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篇（1）

本文通過研究跨國公司在國際投資中的債務(wù)責(zé)任劃分和對其不法行為的管制，而給予我國乃至廣大第三世界國家以啟示。

關(guān)鍵詞：跨國公司責(zé)任管制

跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟當(dāng)中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著相當(dāng)重要的作用和影響。跨國公司由在母國設(shè)立的母公司和在東道國設(shè)立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經(jīng)濟上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。[1]在中國，2005年媒體至少對哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責(zé)任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責(zé)任問題，已經(jīng)成為目前國際社會關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應(yīng)該進行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。[2]

1、跨國公司的概念和特點

本文的研究對象是跨國公司，所以應(yīng)明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。

1.1跨國公司的概念

什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。[3]

1.2跨國公司的特征

1.2.1跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設(shè)在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設(shè)立子公司或自己的分支機構(gòu)即子公司。

1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因為跨國公司母公司與子公司分設(shè)于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠(yuǎn)的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標(biāo)準(zhǔn)”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]

1.2.3公司內(nèi)部一體化

跨國公司的法律人格問題，應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。

2、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用

哲學(xué)認(rèn)為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀(jì)五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達(dá)資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當(dāng)，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標(biāo)。[7]此外，隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。

2.2跨國公司的作用

據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)

絡(luò)日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系?？鐕臼菄H經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者，常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結(jié)合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長?？鐕驹谑澜绶秶鷥?nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用?？鐕炯T種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機構(gòu)，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]

3、跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件，我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。

對跨國公司母公司的責(zé)任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴(yán)守有限責(zé)任原則說。這種觀點認(rèn)為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責(zé)任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）整體責(zé)任說。這種觀點認(rèn)為，應(yīng)把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負(fù)責(zé)。（3）單一企業(yè)說。該說認(rèn)為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。即承認(rèn)母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認(rèn)為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任”但是，在具體的債務(wù)清償時，先以其撥付給分支機構(gòu)的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認(rèn)為，對跨國公司實行有限責(zé)任原則仍具有重要意義，應(yīng)該在對跨國公司實行有限責(zé)任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對跨國公司實行有限責(zé)任原則具有重要意義

對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構(gòu)適用無限責(zé)任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風(fēng)險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時可能對債權(quán)人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責(zé)任，對跨國公司卻實行其他更嚴(yán)厲的制度，如要求跨國公司承擔(dān)連帶責(zé)任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認(rèn)為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定，但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力，必定會使其債權(quán)難以實現(xiàn)，母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任？這是一個有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個方面來加以認(rèn)識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。[9]

在我國現(xiàn)階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。

4、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制

首先看一則報道，據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定?？鐕镜姆梢?guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。

4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析

4.1.1對跨國公司管制的種類

（1）法律管制?？鐕灸竾c東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。

（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。

（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調(diào)和合作，進行區(qū)域管制和國際管制。[11]

4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則

早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴(yán)重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質(zhì)性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用，同時確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。

4.2對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制

對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機構(gòu)與分支機構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當(dāng)作獨立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制?！妒貏t》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。

4.2.2對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴(yán)重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達(dá)到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務(wù)機關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]

5、對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認(rèn)跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達(dá)斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設(shè)立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設(shè)急需的資金，引進國外先進技術(shù)和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標(biāo)與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調(diào)控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。

5.2是我國有序進行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的需要

目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，尚未完全適應(yīng)競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準(zhǔn)入限制，排擠民族工業(yè)。

5.4是保護我國民族工業(yè)的需要

由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊，甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此，從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]

6、我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設(shè)的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標(biāo)協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應(yīng)充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究，筆者認(rèn)為，應(yīng)對跨國公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導(dǎo)的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴(yán)密監(jiān)督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應(yīng)調(diào)整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。

7、結(jié)論

總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術(shù)，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機會，改善國際收支，達(dá)到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應(yīng)給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領(lǐng)，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。

參考文獻：

[1]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任問題》，《國際法學(xué)》2004年第4期，P23.

[2]余勁松：《國際經(jīng)濟法問題專論》，武漢大學(xué)出版社，2004年4月出版，P24.

[3]王先林、壽步、王莉萍：《跨國公司在華知識產(chǎn)權(quán)濫用》，《商務(wù)周刊》（新浪網(wǎng)）。

[4]郭壽康、趙秀文：《國際經(jīng)濟法》，中國人民大學(xué)出版社，2004年6月出版，第21頁。

[5]南開大學(xué)，滕維藻：《跨國公司的國外直接投資》，《世界經(jīng)濟》1982年第六期，P1.

[6]郭瑜：《國際經(jīng)濟組織法》，北京大學(xué)出版社，2002年9月出版，P200.

[7]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學(xué)》2002年第一期，P9.

[8]中國人民大學(xué)法學(xué)院，吳華瓊：《跨國公司的法律問題》，（學(xué)習(xí)資料網(wǎng)）。

[9]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任問題》，《國際法學(xué)》2004年第4期，P24.

[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報》2005年11月14日）。

[11]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學(xué)》2002年第一期，P12.

[12]趙志琴：《跨國公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析》，（法律論文資料庫）。

篇（2）

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的。〔2〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護?！?〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策?！?〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家?！?〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準(zhǔn)入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達(dá)成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。

（一）放寬對外資進入的限制

國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權(quán)決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強調(diào)對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當(dāng)然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達(dá)國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達(dá)成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2.允許外資進入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯嵖円?、?dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等?！?〕許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關(guān)于審批外資進入的積極標(biāo)準(zhǔn)之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求?！?〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強對外資的保護

經(jīng)過多年的實踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認(rèn)識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權(quán)和投資權(quán)，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟增長和發(fā)展的作用的認(rèn)識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟原則，強調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉(zhuǎn)向外國直接投資，因為它們已認(rèn)識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔(dān)債務(wù)，有利于促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來自發(fā)達(dá)國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關(guān)于外國直接投資的實體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)予處理的一些問題，如關(guān)于外資準(zhǔn)入與經(jīng)營的投資措施、待遇標(biāo)準(zhǔn)、與企業(yè)行為有關(guān)的問題、投資保護和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實質(zhì)性問題達(dá)成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看，要使一項關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發(fā)展，在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不足會阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎(chǔ)設(shè)施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準(zhǔn)廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關(guān)注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府?！?〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；（2）在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負(fù)責(zé)特定項目的建設(shè)和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權(quán)期滿后應(yīng)無償將設(shè)施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。

（二）BOT特許協(xié)議問題

BOT項目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標(biāo)準(zhǔn)文本，以規(guī)范當(dāng)事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應(yīng)適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責(zé)任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學(xué)者間對此仍有爭議，有的認(rèn)為是民事合同，有的認(rèn)為是行政合同。筆者認(rèn)為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當(dāng)。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。

（三）BOT項目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)償還責(zé)任的融資方式。

在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預(yù)期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預(yù)期的投資回報，如每年用預(yù)期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預(yù)期收益作擔(dān)保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。

預(yù)期收益所涉及的一個重要問題是，項目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務(wù)的價格時，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價，讓社會公眾承擔(dān)項目的成本費用，也可以限價，并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補貼不一定妥當(dāng)，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應(yīng)考慮允許經(jīng)營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價等。如確屬應(yīng)予補貼的，應(yīng)只對用戶發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。

為了確保預(yù)期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關(guān)部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎(chǔ)設(shè)施并按約定的標(biāo)準(zhǔn)付費，保證投資與貸款的回收。合同還應(yīng)對定價規(guī)定相應(yīng)的調(diào)節(jié)機制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應(yīng)結(jié)合項目的類型、投資大小、建設(shè)周期長短、風(fēng)險大小及特許的期限來綜合考慮。

有關(guān)BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設(shè)、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風(fēng)險防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設(shè)施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務(wù)等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)?！?0〕近年來中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達(dá)不到預(yù)期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術(shù)進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權(quán)，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問題，遇到不少麻煩。〔11〕這是我們應(yīng)引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮?，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮?，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。

外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。

四、世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議

世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟增長和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務(wù)的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標(biāo)和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。

世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。

為促進世界貿(mào)易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導(dǎo)致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達(dá)成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。

至于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達(dá)國家所指的Trims范圍較廣，達(dá)10余種之多。〔13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應(yīng)予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負(fù)面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。

（二）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定

服務(wù)貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定就服務(wù)貿(mào)易達(dá)成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務(wù)貿(mào)易與投資有著十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務(wù)業(yè)及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔(dān)特定義務(wù)中關(guān)于市場準(zhǔn)入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。

關(guān)于市場準(zhǔn)入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準(zhǔn)入方面，成員國承擔(dān)的義務(wù)有兩點，一是通過承擔(dān)義務(wù)計劃表來承擔(dān)特定的市場準(zhǔn)入義務(wù)；二是在承諾市場準(zhǔn)入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計的外國資本投資額予以限制。

市場準(zhǔn)入的實質(zhì)是使服務(wù)市場逐步自由化。這當(dāng)然是符合發(fā)達(dá)國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務(wù)貿(mào)易自由化的方案，因為服務(wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達(dá)，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門直接關(guān)系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達(dá)成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準(zhǔn)入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務(wù)貿(mào)易自由化可能會影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務(wù)市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務(wù)市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔(dān)的市場準(zhǔn)入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進入的權(quán)力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿(mào)易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標(biāo)和經(jīng)濟發(fā)展水平。

關(guān)于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔(dān)義務(wù)計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場準(zhǔn)入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔(dān)特定義務(wù)而言的，但市場準(zhǔn)入是講外國服務(wù)的進入問題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔(dān)特定義務(wù)的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內(nèi)規(guī)章；應(yīng)制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當(dāng)?shù)木葷?；此外，成員國對承擔(dān)特定義務(wù)項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴(yán)重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等?！?5〕

（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議

《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達(dá)成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因為國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。

《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序的實施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。

相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標(biāo)準(zhǔn)更高。例如，它將版權(quán)的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權(quán)和租讓權(quán)已得到承認(rèn)；將巴黎公約對馳名商標(biāo)的保護擴展適用到服務(wù)和那些與注冊商標(biāo)不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設(shè)計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，加強了對知識產(chǎn)權(quán)國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權(quán)給予了更為有力的保護，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項重要任務(wù)。

五、進一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。

自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應(yīng)了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復(fù)甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過渡時期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關(guān)的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應(yīng)我國經(jīng)濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機構(gòu)。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應(yīng)納入相關(guān)的部門經(jīng)濟法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進出口、土地、信貸、財會、勞動關(guān)系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應(yīng)是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關(guān)于外資準(zhǔn)入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內(nèi)容應(yīng)與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠?；關(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設(shè)立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應(yīng)實現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認(rèn)為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應(yīng)予以修改。

我國還應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準(zhǔn)入方面，我國應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務(wù)行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開放；應(yīng)進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負(fù)統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應(yīng)統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應(yīng)在同等的條件下競爭。注釋：

〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達(dá)到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達(dá)3150億美元，為創(chuàng)紀(jì)錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關(guān)于外資準(zhǔn)入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學(xué)》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權(quán)的當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求；要求外國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)的技術(shù)許可要求和技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進口而施加的國內(nèi)銷售、當(dāng)?shù)爻煞趾彤?dāng)?shù)刂圃煲?；旨在增加?xùn)|道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

〔11〕關(guān)于這兩起收購，參見JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.

篇（3）

中國地產(chǎn)的發(fā)展，吸引著越來越多國際投資的目光，外資除了購買國內(nèi)不動產(chǎn)或從事地產(chǎn)開發(fā)以外，還可以向國內(nèi)開發(fā)企業(yè)融資的方式進入中國市場，其中，房地產(chǎn)投資基金成為近兩年來外資進軍中國房地產(chǎn)市場的熱點。早在10年前，就有國外的房地產(chǎn)基金進入中國，如澳大利亞最大投資銀行麥格理銀行自1994年就已經(jīng)在中國運作，從1994-2003年間，該銀行已經(jīng)成功募集及籌建了5項獨立的中國房地產(chǎn)開發(fā)基金，總額超過1.2億美元。但是房地產(chǎn)投資基金真正大量進入中國是從2003年開始，央行121號文件頒布之后，早就躍躍欲試的海外基金機構(gòu)，抓住中國國內(nèi)房地產(chǎn)公司對海外資金需求的機遇，大舉進入中國房地產(chǎn)市場。

如2003年8月，荷蘭RodamcoAsia成功收購了上海盛捷服務(wù)式公寓，同時新加坡凱德置地通過其新加坡母公司設(shè)立房地產(chǎn)投資基金，共籌資金額1-2億元投入上海的房地產(chǎn)項目，2004年3月，瑞安集團正式宣布其旗下的子公司瑞安地產(chǎn)，在國際資本市場成功融資近4億美元，以致力于中國房地產(chǎn)開發(fā)等。到2005年，摩根斯丹利、美林、雷曼兄弟、盛陽房地產(chǎn)基金等數(shù)十支曾經(jīng)主要關(guān)注海外房地產(chǎn)的投資基金都已經(jīng)轉(zhuǎn)向中國房地產(chǎn)行業(yè)，國外房地產(chǎn)投資基金在短短的幾年內(nèi)就在中國房地產(chǎn)市場上占據(jù)重要地位。

雖然其規(guī)模在目前來說還比較小，投資的地區(qū)也僅限沿海一線城市以及主要的幾個二級城市，但是隨著其規(guī)模的擴大和深入發(fā)展的勢頭，勢必會對中國房地產(chǎn)市場產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

一、國外房地產(chǎn)基金在我國的投資方式

根據(jù)國外房地產(chǎn)基金進入我國房地產(chǎn)市場的性質(zhì)，大致可以將其投資方式分為四類：一是開發(fā)型投資，二是收租型投資，三是收購不良資產(chǎn)，四是委托管理模式。

1．開發(fā)型投資開發(fā)型投資主要是基于開發(fā)周期所帶來的高風(fēng)險和高回報，外資資本直接介入前期的開發(fā)過程，包括土地的一級開發(fā)和項目開發(fā)，一直到項目銷售完畢為止，周期一般較長。在開發(fā)投資中，房地產(chǎn)投資基金對住宅業(yè)的投資力度較大。

因為近年來中國個人購房在銷售總面積中所占的比例逐年升高，1998年上升到58%，2003年更是上升到90%。因此，外資地產(chǎn)基金更青睞于開發(fā)住宅產(chǎn)業(yè)，強勁的市場需求可以降低他們的投資風(fēng)險，獲得更大的利潤。如摩根斯丹利房地產(chǎn)基金與上海永業(yè)集團共同投資開發(fā)“錦麟天地雅苑”，摩根斯丹利占10%的股份。荷蘭國際房地產(chǎn)與復(fù)地集團合作開發(fā)松江新城住宅項目，分別占50%的股份等。

2．收租型投資收租型投資的基金并不介入到地產(chǎn)項目的開發(fā)中，而是以收取穩(wěn)定的租金為目標(biāo)。它又主要表現(xiàn)為兩種方式，一是通過購買有穩(wěn)定租戶的已建優(yōu)良物業(yè)，長期持有收租盈利。如荷蘭RodamcoAsia收購上海盛捷國際服務(wù)公寓就是以收租為目的，這種收租的方式可以避免買地、審批建筑等時間成本，方便快捷的介入到中國地產(chǎn)市場。另一種方式是自己開發(fā)房地產(chǎn)，然后出租經(jīng)營。

采取這種方式的有全球最大上市工業(yè)房地產(chǎn)投資信托公司的普洛斯公司，它專注于地產(chǎn)的租賃服務(wù)，在上海松江開發(fā)區(qū)為一個世界500強工廠公司專門投資了一個配送中心，普洛斯的項目往往租期在5-10年左右。

3．購買不良資產(chǎn)外資房地產(chǎn)基金最早進入國內(nèi)的途徑就是通過收購中國四大國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)的房地產(chǎn)項目開始的，尤其是收購不良資產(chǎn)中剝離出的酒店和寫字樓項目，外資通過不良資產(chǎn)證券化，打包處置從而變現(xiàn)盈利。比較典型的是摩根斯丹利，2004年其與內(nèi)地房地產(chǎn)開發(fā)商金地集團、盛融投資全資在中國設(shè)立一家項目公司，出資占55%，該公司受讓帳面價值為28.5億人民幣的中國建設(shè)銀行的不良資產(chǎn)包，這些資產(chǎn)包中的資產(chǎn)多為中國城市中的商業(yè)物業(yè)，公司將在不良資產(chǎn)處置中發(fā)揮重要作用。

4．基金委托管理基金委托管理模式是2005年下半年興起的新興模式，這種模式就是讓多個地產(chǎn)基金管理公司參與投資管理，每個公司做自己最擅長的業(yè)務(wù)，采取這種模式的目的是要解決基金公司在投資中出現(xiàn)的機構(gòu)過于龐大，管理困難等問題，更多的從資本市場去獲利。如2005年7月25日，美國西蒙房地產(chǎn)集團有限公司以及摩根斯丹利房地產(chǎn)基金與深國投商用置業(yè)有限公司共同成立合資公司，前兩者各持32.5%的股權(quán)，后者持35%的股權(quán)，該合資公司主要從事開發(fā)內(nèi)地商業(yè)地產(chǎn)項目，由西蒙地產(chǎn)負(fù)責(zé)基金投資管理，深國投和摩根斯丹利負(fù)責(zé)融資和海外上市。上述合資公司中股東各方分工合作，共同完成項目開發(fā)、投資管理、融資、資產(chǎn)上市等基金運營的各個環(huán)節(jié)。

