǎn)品上的適用。

6.實(shí)施碳預(yù)算政策，鼓勵(lì)應(yīng)用碳捕獲與封存技術(shù)。

中國目前已經(jīng)成為了全球第一大碳排放國，不管是從承擔(dān)國際義務(wù)來看，還是從維護(hù)自身健康可持續(xù)發(fā)展來看，都需要采取明確而具體的措施來減排。碳預(yù)算作為一個(gè)長期的減排計(jì)劃，對于明確減排目標(biāo)和政府、企業(yè)及個(gè)人在這個(gè)過程中的角色定位有著巨大的作用。因此，在中國實(shí)施碳預(yù)算政策勢必會加速中國的減排進(jìn)程。碳捕獲與封存技術(shù)是一項(xiàng)先進(jìn)的減少大氣中二氧化碳含量的技術(shù)，對其推廣使用是一項(xiàng)值得去做的大事。中國目前碳捕獲與封存技術(shù)方面也取得了較大的進(jìn)展，且中國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力也已有顯著提升，因此，在中國鼓勵(lì)應(yīng)用碳捕獲與封存技術(shù)是一項(xiàng)比較合符實(shí)際的做法。

7.實(shí)施強(qiáng)制社會價(jià)格支持制度。

強(qiáng)制社會價(jià)格支持制度在中國的推行不僅具有經(jīng)濟(jì)意義，更具有深刻的社會意義與環(huán)境意義。其社會意義表現(xiàn)在：（1）不論是在中國城市還是在中國農(nóng)村，都存在著一些“燃料貧困”群體，采取該制度，有利于改善他們的生活環(huán)境，提高他們的生活水平；（2）目前中國不少民眾對處于壟斷地位的能源供應(yīng)者（比如：中石油、中石化）存在著一定的敵視態(tài)度。在這種背景下，實(shí)施該制度有利于緩解普通民眾與能源供應(yīng)者之間的矛盾，利于和諧社會的建設(shè)；（3）該制度還有助于政府減少財(cái)政支出。其環(huán)境意義主要表現(xiàn)為，在農(nóng)村許多農(nóng)民因購買取暖能源費(fèi)用較高，而不得不上山伐林，這種做法無疑會嚴(yán)重破壞生態(tài)環(huán)境。而實(shí)施強(qiáng)制社會價(jià)格支持制度則有助于減少該環(huán)境破壞壓力。

8.大力發(fā)展可再生能源，嚴(yán)控新能源風(fēng)險(xiǎn)。

可再生能源作為一種長期且清潔的能源，長遠(yuǎn)來看對中國的能源供給安全、環(huán)境保護(hù)及可持續(xù)發(fā)展有著重要的戰(zhàn)略意義。中國應(yīng)認(rèn)真審視其戰(zhàn)略地位，不僅僅停留在提倡鼓勵(lì)的基礎(chǔ)上，而應(yīng)采取實(shí)際行動(dòng)，向可再生能源的消費(fèi)者提供稅收、信貸、補(bǔ)貼等各種形式的優(yōu)惠政策。補(bǔ)貼可再生能源消費(fèi)者將有助于太陽能設(shè)備、空氣源設(shè)備深入到小城鎮(zhèn)甚至鄉(xiāng)村。同時(shí)，我們還應(yīng)該看到，在發(fā)展新能源的過程中，不能忘卻了新能源潛在的風(fēng)險(xiǎn)。中國目前也在大力發(fā)展核能，也曾在福島核電站發(fā)生后暫停了一些核設(shè)施的興建，現(xiàn)在中國又開始上馬大量核項(xiàng)目。通過福島核泄漏事件，我們不應(yīng)該感覺到恐慌，而應(yīng)該考慮如何通過制度設(shè)計(jì)、健全的核能監(jiān)管體制去避免該類悲劇地發(fā)生。

9.引進(jìn)可交易綠色證書制度，大力發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)。

可交易綠色證書制度在歐盟范圍內(nèi)幫助一些國家實(shí)現(xiàn)了能源替代轉(zhuǎn)化的目標(biāo)。對于中國這樣的能耗大國，能源供給安全和環(huán)境壓力使得中國加大可再生能源的迫在眉睫。要發(fā)展可再生能源，技術(shù)固然先行，可是經(jīng)濟(jì)保障卻更基礎(chǔ)?？稍偕茉聪噍^于常規(guī)能源技術(shù)尚不成熟，其生產(chǎn)成本更高、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)更大，如果沒有國家的財(cái)政稅收或其他經(jīng)濟(jì)政策強(qiáng)有力的支持，可再生能源是很難發(fā)展起來的。在我國已具備固定電價(jià)制度的基礎(chǔ)上，可交易綠色證書制度的引進(jìn)則可以引導(dǎo)資金技術(shù)投入，降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。目前我國也正如火如荼的發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)，但是這個(gè)過程仍然存在著一系列阻礙和瓶頸，其中最主要的在發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的意識方面。一方面，政府與企業(yè)層面的意識。尤其是一些常規(guī)能源大省的地方政府及常規(guī)能源的生產(chǎn)大戶和消費(fèi)大戶出于對自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益的考慮，對發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)持觀望和拖延態(tài)度。對于這種只顧局部不顧全局的做法應(yīng)該進(jìn)行有效的引導(dǎo)，以促使其充分認(rèn)識發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的必要性，樹立堅(jiān)定發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的意識。另一方面，民眾層面的意識。盡管大部分民眾越來越感覺到良好環(huán)境尤其是大氣環(huán)境對自身生存和發(fā)展的重要性，但是許多人并沒有將節(jié)能減排落實(shí)在生活工作中，未感受到發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的緊迫性。這些都需要完善相關(guān)立法，以法律制度的形式明確各方義務(wù)，引導(dǎo)政府、企業(yè)、個(gè)人做出顧全大局的舉動(dòng)；此外，需要加大低碳經(jīng)濟(jì)的宣傳，幫助大家樹立堅(jiān)定發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的意識。

10.試點(diǎn)氣候變化稅，開征生態(tài)稅。

氣候變化稅在英國取得了較大成功，對于英國節(jié)能減排作用非凡。中國目前正處于經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時(shí)期，為了保持經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，雖然不適合直接全面的在全國范圍內(nèi)開征氣候變化稅，但是我們可以在一些溫室氣體排放較多的地區(qū)試點(diǎn)氣候變化稅，并根據(jù)試點(diǎn)情況作出下一步?jīng)Q策。目前中國的環(huán)境狀況及生態(tài)破壞的形勢也是相當(dāng)嚴(yán)峻。僅僅依靠原有的征收污染費(fèi)的做法已經(jīng)不能有效遏制污染者與破壞者的行為。雖然，中國正準(zhǔn)備調(diào)整污染罰款的最高限額，但這種時(shí)候的懲處不僅是被動(dòng)的、之后的，也是偶發(fā)性的，不利于促使能源生產(chǎn)者、消費(fèi)者自覺節(jié)約能源，自覺生產(chǎn)消費(fèi)可再生能源。然而開征生態(tài)稅，其持續(xù)性與主動(dòng)性在很大程度上刺激生產(chǎn)者進(jìn)行利益衡量，并引導(dǎo)其最終做出利益可再生能源進(jìn)行生產(chǎn)的決定。