序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇保險合同論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

2.特定期間內(nèi)行使為限制解除權(quán)的行使，國內(nèi)外保險法均設(shè)立了保險人解除權(quán)的行使期間。我國保險法第16條第3款規(guī)定：“前項規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的；保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責任。”這一做法效仿英美法系的不可抗辯條款，只是將該規(guī)定放入“保險合同的一般規(guī)定”中，同時適用財產(chǎn)保險合同與人身保險合同。這樣，對于實踐中有效期小于兩年的短期財產(chǎn)保險合同則無法適用。在英美法系，不可抗辯條款的條文如下：在被保險人生存期間，本保險單生效滿兩年后﹙afterithasbeeninforceduringthelifetimeoftheinsuredfortwoyearsfromthedateofissue﹚，除投保人未繳納保險費﹙nonpaymentofpremiums﹚外，保險人不得抗辯保險單的有效性﹙thevalidityofpolicy﹚。也就是說，保險人在壽險合同成立后經(jīng)過一定期間后，不得再以訂約時被保險人不實告知為由主張解除保險合同①?？梢?，不可抗辯條款的作用是使保險人的合同解除權(quán)受到限制，即使投保方在保單訂立時存有欺詐也不例外。當然，該條款并不是對合同中欺騙行為的縱容，而是通過對保險人行使解除權(quán)的期間限制，來達到對投保方合理預(yù)期予以保障的終極目的。反之，如果不對保險人行使權(quán)利的期間做出限制，放任保險人對本來可以調(diào)查清楚的事實不做調(diào)查，事后卻聲稱可以撤銷保單的不良行為，任由其隨意行使解除權(quán)，由此而帶來的利益將是違背良心的。更嚴重的是，保險人濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由將會給公平、自由的保險市場競爭秩序的建立帶來威脅?？梢?，對可爭辯期的規(guī)定并不是對保險人權(quán)利的剝奪，相反，它將通過謹慎核保義務(wù)更好的提高保險人風險選擇的準確度，提高保險經(jīng)營的穩(wěn)定性與效益性，實現(xiàn)對投保方﹙包括投保人與被保險人﹚這一特殊消費者群體以優(yōu)先保護。

二、投保人任意解除權(quán)之權(quán)利限制

國內(nèi)外大多數(shù)國家的保險立法，對投保人的合同解除權(quán)均采“任意解除為原則、限制解除為例外”的做法，其理由為各界普遍認可的附合合同中投保人的弱勢地位論?？杀槐ｋU人作為受合同保障之人，“投保人在訂立保險合同之初，已然決定了保險合同利益的最終歸屬并非自己。投保人以被保險人的財產(chǎn)或人身投保的場合，具有將保險合同利益讓渡的主觀目的?！槐ｋU人為保險合同利益歸屬的不二人選?！保?］故有理由認為，投保人在取消被保險人地位或者剝奪被保險人權(quán)利時，被保險人的合理期待或者信賴利益受到損害，立法應(yīng)當適當考慮被保險人于此時的救濟權(quán)利。

﹙一﹚投保人與被保險人之基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生變化而致保險合同被解除在實踐中較為典型且產(chǎn)生較多糾紛的是夫妻離婚時仍在保險合同期間的人身保險合同。離婚使夫妻關(guān)系的身份關(guān)系與信賴發(fā)生了改變，而這正是人身保險合同締結(jié)的基礎(chǔ)。投保人在此情形下解除保險合同本無可厚非，可是，被保險人基于人身保險合同所產(chǎn)生相關(guān)利益﹙包括物質(zhì)上保險金的取得及精神上之無憂﹚的合理期待應(yīng)當受到保護。即使從利他合同理論分析，也不能排除對第三人﹙被保險人﹚利益的考量。況且，“被保險人的受合同保障的權(quán)利是合同主要權(quán)利”，而投保人解除權(quán)是“合同項下的次要權(quán)利”，“保險法規(guī)定投保人可以不顧被保險人意志和利益而行使合同解除權(quán)，使得合同項下的次要權(quán)利凌駕于主要權(quán)利之上，本末倒置?！保?］基于婚姻家庭因素而產(chǎn)生的人身保險合同關(guān)系無外乎涉及夫妻之間及父母與﹙未成年﹚子女之間。對于夫妻一方將對方作為被保險人的人身保險合同，為防止被保險人因年齡或者身體條件的變化而失去此類保險合同的保障，應(yīng)當對投保人的任意解除權(quán)設(shè)置一定的限制，即課以投保人在解除保險合同前對被保險人的通知義務(wù)，被保險人如無異議方可解除；如果被保險人不同意，則可采取請求主體更替的救濟辦法﹙此請求應(yīng)當?shù)玫剿痉C關(guān)的支持﹚，要求變更自己或者他人為投保人，向保險人繼續(xù)繳納保險費并向原投保人支付相當于解除保險合同所得金額之對價，同時在理論上產(chǎn)生保險合同主體變更的后果。這樣做會使得原投保人與被保險人的經(jīng)濟利益沖突得以化解，且被保險人依然享受到合同的保障。在對待父或母將子女作為被保險人的人身保險合同時，與前述問題的區(qū)別就在于如何實現(xiàn)對未成年子女利益的特殊保護。于此，雖然父母離婚后作為投保人的父或母與被保險人的血緣關(guān)系沒有改變，但基于與撫養(yǎng)權(quán)變化相伴的經(jīng)濟利益改變，也會產(chǎn)生對保險合同解除與否的不同需求。父或母在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為未成年子女投保，如果離婚時投保人提出解除主張，那么另一方有權(quán)要求將自己變更為投保人進行補充履行以維持保險合同的效力，對于該保單并無“贖買”義務(wù)，即變更前保單的現(xiàn)金價值原投保人無權(quán)要求返還。除此之外，實踐中在以勞動關(guān)系聯(lián)結(jié)的單位與員工之間，一旦員工離職，也會產(chǎn)生因投保人與被保險人的基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生變化而導(dǎo)致保險合同被解除問題，于此，為平衡各方利益，也可借鑒上述做法在投保人合同解除權(quán)與被保險人的受合同保障權(quán)的矛盾之間尋找平衡點。