二、國外房地產(chǎn)投資基金對房地產(chǎn)市場的影響

目前，國外房地產(chǎn)投資基金的數(shù)額還較小，2004年為28億美元，但是在未來的幾年內(nèi)，中國房地產(chǎn)市場高額的投資回報率必然會吸引外資基金的進一步進入，勢必對國內(nèi)地產(chǎn)市場產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

國外房地產(chǎn)投資基金的影響可分有利影響和不利影響兩方面。

1．國外房地產(chǎn)投資基金的有利影響

（1）促進中國房地產(chǎn)進入以資本為核心的金融時代隨著央行“121”文件，國土資源部“8.31”大限和國務(wù)院“18號文件”等系列金融和土地嚴(yán)政的陸續(xù)出臺，給國內(nèi)房地產(chǎn)商帶來巨大的壓力，在貨幣市場上難以獲得資金，資本市場的重要性無疑就顯露出來了，外資房地產(chǎn)基金對中國房地產(chǎn)的投資正是引領(lǐng)中國房地產(chǎn)由項目開發(fā)為主轉(zhuǎn)為金融運作為主。在以摩根斯丹利為首的部分基金已經(jīng)通過成立本地地產(chǎn)基金實現(xiàn)外資房地產(chǎn)基金的順利落地，這些基金的運行方式逐漸由原先親自操作項目轉(zhuǎn)為委托投資管理模式。因此，通過資本市場盈利的模式逐漸流行起來，房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)鏈更細(xì)，各環(huán)節(jié)更專業(yè)，效率更高，更容易創(chuàng)造價值，外資地產(chǎn)基金商業(yè)模式的轉(zhuǎn)型促使中國房地產(chǎn)進入以資本市場為核心的金融時代。

（2）可以減少房地產(chǎn)市場上的投機行為相比于個人資金的流入以及其他帶有投機性質(zhì)的資金的流入，房地產(chǎn)投資基金在我國還是新興的經(jīng)營模式，作為一種長期融資方式，為我國房地產(chǎn)企業(yè)提供長期穩(wěn)定的資金來源。通過與國內(nèi)房地產(chǎn)商的合作還可以增加國內(nèi)房地產(chǎn)發(fā)展商的實力，讓國內(nèi)房地產(chǎn)發(fā)展公司從以往比較單純的開發(fā)公司變成全面的房地產(chǎn)投資及開發(fā)公司，讓開發(fā)商從以往賺短期收入變成長遠(yuǎn)穩(wěn)定的收入。房地產(chǎn)投資基金的進入并不是以短期收益為目標(biāo)，它與一些流入我國地產(chǎn)的“熱錢”不同，它的目標(biāo)是獲取長期投資的收益。

所以國外房地產(chǎn)投資基金不僅不是投機資本，而且它的介入還可以排斥其他投機資金的介入，減少市場的投機行為。（3）為房地產(chǎn)企業(yè)開辟一條全新的融資渠道目前，我國房地產(chǎn)商的資金70%來源于商業(yè)銀行貸款，過高的資產(chǎn)負(fù)債率既增加了銀行系統(tǒng)的風(fēng)險，又使房地產(chǎn)商背負(fù)了沉重的財務(wù)負(fù)擔(dān)，并且非常容易受到國家宏觀調(diào)控和金融政策變動的影響。國外房地產(chǎn)基金既可以擺脫國內(nèi)宏觀政策的約束，同時又可以提供長期穩(wěn)定的投資資金，是一種全新的融資渠道。

同時，我國國內(nèi)信托機構(gòu)推出的房地產(chǎn)信托基金在本質(zhì)上還類似債權(quán)類產(chǎn)品，所推出項目屬于信貸融資，因此，我們可以借鑒國外地產(chǎn)基金的運行模式和盈利模式，利用他們的經(jīng)驗和管理方式，真正的建立起國內(nèi)的地產(chǎn)投資基金產(chǎn)品，以更低的成本向地產(chǎn)企業(yè)融資。

2．國外房地產(chǎn)投資基金的不利影響

（1）拉動國內(nèi)房地產(chǎn)價格上升目前，雖然大部分地產(chǎn)投資基金的進入是以投資為目的，但是有部分房地產(chǎn)投資基金卻帶有投機的性質(zhì)，拉升了國內(nèi)房地產(chǎn)價格的上漲。

由于我國對外資銀行開展人民幣業(yè)務(wù)還有限制，一些資金便打著地產(chǎn)基金的名義進入中國的房地產(chǎn)市場，它們名為投資，實為貸款。這部分資金會選擇與中國的房地產(chǎn)公司合作，并且在合同中以“保底”為條件保證自己這部分資金至少能保本，介入幾乎不存在風(fēng)險，顯然這種方式并不是真正的基金融資，更像是貸款，這種方式的基金雖然數(shù)目不多，但是也是一種不容忽視的現(xiàn)象，很容易導(dǎo)致房地產(chǎn)上的投機行為，拉升國內(nèi)房地產(chǎn)價格。

（2）抵消我國宏觀調(diào)控作用的發(fā)揮我國對房地產(chǎn)宏觀調(diào)控的作用就是因為在房地產(chǎn)市場出現(xiàn)投資過熱，通過緊縮性貨幣政策限制房地產(chǎn)業(yè)的過度投資。然而在具體實施過程中，宏觀調(diào)控幾乎沒有協(xié)調(diào)外匯因素，沒有將國外資金的介入考慮在內(nèi)，使得基礎(chǔ)貨幣的投入極大的受制于外匯因素。

房地產(chǎn)企業(yè)原來需要從銀行獲得的資金現(xiàn)在可以轉(zhuǎn)向國外獲得，仍然沒能降低房地產(chǎn)市場的投資熱度。如“121文件”基本沒有考慮到外幣協(xié)調(diào)作用的內(nèi)容，在一定程度上淡化前期出臺的政策效果，宏觀調(diào)控預(yù)期的作用沒有正常發(fā)揮出來。

（3）融資成本較高相對于企業(yè)的融資方式，國外地產(chǎn)投資基金是一種成本較高的融資方式。它的進入是以獲取利潤為主要目的的，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)必須與國外投資基金分享房地產(chǎn)市場的收益。如果從銀行貸款，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)與銀行是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，到期只要支付本金利息就可以了，貸款利率大大低于房地產(chǎn)市場的利潤率。而與國外地產(chǎn)投資基金的關(guān)系屬于分配利潤關(guān)系，基金對開發(fā)項目進行資金支持，但同時也要求相對較高的資金回報，一般在15%-20%左右，房地產(chǎn)企業(yè)要支付比銀行更高的融資成本。

三、加強對國外房地產(chǎn)基金的管理

外資房地產(chǎn)投資基金對我國房地產(chǎn)市場的影響既有有利的一面，也有不利的一面，總的來說，作為一種新的融資方式，我們應(yīng)該歡迎外資房地產(chǎn)基金進入，但是也必須要對其加以一定的管理，限制其不利作用的發(fā)揮，使其在中國房地產(chǎn)市場上發(fā)揮更大的作用。

1．限制國外房地產(chǎn)投資基金的投機行為國外房地產(chǎn)投資基金多數(shù)是以投資為目的，這部分基金對我國房價等方面的影響較小，但是對具有投機行為的房地產(chǎn)投資基金，我們必須要采取一定的措施進行限制和控制。

首先要判斷哪些基金是投機行為，主要從基金的投資行為去判斷，如果是作為股東投資國內(nèi)房地產(chǎn)，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益，那就屬于正常的投資，如果是用來購買多處房產(chǎn)用于銷售，或是以“保本”的形式投資，就很可能是投機行為。我們要通過對基金購買房產(chǎn)的數(shù)量進行限制，或規(guī)定基金進入房地產(chǎn)市場運作的最短時間，或是禁止基金變相貸款形式等，限制國外房地產(chǎn)投資基金的投機行為。

我們國家要盡快的出臺《產(chǎn)業(yè)投資基金法》，對國外房地產(chǎn)投資基金在我國的運行進行明確的法律上的規(guī)定，使投資基金發(fā)揮其正常的作用。

2．將國外房地產(chǎn)投資基金納入到宏觀調(diào)控的范圍隨著國外房地產(chǎn)投資基金大量進入我國，勢必對我國宏觀調(diào)控政策產(chǎn)生一定的影響。因此，在國家宏觀調(diào)控政策中必須要考慮到外匯因素的影響，在宏觀調(diào)控中對房地產(chǎn)使用國外資金也要做出相應(yīng)的規(guī)定，比如，不允許以變相貸款的方式進入中國市場等，從而保證宏觀調(diào)控政策的充分發(fā)揮。對國外房地產(chǎn)基金進入我國也要采取相應(yīng)措施，不是允許任何的基金進入，考慮到我國房地產(chǎn)市場的現(xiàn)實情況，對一些發(fā)展不成熟的基金應(yīng)該進行進入限制，對發(fā)展比較成熟的基金也要對其投入的比例數(shù)額等進行相應(yīng)的規(guī)定。在宏觀調(diào)控中，也要通過保證基金的投資運行的方式，利用其成功的運行模式帶領(lǐng)中國房地產(chǎn)市場進入一個理性發(fā)展時代，使房地產(chǎn)價格處于合理水平，保證我國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。

3．制定國外房地產(chǎn)投資基金合理的回報率國外房地產(chǎn)投資基金的回報率關(guān)系到我國房地產(chǎn)企業(yè)的融資成本，也與房地產(chǎn)價格聯(lián)系在一起，我國房地產(chǎn)價格偏高正是吸引外資進入的一個重要原因，國外房地產(chǎn)投資基金要求高回報率勢必又會拉升我國房地產(chǎn)價格。

所以要制定合理的房地產(chǎn)投資基金的回報率，首先要根據(jù)實際設(shè)定一個回報率上限；其次，針對不同的地區(qū)和不同的地段，設(shè)定不同的回報率；再次，回報率要與房地產(chǎn)市場的風(fēng)險聯(lián)系在一起，也就是要有變化的空間，不能讓人覺得房地產(chǎn)基金就一定穩(wěn)獲收益。此外，我們也要加快建立我國自己的房地產(chǎn)投資基金，從我國實際出發(fā)，借鑒國外的經(jīng)驗，建立起具有競爭力的地產(chǎn)投資基金，這樣才能與國外的地產(chǎn)投資基金相競爭，降低對它們的融資成本。

[參考文獻]

[1]李安民.房地產(chǎn)投資基金——投資與融資的新選擇[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，2005.

篇（4）

    二、國際收支與國際投資頭寸

篇（5）

1國際投資的概述

1.1國際投資的定義

國際投資（InternationalInvestment）,又稱對外投資（ForeignInvestment）或海外投資（OverseasInvestment），是指跨國公司等國際投資主體，將其擁有的貨幣資本或產(chǎn)業(yè)資本，通過跨國界流動和營運，以實現(xiàn)價值增值的經(jīng)濟行為。

1.2國際投資的內(nèi)涵

國際投資的內(nèi)涵應(yīng)包括以下三個方面：

1、參與國際投資活動的資本形式是多樣化的。它既有以實物資本形式表現(xiàn)的資本，如機器設(shè)備、商品等，也有以無形資產(chǎn)形式表現(xiàn)的資本，如商標(biāo)、專利、管理技術(shù)、情報信息、生產(chǎn)訣竅等；還有以金融資產(chǎn)形式表現(xiàn)的資本，如債券、股票、衍生證券等。

2、參與國際投資活動的主體是多元化的。投資主體是指獨立行使對外投資活動決策權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法人或自然人，包括官方和非官方機構(gòu)、跨國公司、跨國金融機構(gòu)及居民個人投資者。而跨國公司和跨國銀行是其中的主體。

3、國際投資活動是對資本的跨國經(jīng)營運活動。這一點既與國際貿(mào)易相區(qū)別，也與單純的國際信貸活動相區(qū)別。國際貿(mào)易主要是商品的國際流通與交換，實現(xiàn)商品的價值；國際信貸主要是貨幣的貸方與回收，雖然其目的也是為了實現(xiàn)資本的價值增值，但在資本的具體營運過程中，資本的所有人對其并無控制權(quán)；而國際投資活動，則是各種資本運營的結(jié)合，是在經(jīng)營中實現(xiàn)資本的增值。

2外匯風(fēng)險概述

2.1外匯風(fēng)險定義

外匯風(fēng)險有廣義和狹義之分。廣義的外匯風(fēng)險是指由于匯率、利率變化以及交易者到期違約和外國政府實行外匯管制給外匯交易者可能帶來的經(jīng)濟損失或經(jīng)濟收益,包括一切以外幣計價的經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的信用風(fēng)險、結(jié)算風(fēng)險、國家風(fēng)險、交易員作弊風(fēng)險、流動性風(fēng)險和匯率風(fēng)險。狹義的外匯風(fēng)險是指在國際經(jīng)濟貿(mào)易、金融活動中,以外幣調(diào)價的收付款項、資產(chǎn)與負(fù)債因匯率變動而蒙受損失或獲得意外收益,又稱匯率風(fēng)險。

2.2外匯風(fēng)險的類型

根據(jù)外匯風(fēng)險的作用對象及表現(xiàn)形式，外匯風(fēng)險可以劃分為交易風(fēng)險、會計風(fēng)險（折算風(fēng)險）①和經(jīng)濟風(fēng)險三類。

1.交易風(fēng)險：交易風(fēng)險指一個經(jīng)濟實體在其以外幣計價的跨國交易中,由于簽約日和履約日之間匯率導(dǎo)致的應(yīng)收資產(chǎn)或應(yīng)付債務(wù)的價值變動的風(fēng)險,是匯率變動對將來現(xiàn)金流量的直接影響而引起外匯損失的可能性。

2.會計風(fēng)險：從會計角度出發(fā),外匯風(fēng)險主要指匯率變動對企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表的影響,這類風(fēng)險基于賬面價值,主要反映匯率波動帶來的實際損失和會計處理中出現(xiàn)的賬面損失。②

3．經(jīng)濟風(fēng)險：經(jīng)濟風(fēng)險是指意料之外的匯率變化對公司未來國際經(jīng)營的盈利能力和現(xiàn)金流量產(chǎn)生影響的一種潛在風(fēng)險。

3國際投資的外匯風(fēng)險管理

3.1進行國際投資外匯風(fēng)險管理的原因

從事國際投資通常在國際范圍內(nèi)收付大量外匯或擁有以外幣表示的債權(quán)債務(wù)，或以外幣標(biāo)示其資產(chǎn)與負(fù)債的價值。各國使用的貨幣不同，加上國際間匯率頻繁波動，給外匯持有者或使用外匯者帶來不確定性，即帶來外匯風(fēng)險。③而正因為存在利率的波動所造成的外匯風(fēng)險，有可能導(dǎo)致國際投資的的失敗，并影響企業(yè)的信用等級，因此在國際投資中進行外匯風(fēng)險管理是非常必要的。

進行外匯風(fēng)險管理的方法

3.2.1交易風(fēng)險：

在企業(yè)管理中，交易風(fēng)險管理方法通常有一下兩種：

（1）識別凈交易風(fēng)險暴露與貨幣保值。識別各種貨幣的凈交易風(fēng)險暴露,是跨國公司做出任何有關(guān)保值決策的首要條件。只有在此基礎(chǔ)上,跨國公司才能在整體上預(yù)測和掌握在未來的確定時期內(nèi)每種貨幣預(yù)期的凈頭寸。但跨國公司所采取的整個保值措施,旨在消除子公司間的頭寸地位,從而減少甚至抵消交易風(fēng)險,因此不需要對單個子公司的資金投村進行保值。

（2）消除交易風(fēng)險暴露的保值措施?？鐕静扇〉娜魏慰梢酝耆虿糠窒鈪R風(fēng)險的技術(shù)都為保值措施。外匯市場上各種形式的風(fēng)險管理工具為跨國公司的交易風(fēng)險暴露提供了現(xiàn)成的技術(shù),包括:遠(yuǎn)期合同法、期貨合同法、貨幣市場保值、貨幣期權(quán)保值、貨幣互換、提前與滯后策略、交叉保值、轉(zhuǎn)移定價調(diào)整、計價支付貨幣的調(diào)整選擇、搭配和配對以及貨幣多樣化組合等。其中,前五類為消除交易風(fēng)險的保值措施,后幾類為減少交易風(fēng)險的保值措施。

3.2.2折算風(fēng)險（會計風(fēng)險）：④

在企業(yè)管理中,折算風(fēng)險暴露的方法通常有三種:

(1)調(diào)整現(xiàn)金流量。資金調(diào)整包括改變母公司或子公司預(yù)期現(xiàn)金流量的數(shù)量幣種,以減少企業(yè)當(dāng)?shù)刎泿艙Q算風(fēng)險。在預(yù)期當(dāng)?shù)刎泿刨H值時,直接的資金調(diào)整方法有出口用硬幣定價,進口用當(dāng)?shù)刎泿哦▋r,投資硬幣證券,用當(dāng)?shù)刎泿刨J款替代硬幣借款。間接的方法包括調(diào)整子公司間貨物銷售的專一價格,加速股利、服務(wù)費、使用費等支付。