﹙二﹚人壽險保單被法院強制執(zhí)行而致保險合同被解除在保險法理論中，投保人均是基于自愿主動行使保險合同的解除權(quán)。而在司法實踐中，也有可能發(fā)生投保人被迫解除保險合同的情形。比如，投保人因無力清償債務(wù)而被法院申請強制執(zhí)行時，其持有的人壽險保單將與其他財產(chǎn)一樣被執(zhí)行以確保債權(quán)人的債權(quán)受償。于此，人壽險保單的財產(chǎn)屬性使強制執(zhí)行成為可能，而由人壽險保單被解除而確定的現(xiàn)金價值是司法機關(guān)強制執(zhí)行的前提和基礎(chǔ)。

1.人壽險保單應(yīng)該并能夠被強制執(zhí)行根據(jù)司法實踐中經(jīng)驗分析，當投保人無力償還債務(wù)時，如果法律否認人身險保單被強制執(zhí)行的合法性，將難以避免投保人窮其所有而繳納保險金以逃避債務(wù)履行，從而損害債權(quán)人利益的情形發(fā)生。從理論層面分析，人身保險，尤其是人壽保險具有儲蓄性特征。考察各國立法例，投保人在保單生效達一定期間后，可依照法律規(guī)定用保險單質(zhì)押貸款，或者解除合同要求返還保險單的現(xiàn)金價值。于此，現(xiàn)金價值的獲取令保險單對投保人而言無異于一種有價證券，其財產(chǎn)屬性不言自明。由于投保人可以無需提出任何原因和理由隨時向保險人要求解除合同以領(lǐng)取現(xiàn)金價值，故從權(quán)利屬性上講，此現(xiàn)金價值返還請求權(quán)是一種未約定履行期的債權(quán)；投保人一經(jīng)向保險人作出解除合同、返還現(xiàn)金價值的意思表示，債權(quán)即為到期。從這種意義上說，現(xiàn)金價值返還請求權(quán)應(yīng)視為到期債權(quán)［7］?；凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定﹙試行﹚》第61條之規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知?！比藟垭U保單中的現(xiàn)金價值返還請求權(quán)可以作為強制執(zhí)行的標的。

2.以保險合同被解除為前提基于保險精算原理，在人壽險保單的不同階段，現(xiàn)金價值的數(shù)額是不同的。一般而言，在保單生效的二年以后，現(xiàn)金價值將隨繳費年限的延長而不斷增加?，F(xiàn)金價值在各個保單年度末的數(shù)額，通常會體現(xiàn)在現(xiàn)金價值表中，其具體數(shù)額只有在投保人提出解除合同時方可明確，而法院強制執(zhí)行需要確定的數(shù)額，故保險合同被解除是人壽險保單被強制執(zhí)行的前提條件。人民法院強制執(zhí)行人身險保單是對債權(quán)人利益的充分肯定及保護，同時立法也應(yīng)當考慮保險合同被解除所涉及的相關(guān)利益人群，尤其是被保險人的利益。由于年齡的增加、身體健康狀況下降等原因，如果被保險人以后想重新得到同樣的保障，將支付更高的保費或者支付再高的保費也難以獲取同樣的保障。為兼顧兩者利益，具體操作可做如下設(shè)計：法院對人身險保單的現(xiàn)金價值可以凍結(jié)以保證強制執(zhí)行的可行性，在凍結(jié)期間保險合同繼續(xù)有效。法院需要強制執(zhí)行人壽險保單時，首先要對投保人進行通知，情況一：如果投保人接到通知后主動解除保險合同并且被保險人也同意，則所得返還將被執(zhí)行；在被保險人不同意放棄其保險保障以及投資收益時，則有權(quán)要求代替投保人，同時對原投保人的債權(quán)人履行相當于保險合同被解除所得之現(xiàn)金價值的義務(wù)，以維持保險合同繼續(xù)有效。情況二：如果投保人接到通知后不愿意解除保險合同，法院則強制解除該保險合同以保障債權(quán)實現(xiàn)。在此情形，同樣存在被保險人的介入權(quán)。實踐情況紛繁復(fù)雜，故介入保險合同效力之人可以是被保險人，也可以是被保險人指定的其他人，只要保證被保險人在保險合同項下所受利益不被侵害即可①。

三、被保險人解除主張之救濟

根據(jù)傳統(tǒng)合同相對性原理，解除權(quán)主體應(yīng)當是保險合同的當事人。我國《保險法》第10條規(guī)定，“保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！睋?jù)此規(guī)定，被保險人無權(quán)主張解除合同?？稍趯嵺`中，在保險合同生效后，可能由于某種原因使得投保人的投保行為令被保險人的生命處于不安全狀態(tài)，或者被保險人不再愿意將自己的生命和身體作為保險合同的標的，比如，在長期人壽保險合同中，丈夫為妻子投保后雙方關(guān)系惡化，妻子要求解除合同，畢竟妻子或其指定或者同意的受益人才是保險合同利益的歸屬主體，那么妻子的解除主張將如何得到救濟？

﹙一﹚國內(nèi)外立法例之考察在英美法系國家，保險合同的主體是保險人與被保險人。被保險人不僅是保險合同保障之人，而且作為保險合同的當事人，被保險人與保險人簽訂保險合同并且履行保險金給付義務(wù)。按照這種保險合同主體結(jié)構(gòu)安排，被保險人解除合同的權(quán)利是毋庸置疑的。而大陸法系國家認為，保險合同的主體分為當事人和關(guān)系人，保險合同的當事人包括投保人和保險人，保險合同的關(guān)系人雖非保險合同的當事人，但因保險合同的訂立而與保險合同具有利害關(guān)系的人，包括被保險人和受益人。以此推理，被保險人不是保險合同當事人，故無法行使合同解除權(quán)，而現(xiàn)實中又確實存在為防范道德風險或者基于保護被保險人自愿而生的被保險人解除主張，如何平衡這兩者之間的矛盾，各國探索出以下做法。

1.被保險人的撤銷同意權(quán)我國臺灣地區(qū)“保險法”第105條第2款、第3款規(guī)定，“被保險人依前項所為之同意，得隨時撤銷之。其撤銷之方式依以書面通知保險人及要保人。被保險人依前項規(guī)定行使其撤銷權(quán)者，視為要保人終止保險契約?！贝藯l規(guī)定是“被保險人同意權(quán)”之延續(xù)：為避免道德風險，各國保險立法大都規(guī)定，投保人在投保以死亡為給付保險金條件的人身保險合同時需要征得被保險人的同意。也就是說，“被保險人的同意”是此類合同生效的基礎(chǔ)。我國臺灣地區(qū)就此基礎(chǔ)入手，令被保險人擁有隨時撤銷其同意的權(quán)利，這樣合同生效的基礎(chǔ)不復(fù)存在，便產(chǎn)生了“保險契約終止”的后果。這種撤銷同意權(quán)使被保險人脫離了既存的保險合同，可以用來救濟被保險人之解除主張場合。

篇（2）

保險合同的形式是指訂立保險合同的當事人達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式。按照其表現(xiàn)形式不同，保險合同可以分為要式保險合同和不要式保險合同。我國保險法對保險合同是否是要式或不要式的規(guī)定比較模糊，最近，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（征求意見稿）第3條對此進行了規(guī)定。這個規(guī)定是否具有合理性，筆者認為值得懷疑。今特發(fā)表拙見，以期能對該《征求意見稿》的正確制定有所裨益。

一、學(xué)理上的論爭

在保險學(xué)與保險法界，關(guān)于保險合同的形式存在不要式說、相對要式說和絕對要式說三種學(xué)說。

1.不要式說。

在臺灣，多數(shù)學(xué)者認為保險合同為要式合同，但是保險合同的成立是否必須以法定的保險單或暫保單為要件，見解并不完全一致。有學(xué)者認為，保險單或暫保單的簽發(fā)，并非保險合同成立的效力要件，只是保險合同成立的憑證。[1]（P9）保險合同為不要式合同，若保險合同必須簽暫保單或保險單后保險契約才告成立，不切實際。[2]（P38）而且保險契約以由雙方當事人“約定”為已足，不以保險單（或暫保單）或保險費之交付為必要（并非交付要式契約）；亦不以作成書面為必要（亦非書面要式契約）。[3]（P211）按著保險通例，保險契約雖事實上皆作成保險單，但其效力的發(fā)生不緊于保險單，但若堅持保險契約非做成保險單不生效力者，有礙于交易之安全與靈活。[4]（P112）因此，不論從現(xiàn)行立法還是法律理論，都應(yīng)認定為保險合同為非要式合同，出具保險單是法律規(guī)定的保險人的義務(wù)，是保險合同的證據(jù)。保險合同的有效成立仍以一般債權(quán)合同的原則確定，當事人一方發(fā)出要約，另一方承諾，保險合同即有效成立。因此，保險合同的要式性無存在的必要。[5]（P100）

2.相對要式說。

該說認為，保險合同內(nèi)容比較復(fù)雜，并且承保的是未來一定期間內(nèi)可能發(fā)生的保險事故，不可能即時清結(jié)，所以應(yīng)當采用書面形式。保險合同未采用書面形式，但保險當事人已經(jīng)履行義務(wù)的，應(yīng)當視為合同有效。[6]（P53-54）保險合同的要式性反映了保險業(yè)務(wù)活動中的行業(yè)規(guī)則，也符合實際，對被保險人也十分有利。但是，保險合同的要式性也存在著例外的情況，這些情況的存在并不影響保險合同特定形式要求的合理性，但必須采用相應(yīng)的規(guī)則去加以處理，否則，要維護保險關(guān)系的公正性是不可能的。[7]（P196）