(2)進行遠(yuǎn)期外匯交易。

(3)風(fēng)險對沖。風(fēng)險對沖主要用于有一種以上外幣資金頭寸或需用同種貨幣沖銷原先頭寸的情況,一般要求跨國公司進行多種貨幣風(fēng)險的對沖。通常對沖的方法包括:用一種貨幣的空頭抵消同種貨幣的多頭;對兩種有高度正相關(guān)的貨幣,用一種貨幣的空頭抵消另一種貨幣的多頭;對兩種負(fù)相關(guān)的貨幣,以他們的空頭或多頭進行相互抵消。

3.2.3經(jīng)濟風(fēng)險

相對于前文所述的折算風(fēng)險與交易風(fēng)險對跨國公司的經(jīng)營果和現(xiàn)金流量產(chǎn)生的短期的、一次性的風(fēng)險來說,經(jīng)濟風(fēng)險可謂“實際發(fā)生的深度風(fēng)險”,對跨國經(jīng)營所產(chǎn)生的影響也最大。不僅要考慮匯率波動帶來的一時得失,更重要的是要考察匯率變動對企業(yè)經(jīng)營的長期動態(tài)效應(yīng)。從長期來看,經(jīng)濟風(fēng)險對跨國公司的競爭力產(chǎn)生直接影響,這些風(fēng)險足可以使跨國公司陷入某種困境。假設(shè)一企業(yè)面臨較高的經(jīng)濟風(fēng)險,它未來的凈現(xiàn)金流量因此變得非常不穩(wěn)定,影響到公司的真實償債能力,使公司的商業(yè)信用受損,客戶和供應(yīng)商也可能因此轉(zhuǎn)向公司的競爭者,公司的供應(yīng)和銷售鏈體系遭到破壞,無法保證持續(xù)穩(wěn)定的生產(chǎn)經(jīng)營。

能否避免經(jīng)濟風(fēng)險在很大程度上取決于企業(yè)的預(yù)測能力。因經(jīng)濟風(fēng)險強調(diào)的是意料之外匯率波動所造成的損失，而意料之中的匯率波動是不會給企業(yè)帶來經(jīng)濟風(fēng)險的，因此預(yù)料的準(zhǔn)確程度將直接影響企業(yè)在生產(chǎn)、銷售和融資等方面的戰(zhàn)略決策。經(jīng)濟風(fēng)險對企業(yè)的影響比交易風(fēng)險和會計風(fēng)險大，不但影響公司在國內(nèi)的經(jīng)濟行為與效益，還直接影響公司的涉外經(jīng)營效益和投資效益。⑤

管理方法：

（1）調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略與營銷戰(zhàn)略⑥

針對匯率的長期性改變,跨國公司可以采取調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略與營銷策略,通過改變產(chǎn)品市場結(jié)構(gòu)等途徑來維持其競爭力。匯率變化對市場份額的影響是通過影響成本和價格實施的。在國際市場上,子公司所在地貨幣貶值,會使子公司產(chǎn)品在國際市場上的價格相對下降,使子公司在定價策略上有較大的靈活性和在出口市場上有較強的競爭實力。

（2）調(diào)整生產(chǎn)管理戰(zhàn)略

針對暫時性的匯率失衡,一方面,跨國公司可以調(diào)整原材料、零部件和制成品的采購渠道,當(dāng)本國貨幣貶值時,公司應(yīng)根據(jù)比較價格和替代可能性來尋找用國內(nèi)投入替代進口投入的途徑,從而維持其生產(chǎn)成本穩(wěn)定在原有水平上。

（3）全球經(jīng)營多元化戰(zhàn)略

<1>經(jīng)營地域的多元化在國際經(jīng)營中,要避免使企業(yè)的海外商務(wù)活動過分的集中于某一國家或地區(qū),使經(jīng)營活動不斷向其他國家或地區(qū)拓展,使海外生產(chǎn)點的產(chǎn)銷活動盡量本土化等。

<2>產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的多元化實行產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的多元化,可以避免由于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過分依賴于某種或某類產(chǎn)品,減少由于該產(chǎn)品的市場競爭突然加劇或市場突然萎縮帶來的不利影響。

<3>投融資結(jié)構(gòu)的多元化包括積極開展國際證券的融投資、保持資金的來源及其投放在幣種、期限上相互匹配并形成合理的結(jié)構(gòu)等方面。

參考文獻：

①⑥《跨國公司外匯風(fēng)險管理及控制》王月永張旭

篇（6）

20世紀(jì)80、90年代以來，信息技術(shù)革命的蓬勃發(fā)展和跨國公司在全球的大幅擴張使得資本、信息、技術(shù)等生產(chǎn)要素打破國界限制在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)著自由流動和優(yōu)化配置，經(jīng)濟一體化成為不可抵擋的潮流。投資領(lǐng)域的自由化作為其重要組成部分，也通過國際投資法律不斷趨于自由化的調(diào)整和轉(zhuǎn)變表現(xiàn)出來。

一、國際直接投資的發(fā)展?fàn)顩r

國際直接投資作為生產(chǎn)資本國際流動的重要形式，已成為經(jīng)濟全球化的主要動力。自上世紀(jì)80年代后期，國際直接投資得以迅速發(fā)展，其速度已快于國際貿(mào)易。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議公布的數(shù)據(jù)，國際直接投資在2000年達(dá)到13880億美元，達(dá)到了創(chuàng)紀(jì)錄的高水平。雖然從2001年到2004年分別下降到8176億美元、7161億美元、6326億美元、6481億美元，2006年又恢復(fù)到12000億美元。

2008年金融危機爆發(fā)后，各國跨國公司紛紛破產(chǎn)倒閉或者撤回海外投資，國際直接投資又出現(xiàn)大幅度的下滑。國際直接投資規(guī)模呈現(xiàn)出大起大落的態(tài)勢，考慮到經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和投資增長存在的周期波動的規(guī)律，從長遠(yuǎn)來看，國際直接投資在經(jīng)濟復(fù)蘇后仍會呈現(xiàn)出增長的趨勢。國際直接投資活動的不斷發(fā)展為國際投資條約與協(xié)定日益增多提供了客觀基礎(chǔ)，同時也對國際投資協(xié)定內(nèi)容的更新和規(guī)則的完善提出來更高的要求，出現(xiàn)了國際投資自由化、便利化和規(guī)范化的趨勢。

二、國際投資的自由化發(fā)展趨勢和表現(xiàn)形式

為了從總體上把握國際直接投資自由化的發(fā)展趨勢，我們首先從定義進行分析。所謂投資自由化主要包括以下幾個方面：第一、減輕或者消除會導(dǎo)致市場扭曲的措施；第二、加強外國投資者享有的特定待遇標(biāo)準(zhǔn)；第三、加強保證市場正常運行的監(jiān)督機制。投資自由化旨在突破傳統(tǒng)投資法的規(guī)定，消除對于投資的各種限制，并且在投資者及其投資之間實行非歧視性待遇，使投資成為全球性的活動。從上世紀(jì)80年代后期起各國國際投資立法都呈現(xiàn)出減少對外國投資的限制，加強對外國投資保護的自由化趨勢，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，在投資準(zhǔn)入方面,東道國享有外資準(zhǔn)入管轄權(quán),可以自主決定是否允許或根據(jù)什么條件允許外國投資者進入本國投資,對一些準(zhǔn)許外資進入的行業(yè)或部門,也有權(quán)施加種種履行要求。最近投資條約的一個引人注目的變化就是美式雙邊投資條約(BIT)、北美自由貿(mào)易協(xié)定等將國民待遇、最惠國待遇引入投資準(zhǔn)入領(lǐng)域,要求外資在進入東道國前后都享有國民待遇和最惠國待遇。這將極大削弱東道國對外國投資進入領(lǐng)域和進入條件的普遍審查權(quán),使得外資在進入的程序、領(lǐng)域等方面享有極大的自由。這些多邊條約的自由化準(zhǔn)入規(guī)定,預(yù)示出發(fā)達(dá)國家今后在多邊立法場合對準(zhǔn)入問題可能采取的基本態(tài)度:力圖將國民待遇和最惠國待遇推廣適用于從準(zhǔn)入前到準(zhǔn)入后的各個階段,并限制東道國履行要求方面的外資管轄權(quán)。

第二,對外資的保護上,發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家長期以來矛盾的焦點集中在征收及其補償上。發(fā)達(dá)國家通常主張對外資征收應(yīng)根據(jù)國際法給予“充分、及時、有效”的補償,即采用“赫爾三原則”,發(fā)展中國家堅持認(rèn)為應(yīng)該按照東道國國內(nèi)法給予適當(dāng)、合理補償。但從1998年的研究表明,大多數(shù)BIT都使用“赫爾公式”，從ICSID和美國—伊朗仲裁庭的實踐來看,幾乎所有的案件都采用“充分”補償或“全部”補償標(biāo)準(zhǔn)。

第三,在投資爭議解決的方法、安排上,最近投資條約為投資者提供了更多的自主選擇權(quán),并呈現(xiàn)出擴大仲裁管轄權(quán)范圍、削弱東道國管轄權(quán)的態(tài)勢。國際投資爭議中最復(fù)雜而且最難以解決的爭議就是投資者與東道國之間的爭議。解決這類投資爭議的主要途徑是協(xié)商調(diào)解、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?、外國法院訴訟、外交保護和國際仲裁。長期以來,在選擇何種方法解決國際投資爭議的問題上,兩類國家存在著嚴(yán)重分歧:發(fā)達(dá)國家及其投資者傾向于選擇外國法院訴訟、外交保護、國際仲裁等方法解決爭議,而發(fā)展中國家一般傾向于選擇本國當(dāng)?shù)鼐葷蛴砂l(fā)展中國家創(chuàng)設(shè)的仲裁機構(gòu)解決投資爭議。最近越來越多的BIT明確放棄了“當(dāng)?shù)鼐葷钡囊?或規(guī)定一旦雙方協(xié)商不成，外國投資者即可提起仲裁，或規(guī)定提起“當(dāng)?shù)鼐葷迸c否應(yīng)由外國投資者決定。

最近投資條約采用仲裁方式呈現(xiàn)兩大特點:一是仲裁提起需要雙方同意。據(jù)對1985年以后締結(jié)的BIT研究表明,絕大多數(shù)采取強制同意型條款,這極大削弱了東道國的管轄權(quán)。二是引入了選擇性仲裁制度。越來越多的投資條約中規(guī)定了多種可供選擇的仲裁途徑,備選對象主要有ICSID仲裁體制、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁體制、國際商會仲裁院仲裁體制以及其他特設(shè)仲裁體制。

三、中國雙邊投資條約的自由化發(fā)展及應(yīng)注意的問題

我國對外投資條約實踐,主要是與他國訂立BITs。自1982年與瑞典簽訂第一個中外雙邊投資保護協(xié)定以來,截止2005年年底，我國對外共簽訂了119個雙邊投資保護協(xié)定。這些協(xié)定的簽署,對促進我國和有關(guān)國家經(jīng)貿(mào)關(guān)系的進一步發(fā)展起到了重要作用。

中國早期簽訂的BIT，只能說還處于投資自由化的萌芽階段?！爸袊臈l約在用語上變化非常顯著。條約實踐經(jīng)歷了一個漸進的過程。早期的條約以謹(jǐn)慎和不情愿丟棄傳統(tǒng)保守觀點為特征”。規(guī)定也較為簡單，反映出來的自由化程度也較低。在隨后簽訂的一系列BIT中，投資自由化的特征日趨明顯。這可簡單地概括為：BIT調(diào)整范圍的擴大；各項待遇標(biāo)準(zhǔn)的到位；投資保護水平的提高；爭端解決機制的更為有效；投資自由化力度的加強。目前我國所簽定的中外雙邊投資保護協(xié)定的主要內(nèi)容包括:定義條款，投資待遇,資本和收益的匯回,征收和國有化,爭端解決等。從雙邊投資條約的某些主要條款的變化中可以發(fā)現(xiàn)，我國在對待自由化投資條款的立場上有所松動。在對外資實施國民待遇問題上,我國在準(zhǔn)入階段不實施國民待遇,在對外資的經(jīng)營管理階段,20世紀(jì)80年代對外簽訂的投資條約也沒有真正確立國民待遇原則。近年來,我國在對外資經(jīng)營方面的國民待遇問題上進行了調(diào)整,將給予外資經(jīng)營的國民待遇作為我國外資政策的主要目標(biāo)。

在投資爭端解決方面,最近我國對外締結(jié)的大多數(shù)BITs規(guī)定,可將爭端交由東道國法院或國際仲裁管轄,不再堅持事先應(yīng)尋求“東道國當(dāng)?shù)鼐葷钡囊蟆?/p>

此外我國對外投資條約中關(guān)于外資保護,也與國際投資規(guī)則的自由化趨勢保持一致,我國承諾除非戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等,不對外資實施國有化及征收。在國有化、征收的補償標(biāo)準(zhǔn)上,中外協(xié)定中的有關(guān)規(guī)定也與發(fā)達(dá)國家堅持的赫爾公式(即“充分”、“及時”、“有效”)非常接近。

但是我們也要意識到，發(fā)達(dá)國家作為全球投資自由化的鼓吹者和倡導(dǎo)者，對其發(fā)展演變具有決定性的作用。投資自由化不僅是發(fā)達(dá)國家生產(chǎn)資本尋求利潤最大化的內(nèi)在要求，而且是發(fā)達(dá)資本主義國家壟斷資本要求消除阻礙其追逐全球利潤的各種形式壁壘的外在表現(xiàn)。作為世界上最大的發(fā)展中國家，我國在參與投資自由化的過程中應(yīng)該注意到以下問題。

第一，投資自由化的內(nèi)涵是減輕或消除市場扭曲影響，提高給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)，但投資自由化政策不能與吸引和促進外資增長的政策等量齊觀。就引資而言，在制定政策時應(yīng)根據(jù)自身實際狀況，實行逐步或漸進式的自由化政策，引進的目的在于發(fā)展本國經(jīng)濟，不能為追求或迎合西方發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)置本國經(jīng)濟發(fā)展的根本于不顧，把引進外資作為發(fā)展經(jīng)濟的唯一推動因素對待。

第二,外國投資對東道國的消極影響。誠然，我國吸引外資的同時可以引進外國的先進技術(shù)和管理經(jīng)驗,增加政府稅收,擴大就業(yè)規(guī)模,促進本國企業(yè)的競爭與效率的提高,開拓進入國際市場,增加產(chǎn)品出口的新途徑等等,但同時也存在著不利的影響。外國投資者的投資方向、經(jīng)營策略往往與東道國的宏觀經(jīng)濟政策不一致,如果對其采取放任的態(tài)度,或疏于管理,也可能會對我國的經(jīng)濟發(fā)展帶來不利影響,如民族工業(yè)受損，環(huán)境受到污染，資源遭到破壞乃至經(jīng)濟命脈受到外國投資者的控制。如1994年墨西哥爆發(fā)的那場嚴(yán)重的金融危機,就是墨西哥對外國投資,特別是對美資在外資準(zhǔn)入方面出現(xiàn)導(dǎo)向失誤,以及全面取消對外資的業(yè)績要求所至,以至引進外資非但沒有促進本國經(jīng)濟發(fā)展,反而擴大了外貿(mào)逆差,使其最終爆發(fā)了金融危機。前車之鑒,后世之師,我們應(yīng)對此予以高度關(guān)注。

第三，投資自由化政策應(yīng)當(dāng)與投資環(huán)境中的其他因素結(jié)合配套互動才能達(dá)到引資目的。外資進人不僅取決于一個國家是否實施投資自由化的外資政策，更重要的取決于經(jīng)濟因素，諸如國內(nèi)市場的大小、國內(nèi)經(jīng)濟增長的速度、經(jīng)濟運行狀況的穩(wěn)定性、政治普遍的安定、國內(nèi)潛在市場的存在、基礎(chǔ)設(shè)施的完善、法制健全與否等這些因素，它們共同構(gòu)成一國的投資環(huán)境系統(tǒng)中的諸多因素。那種把外資法的自由化和投資自由政策的實施，認(rèn)為是對吸引外資具有決定性影響的觀點是不符合實際的。

第四，我國應(yīng)聯(lián)合其他發(fā)展中國家積極參與在國際層面上建立或制定投資協(xié)議。在參與投資自由化過程中，廣大發(fā)展中國家有著較為一致的利益，應(yīng)注重在多邊或區(qū)域性投資協(xié)議問題的協(xié)調(diào)行動，加強外資政策的統(tǒng)一立場，力爭建立一個能被廣大多數(shù)發(fā)展中國家所認(rèn)同的、統(tǒng)一的、透明的投資自由化標(biāo)準(zhǔn)和更公平的投資制度。同時避免利用投資自由化政策時的競相攀比。東南亞金融危機中，多米諾骨牌式的連鎖反應(yīng)，對世人的警示和教訓(xùn)，也從另一個角度折射出投資自由化政策不應(yīng)被當(dāng)作一種相互競爭外資的工具加以使用。

參考文獻：

[1]余勁松.論國際投資法的晚近發(fā)展[J].法學(xué)評論，1997(6).

篇（7）

2國際投資學(xué)教學(xué)的改革措施

針對國際投資學(xué)教學(xué)過程中存在的各種問題，就要不斷加強國際投資學(xué)教學(xué)的改革，使國際投資學(xué)教學(xué)更具活力，更符合時代和學(xué)生發(fā)展的要求。

2.1加強師生互動為了打破傳統(tǒng)的教學(xué)模式，在國際投資學(xué)教學(xué)模式改革的過程中就要鼓勵學(xué)生積極參與到教學(xué)過程中去。教師在課堂上要對學(xué)生進行適當(dāng)啟發(fā)，創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境，通過教學(xué)情境的設(shè)置將學(xué)生引入到教學(xué)內(nèi)容當(dāng)中。與此同時，學(xué)生也要積極配合教師，積極回答問題，主動參與到教學(xué)過程中。教師在教學(xué)時也不只是簡單地講授課程，在這一過程中要不斷啟發(fā)學(xué)生，讓學(xué)生積極思考問題，調(diào)動學(xué)生的積極性和創(chuàng)造性，培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。通過實例的介紹，將學(xué)到的知識與實際相結(jié)合，使學(xué)生更好地掌握相關(guān)知識點。在課堂上，教師也要向?qū)W生介紹國內(nèi)外有關(guān)國際投資的最新訊息，開闊學(xué)生的眼界，使學(xué)生的思想與國際接軌。

2.2加強雙語教學(xué)為了更好地開展教學(xué)，使國內(nèi)的國際投資學(xué)與國際相接軌，就必須不斷學(xué)習(xí)國外的先進知識。要想了解國外的先進知識就必須在課堂上開展雙語教學(xué)活動，通過雙語教學(xué)可以使學(xué)生了解到更多的國外先進的國際投資相關(guān)知識，同時也可以通過這一活動鍛煉學(xué)生的英語口語交際能力，使學(xué)生的英語水平得到提升。針對現(xiàn)階段各大高校國際投資學(xué)課程用中文講授的現(xiàn)狀，國家要制定相關(guān)政策，鼓勵各大高校引進國外的相關(guān)教材作為課外輔助教材，幫助學(xué)生了解國外課程的相關(guān)情況。教師也要提高自身的英語水平，這樣才能更好地向?qū)W生傳授課程。學(xué)生在課堂上也不應(yīng)該產(chǎn)生畏難情緒，要積極與教師互動，積極參與到雙語教學(xué)中，自覺地運用英語進行交流，不斷提升自身的能力和水平。

2.3強化案例分析為了使學(xué)生更好地掌握所學(xué)到的知識，使抽象的知識變得生動形象，教師就必須在教學(xué)過程中將基本知識、基本概念和基本理論通過具體的實例呈獻給廣大學(xué)生。通過案例，幫助學(xué)生分析和思考相關(guān)問題，將抽象知識與形象的案例結(jié)合起來，提高學(xué)習(xí)效率。同時教師也要積極調(diào)動學(xué)生的參與性，啟發(fā)學(xué)生的思維，讓學(xué)生舉出更多的實例，這樣才能加深學(xué)生對知識的印象。通過生動的案例，讓學(xué)生進行“體驗式”學(xué)習(xí)，通過這樣的學(xué)習(xí)方式，提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和積極性。對于所選擇的案例，不要局限在國內(nèi)，要將視野放到全球，要在各種網(wǎng)站、雜志、電視等媒體中選擇國際投資案例，這樣才能使學(xué)生更好地理解國際投資的相關(guān)知識和概念，增進學(xué)生之間的合作意識，培養(yǎng)學(xué)生獨立思考和解決問題的能力，使師生關(guān)系更加和諧平等，幫助學(xué)生發(fā)現(xiàn)自身的潛能，提升學(xué)習(xí)的效果。

2.4明確課程內(nèi)容現(xiàn)階段，我國各高校開設(shè)的《國際投資學(xué)》課程所講授的基本內(nèi)容都是從國外借鑒而來的，國外國際投資學(xué)的流派眾多，觀點各不相同，要想使學(xué)生學(xué)到更系統(tǒng)的知識，教育部門就要對課程內(nèi)容進行規(guī)范。這門課程的主要內(nèi)容應(yīng)包括國際投資基本理論、國際投資實務(wù)、國際投資方式、各國的投資實踐等。這樣才能使學(xué)生學(xué)到更系統(tǒng)、更科學(xué)的國際投資知識，為我國經(jīng)濟的發(fā)展作出貢獻。

篇（8）

對于國際經(jīng)濟往來而言，無疑是先有國際貿(mào)易，爾后引發(fā)國際投資。國際貿(mào)易包括出口和進口，往返運輸需要增加交易成本、中介費用和時差間隔，由此引發(fā)資本輸出動機，即把資本直接投入到商品需求國家，就地生產(chǎn)就地銷售。資本輸出又引發(fā)生產(chǎn)要素的國際移動，由此出現(xiàn)跨國公司和國際金融。這是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。

盡管是國際貿(mào)易引發(fā)國際投資，但國際投資作為一個后來者卻起來了主宰國際貿(mào)易的作用。21世紀(jì)是知識經(jīng)濟世紀(jì)，也是金融世紀(jì)，資本運營已成為現(xiàn)代經(jīng)濟活動的神經(jīng)中樞。

當(dāng)今世界經(jīng)濟格局的一個重要特征是經(jīng)濟全球化。一國的經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，終究要突破國界走向世界，經(jīng)濟發(fā)展已無邊界。經(jīng)濟全球化也并非始于今日，早在19世紀(jì)中葉就已經(jīng)開始了。現(xiàn)在不過是“在更高層次回到1941年以前時代的經(jīng)濟全球化趨勢”。“從生產(chǎn)力發(fā)展的角度看，經(jīng)濟全球化是人類社會生產(chǎn)力發(fā)展的必然結(jié)果，也是科學(xué)技術(shù)達(dá)到了高發(fā)達(dá)水平的結(jié)果：人類發(fā)展到今天，在世界范圍內(nèi)選擇低成本生產(chǎn)和低成本交易已經(jīng)成為可能?！盵1]

早在100多年前，馬克思就對國際貿(mào)易、國際分工和國際投資作過描述?！坝捎跈C器和蒸汽的應(yīng)用，分工的規(guī)模已使大工業(yè)脫離了本國基地，完全依賴于世界市場、國際交換和國際分工。”[2]在《******宣言》中，馬克思和恩格斯進一步強調(diào)了生產(chǎn)社會化必然要求國際分工、合作、交流的思想?！半S著資產(chǎn)階級的發(fā)展，隨著自由貿(mào)易和世界市場的確定，隨著工業(yè)生產(chǎn)以及與此相適應(yīng)的生活方式的一致化，各國人民之間的民族孤立性和對立性日益消失下去?！盵3]

在經(jīng)濟全球化和科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展的今天，國際分工和國際協(xié)作日益活躍，資本、技術(shù)、人力、信息等生產(chǎn)要素愈益跨越國家、民族的界限，在全球范圍內(nèi)自由、全面、大量、綜合地流動和配置，特別是世界貿(mào)易組織的覆蓋面日益擴大，已使國際投資和國際貿(mào)易規(guī)模出現(xiàn)空前的擴散效應(yīng)和乘數(shù)效應(yīng)。

二、國際投資引致生產(chǎn)要素跨國移動

單純的國際貿(mào)易，主要是商品的跨國移動，只有國際投資，才有可能形成生產(chǎn)要素直接的和大量的跨國移動。在土地、資本、勞動三種生產(chǎn)要素中，除土地之外，資本和勞動都能在國際之間自由流動。

國際投資，即國際間的資本轉(zhuǎn)移，指的是貨幣資本和貸款資金從一國流向他國。任何國家或地區(qū)要發(fā)展經(jīng)濟，必須積累資本。積累資本一種方法是國內(nèi)儲蓄，由儲蓄轉(zhuǎn)化為投資；另一種方法就是吸引外資，包括國際貸款和外商直接投資。在經(jīng)濟不發(fā)達(dá)國家，由于人均收入水平較低，儲蓄能力受到限制，資本積累緊缺。在這種情況下，只有外來商品能形成入超現(xiàn)象，國內(nèi)資本積累才有可能不減少當(dāng)前消費。但是，入超國家又必須清償入超商品的資金。由于資本積累不足，只有依賴外國貸款。而能否得到外國貸款，又取決于兩國利率之間的差異，即債務(wù)國的利息必須高于債權(quán)國的利息。所以，國際投資的驅(qū)動因素是各國之間利率的差異。至于外商直接投資，則取決于生產(chǎn)成本、市場需求、預(yù)期回報率、投資環(huán)境和相關(guān)優(yōu)惠政策等多種因素。

國際間的勞動要素的轉(zhuǎn)移，主要取決于勞動價格，即取決于平均工資水平，比如某種類型的勞動在美國的工資率高于墨西哥，就成為墨西哥人跨越國界的經(jīng)濟動機。一般說來，發(fā)展中國家工資偏低，移民傾向尤甚。其次，勞動要素轉(zhuǎn)移還取決于勞動者擁有的數(shù)量。在一個勞動資源相對過剩的國家，很容易引發(fā)向勞動資源稀缺的國家移民的動因。當(dāng)然，國際投資也會引起發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家的勞動要素轉(zhuǎn)移，但畢竟屬于少量，而且大多是伴隨著技術(shù)引進，隨同設(shè)備和資金的技術(shù)人員配套轉(zhuǎn)移。而且，這種轉(zhuǎn)移大多帶有臨時性質(zhì)。一旦投資項目完成，隨行技術(shù)人員又會回歸本土。

國際投資實現(xiàn)生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)移的微觀載體是跨國企業(yè)。投資的始初動機是以謀求利潤最大化為目的生產(chǎn)和經(jīng)營。建立跨國企業(yè)伊始是資本運營，購進設(shè)備和技術(shù)，又實現(xiàn)了物質(zhì)生產(chǎn)要素的轉(zhuǎn)移，招聘經(jīng)營人員和企業(yè)員工，又實現(xiàn)了勞動要素轉(zhuǎn)移。可見，國際投資是生產(chǎn)要素跨國移動的第一推動力，跨國企業(yè)的規(guī)模和數(shù)量是鑒定生產(chǎn)要素移動的基本尺度。

生產(chǎn)要素跨國移動有兩大效應(yīng)：

（一）促進世界生產(chǎn)效率并提高實際收入水平

如果資本在美國的邊際生產(chǎn)率低，在資本稀少的中國邊際生產(chǎn)率高，若美國的資本流向中國，全世界的產(chǎn)值就會獲得提高，最終超于均衡。自我國改革開放以來，外商投資不斷增加，就是這個原因。

實際上，直接投資并不只是一種資本移動。有時，投資方“完全是在東道國借取創(chuàng)辦企業(yè)的金融資本，只是加上它的商標(biāo)牌號、經(jīng)營準(zhǔn)則，以及較少屬于有形資產(chǎn)的一些其他資產(chǎn)而已。這個子公司一旦成為獲利的企業(yè)，它就通過內(nèi)部利潤再投資和新借入資金來發(fā)展了，同時還把一部分利潤上繳給那個很難看出其進行了投資的母公司”。[4]這種情況雖然鮮見，但仍會使雙方感受其益，最重要的是促進了世界生產(chǎn)效率。

勞動要素的跨國移動也是如此。例如某種類型的服務(wù)業(yè)美國每天能賺15美元，而在意大利每天只能賺3美元；于是某一勞動者移居美國，每天升值到15美元，若移居意大利每天下降到3美元。這樣移動的結(jié)果，致使意大利勞動的邊際生產(chǎn)率自然趨向提高，而美國而相對下降。不過只要有差別，雙方就會產(chǎn)生移民的經(jīng)濟動機，從而使實際收入水平提升。

（二）使生產(chǎn)要素稀少性相對差異減輕

由于資本和勞動被吸引到相對稀少的地區(qū)，隨著跨國移動，相對稀少性在國際間就會減弱。印度相對過剩的勞動者遷往美國，就會降低美國勞動稀少程度，同時降低印度勞動的豐富程度。資本從相反的方向移動，將減輕資本在美國相對豐富的程度，同時降低資本在印度相對稀少的程度。

薩繆爾森寫道：“物品在國際間的自由流動部分影響，就好像使生產(chǎn)要素在國際間自由流動一樣，衣服從歐洲流向美國、食品從美國流向歐洲趨于使每一國家的特別充足的生產(chǎn)要素不像過去那樣充足，并使每一國家的特別稀少的生產(chǎn)要素不像過去那樣稀少。”[5]生產(chǎn)要素在國際間的自由移動，會使各種生產(chǎn)要素的價格趨于均衡。

三、國際投資促使國際貿(mào)易立體擴散

國際投資直接推進的是中間產(chǎn)品的貿(mào)易，間接推動的是最終產(chǎn)品的貿(mào)易。一般說的國際貿(mào)易，指的是最終產(chǎn)品的貿(mào)易，即商品貿(mào)易。

國際投資實現(xiàn)的生產(chǎn)要素移動雖然減輕了商品的稀少性，從而減少了國際貿(mào)易的機會，可是從另一種意義上說，新生產(chǎn)場所的開辟和建立，又創(chuàng)造了新的貿(mào)易園地。假設(shè)有一個資本貧乏的國家，從外國進引長期貸款，用以發(fā)展本國產(chǎn)業(yè)。某些制造品（例如紡織品、塑料之類）原先輸入本國市場，現(xiàn)在國內(nèi)也可以像外國一樣廉價生產(chǎn)，故而不需要再輸入此類商品。不過由于本國發(fā)展生產(chǎn)的結(jié)果提高了收入，消費數(shù)量與結(jié)構(gòu)已經(jīng)變化，因而創(chuàng)造了新的需求。所以從現(xiàn)象上看，進口商品減少了，但國內(nèi)市場卻因生產(chǎn)要素的移動而擴大了。因此，一方面貿(mào)易關(guān)系是國際借貸的產(chǎn)物，即生產(chǎn)要素移動創(chuàng)造了新的商品需求；另一方面，國際貿(mào)易又能借助推廣市場及刺激資源更有效的利用，因而能創(chuàng)造投資機會，不僅吸引了本國的投資者，也吸引了國外的投資者。新的投資者的出現(xiàn)，又?jǐn)U大了市場的商品需求。這就是國際投資引發(fā)的貿(mào)易創(chuàng)造。

投資和貿(mào)易的不同之處在于：貿(mào)易是一種遞增效應(yīng)，投資則是一種乘數(shù)效應(yīng)。按一般慣例估算，投資效應(yīng)是貿(mào)易效應(yīng)的5倍。盡管投資有風(fēng)險，但風(fēng)險越大，欲念越大，經(jīng)營者依然會選擇投資。只有投資，才能使國際貿(mào)易實現(xiàn)立體擴散。

我們不防借助一組數(shù)據(jù)來說明這個問題。

我國改革開放以來，在利用外商直接投資方面，1978~2007年，共簽訂投資協(xié)議項目464801個，合同金額9428.77億美元，實際使用外商直接投資4997.60億美元。其中，外商直接投資協(xié)議項目數(shù)從1980年的470個上升到2007年的4萬多個，增長了近90倍，年均增長率為25.05%；合同外投資從1983年的17.32億美元上升到2005年的1千多億美元，增長了近70倍，年均增長率為23.35%；實際使用外商投資從1983年的6.36億美元上升到2007年的535.05億美元，增長了84.13倍，年均增長率為24.81%。中國已連續(xù)10年位居發(fā)展中國家和地區(qū)吸收外商直接投資的首位。[6]

外商在華投資對雙邊貿(mào)易起到了巨大的推動作用。我們可以從我國和外商投資企業(yè)的進出口總額來印證這個問題。

（一）我國的進出口總額的增長

我國的進出口總額從1983年的436.16億美元上升到2007年的1萬多億美元，增長了19.52倍，年均增長率為16.02%。其中，出口貿(mào)易從1983年的222.26億美元增長到2007年的5千多億美元，增長了19.72倍，年均增長率為15.95%。我國出口總額在世界所占的比重同期也上升了5.86%，進口總額上升5.32%。出口總額排名由第17位上升到第3位。

（二）外商在華投資企業(yè)進出口總額的增長

外商在華投資企業(yè)的進出口總額從1980年的0.42億美元上升到2007年的5千多億美元，增長了11244.17倍，年均增長率為50.01%，其占我國對外貿(mào)易總額的比重上升55.48%。其中，外商在華投資企業(yè)的出口總額同期增長30042.63倍，年均增長率為56.56%，其占我國出口總額的比重上升54.82%；進口總額增長了68213倍，年均增長率為62.24%，其占我國進口總額的比重上升56.18%。可見，外商在華投資企業(yè)的對外貿(mào)易積極地推動了我國對外貿(mào)易的發(fā)展。[7]

國際經(jīng)濟學(xué)的傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，國際投資和國際貿(mào)易有互相抵消作用。國際投資引發(fā)的生產(chǎn)要素移動減輕了生產(chǎn)要素的稀少性。生產(chǎn)要素跨國移動數(shù)量越大，國際貿(mào)易的動機與賺取的利潤也就越少。極言之，生產(chǎn)要素的相對稀少性的懸殊情況可能因國際投資完全消除，那么，引起國際貿(mào)易的原因也不復(fù)存在。但在實際上，不論是國際投資或是國際貿(mào)易，都不可能消除各國之間要素和商品的相對稀少性狀態(tài)，所以兩種功能得以并存，并會逐步擴大。