3.絕對要式說。

該說認為，保險經(jīng)營為商業(yè)行為，涉及當事人切身利益，對保險合同訂立程序和形式進行嚴格要求有利于規(guī)范保險經(jīng)營，尤其是保險條款的格式化和標準化，是現(xiàn)代保險經(jīng)營的發(fā)展趨勢，鼓吹保險合同的“不要式”，無異于推崇保險業(yè)經(jīng)營管理的不規(guī)范化，此舉利大于弊.[8]（P244）在訂立保險合同時，應(yīng)當遵循法律對其訂立形式的要求，保險合同必須采用書面形式，保險單或其他保險憑證式訂立保險合同通常采取的書面形式，是合同成立和存在的證明。[9]（P58）

二、比較法上的考察

（一）大陸法系國家

1.日本

《日本商法典》第629條規(guī)定：“損害保險契約，由當事人約定，以防補償他方因一定的偶然事故產(chǎn)生的損失，向?qū)Ψ綄Υ酥Ц秷蟪甓l(fā)生效力?！钡?49條第1款規(guī)定：“保險人要按照投保人的要求，交付保險單。”從這兩條規(guī)定來看，只要雙方當事人意思表示一致，即產(chǎn)生效力，不以其他要件為合同的成立和生效要件。不過，在日本的保險實踐中，生命保險的生效時在保險合同成立之時，也就是，具有投保意向者（準投保人）通過保險營銷人員將投保單提交各保險人（保險公司）之后，當保險人對投保單審查合格，并在體檢方面認為沒有問題而決定承保后，保險合同正式成立。在保險合同成立的同時，保險合同也就開始生效。[10]（P12）

2.意大利和韓國

《意大利民法典》第1888條規(guī)定：“保險契約應(yīng)當以書面形式證實。保險人有義務(wù)給投保人保險單或有他簽名的其他文件?！笨梢姡瑫嫘问绞潜ｋU合同的證據(jù)以及保險人的義務(wù)。

《韓國商法》第638條規(guī)定：“保險合同因當事人一方支付約定的保險費而對方發(fā)生財產(chǎn)、生命、身體上的不確定事故時支付一定的保險金額而發(fā)生效力?！钡?40條規(guī)定：“保險合同成立后，保險人應(yīng)當毫不遲延地制作保險證券并交付給保險合同人。但是，保險合同認為支付全部或者部分保險費時，除外?！憋@然，韓國立法對保險合同成立和生效不是以保險單為要件，保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不成立，當事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束。

4.臺灣和澳門

《臺灣保險法》第43條規(guī)定：“保險契約應(yīng)以保險單或暫保單為之?！痹摲ǖ?5、87、95、108、129條等進一步明定保險契約應(yīng)記載的事項，這些規(guī)定在保險理論界和實務(wù)界形成保險契約是否要式契約之爭議。[11]（P328）

《澳門商法典》第966條規(guī)定：“保險合同自訂立合同之日起產(chǎn)生法律效力。然而，雙方當事人的約定以支付保險費、簽訂保險單或發(fā)生其他實事作為合同生效要件……”第967條規(guī)定：“保險合同及其變更應(yīng)以書面證明。保險人有義務(wù)向投保人交付保險單，或臨時交付承保通知書?！笨梢钥闯?，澳門規(guī)定了雙方當事人可以約定簽訂保險單作為合同生效要件，對于保險合同的變更則要求是書面形式。

（二）英美法系國家

美國法律規(guī)定，保險合同必須是書面的。[12]（P186）但也有的州如加州保險法第22、380條等規(guī)定保險合同不以保險單或其他書面之制作為成立要件。目前一般認為只要雙方對于保險合同的主要條款意思表示達成一致，口頭保險合同就是有效且可強制執(zhí)行的合同，保險單的簽發(fā)，除當事人特別要求外，并不是保險合同的成立要件。[13]（P254）但依照美國個別州的保險實務(wù)和法律規(guī)定，對于標準格式保險單的簽發(fā)，必須采用書面形式。[14]（P83）

英國法中的一個普遍規(guī)則是，合同的成立沒有形式的要求，可以以書面、口頭、行為方式訂立。[15]（P168）除非契約屬于某一類型，并且對于這類契約曾經(jīng)明定了形式，否則，任何契約都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契約自由原則在保險領(lǐng)域中受到管理法的限制，商業(yè)保險合同的訂立不僅應(yīng)適用傳統(tǒng)合同法的一般規(guī)定，而且應(yīng)適用保險法的相關(guān)限制性規(guī)定。例如，《英國1906年海上保險法》規(guī)定，口頭保險合同不能作為訴訟證據(jù)。

由此看來，各國的立法大相徑庭，保險合同到底是要式還是不要式除了要厘清保險的基本原理外，還要看各國的保險立法實踐。

三、我國保險合同形式的檢討

我國《保險法》第13條關(guān)于保險合同的形式的立法精神，介于大陸法系與英美法系之間，一方面嚴守合同自由之基本原則，另一方面為了使被保險人增加多獲賠償?shù)臋C會，除了仿照大陸法系國家的一般規(guī)定，要求在保險合同成立后，保險人應(yīng)當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其它保險憑證，并在保險單或其它保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內(nèi)容。顯然我國保險法對被保險人的保護較其他國家甚為周密，已接近大陸法和英美法的保險合同形式的制度。然而，是否應(yīng)當順應(yīng)保險發(fā)展的趨勢，再向前跨進一小步，使保險合同的形式嚴格化，應(yīng)當采用書面形式？

此問題既屬“立法政策”的范疇，又事關(guān)乎法律價值判斷，雖然見仁見智，持不同意見的比比皆是，但是，筆者以為保險合同應(yīng)當采取相對要式主義。理由在于：

其一，在采納絕對要式保險合同的情形下，被保險人或投保人僅需證明保險人是否簽發(fā)保險單作為保險合同成立的依據(jù)，即能請求保險合同中因為保險人違反其應(yīng)盡的義務(wù)而獲得賠償。但是依現(xiàn)行合同法的規(guī)定，合同自承諾到達要約人時成立，合同中一項或幾項內(nèi)容的缺少并不影響合同的成立，可以認定保險單上所缺少的內(nèi)容不影響保險合同的成立。

其二，在保險合同的內(nèi)容中，由于保險合同是一種標準合同，一方面保險人作為合同條款制作方會有追求自我利益的傾向，另一方面簽發(fā)保險單由保險人掌握主動權(quán)，立法上若以保險單簽發(fā)作為合同成立要件，可能會加重投保人或被保險人的劣勢地位，難以發(fā)揮保險的功能，同時法律允許保險人和投保人就具體情況對保險合同的內(nèi)容作出特殊約定，允許保險合同當事人的交易行為在不違背法律的強行規(guī)定的要求下，賦予其一定的靈活性，也符合法律是抽象性實踐經(jīng)驗的總結(jié)的要求。所以，保險合同的形式強調(diào)書面形式應(yīng)留有一定的余地。

其三，從理論上講，保險作為處理風險的一種制度安排，可以保障投保人的生活穩(wěn)定和安全可靠，對社會起到一種平衡器的作用，因此，投保人對事關(guān)自己財產(chǎn)或人身利益的保險行為應(yīng)盡注意義務(wù)，而保險人作為標準合同的制作方，從雙方權(quán)利義務(wù)確定到保險金賠付都始終負有更大的責任，作為雙方保險法律關(guān)系承載的形式-保險合同，法律明確為要式合同，避免非要式合同所帶來的種種糾紛（如在實踐中證據(jù)的難于認定、訴訟的不經(jīng)濟等），是有合理依據(jù)的。[17]但同時，從平衡雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系來看，如果一味追求證據(jù)的認定、訴訟的經(jīng)濟，而忽視事實上的保險合同的存在，顯然有損被保險人的利益，因為，法律明確保險合同為要式合同，實際上有很多保險事故在保險人簽發(fā)保險單前已經(jīng)發(fā)生，而投保人已經(jīng)交納了保險費，構(gòu)成事實上的合同。

其四，保險契約為債權(quán)契約，和不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移契約的要式性質(zhì)不同。因為，法律或合同有時基于其它規(guī)范目的的考慮，對于某些合同特別規(guī)定或約定應(yīng)按一定的方式為之，以他律或自律的方式限制締約人的自由。不論是依法律或依合同要求訂立合同應(yīng)踐行一定的方式，其意旨主要皆在于經(jīng)由儀式或書面的莊嚴方式，達到警示及存證之目的，這是要式合同之規(guī)范意旨。[18]保險合同固然內(nèi)容復(fù)雜，為確定當事人彼此之間之權(quán)益，以作成保險單或暫保單為上策，此亦僅具有避免舉證困難的作用而已。保險契約的有效成立仍應(yīng)當以一般債權(quán)契約的原則定之。當事人一方為要約，另一方為承諾，保險契約即有效成立。更何況，保險契約的內(nèi)容于契約訂立前皆有保險人擬定而為依據(jù)，當事人之另一方鮮有機會改變之。據(jù)此，保險契約的要式性無存在的必要。將保險契約強制規(guī)定為要式性，又違背保險先進國家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）

其五，承認保險合同的形式的相對性，視書面形式是合同成立的證據(jù)，但同時又賦予其強制執(zhí)行的效力，將有助于保險合同當事人意思自治原則的實現(xiàn)。法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定訂立保險合同應(yīng)當采用書面形式，但當事人可以自由選擇是否采用該形式。一旦發(fā)生保險合同糾紛，如果采用了書面形式，當事人就有依據(jù)取得法律的保護，可以就該合同強制執(zhí)行；如果未采用書面形式，則證明當事人放棄了取得法律保護的機會，自愿承擔不利的法律后果，法律沒有必要干涉當事人的自由選擇。[20]