其實恰恰相反，國際投資和國際貿(mào)易更多地表現(xiàn)為互補作用。國際投資能夠創(chuàng)造和擴大國際貿(mào)易，國際貿(mào)易也可以創(chuàng)造國際直接投資。這種關(guān)系分為四種情況：（1）投資國的對外直接投資對本國出口貿(mào)易具有促進作用，如設(shè)備、技術(shù)和軟件可跟隨資本；（2）本投資國的出口貿(mào)易對本國的直接投資具有促進作用，如通過貿(mào)易出口可以引發(fā)直接投資就地銷售跨國企業(yè)的產(chǎn)品；（3）投資國的對外直接投資可以促進東道國的進口貿(mào)易，東道國引進了外資，相應(yīng)地就會進口生產(chǎn)要素及技術(shù)軟件；（4）東道國的進口貿(mào)易會促進投資國的直接投資，既然有了進口貿(mào)易，就會致使投資國實行直接投資，以創(chuàng)造更簡便、更有利的貿(mào)易機會。

根據(jù)國際貿(mào)易的實踐經(jīng)驗，建立各種經(jīng)濟共同體撤銷關(guān)稅壁壘，實現(xiàn)自由貿(mào)易，更能實現(xiàn)比較利益。由此獲得的經(jīng)濟利益，西方經(jīng)濟學(xué)稱之為“貿(mào)易創(chuàng)造”。但是，這種情況只適用于經(jīng)濟一體化組織內(nèi)部，對外卻設(shè)置一個共同的關(guān)稅壁壘，可能導(dǎo)致“貿(mào)易轉(zhuǎn)向”。當(dāng)經(jīng)濟共同體的國家較低成本的供給來源代替了共同體內(nèi)較高成本的來源，即會出現(xiàn)“貿(mào)易轉(zhuǎn)向”，即轉(zhuǎn)向低成本的國家。[8]令人遺憾的是，這種機會并不顯見，太多的機會往往會消失在經(jīng)濟共同體內(nèi)。世界貿(mào)易組織成立之后，這種情況更為顯著，國際貿(mào)易在WTO之內(nèi)，成員國更多地表現(xiàn)為“貿(mào)易創(chuàng)造”。未進入世貿(mào)組織的國家積極申請入圍，其中原因就在于要享受組織內(nèi)的“國民待遇”。它們需要的是直接的“貿(mào)易創(chuàng)造”，而不是消極等待“轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)向”。

伴隨著世界貿(mào)易組織的不斷擴大，“貿(mào)易創(chuàng)造”的功效會逐步消失，因為國家越來越少。如果所有國家都加入WTO，“貿(mào)易創(chuàng)造”就會完全消失。隨之而來的將是“資本創(chuàng)造”，或稱“投資創(chuàng)造”。國際投資力度的增強，會實現(xiàn)更為廣闊的貿(mào)易空間。國際投資引發(fā)的貿(mào)易效應(yīng)必將大大超越單純國際貿(mào)易的效應(yīng)。

四、國際投資推進傳統(tǒng)貿(mào)易方式改變

世界經(jīng)濟早期的歷史格局，國際投資主要是發(fā)達(dá)國家對殖民地國家和落后國家的投資，俗稱資本輸出。這種投資雖然有資本入侵的含義，但在客觀上卻推進了國際貿(mào)易的發(fā)展，從而也推動了傳統(tǒng)貿(mào)易方式的改變。

（一）促進出口商品換代升級

從出口商品的結(jié)構(gòu)，可以反映出一國的經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平。一般說來，發(fā)展中國家出口以初級產(chǎn)品為主，亦即資源性產(chǎn)品為主。資源只有經(jīng)過開發(fā)和利用，才能成為商品，才能實現(xiàn)商品流通?！八?，對于人類，所謂‘資源’，是社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和人類素質(zhì)的函數(shù)。對應(yīng)不同的經(jīng)營方式和開發(fā)手段，資源的含義不同?！盵9]對于多種經(jīng)營、綜合利用、深度加工和專業(yè)化、商品化生產(chǎn)的立體開發(fā)方式，就可以構(gòu)成發(fā)展的良好基礎(chǔ)；而對于倒山種地、單一經(jīng)營、自給自足的平面墾殖生產(chǎn)方式，那就只能陷入“低水平陷阱”，那就只能是“富饒的貧困”。

資源開發(fā)固然要靠人的智力，但智力必須凝聚為技術(shù)，才能形成現(xiàn)實的生產(chǎn)力。依靠自身經(jīng)營的積累，社會也會有進步，但那是一個漫長的歷史過程。在世界競爭的格局下，很可能會出現(xiàn)富者愈富，窮者愈窮的“馬太效應(yīng)”。經(jīng)濟全球化和世界市場的開放，無疑會縮短這個歷程。國際投資、技術(shù)引進，會不斷使資源性產(chǎn)品升級，增加科學(xué)技術(shù)含量，從而使商品換代升級。

（二）從“進口替代”到“出口替代”

發(fā)展中國家的開放經(jīng)濟分為兩種類型：一是基本的內(nèi)向經(jīng)濟，但又是有進出口貿(mào)易；二是外向經(jīng)濟，有大量的進出口貿(mào)易。與之相適應(yīng)，發(fā)展中國家的進出口戰(zhàn)略也可分為兩種：“進口替代”和“出口替代”。

進口替代，指的是過去以進口工業(yè)制成品為主，現(xiàn)在改為本國工業(yè)制成品代替同類進口商品，為此，這些國家需要在國內(nèi)建立面向國內(nèi)市場的工業(yè)，以減少對國外市場的依賴。但進口替代需要進口用于發(fā)展本國工業(yè)品的設(shè)備和某些原料，因此又需要出口初級產(chǎn)品以換取外匯，彌補國際收支逆差。在這種情況下，進口替代往往以初級產(chǎn)品的出口作為前提。

出口替代，指的是過去以出口初級產(chǎn)品為主，現(xiàn)在改為以本國工業(yè)制成品的出口代替初級產(chǎn)品的出口。為此，這些國家應(yīng)在國內(nèi)建立起面向國外市場為主的工業(yè)部門，并要使這類產(chǎn)品在國際市場上有競爭能力。

當(dāng)代經(jīng)濟發(fā)展理論普遍認(rèn)為，進口替代是較低級的出口模式，出口替代是較高級的出口模式。

新加坡和韓國是兩個比較成功的實現(xiàn)“出口替代”的典型例證。

新加坡1965年宣布獨立，當(dāng)時只有橡膠園，地勢坎坷不平。沒有什么基礎(chǔ)。通過引進外資和引進技術(shù)，使本國經(jīng)濟在短期內(nèi)改變了面貌。當(dāng)時，新加坡政府積極支持和鼓勵工業(yè)界實現(xiàn)生產(chǎn)自動化，重點放在推廣和使用機器人上。新加坡自造的第一名“燒焊工”機器人于1983年誕生，另一臺“噴漆工”機器人也相繼問世。新加坡推行了電腦教育“五年計劃”，使20%的中學(xué)生成為電腦俱樂部成員。20世紀(jì)80年代新加坡開始出口電子計算機，駛向國際市場的驚濤駭浪。

韓國在過去30年里，利用美、日等發(fā)達(dá)國家改變經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的機會，將外國資本、技術(shù)同國內(nèi)的廉價勞動力結(jié)合起來，20世紀(jì)60年展了輕紡工業(yè)。70年代又突出發(fā)展了重化工業(yè)，用出口推動了經(jīng)濟發(fā)展，從一個貧窮落后的地區(qū)一躍成為新興工業(yè)化地區(qū)。韓國從20世紀(jì)80年代開始大力發(fā)展科學(xué)技術(shù)，實行“科技興國”方針。為了跟上新技術(shù)革命的步伐，韓國制定了“1984-2000年科技發(fā)展戰(zhàn)略”，提出兩項主要任務(wù)：一是開發(fā)尖端技術(shù)，將產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改造為“發(fā)達(dá)國家型”產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)；二是根本上解決糧食、能源、環(huán)境污染、疾病、住宅、城市過密等問題。韓國的學(xué)者、實業(yè)家、官員都認(rèn)為21世紀(jì)將成為“太平洋世紀(jì)”，強調(diào)“不要錯過時機”，要積極地迎接“太平洋時代”。

（三）從“單向投資”到“雙向投資”

單純的國際貿(mào)易，很容易因襲原有的方式。只有通過國際投資的沖擊，才能推進貿(mào)易方式的改變。

國際投資的始初行為是資本過剩的發(fā)達(dá)國家向資本稀少的落后國家的單向投資，落后國家在很長時期內(nèi)幾乎沒有什么對外投資能力。但國際投資和國際貿(mào)易一樣，基本上屬于雙邊行為，落后國家發(fā)展到一定階段，必然沖出國界，走向?qū)ν馔顿Y的行列。從單向投資轉(zhuǎn)向雙向投資，是世界歷史的巨大進步。

我們試以中國為例來說明這個問題。

改革開放以后，大量外國商品進入中國市場，大量外資企業(yè)落戶中國，國內(nèi)市場競爭激烈。因此，越來越多的中國企業(yè)開始把視角轉(zhuǎn)向海外市場?？梢钥隙ǖ卣f，尋求市場是中國企業(yè)對外投資的直接動機。

1979年8月13日，國務(wù)院提出“出國辦企業(yè)”的經(jīng)濟改革措施，第一次把發(fā)展對外直接投資作為國家政策，從而拉開了中國企業(yè)對外直接投資的序幕。

中國對外投資包括三種類型：（1）為支持進出口貿(mào)易而進行的投資；（2）為支援第三世界國家而進行的投資；（3）為承包工程和勞務(wù)輸出而進行的投資。

1990年，我國已開辦801個世界境外企業(yè)，分布在93個國家和地區(qū)。在美國、日本、韓國、澳大利亞、加拿大、俄羅斯、新加坡、泰國、馬來西亞和港澳地區(qū)就集中了我國非貿(mào)易性企業(yè)的2/3。

1999年，我國境外投資擴展到100多個國家和地區(qū)，投資相對集中于發(fā)達(dá)國家以及新興工業(yè)化國家和地區(qū)。排在前10位的是獨聯(lián)體國家、美國、港澳地區(qū)、泰國、澳大利亞、日本、加拿大、馬來西亞、新加坡和德國。截止2007年，中國對外直接投資分布在全球已達(dá)149個國家和地區(qū)，投資存量已達(dá)5百多億美元。[10]

中國對外投資在發(fā)展中國家雖然不是首開先例，但其雄健的腳步卻有后發(fā)奪人之勢。盡管我國目前對外投資的比重還比較微少，風(fēng)險投資領(lǐng)域尚未涉足，但這卻是一個光輝的起點?？梢钥隙?，中國對外投資終究要躍居世界前列，并將對國際貿(mào)易發(fā)生更為積極的影響。國際投資和國際貿(mào)易，必將成為我國步入世界經(jīng)濟舞臺的“雙子星座”。

參考文獻

篇（9）

在烏拉圭回合協(xié)定中，包含了《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs協(xié)定）等涉及投資的規(guī)范。隨著WTO體制“與貿(mào)易有關(guān)”領(lǐng)域的不斷發(fā)展，繼投資成為“新加坡議題”之后，①發(fā)達(dá)國家進一步力主在WTO體制下開展多邊投資協(xié)定(MAI)的談判。在國際實踐中，WTO體制與國際投資法的連結(jié)點亦悄然發(fā)展。WTO體制與國際投資法的關(guān)系究竟如何，這個看似不言自明的問題變得模糊不清，值得國際法學(xué)界認(rèn)真關(guān)注和探討。

一、WTO體制與國際投資法在體制上的分立

（一）國際貿(mào)易與國際投資是分立的兩種經(jīng)濟活動

眾所周知，WTO體制調(diào)整國際貿(mào)易關(guān)系，國際投資法調(diào)整國際直接投資（以下簡稱“國際投資”）關(guān)系。在這個意義上，WTO體制與國際投資法的關(guān)系取決于國際貿(mào)易與國際投資的關(guān)系的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢。

一般認(rèn)為，國際投資與國際貿(mào)易是國際經(jīng)濟活動的兩種主要方式。兩者的基本區(qū)別在于：首先，從經(jīng)濟活動內(nèi)容看，國際投資指資本的跨國流動，通常表現(xiàn)為一國私人（包括法人、自然人）在外國投資經(jīng)營企業(yè)，直接或間接地控制其投資企業(yè)的經(jīng)營活動；國際貿(mào)易指貨物、服務(wù)或技術(shù)的跨國交易，通常表現(xiàn)為不同國家私人之間的貨物、服務(wù)或技術(shù)的交易。其次，從經(jīng)營或交易時間看，國際投資一般是長期的經(jīng)營項目，在投資合同中規(guī)定經(jīng)營期限（如20年）或未規(guī)定經(jīng)營期限，意味著永續(xù)經(jīng)營；而國際貿(mào)易則一般是短期或一次性的交易行為，在貿(mào)易合同中規(guī)定交易期限，取決于交易的標(biāo)的、環(huán)節(jié)等因素，在數(shù)日或數(shù)月內(nèi)完成交易。再次，從東道國的管制方式看，國際投資活動經(jīng)歷準(zhǔn)入和經(jīng)營兩個階段，涉及外資審批和投資措施等管制方式；而國際貿(mào)易活動通常只經(jīng)歷交易一個階段，一般涉及關(guān)稅和非關(guān)稅措施。

另一方面，國際投資與國際貿(mào)易又是緊密聯(lián)系的，有時甚至是相互交融的。從歷史上看，國際投資活動是國際貿(mào)易活動的發(fā)展和延伸。在國際經(jīng)濟實踐中，實物投資本身也是一種變相的國際貿(mào)易活動，而作為國際服務(wù)貿(mào)易形式之一的“商業(yè)存在”方式本身就是國際投資活動?！?996年世界投資報告》認(rèn)為，國際投資和國際貿(mào)易都是促進經(jīng)濟增長和發(fā)展的重要因素，對于提高各國的經(jīng)濟業(yè)績具有舉足輕重的影響。國際貿(mào)易和國際投資日益緊密地聯(lián)系在一起，相互作用，互為因果，促進了世界經(jīng)濟一體化的深化。作為向國外市場交付商品和勞務(wù)的主要方式和國際化生產(chǎn)的主要因素，國際投資及有關(guān)政策日益影響國際貿(mào)易的規(guī)模與構(gòu)成，與此同時，國際貿(mào)易及有關(guān)政策也對國際投資的規(guī)模、流向和構(gòu)成產(chǎn)生重要的影響。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，國際投資與國際貿(mào)易既存在替代性的關(guān)系，也具有互補性的關(guān)系?！?996年世界投資報告》對不同行業(yè)的國際投資與國際貿(mào)易之間的關(guān)系進行了具體的分析，結(jié)論是，國際貿(mào)易最終必然導(dǎo)致國際投資，而國際投資將會帶來更多的國際貿(mào)易。國際貿(mào)易政策與國際投資政策的相互影響也是顯而易見的。高關(guān)稅的國際貿(mào)易政策可能促進國際投資，而出口要求、外匯平衡的國際投資政策可能促進國際貿(mào)易。國際貿(mào)易自由化政策必然推動國際投資自由化政策的發(fā)展。國際投資與國際貿(mào)易的融合和相互聯(lián)系要求進行國家之間的政策協(xié)調(diào)以增強國際投資政策與國際貿(mào)易政策的一致性，避免政策效應(yīng)的相互抵觸或抵消，提高政策的有效性。反映在法律上，調(diào)整國際投資關(guān)系和調(diào)整國際貿(mào)易關(guān)系的一些國內(nèi)法或國際法規(guī)范是相互滲透、相互作用的。

由上述可見，無論國際貿(mào)易與國際投資如何緊密聯(lián)系，國際貿(mào)易政策與國際投資政策如何相互影響，國際貿(mào)易與國際投資畢竟是分立的兩種主要經(jīng)濟活動，國際貿(mào)易政策與國際投資政策畢竟是分立的兩種主要經(jīng)濟政策。這似可作為考察WTO體制與國際投資法的關(guān)系的基本出發(fā)點。

（二）WTO體制與國際投資法是分立的兩個體制

在國際經(jīng)濟法體系中，以“顯著的經(jīng)濟特征”為標(biāo)準(zhǔn)，主要有國際貿(mào)易法、國際投資法、國際貨幣金融法、國際稅法和國際經(jīng)濟爭議解決法等。所謂國際貿(mào)易法，指調(diào)整跨國貨物、服務(wù)和技術(shù)貿(mào)易關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱。其淵源首先是國際貿(mào)易協(xié)定，而WTO體制是當(dāng)前影響最大的國際貿(mào)易協(xié)定群。WTO體制屬于國際貿(mào)易法范疇，應(yīng)當(dāng)是沒有疑義的。