四、結(jié)論

《保險法》關(guān)于保險合同的形式的規(guī)定，系要式主義理論支配下所產(chǎn)生的制度，立法者明知不要式主義不足以適應(yīng)社會生活的需要，但因囿于當時保險法學(xué)實踐及膚淺的保險理論，難于擺脫此困境。基于前文所述，保險合同在社會生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原則，以及鑒于保險合同的標準合同特征，在“立法政策”上應(yīng)確立“相對要式合同主義”原則，由此，筆者以為，在保險法沒有修改之前，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（征求意見稿）第3條關(guān)于保險合同的形式的規(guī)定：“保險單及其他保險憑證是載有保險合同內(nèi)容的書面文件。保險合同應(yīng)當采用書面形式，包括保險單及符合合同法第11條規(guī)定形式的其他保險憑證。”應(yīng)當作如下修改：“保險合同的書面形式有保險單、保險憑證、暫保單、要保書。保險合同原則上應(yīng)當采用書面形式，保險合同未采用書面形式，但投保人已向保險人交付保險費或保險人自愿履行合同義務(wù)時，應(yīng)當視為保險合同成立?！?/p>

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篇（3）

一、保險人合同解除權(quán)概述

合同解除權(quán)，即在法律規(guī)定或合同約定的合同解除條件成就時，當事人一方或雙方所享有的單方解除合同的權(quán)利。相應(yīng)地，保險人的合同解除權(quán)即可解釋為：在法律規(guī)定或保險合同約定的合同解除條件成就時，保險人所享有的單方解除保險合同的權(quán)利。

從合同解除權(quán)行使的后果來看，合同解除權(quán)依解除權(quán)人單方的意志即可發(fā)生效力。因此，可以說，合同解除權(quán)為當事人一方或雙方提供了一定的補救措施，即當合同在履行過程中出現(xiàn)某種意外的情況時，當事人可以通過行使合同解除權(quán)單方面解除合同，從而避免或減少利益損失。但是，也應(yīng)該看到，合同解除權(quán)是一種破壞性較大的權(quán)利，因為解除權(quán)人一旦行使合同解除權(quán)，則合同即應(yīng)歸于消亡，對方當事人想要履行合同也不可能，這必然降低履約效益，給社會經(jīng)濟秩序帶來負面影響。也正因如此，學(xué)者們指出，法律對解除合同必須采取慎重態(tài)度，對法定解除權(quán)的行使須作出嚴格限制。

二、保險人的法定解除權(quán)

所謂法定解除權(quán)，是指在法律直接規(guī)定的合同解除條件具備時，當事人一方或雙方所享有合同解除權(quán)。對于一般的民事合同當事人而言，這種法定的解除條件主要表現(xiàn)為不可抗力、預(yù)期違約、遲延履行、根本違約等。而對于保險合同中保險人而言，這種法定的解除條件則具有較大的特殊性，主要表現(xiàn)為投保人不履行告知義務(wù)，被保險人或者受益人保險欺詐，財產(chǎn)保險的投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應(yīng)盡的責任，財產(chǎn)保險的被保險人不履行保險標的危險程度增加的通知義務(wù)，人身保險的投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制，人身保險的投保人未及時交付保險費等。并且，應(yīng)當注意的是，依據(jù)《保險法》第15條關(guān)于“除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同”的規(guī)定，保險人的法定解除權(quán)僅限于《保險法》上述條文所確定的各種情形，而不包括《保險法》以外的其它法律規(guī)定的情形。

但是，也有人就此提出不同的意見。認為，除了《保險法》規(guī)定的上述規(guī)定外，保險人還可依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定享有法定解除權(quán)。例如，在財產(chǎn)保險中，當投保人不交付保險費時，保險人可以根據(jù)《合同法》第94條關(guān)于“當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當事人可以解除合同”的規(guī)定，享有解除權(quán)。在《合同法》頒布之前，還曾有觀點認為，如果投保人未按合同約定期限履行繳費義務(wù)，保險人有權(quán)按照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第26條關(guān)于“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，……當事人一方有權(quán)通知另一方解除合同”的規(guī)定，通知對方解除合同，或不負賠償責任‘“。筆者認為，這種觀點是值得商榷的。原因在于：第一，保險合同是一種射幸合同，保險人承擔保險責任具有很大的不確定性，保險人很少會因投保人不交費而主張解除保險合同。第二，在未發(fā)生保險事故的情況下，如果保險人以投保人未交費為由解除合同，則保險人只能按日平均計收保險費。相反，若不解除合同，即使投保人未按約支付保費，保險人也可以通過訴訟方式向其進行追討。第三，在發(fā)生保險事故后，如果允許保險人以投保人未交費為由解除合同，顯然有失公平。況且，依據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，當事人一方以對方遲延履行主要債務(wù)為由行使合同解除權(quán)，尚須有”經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行“的條件，在發(fā)生保險事故后，投保人為獲得賠償，一般均會迅速交付保險費，因而不存在”經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行“的情況，此時《合同法》第94條并無適用的余地?？傊?，在投保人未及時交付保險費的情況下，賦予保險人依據(jù)《合同法》第94條享有法定解除權(quán)并無現(xiàn)實意義。

三、保險人的約定解除權(quán)