歷史上，GATY/WTO體制與國際投資法各自循其特定的方式發(fā)展。雖然，試圖調(diào)整國際投資的努力可追溯到1947年GATT成立之初和流產(chǎn)的國際貿(mào)易組織(ITO)，GATT作為《哈瓦那》和ITO的遺產(chǎn)繼承人，顯然與國際投資無關(guān)?；蛘吒鼫?zhǔn)確地說，GATT的管轄范圍并未擴及東道國對外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營所規(guī)定的條件。國際貿(mào)易與國際投資的分立，對脆弱的GATT是有益的。長期以來，在東方國家與西方國家之間、南方國家與北方國家之間許多最基本的爭議問題，諸如東道國對外國投資者的責(zé)任、征收的法律后果、國際經(jīng)濟新秩序以及起草《跨國公司行為守則》等，GATT均置身事外。這些問題曾在聯(lián)合國大會及其下屬機構(gòu)、世界銀行、國際貨幣基金組織以及旨在簽訂友好通商航海條約和雙邊投資條約(BITs)的談判中辯論，但從未發(fā)生于GATT。[1]94

就國際經(jīng)濟法體系而言，WTO體制屬國際貿(mào)易法，而國際貿(mào)易法與國際投資法分立，同樣作為國際經(jīng)濟法的重要分支。兩者雖然不是涇渭分明，但具有基本的分界，互不隸屬。當(dāng)前，由于發(fā)達(dá)國家的強力推動，WTO已涵蓋了“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施”領(lǐng)域，WTO體制與國際投資法的涵蓋內(nèi)容也出現(xiàn)了一定程度的連結(jié)、重疊或交叉。然而，這并不能改變WTO體制與國際投資法兩種分立體制的基本分野。

二、WTO體制與國際投資法在內(nèi)容上的聯(lián)系

經(jīng)濟全球化的重要特征之一是，作為可獲得的投資和金融資產(chǎn)競爭集中的結(jié)果，各國特別是發(fā)展中國家可選擇的范圍日益縮小。另一個重要特征是各國受外部力量驅(qū)動作出其經(jīng)濟決策。得益于全球自由貿(mào)易的發(fā)達(dá)國家，控制了充足的政治和經(jīng)濟力量以確保推行其有關(guān)自由化、私有化和外國投資的政策。它們通過創(chuàng)設(shè)WTO等國際組織及其體制和有關(guān)投資的雙邊或區(qū)域性條約來達(dá)到其目的。[2]83

發(fā)達(dá)國家將投資議題納入GATT/WTO體制的企圖由來已久。早在1982年12月GATT部長級會議上，美國作為主要倡議者，首次提出了將投資議題納入GATT體制的建議。由于歐共體成員和發(fā)展中國家反對，該提議被取消。在烏拉圭回合中，在美國等發(fā)達(dá)國家的強力推動下，產(chǎn)生了TRIMs協(xié)定等涉及投資的規(guī)范。隨著WTO體制“與貿(mào)易有關(guān)”領(lǐng)域的不斷擴張，投資已然成為WTO體制下多邊貿(mào)易談判的議題之一。WTO體制與國際投資法的涵蓋內(nèi)容出現(xiàn)了一定程度的連結(jié)、重疊或交叉。

烏拉圭回合的成果涉及投資的主要規(guī)范包括TRIMs協(xié)定，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）。其中，GATS和TRIPS協(xié)定只是部分內(nèi)容涉及國際投資。GATS中涉及國際投資的主要內(nèi)容是，“商業(yè)存在”作為服務(wù)提供方式，本身也是一種投資方式。而TRIPS協(xié)定通過對“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)”的保護而與國際投資密切相關(guān)。與貿(mào)易有關(guān)的投資措施(TRIMs)問題，則直接涉及各國外資法的“履行要求”。TRIMs協(xié)定專門調(diào)整各成員的TRIMs，是WTO體制與國際投資法重疊的最典型實例。顧名思義，TRIMs協(xié)定是規(guī)范TRIMs的協(xié)定，不是一個有關(guān)投資的綜合性多邊法律框架，比之OECD主導(dǎo)的《多邊投資協(xié)定》(MAI)和各國普遍接受的BITs，其適用范圍極為有限，只能視為朝向有關(guān)投資的多邊管制框架邁出的一小步。[3]116-117

WTO成立之后，WTO體制有關(guān)投資議題有兩個重要的發(fā)展。其一是根據(jù)1996年WTO《新加坡部長理事會宣言》第20節(jié)設(shè)立了“貿(mào)易與投資關(guān)系工作組”(WGTI)，專門研討貿(mào)易與投資的關(guān)系。在該會議上達(dá)成的決議是，WTO應(yīng)研究貿(mào)易與投資之間的關(guān)系，由WGTI開展專門研究。其研討范圍限于WTO成員提出的同“貿(mào)易與投資的關(guān)系”相關(guān)的議題。其研討工作雖然不具有立法或立法建議的性質(zhì)，只是一種啟發(fā)性、指導(dǎo)性工作，但反映了WTO體制內(nèi)對“貿(mào)易與投資的關(guān)系”的持續(xù)關(guān)注。[4]98-105同時，也反映了WTO力圖將投資議題納入其制度性安排的趨向。

第二個重要發(fā)展體現(xiàn)于WTO《多哈部長理事會宣言》有關(guān)投資的內(nèi)容。WTO成員同意多哈回合有關(guān)貿(mào)易與投資關(guān)系的討論集中于澄清范圍與定義、透明度、非歧視、基于GATS型“積極清單”(positivelist)的設(shè)立前承諾、發(fā)展的規(guī)定、例外與收支平衡的保障以及協(xié)商與成員之間爭議的解決。在該框架中沒有BITs等傳統(tǒng)國際投資條約包含的重要問題，如給予外國投資者的保護性待遇、貨幣轉(zhuǎn)移、針對征收的保護以及外國投資者與東道國之間爭議的解決。該宣言未規(guī)定傳統(tǒng)國際投資條約有關(guān)投資保護、促進和自由化的宗旨，而是強調(diào)其他新目標(biāo)，即“任何框架應(yīng)以平衡的方式反映母國和東道國利益，并適當(dāng)考慮東道國政府的發(fā)展政策和目標(biāo)以及它們?yōu)楣怖娴墓苤茩?quán)利”。上述新目標(biāo)涉及的三個因素值得注意：一是促進的利益限于國家利益，而未提及私人投資者的利益；二是適當(dāng)考慮的國家利益主要是東道國的利益，而不是投資者母國的利益；三是堅持“管制權(quán)利”意味著界定外資財產(chǎn)權(quán)利與東道國管制外資的權(quán)利是WTO多哈回合有關(guān)投資議題談判的爭議焦點。[5]86

顯然，目前WTO體制的投資議題仍然限于“與貿(mào)易有關(guān)”的領(lǐng)域，不能等同于BITs等傳統(tǒng)國際投資條約或MAI，兩者不能混淆。需要特別引起警惕的是，在WTO體制中，發(fā)達(dá)國家看來是采取“步步為營”和“得隴望蜀”的策略，從投資議題的談判談起，一俟時機成熟即轉(zhuǎn)為NAI談判。

應(yīng)當(dāng)指出，在貿(mào)易談判中涉及投資，并非GATT/WTO的獨創(chuàng)。一些涉及投資的多邊經(jīng)濟協(xié)定，如《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》(NAFTA)和《能源條約》等都是在多邊貿(mào)易談判中產(chǎn)生的。其原因是，在多邊經(jīng)濟談判中將貿(mào)易與投資問題相聯(lián)系，提供了支撐條約談判的寬廣的交易基礎(chǔ)，這是單純的多邊投資談判無法企及的談判方式。這是基于貿(mào)易的投資談判方式。特別是，發(fā)展中國家為增加其在發(fā)達(dá)國家市場的貿(mào)易量，將導(dǎo)致它們對外資采取更自由的保護性政策。不僅如此，從談判理論的觀點看，在多邊談判中涉及的問題越多，當(dāng)事方就可能設(shè)計越多的協(xié)調(diào)點(trade-offs)。而當(dāng)事方擁有越多的協(xié)調(diào)點，就越可能發(fā)現(xiàn)達(dá)成協(xié)議的基礎(chǔ)。[5]87

三、WTO體制連結(jié)國際投資及其規(guī)范的新動向

近年來，在發(fā)達(dá)國家的推動下，WTO體制的基本原則、規(guī)則及其相關(guān)案例與國際投資活動和國際投資法各種淵源正在形成新的連結(jié)點，將對WTO體制與國際投資法的關(guān)系產(chǎn)生重要而深遠(yuǎn)的影響。這一新的發(fā)展動向值得密切關(guān)注和跟蹤研究。

（一）WTO基本原則對國際投資活動的適用問題

WTO基本原則指WTO成員普遍接受的調(diào)整相互之間貿(mào)易關(guān)系的最基本的法律原則。WTO基本原則是在GATT基本原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，主要來自歷次多邊貿(mào)易談判，特別是烏拉圭回合談判達(dá)成的一系列協(xié)定。關(guān)于WTO基本原則，學(xué)界有不同的見解。多數(shù)學(xué)者基于WTO是GATT的繼承和發(fā)展的認(rèn)識，將GATT基本原則作為WTO基本原則。②少數(shù)學(xué)者強調(diào)WTO基本原則的普遍適用性，認(rèn)為在《WTO協(xié)定》中明文規(guī)定并普遍適用于WTO各個領(lǐng)域的最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則是WTO體制的三項最基本原則。[6]19盡管對WTO基本原則見仁見智，貿(mào)易自由化原則、非歧視原則是學(xué)者普遍認(rèn)同的。

WTO貿(mào)易自由化原則包含了市場準(zhǔn)入、關(guān)稅減讓和取消數(shù)量限制等內(nèi)容。鑒于前述國際投資與國際貿(mào)易的基本區(qū)別，不能簡單地援引WTO的貿(mào)易自由化原則，推而廣之，主張國際投資自由化。國際投資因涉及國家的經(jīng)濟要害或敏感部門，加之長期性質(zhì)，可能在更大程度上涉及國家問題。鑒此，各國對外國投資的準(zhǔn)入，一般保持和行使充分的管轄權(quán)。對廣大發(fā)展中國家而言，對西方國家的投資自由化的要求不能無原則地遷就，更不宜作為多邊投資談判的“首要目標(biāo)”。②有西方學(xué)者指出，OECD的MAI試圖對國際投資提供與國際貿(mào)易和國際服務(wù)相同的自由環(huán)境，其失敗原因是未能充分考慮不同的非生產(chǎn)商的利益，部分地是由于OECD國家的環(huán)境和勞工權(quán)利倡導(dǎo)者的極力反對。[7]57

由最惠國待遇原則和國民待遇原則構(gòu)成的WTO非歧視原則也不能完全適用于國際投資領(lǐng)域。其理由首先是，在WTO體制中，除了知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域之外，非歧視原則主要適用于國際貿(mào)易的“產(chǎn)品”和“服務(wù)”，兩者均為“物”，而在國際投資領(lǐng)域，非歧視原則主要適用于“投資”和“投資者”，即包括了“物”和“人”。其次，國際貿(mào)易一般是一次易，而國際投資包含外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營兩個階段，在外資準(zhǔn)入階段，可能牽涉國家問題，各國對外國投資和外國投資者一般尚無法實行國民待遇原則。

（二）WTO體制下啟動MAI談判問題

制訂一個具有普遍約束力的綜合性、實體性的多邊投資協(xié)定，是發(fā)達(dá)國家長期追求而迄今未能實現(xiàn)的目標(biāo)。OECD的MAI談判失敗后，隨之產(chǎn)生了WTO能否接此重任的問題。日本和歐共體極力推動在1999年11月召開的WTO西雅圖部長理事會會議上啟動MAI議題的談判，這一企圖因受到一些發(fā)展中國家代表團和非政府組織的反對而偃旗息鼓。2001年12月召開的WTO多哈部長理事會會議仍未達(dá)成明確啟動多邊投資規(guī)則框架談判的最后決議，只是提及正式?jīng)Q議留待坎昆部長理事會會議決定。在2003年9月召開的WTO坎昆部長理事會會議上，多數(shù)發(fā)展中國家表示尚未做好MAI談判的準(zhǔn)備。[8]316由于各成員在農(nóng)產(chǎn)品議題和新加坡議題的尖銳矛盾無法調(diào)和，坎昆會議重蹈西雅圖會議無果而終之覆轍。[9]1332005年12月，在WTO香港部長理事會會議上，投資議題仍未能取得進展。[10]盡管發(fā)達(dá)國家一再強調(diào)MAI對于促進國際貿(mào)易的重要性，在WTO體制中是否需要MAI，尚未達(dá)成共識。[3]122

值得注意的是，發(fā)達(dá)國家在WTO體制中提出投資議題，只是“投石問路”，其更重要的目標(biāo)是將MAI納入WTO體制。早在1998年，時值OECD的MAI談判陷入困境，法國政府委托進行的一項有關(guān)MAI的研究結(jié)果認(rèn)為，OECD不是MAI的適當(dāng)談判場所，不能在已有基礎(chǔ)上繼續(xù)該談判。法國總理進一步指出，MAI的適當(dāng)談判場所不是OECD，而“很自然地是WTO”。[5]84面臨大多數(shù)發(fā)展中國家反對的情況，一些主要發(fā)達(dá)國家提出了看來較具彈性的兩項建議：一是將MAI定位為“復(fù)邊協(xié)定”(PlurilateralAgreement)。④依此定位，對WTO投資議題談判感興趣的WTO成員可啟動并持續(xù)進行MAI談判，達(dá)成協(xié)議后，由希望成為MAI當(dāng)事方的WTO成員簽署并加入。這樣，未參與談判的其他成員不會受到損害，因為它們可自主決定選擇保留在MAI之外，甚至是MAI談判之外。二是MAI采用CATS“積極清單”的承諾方式。該方式意味著，MAI的約束力不會自動延伸到締約方所有行業(yè)和所有投資領(lǐng)域。相反，各締約方可規(guī)定承擔(dān)義務(wù)的行業(yè)和承擔(dān)義務(wù)的種類。[11]94-95

有西方學(xué)者在預(yù)見MAI談判的前景時指出，MAI或類似的條約，最終將在WTO體制下占有一席之地；如果在WTO受阻，則會在其他現(xiàn)有的或未來新設(shè)立的體制結(jié)構(gòu)中達(dá)成。[12]243還有西方學(xué)者更為樂觀地預(yù)測，很有可能甚至可以肯定，有關(guān)投資議題的談判最終將在WTO體制中完成。[7]58顯然，一旦發(fā)達(dá)成員的主張占上風(fēng)，發(fā)展中國家被迫接受，WTO將成為催生MAI的溫床。

應(yīng)當(dāng)指出，GATT/WTO體制是發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的體制。在對GATT/WTO體制作歷史考察之后，印度WTO專家哈吉拉·勞·達(dá)斯指出，發(fā)達(dá)國家尤其是美國和歐共體一直在GATT/WTO體制中追求其自身的發(fā)展利益和目標(biāo)，在很大程度上已獲得了成功。歷史表明，GATT體制是由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)和創(chuàng)建的，②發(fā)達(dá)國家無論何時意識到某些對其有重要利益的議題，都會將其納入GATT/WTO談判議程。因此，GATT/WTO體制一直以來幾乎都承載著發(fā)達(dá)國家的利益主題，而GATT/WTO體制的主要特點是依據(jù)主要發(fā)達(dá)國家尤其是美國的法律和慣例模式而形成。[11]16-19將MAI納入WTO體制，同樣反映了發(fā)達(dá)國家的利益。其主要目的是，通過WTO的貿(mào)易自由化機制擴大投資的自由化，確保其海外投資者能在發(fā)展中國家自由進入和經(jīng)營，從而消除或削弱發(fā)展中國家調(diào)整外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營的權(quán)力。如果在WTO體制中形成MAI，其義務(wù)將如同WTO其他協(xié)定一樣約束各成員。對發(fā)展中國家而言，這是十分困難的局面，意味著發(fā)展中國家將喪失其在發(fā)展過程中調(diào)整外國投資政策的所有靈活性。此外，將MAI納入WTO體制所產(chǎn)生的嚴(yán)重后果之一是，使發(fā)展中國家因外國投資問題而面臨交叉報復(fù)的風(fēng)險。⑥

筆者以為，能否在WTO體制中啟動MAI談判的基本問題在于，該談判有否WTO法上的根據(jù)?！恶R拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（以下簡稱《WTO協(xié)定》）第2條題為“WTO的范圍”，第1款明確規(guī)定：“WTO在與本協(xié)定附件所含協(xié)定和相關(guān)法律文件有關(guān)的事項方面，為處理其成員間的貿(mào)易關(guān)系提供共同的組織機構(gòu)。”該基本規(guī)定表明，WTO的管轄范圍是“其成員間的貿(mào)易關(guān)系”。顯然，WTO是調(diào)整其成員間貿(mào)易關(guān)系的國際組織，而不是富有夸張意味的所謂“經(jīng)濟聯(lián)合國”。⑦《WTO協(xié)定》第3條進一步規(guī)定了WTO的職能，指出WTO“應(yīng)為其成員間就多邊貿(mào)易關(guān)系進行的談判提供場所”。關(guān)于未來的談判議題和協(xié)定，“WTO還可按部長級會議可能作出的決定，為其成員間的多邊貿(mào)易關(guān)系的進一步談判提供場所，并提供實施此類談判結(jié)果的體制”。顯然，無論是當(dāng)前或未來的談判議題，都必須在“多邊貿(mào)易關(guān)系”的涵蓋范圍之內(nèi)。由于MAI并非“多邊貿(mào)易關(guān)系”的一部分，MAI談判顯然不屬WTO的職能范圍。