除《保險法》另有規(guī)定外，保險人可在保險合同中與對方當事人約定保險合同解除的條件，當約定的條件具備時，保險人即享有約定解除權(quán)。

關(guān)于保險人的約定解除權(quán)，目前實踐中存在的問題主要有三個：一是某些保險條款約定的解除條件過于寬泛，對于投保人或被保險人來講有顯失公平之嫌；第二是某些保險條款對保險合同解除是否具有溯及力未作約定，導(dǎo)致當事人對解除的后果，如保險人對解除前發(fā)生的保險事故是否承擔保險責任，是否退還保險費等問題認識不清；第三是某些保險條款片面追求所謂當事人“權(quán)利義務(wù)對等”，約定保險人也可以隨時解除合同，使保險合同的效力處于不確定狀態(tài)。以下分別舉例說明。

《財產(chǎn)保險基本險條款》第25條規(guī)定：“被保險人如果不履行第20條至第24條約定的各項義務(wù)，保險人有權(quán)拒絕賠償，或從解約通知書送達15日后終止保險合同?！倍?0條至第24條規(guī)定的義務(wù)非常寬泛，主要包括：交費、如實告知、維護標的安全、有關(guān)事項（包括被保險人名稱變更、保險標的占用性質(zhì)改變、保險標的地址變動、保險標的危險程度增加、保險標的的權(quán)利轉(zhuǎn)讓等）變更事先通知并申請批改、事故發(fā)生后積極施救等。因此，投保人或被保險人未履行上述義務(wù)，保險人均可享有合同解除權(quán)。上述條件，部分屬于法定解除條件，如投保人違反告知義務(wù)，但根據(jù)上述規(guī)定，違反告知義務(wù)所導(dǎo)致的后果卻與保險法的規(guī)定有很大的差異。我國《保險法》第16條規(guī)定，投保人只有在故意不履行如實告知義務(wù)、或過失未履行告知義務(wù)足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同，而按上述約定，投保人違反告知義務(wù)，不論故意還是過失，也不論對保險事故的發(fā)生是否有嚴重影響，保險人均有權(quán)解除合同。從理論上講，這種約定應(yīng)屬無效。因為，一般來說，除非有利于被保險人，保險合同不得變更《保險法》的強制性規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)保險法第54條就明確規(guī)定：“本法之強制規(guī)定，不得以契約變更之；但有利于被保險人者，不在此限?！绷硗?，上述某些規(guī)定對投保人或被保險人也不公平，因為有些情形，如被保險人在名稱變更或保險標的地址變動時未事先通知保險人辦理批改，并不必然導(dǎo)致危險程度的增加，因此而賦予保險人合同解除權(quán)，明顯損害投保人或被保險人的利益。

對于保險合同解除的后果，上述《財產(chǎn)保險基本險條款》第25條未作約定?！稒C動車輛保險條款》第30條則規(guī)定：“被保險人不履行本條款第24條至第29條規(guī)定的義務(wù)，保險人有權(quán)拒絕賠償或自書面通知之日起解除保險合同；已賠償?shù)?，保險人有權(quán)追回已付保險賠款?！痹摋l款較之前條款有所進步，增加了“已賠償?shù)?，保險人有權(quán)追回已付保險賠款”內(nèi)容，似乎表明合同解除后，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故可以不予賠償，但是仍未明確說明解除是否具有溯及力。其它如《產(chǎn)品責任保險條款》、《船舶保險條款》、《貨物運輸保險條款》等均未就合同解除問題作出約定。事實上，按照我國保險法的規(guī)定，投保人解除合同是無溯及力的，而保險人解除合同，則因不同的情形具有不同的效力，因而，確有必要在合同中對解除是否具有溯及力作出明確的約定。

根據(jù)我國《保險法》第14條的規(guī)定，除保險法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同。受該條的影響，某些保險人往往也在合同中約定保險人可隨時行使合同解除權(quán)。例如某保險公司《計算機保險條款》第39條規(guī)定：“本保險生效后，被保險人可隨時書面申請解除本保險，保險費按短期費率計收；保險人亦可提前15天發(fā)出書面通知解除本保險，保險費按日平均計收”。從表面上看，上述約定對于保險人和被保險人確實是對等的，但該條所確定的雙方合同解除權(quán)的性質(zhì)全然不同，保險人的解除權(quán)屬于約定解除權(quán)，而被保險人的解除權(quán)則屬于法定解除權(quán)。從效力上講，被保險人的法定解除權(quán)無疑具有法律效力，而保險人的約定解除權(quán)則因違背合同的本質(zhì)，應(yīng)被認定為無效。原因在于，合同作為當事人雙方的合意，一經(jīng)生效各方即應(yīng)嚴格履行。如果約定一方可隨時解除合同，則合同所具有的約束力已不存在，這從根本上違反雙方訂立合同的本意，也違反合同的固有特性。

總之，目前保險人的解除條款存在很多問題，需要進一步規(guī)范。對解除條款進行規(guī)范時，應(yīng)當遵循兩條主要原則，一是要遵循《合同法》關(guān)于格式條款訂人合同的規(guī)定，保證條款的公平性。二是要對解除條款進行一定的限制，防止解除條款成為強者欺凌弱者的工具。

四、保險人合同解除權(quán)的行使方式

出于對解除權(quán)人的合同解除權(quán)的限制，各國立法都對解除權(quán)人行使合同解除權(quán)的方式作出了明確規(guī)定，解除權(quán)人只有依照法定的方式行使合同解除權(quán)，才能達到解除合同的目的和效果。