（三）區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的“WTO適用條款”

早期的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定(RTAs)一般只調(diào)整締約方之間的貿(mào)易關(guān)系。隨著RTAs在世界范圍的發(fā)展，已包含了廣泛的經(jīng)濟領(lǐng)域，特別是有關(guān)國際投資的規(guī)定。有的RTAs甚至專章規(guī)定外國投資問題，如NAFTA第11章。

在WTO體制中，有關(guān)規(guī)范RTAs的規(guī)定，主要是GATT第24條、《關(guān)于解釋1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第24條的諒解》和授權(quán)條款、GATS第5條等。WTO通過對RTAs的規(guī)范，進一步直接或間接影響了由WTO成員組成的RTAs中的投資規(guī)范。

值得注意的是，在近年的RTAs中，出現(xiàn)了涉及WTO的條款，同時對成員之間的貿(mào)易和投資產(chǎn)生影響。如2003年7月生效的《東南亞國家聯(lián)盟與中華人民共和國全面經(jīng)濟合作框架協(xié)定》(FACEC)第1條規(guī)定的宗旨是：(1)加強和促進締約方之間的經(jīng)濟、貿(mào)易和投資合作；(2)逐步促進貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的自由化，并創(chuàng)設(shè)透明、自由和便利的投資體制；(3)開辟新領(lǐng)域和發(fā)展締約方之間的更緊密經(jīng)濟合作的適當(dāng)措施。由上述宗旨可見，“投資合作”、“投資體制”表明了投資在FACEC中的重要性。FACEC第5條進一步專門規(guī)定投資體制、投資合作與投資保護事項。⑧

在FACEC中，許多條款受WTO規(guī)則調(diào)整，涉及GATT的傳統(tǒng)領(lǐng)域，如貨物貿(mào)易，或涉及烏拉圭回合的新領(lǐng)域，如服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等。FACEC第6(3)(d)條題為“WTO規(guī)定的適用”，明確反映了FACEC將某些WTO規(guī)則作為締約雙方直接適用的第一選擇。不僅如此，F(xiàn)ACEC締約方還同意根據(jù)WTO有關(guān)規(guī)則談判建立中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)?？梢?，F(xiàn)ACEC的一些條款與WTO規(guī)則之間存在緊密的聯(lián)系。在一定程度上，F(xiàn)ACEC的一些條款是以WTO規(guī)則作為依據(jù)、基礎(chǔ)或補充。鑒于“投資合作”是建立中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的重要內(nèi)容及貿(mào)易與投資的相關(guān)性，WTO規(guī)則對FACEC貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易及知識產(chǎn)權(quán)問題的適用也必然直接或間接影響中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)有關(guān)投資規(guī)范的形成和發(fā)展。

在RTAs實踐中，對WTO成員而言，需要區(qū)分“WTO調(diào)整范圍之內(nèi)”和“WTO調(diào)整范圍之外”的概念。毋庸置疑，在WTO規(guī)則調(diào)整范圍之內(nèi)，各成員應(yīng)嚴(yán)格遵循規(guī)則，履行承諾，在RTAs中重申或強化WTO規(guī)則。另一方面，由于各成員的履約責(zé)任以其承擔(dān)的WTO義務(wù)為限，在WTO規(guī)則調(diào)整范圍之外，如投資領(lǐng)域，各成員可根據(jù)一般國際法，通過RTAs調(diào)整相互之間的經(jīng)濟關(guān)系。

（四）BITs中的“WTO相符性條款”

在近年的BITs中，也出現(xiàn)了涉及WTO的條款。如加拿大2004年6月提出的《某國與加拿大促進和保護投資協(xié)定草案》(NewtextproposedbyCanadaasofJune2004,Agreementbetween……andCanadaforthePromotionandProtectionofInvestments)第5條第2款涉及“間接征收”條款的適用范圍。該款特別規(guī)定：“本條規(guī)定不適用于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的授予的強制許可的頒布，或知識產(chǎn)權(quán)的撤銷、限制或創(chuàng)設(shè)，以此種頒布、撤銷、限制或創(chuàng)設(shè)符合1994年4月15日在馬拉喀什簽訂的世界貿(mào)易組織協(xié)定為限?！?/p>

該條款規(guī)定的重要意義首先是，雖然表面上排除了該條款對“與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的授予的強制許可的頒布或知識產(chǎn)權(quán)的撤銷、限制或創(chuàng)設(shè)”的適用，但實際上表明了該條款仍具有適用的可能性。換言之，締約方“與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的授予的強制許可的頒布或知識產(chǎn)權(quán)的撤銷、限制或創(chuàng)設(shè)”如不符合《WTO協(xié)定》，特別是TRIPS協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，可能被認(rèn)定為“間接征收”。更值得注意的是，該條款的征收認(rèn)定直接與“WTO相符性”相聯(lián)系，反映了BITs實踐與WTO體制掛鉤的新動向。

應(yīng)當(dāng)指出，BITs是傳統(tǒng)的雙邊條約安排，是締約雙方平等協(xié)商談判的產(chǎn)物。締約雙方如同為WTO成員，愿意在BITs引入“WTO相符性”要求，無可厚非，但締約雙方必須接受者，當(dāng)以“WTO調(diào)整范圍之內(nèi)”為限。而在“WTO調(diào)整范圍之外”的投資領(lǐng)域，是否規(guī)定“WTO相符性”要求，則完全取決于締約雙方的真實意愿，不可強求。

（五）WTO案例對國際投資案的“先例”價值問題

有學(xué)者認(rèn)為，在近五年的實踐中，有關(guān)法律語境意義的最具爭議的問題是，WTO體制的相關(guān)性及WTO有關(guān)“同類產(chǎn)品”(likeproducts)的案例對BITs的解釋。近年國際仲裁實踐反映了這方面的新發(fā)展。

在S.D.Myers,Popev.TalbotandFeldman案中，NAFTA仲裁庭的裁決看來是主張WTO有關(guān)案例確實是適于指導(dǎo)NAFFA仲裁庭。與此同時，有關(guān)國民待遇的理解也有了重要的發(fā)展，趨向于反對在BITs的解釋和適用中考慮WTO有關(guān)案例。其主要理由是，WTO爭議解決實踐是朝一個要求有特定目標(biāo)的具體方向發(fā)展，各成員政府承擔(dān)了對其政策合法性的舉證責(zé)任。2004年，仲裁庭在OECPv.Ecuador案中駁回了有關(guān)WTO爭議解決實踐應(yīng)適用于厄瓜多爾與美國之間BIT爭議的主張。該仲裁庭注意到，與WTO有關(guān)的是“同類產(chǎn)品”，而BITs的相關(guān)規(guī)定是“同類情況”(alikesituation)，認(rèn)為WTO有關(guān)競爭和替代性產(chǎn)品的政策與BITs有關(guān)“同類情況”的政策不能同等對待，WTO規(guī)則適用于受來源國措施影響的進口產(chǎn)品，而BITs是用于規(guī)定外國投資者在東道國的地位的保護。2005年8月，在Methanex案中，仲裁庭對NAFTA條款與WTO條款進行了詳細(xì)的比較分析，認(rèn)為NAFTA當(dāng)事方認(rèn)識到WTO體制中“同類產(chǎn)品”與NAFTA有關(guān)外國投資的“同類情勢”(likecircumstances)用語的不同。根據(jù)傳統(tǒng)的國際法解釋規(guī)則，仲裁庭裁決，外國投資語境中的“同類情勢”不能視為與WTO體制的“同類產(chǎn)品”概念相同，因此，BITs應(yīng)以自主的方式解釋，獨立于WTO爭議解決實踐。[13]

上述國際仲裁實踐否定WTO案例對國際投資案的“先例”價值的基本立場是值得肯定的。由于WTO體制與國際投資法是分立的兩個體制，WTO爭議解決機制與國際投資爭議解決機制是分立的兩種機制，主張WTO案例對國際投資案的“先例”價值實屬牽強附會。

四、結(jié)語

誠然，國際貿(mào)易與國際投資的關(guān)系密切，甚至在某些方面相互融合，相互影響。反映在WTO體制與國際投資法的關(guān)系上，兩者在內(nèi)容上也出現(xiàn)了某種程度的連結(jié)、重疊或交叉。然而，由于WTO體制與國際投資法是分立的體制，分別有其特定的調(diào)整對象，兩者不能相互取代。兩者在內(nèi)容上某種程度的連結(jié)、重疊或交叉并不足以否定兩者在體制上的分立。正如國際貿(mào)易不能取代國際投資一樣，WTO體制也不能取代國際投資法。反之亦然。鑒于WTO體制連結(jié)國際投資法的種種新動向，WTO各成員應(yīng)依據(jù)《WTO協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，堅持將WTO體制的投資規(guī)范嚴(yán)格限于“與貿(mào)易有關(guān)”的范圍，并避免WTO體制“與貿(mào)易有關(guān)”領(lǐng)域的過度擴張。在當(dāng)前的相關(guān)國際實踐中，特別要審視將MAI納入WTO體制的法律依據(jù)問題，同時關(guān)注WTO體制對國際投資法的影響問題。

【參考文獻】

[1]LOWENFELDAF.InternationalEconomicLaw[M].OxfordUniversityPress,2002.

[2]SORNARAJAHM.ADevelopingCountryPerspectiveofInternationalEconomicLawintheContextofDisputeSettlement[C]//QURESHIAH.PerspectivesinInternationalEconomicLaw.KluwerLawInternational,2002.

[3]YONG-SHIKLEE.ReclaimingDevelopmentintheWorldTradingSystem[M].CambridgeUniversityPress,2006.

[4]劉筍.貿(mào)易與投資——WTO法與國際投資法的共同挑戰(zhàn)[J].法學(xué)評論，2004(1):98-105.

[5]SALACUSEJW.TowardsaGlobalTreatyonForeignInvestment:TheSearchforaGrandBargain[C]//HORNN.ArbitratingForeignInvestmentDisputes.KluwerLawInternational,2004.

[6]胡振杰，何平.世貿(mào)組織規(guī)則與我國新法律法規(guī)[M].北京：人民法院出版社，2002.

[7]KWAKWAE.InstitutionalPerspectivesofInternationalEconomicLaw[C]//QURESHIAH.PerspectivesinInternationalEconomiclaw.KluwerLawInternational,2002.

[8]馮軍.從多哈回合議程談中國多邊投資框架談判立場[J].國際經(jīng)濟法學(xué)刊，2004(10):312-321.

[9]周漢民，邱一川.坎昆峰會述評與WTO多哈回合展望[J].國際經(jīng)濟法學(xué)刊，2004(11):119-140.

[10]DohaWorkProgramme.MinisterialDeclaration.Adoptedon18December2005(WT/MIN(05)/DEC)[EB/OL].

篇（10）

鑒此，本文對當(dāng)今世界各國養(yǎng)老基金國際投資通行的兩種監(jiān)管規(guī)則的基本內(nèi)涵和實行效果進行了比較研究；并根據(jù)我國養(yǎng)老金和資本市場的發(fā)展趨勢，提出了關(guān)于應(yīng)否允許我國養(yǎng)老基金進行國際市場投資和我國養(yǎng)老基金從事國際投資應(yīng)適用何種監(jiān)管規(guī)則的意見和建議。

一、關(guān)于養(yǎng)老基金國際投資的意義和監(jiān)管規(guī)則

養(yǎng)老基金國際投資很有必要，世界上幾乎所有的發(fā)達(dá)國家和部分新興市場經(jīng)濟體都允許本國養(yǎng)老基金進入國際市場投資。關(guān)于養(yǎng)老基金國際投資的監(jiān)管模式，雖然各國的監(jiān)管形式千差萬別，但從其總體監(jiān)管原則看，可以歸結(jié)為數(shù)量限制規(guī)則和謹(jǐn)慎人規(guī)則兩種類型。

（一）允許養(yǎng)老基金國際投資的重要意義

關(guān)于養(yǎng)老基金從事國際投資的必要性，根據(jù)對國內(nèi)外有關(guān)文獻的研究、分析和總結(jié)，養(yǎng)老基金國際投資的重要意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.全球投資組合可以更好地實現(xiàn)投資組合管理的最優(yōu)化，降低系統(tǒng)性風(fēng)險（Solnik1988，1998）；

2.投資于國際市場可以更好地享受各國經(jīng)濟成長的成果，并獲得更穩(wěn)定的資本市場投資回報（JorinandGoezmann，1999）；

3.投資于離岸金融市場可以降低非系統(tǒng)性風(fēng)險；

4.對于小型開放經(jīng)濟體來說，由于國內(nèi)資本市場容量的有限性，投資于國際市場是必不可少的（HowellandCozzini，1990）；

5.對于新興市場來說，由于國內(nèi)金融市場發(fā)育的不健全，養(yǎng)老基金投資于國際市場可以獲得更大的降低風(fēng)險和增加收益的益處（Kotlikoff，1998）。

（二）謹(jǐn)慎人規(guī)則和數(shù)量限制規(guī)則的含義和特點

謹(jǐn)慎人規(guī)則和數(shù)量限制規(guī)則在定義、內(nèi)涵和特點上存在著根本不同。世界各養(yǎng)老基金（國際）投資監(jiān)管的經(jīng)驗表明，兩種監(jiān)管規(guī)則的適用條件、適用方式存在很大差異，因此適用效果上也存在著很大差別。

1.謹(jǐn)慎人規(guī)則的含義和特點

所謂謹(jǐn)慎人規(guī)則是指，在養(yǎng)老金計劃和養(yǎng)老基金的管理過程中，基金管理人應(yīng)該履行必要的謹(jǐn)慎程度，這種必要的謹(jǐn)慎程度是指一個正常謹(jǐn)慎的人在與他們從事財產(chǎn)交易時所應(yīng)具有的謹(jǐn)慎程度。

這一定義包含著以下兩個層面的含義：

第一，基金管理人在從事養(yǎng)老基金投資時，必須遵守監(jiān)管法規(guī)的規(guī)定，并以一個理性和謹(jǐn)慎的投資人在進行養(yǎng)老基金組合投資時應(yīng)該具有的適當(dāng)方式；

第二，基金管理人在從事養(yǎng)老金計劃或養(yǎng)老基金的管理過程中，必須應(yīng)用必要的知識或技能水平，這種必要的知識或技能水平是指管理機構(gòu)在事實上擁有或按職業(yè)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來說應(yīng)該有的以養(yǎng)老金計劃或養(yǎng)老基金管理有關(guān)的某種知識或技能的水平。

謹(jǐn)慎人規(guī)則具有以下幾個基本特點：

（1）監(jiān)管目標(biāo)集中于投資管理人的行為；

（2）要求投資組合管理采取多樣化的方式；

（3）允許投資人在堅持多樣化的前提下，實行投資的自由選擇；

（4）監(jiān)管機構(gòu)更關(guān)注信息方面。

2.數(shù)量限制規(guī)則的含義和特點

所謂數(shù)量限制規(guī)則，是指對投資的資產(chǎn)類別、投資比例等進行直接的數(shù)量限制。這一規(guī)則通常是對低流動性、高信用風(fēng)險資產(chǎn)持有的數(shù)量進行限制，例如對股票、風(fēng)險資本、實物資產(chǎn)以及外國資產(chǎn)等的投資限制。

歸納起來，數(shù)量限制規(guī)則的主要特點有：

（1）集中于對投資進行限制，而不是對組合進行限制；

（2）對“風(fēng)險資產(chǎn)”實行數(shù)量限制；

（3）把謹(jǐn)慎視同于低風(fēng)險資產(chǎn)；

（4）對單個金融工具的投資進行限制；

（5）不允許投資的自由選擇。

（三）養(yǎng)老基金國際投資中兩種監(jiān)管規(guī)則適應(yīng)效率的比較

1.對國際投資的數(shù)量限制會降低養(yǎng)老基金投資組合管理效率。正如歐洲委員會（EuropeanCommission，1999）所指出的，投資組合限制“妨礙了資產(chǎn)配置和證券選擇過程的最優(yōu)化，因而導(dǎo)致了次優(yōu)的風(fēng)險和收益配置”。投資組合監(jiān)管限制會影響公司提供養(yǎng)老計劃的成本，限制養(yǎng)老基金管理人對風(fēng)險和收益的選擇，迫使他們持有低收益資產(chǎn)，并且增加他們的風(fēng)險和成本。對海外投資的限制，會妨礙養(yǎng)老基金對負(fù)債持續(xù)期（各個養(yǎng)老基金的負(fù)債持續(xù)期差別較大，并且在不同時期也不一樣）和對相關(guān)風(fēng)險厭惡變化情況的考慮。海外投資限制也會使養(yǎng)老基金資產(chǎn)負(fù)債管理技術(shù)難以得到有效應(yīng)用，因為這些技術(shù)需要在使用衍生工具在國內(nèi)資產(chǎn)與國外資產(chǎn)之間進行恰當(dāng)?shù)呐渲谩Ｈ绻O(jiān)管法規(guī)除了限制投資海外資產(chǎn)比例之外，還限制使用衍生工具，那么這將迫使養(yǎng)老基金持有低收益資產(chǎn)或使自身面臨更大的不必要的風(fēng)險，特別是來自國際市場的風(fēng)險。

2.對國際投資的數(shù)量限制容易導(dǎo)致養(yǎng)老基金成為政府預(yù)算融資工具。對于所有養(yǎng)老體系來說，投資限制會鼓勵本國政府把養(yǎng)老基金作為預(yù)算融資的工具（通過規(guī)定養(yǎng)老基金持有一定比重的政府債務(wù)）。而在實行謹(jǐn)慎人規(guī)則的情況下，由于允許國際分散化投資，因此不會發(fā)生為政府進行預(yù)算融資的問題。當(dāng)政府使用通貨膨脹的方法降低債務(wù)負(fù)擔(dān)時，養(yǎng)老基金持有政府債務(wù)就容易受到貨幣化的損害。從更廣的意義上說，在存在著或明或暗強迫養(yǎng)老基金投資于政府債券的情況下，由于政府債務(wù)必須通過征稅來償還，因此這種做法將會有損于資本市場的形成，而此時養(yǎng)老計劃在宏觀經(jīng)濟層次上等同于現(xiàn)收現(xiàn)付制。

3.對國際投資的數(shù)量限制難以適應(yīng)不斷變化著的內(nèi)外部市場環(huán)境。數(shù)量限制規(guī)則通常是剛性的，很難應(yīng)對不斷變動著的經(jīng)濟狀況、國內(nèi)外證券市場的變化以及貨幣和不動產(chǎn)市場的變化情況；它們也很難應(yīng)對金融資產(chǎn)市場的結(jié)構(gòu)性變化。這一點已被無數(shù)的養(yǎng)老基金國際投資管理實踐所證明。

4.對國際投資的數(shù)量限制會導(dǎo)致保守的投資行為，并降低養(yǎng)老基金投資管理行業(yè)的競爭效率。如果實施嚴(yán)格的國際投資限制，那么這將會刺激養(yǎng)老基金投資管理人持有不受數(shù)量限制政策約束的風(fēng)險資產(chǎn)，以避免在市場行情變好和價格上升時違反投資限制規(guī)定。這使得在給定的收益水平下減少風(fēng)險問題變得復(fù)雜化。數(shù)量限制規(guī)則也會限制戰(zhàn)術(shù)資產(chǎn)配置的運用，限制養(yǎng)老基金投資管理人從事國際投資以提高投資回報率的積極性，從而也會損害整個養(yǎng)老基金投資管理行業(yè)的競爭性和發(fā)展速度。

5.對國際投資適用謹(jǐn)慎人規(guī)則具有若干優(yōu)越之處。前文所述的數(shù)量限制規(guī)則的缺點，其反面恰恰就是謹(jǐn)慎人規(guī)則的優(yōu)點。概括而言，相對于數(shù)量限制規(guī)則而言，適用謹(jǐn)慎人規(guī)則的優(yōu)越之處主要體現(xiàn)在：賦予了養(yǎng)老基金管理人充分的投資自，養(yǎng)老基金管理人可以自主地進行資產(chǎn)配置特別是國際資產(chǎn)配置（包括資產(chǎn)類別和投資比例等），可以自由地使用國際金融衍生品等金融工具沖銷金融風(fēng)險，可以及時有效地應(yīng)對國內(nèi)外市場形勢的變化?？偠灾?，可以在更大的時空范圍內(nèi)從事投資組合管理，實現(xiàn)投資組合管理效率的最優(yōu)化。

（四）世界各國養(yǎng)老基金國際投資監(jiān)管規(guī)則的適用情況

觀察當(dāng)今世界各國養(yǎng)老基金國際投資監(jiān)管規(guī)則，可以總結(jié)出以下四個基本特點：

第一，大多數(shù)發(fā)達(dá)國家較早地適用謹(jǐn)慎人規(guī)則；

第二，大多數(shù)發(fā)展中國家適用數(shù)量限制規(guī)則

第三，越來越多的發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家正逐漸由適用數(shù)量限制規(guī)則轉(zhuǎn)向適用謹(jǐn)慎人規(guī)則；

第四，實行謹(jǐn)慎人規(guī)則具有促進國際投資和增加投資回報率的作用。

1.實行謹(jǐn)慎人規(guī)則的國家

如表1所示，在英國、美國、荷蘭等國家，對養(yǎng)老基金國際投資適用“謹(jǐn)慎人規(guī)則”。該規(guī)則要求基金管理人在投資過程中（包括在從事國際投資過程中），必須謹(jǐn)慎實行組合分散化；監(jiān)管法規(guī)對養(yǎng)老基金投資組合分布不規(guī)定具體的限制，雖然受托人自身可以對投資組合分布自動進行某些限制。在日本，1998年之前監(jiān)管機構(gòu)對養(yǎng)老基金國際投資一直實行限制，1998年取消了限制，轉(zhuǎn)而實行謹(jǐn)慎人規(guī)則。加拿大實行對養(yǎng)老基金國際投資實行謹(jǐn)慎人規(guī)則，盡管與此同時該國稅法對養(yǎng)老基金國際投資的投資比例保留了一定限制（目前為30%）。在加拿大，每個月，一旦養(yǎng)老基金投資于外國資產(chǎn)的比例超過了限制比例，就會被課以相當(dāng)于超過限制比例的1%的納稅。

澳大利亞、加拿大、瑞士和英國養(yǎng)老基金的外國資產(chǎn)投資比重基本接近于20%，其中日本和英國是中大型經(jīng)濟體，而其他國家則都是相對小的經(jīng)濟體。美國是一個大型開放經(jīng)濟體，由于本國國內(nèi)證券市場最為發(fā)達(dá)，其國際投資比重較低（為11%）。

2.實行數(shù)量限制規(guī)則的國家

在上述以外的OECD國家以及許多發(fā)展中國家，對養(yǎng)老基金國際投資適用“數(shù)量限制規(guī)則”。例如，根據(jù)相關(guān)的歐盟指引（EUDirectives），德國養(yǎng)老基金必須服從對人壽保險公司施行的20%的外國投資比例的限制，盡管人壽保險公司的各個養(yǎng)老基金的負(fù)債結(jié)構(gòu)各有不同。在芬蘭，除了EU的限制之外，還補充了一個對投資于歐洲經(jīng)濟區(qū)之外的嚴(yán)格限制。瑞典對養(yǎng)老基金投資于外國資產(chǎn)的限制比例為5-10%，而瑞士和意大利的這一限制比例則分別為30%和33%.

在新興市場經(jīng)濟國家，智利現(xiàn)行對養(yǎng)老基金投資于海外資產(chǎn)的限制比例為20%，而馬來西亞則規(guī)定養(yǎng)老基金必須至少把70%的資產(chǎn)投資于國內(nèi)政府債券。

從實行數(shù)量限制規(guī)則的國家養(yǎng)老基金國際投資的實際比例看，大多數(shù)國家養(yǎng)老基金投資于海外資產(chǎn)的實際比例，離監(jiān)管法規(guī)允許的海外投資比例還有很大的“剩余空間”（headroom）。這意味著現(xiàn)有數(shù)量限制措施的存在將導(dǎo)致養(yǎng)老基金在從事投資組合管理時會非常謹(jǐn)慎，以避免在市場行情上漲時違反法律允許的限制性比例。

3.相比較而言，謹(jǐn)慎人規(guī)則具有鼓勵國際投資和增強投資回報率的作用

從橫向國別比較看，實行謹(jǐn)慎人規(guī)則國家的養(yǎng)老基金國際投資比例通常高于實行數(shù)量限制國家的比例。例如，荷蘭是一個小型開放經(jīng)濟體國家，1998年其海外資產(chǎn)在整個資產(chǎn)組合中所占的比重達(dá)42%.而與同屬小型經(jīng)濟體的荷蘭相比，雖然斯堪的納維亞國家如瑞典、丹麥等國也是小型開放經(jīng)濟體，然而這兩個國家持有外國資產(chǎn)的比重卻比較低（分別僅有2%和11%），這是因為這些國家監(jiān)管法規(guī)對養(yǎng)老基金國際投資進行數(shù)量限制的緣故。

從縱向比較看，同一國家實行謹(jǐn)慎人規(guī)則時期的養(yǎng)老基金國際投資比例通常高于原本實行數(shù)量限制時期的國際投資比例。例如，1970年荷蘭和英國養(yǎng)老基金的國際投資比例分別僅有7%和2%，而到了1998年，兩國養(yǎng)老基金的國際投資比例則分別達(dá)到了40%和18%.

從投資回報率比較看，Davis（1997）等人的研究結(jié)果證明，采取“謹(jǐn)慎人”規(guī)則的養(yǎng)老金投資業(yè)績的表現(xiàn)優(yōu)于采取數(shù)量限制體制的養(yǎng)老金投資業(yè)績的表現(xiàn)。

二、關(guān)于中國養(yǎng)老基金國際投資的必要性和應(yīng)適用的監(jiān)管規(guī)則

參考前文的研究結(jié)論，根據(jù)我國養(yǎng)老基金和國內(nèi)資本市場的發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢，本文作者認(rèn)為，對我國養(yǎng)老基金國際投資的監(jiān)管應(yīng)該適用以下基本原則：

1.通過QDII等制度安排，在可控前提下允許和鼓勵養(yǎng)老基金實行國際投資

第一，中國養(yǎng)老基金的規(guī)模日益壯大，而國內(nèi)資本市場的容量和投資回報率相對有限。中國養(yǎng)老體系正在建設(shè)和高速發(fā)展進程之中，養(yǎng)老基金的資金規(guī)模已經(jīng)越來越大，據(jù)估計，到2010年我國社保基金和企業(yè)年金等養(yǎng)老基金規(guī)模將各自達(dá)1萬億元以上。而盡管我國國內(nèi)資本市場也在快速發(fā)展中，但養(yǎng)老基金規(guī)模的發(fā)展速度要高于資本市場規(guī)模的發(fā)展速度，如果不允許養(yǎng)老基金進行國際市場投資，就容易產(chǎn)生養(yǎng)老基金作為國內(nèi)最大的機構(gòu)投資者過度集中于國內(nèi)市場甚至控制局部市場領(lǐng)域的現(xiàn)象。

第二，準(zhǔn)許中國養(yǎng)老基金投資于國際資本市場，有助于養(yǎng)老基金投資組合管理的最優(yōu)化，實現(xiàn)更好的投資回報率。關(guān)于這一點，在本文的第一部分的內(nèi)容中已有了充分的論證。

第三，在經(jīng)濟全球化日益加深和中國日益融入世界經(jīng)濟體系的背景下，養(yǎng)老基金進入國際市場投資具有迫切性。迄今為止，中國已加入世貿(mào)組織三年多了，有關(guān)國內(nèi)市場開放的各項協(xié)議正在逐步得到履行。再過兩年時間，即中國加入世貿(mào)組織的五年過渡期后，中國將全面融入世界市場。在這種背景下，中國的養(yǎng)老基金等機構(gòu)投資者只有更多地進入國際資本市場投資，才能提高自身的投資管理能力及其國際競爭力，才能更有效地保護本國養(yǎng)老基金參與人的利益。

第四，通過QDII這種制度安排，可以使養(yǎng)老基金國際投資的資金數(shù)量或投資比例限制在國家外匯管理部門和證券監(jiān)管部門的可控范圍之內(nèi)，保證養(yǎng)老基金國際投資的有序進行。

2.在養(yǎng)老體系建立的初期，實行數(shù)量限制規(guī)則是必要和有益的

中國是一個發(fā)展中國家，養(yǎng)老基金的投資管理經(jīng)驗還很不足，尤其是國際市場投資經(jīng)驗更是一片空白。因此，出于維護我國養(yǎng)老基金國際投資穩(wěn)健發(fā)展的目的，在我國養(yǎng)老基金進入國際市場投資的初期階段，對養(yǎng)老基金國際投資適用數(shù)量限制規(guī)則是可行而且必要的。

這種數(shù)量限制規(guī)則主要體現(xiàn)為：規(guī)定養(yǎng)老基金可投資于國際市場的資產(chǎn)范圍和投資比例。由于在未來數(shù)年內(nèi)中國還有必要在國際收支項目中，繼續(xù)保持對資本項目所涉及的部分貨幣兌換和資本流出入的管制，因此，在具體執(zhí)行養(yǎng)老基金國際投資的數(shù)量限制規(guī)則時，可堅持采取上文所述的QDII這種對單個機構(gòu)投資者核定境外投資資金數(shù)量或投資比例的方式。

關(guān)于發(fā)展中國家在養(yǎng)老體系建立初期實行數(shù)量限制的必要性的研究，國際上已有充分的研究成果。根據(jù)Fontaine（1997）的研究，在發(fā)展中國家養(yǎng)老體系改革的初期對養(yǎng)老基金投資于海外資產(chǎn)實行限制，有助于減少從現(xiàn)收現(xiàn)付制過渡到基金制養(yǎng)老體系的財政成本。以智利為例，其養(yǎng)老基金在沒有要求高利率的情況下（事實上債務(wù)通常是釘住CPI的）為國內(nèi)提供了借款來源，養(yǎng)老基金發(fā)展促進了內(nèi)部資源的轉(zhuǎn)移，使得智利政府可以在極端的財政調(diào)整的情況下償付國際債務(wù)，養(yǎng)老基金的需求使私營機構(gòu)和公共機構(gòu)進行債務(wù)轉(zhuǎn)換可以順利進行。Fontaine（1997）還指出，在發(fā)展中國家養(yǎng)老金發(fā)展的初期，為了控制資本外逃，避免劇烈和代價高昂的貨幣超調(diào)（overshooting），此時實行外匯管制是合理的，然而隨著經(jīng)濟恢復(fù)到正常狀態(tài)，就應(yīng)該放松外匯管制。

3.在實行數(shù)量限制規(guī)則時，對三大支柱養(yǎng)老基金應(yīng)實行差別化的安排

社?；?、企業(yè)年金和個人自愿養(yǎng)老保險基金是養(yǎng)老基金三大支柱，由于其養(yǎng)老保障性質(zhì)、養(yǎng)老保障地位的不同，國際市場投資損益形成后果的不同，因此在實行數(shù)量限制規(guī)則時，對這三大支柱養(yǎng)老基金國際投資應(yīng)適用差別化的數(shù)量限制安排。一般而言，第一支柱養(yǎng)老基金即社?；鹪趪艺麄€養(yǎng)老體系中占有第一重要的地位，其國際市場投資損益狀況對整個國家養(yǎng)老保障狀況影響重大，因此對第一支柱基金應(yīng)實行比較嚴(yán)格的數(shù)量限制；第二支柱養(yǎng)老基金即企業(yè)年金在國家養(yǎng)老體系中占有次重要的地位（對第一支柱起重要的補充作用），因此對第二支柱基金應(yīng)實行次嚴(yán)格的數(shù)量限制；第三支柱養(yǎng)老基金在國家養(yǎng)老體系中起著補充或再補充的作用（對第一支柱、第二支柱養(yǎng)老基金的補充或再補充），因此對第三支柱基金則可實行比較寬松的數(shù)量限制。

對三大支柱養(yǎng)老基金適用有差別的數(shù)量限制安排，可以達(dá)到三大目的：

第一，這一做法充分考慮到了三大支柱養(yǎng)老基金在國家養(yǎng)老體系中的地位差別、在資產(chǎn)負(fù)債管理和風(fēng)險收益特征上的不同要求，有助于降低和控制整個養(yǎng)老體系面臨的風(fēng)險；

第二，為監(jiān)管機構(gòu)觀察和比較三大支柱養(yǎng)老基金采用不同數(shù)量限制政策所產(chǎn)生的不同經(jīng)濟社會效應(yīng)提供機會，從而可以根據(jù)國內(nèi)外市場環(huán)境變化情況和養(yǎng)老基金管理人自身能力的變化情況，適時修正和調(diào)整數(shù)量限制政策；

第三，這一做法為將來某一時期我國養(yǎng)老基金國際投資由適用數(shù)量限制規(guī)則穩(wěn)健地向適用謹(jǐn)慎人規(guī)則過渡提供了循序漸進的途徑。一般而言，原本實行比較寬松的數(shù)量限制規(guī)則的個人自愿養(yǎng)老保險基金將率先適用謹(jǐn)慎人規(guī)則；緊接著，原本實行次嚴(yán)格數(shù)量限制規(guī)則的企業(yè)年金將在參考前者成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上也采取謹(jǐn)慎人規(guī)則；最后，在前兩者成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，第一支柱養(yǎng)老基金也最終取消數(shù)量限制，穩(wěn)步地轉(zhuǎn)向?qū)嵭兄?jǐn)慎人規(guī)則。

4.在養(yǎng)老基金國際投資運作經(jīng)驗積累到一定階段的時候，應(yīng)逐步放松對國際投資的數(shù)量限制程度

在將來中國養(yǎng)老基金已積累了較豐富的投資經(jīng)驗特別是國際市場投資經(jīng)驗，并且自身具備了較強的國際投資風(fēng)險控制能力的時候，就可以逐步放松對養(yǎng)老基金國際投資的數(shù)量限制。數(shù)量限制逐步放松的前提是，養(yǎng)老基金管理人自身從事國際投資的謹(jǐn)慎管理能力有了相應(yīng)的提高。從全過程看，數(shù)量限制規(guī)則逐步放松的過程，應(yīng)該自始至終就是養(yǎng)老基金管理人自身從事國際投資的謹(jǐn)慎管理能力不斷提高的過程。