我國保險法并未對保險人合同解除權(quán)的行使方式作出任何規(guī)定。筆者認為保險人可以參考合同法的上述規(guī)定，行使合同解除權(quán)。因為保險法屬于民事特別法，從法理上看，特別法應(yīng)當優(yōu)先于普通法，特別法有規(guī)定的，適用特別法；特別法無規(guī)定的，則應(yīng)適用普通法。保險法沒有明確規(guī)定的，可以適用合同法等普通民事法律的規(guī)定。

因此，保險人可以通過兩種方式行使合同解除權(quán)，一是保險人直接行使合同解除權(quán)，二是通過法院或仲裁機構(gòu)裁決解除。保險人直接行使合同解除權(quán)，自解除合同的意思通知對方當事人時，合同解除即告成立，自此之后發(fā)生的保險事故，保險人不應(yīng)承擔賠償責任。若對方當事人提出異議而訴至法院或仲裁機關(guān)時，合同解除則由保險人直接解除轉(zhuǎn)化為法院或仲裁機關(guān)裁決解除。法院或仲裁機構(gòu)如認定解除無效，則合同解除的效力溯及地發(fā)生消滅，保險人仍應(yīng)承擔賠償責任。

還有一個問題須引起重視，即直接解除與司法解除的關(guān)系問題。按照我國《合同法》的規(guī)定，直接解除是司法解除的先行程序，司法解除是直接解除的補充。如果未經(jīng)直接程序，當事人的司法解除申請不會獲得法院的支持。在保險實踐中，經(jīng)常發(fā)生這樣的情形，投保人的索賠請求被保險人拒絕后，訴諸法院。在法院審理過程中，保險人提出解除合同，并請法院判決解除。依據(jù)上述理論，法院即不應(yīng)支持保險人的這項請求，而應(yīng)不予裁決，留給保險人自行行使此項權(quán)利。

五、保險人合同解除權(quán)的消滅

我國《保險法》對保險人合同解除權(quán)的消滅也未作規(guī)定?；谏鲜鐾瑯永碛桑P者認為保險人合同解除權(quán)的消滅也可以比照《合同法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

關(guān)于合同解除權(quán)消滅的原因，大部分國家和地區(qū)的相關(guān)立法都將其歸納為以下幾個方面，即期間屆滿、催告而未行使、受領(lǐng)標的物不能返還、受領(lǐng)標的物種類變更等情形。依據(jù)我國《合同法》第95條的規(guī)定，合同解除權(quán)的消滅主要有兩種原因，一是在法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。二是在法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

所謂期限屆滿，包括法定的期限和約定的期限。法定期限可稱為合同解除權(quán)的除斥期間，即合同解除權(quán)僅在此期間內(nèi)存續(xù)，該期間屆滿而解除權(quán)人未行使解除權(quán)的，則解除權(quán)歸于消滅。約定期限則是一種任意性期間，是在法律對解除權(quán)的行使未規(guī)定期間的情況下，由雙方當事人自行約定行使合同解除權(quán)的確定期間。同樣地，如果解除權(quán)人在約定期間內(nèi)未行使解除權(quán)，則合同解除權(quán)將由于該期間的屆滿而歸于消滅。

所謂經(jīng)催告而未行使，是指在解除權(quán)的行使未規(guī)定期間的情況下，對方當事人可以確定相當期限，催告解除權(quán)人在期限內(nèi)明確答復(fù)是否解除合同，如果該期限已過而解除權(quán)人未予答復(fù)，解除權(quán)即行消滅。對于因催告而未行使導(dǎo)致解除權(quán)消滅的情形，需要注意兩個問題，其一，關(guān)于催告期限的確定。各國立法上對催告期限的規(guī)定，一般都是以“相當期限”為準。具體何謂相當期限，法律并未予以明確。其二，如果解除權(quán)人在催告期限內(nèi)未予答復(fù)，則解除權(quán)自應(yīng)歸于消滅。但是，如果解除權(quán)人在催告期限內(nèi)明確答復(fù)解除合同或不予解除，作為解除權(quán)人的明確意思表示，則將產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

這里應(yīng)注意的是，經(jīng)催告而未行使與權(quán)利人棄權(quán)是不同的。棄權(quán)可以是明示的，也可以是默許的，可以是書面的棄權(quán)，也可以是行為的棄權(quán)。可見，較經(jīng)催告而未行使，棄權(quán)的含義更為廣泛，除了明確的經(jīng)催告而未行使外，一個合理和謹慎的保險人在應(yīng)當知道其具備某項權(quán)利時，若未積極行使，也可能構(gòu)成棄權(quán)。也就是說，棄權(quán)中的“知道”可以是明確的被催告而知道，也可以是經(jīng)推定的知道。棄權(quán)中的“放棄”可以是不行使而被動的放棄，也可以積極地放棄。

強調(diào)這一點，對于解決實踐中的某些問題具有很重要的意義，因為依據(jù)我國《合同法》的上述規(guī)定，在合同解除權(quán)既無法定期限，又無約定期限的情況下，若相對人也未催告，似乎就無法處理解除權(quán)的消滅問題。而這種情況在保險實踐中是經(jīng)常發(fā)生的，因為實踐中要求投保人或被保險人主動催告保險人存在合同解除原因，幾乎不可能。這樣，就需要在保險人合同解除權(quán)問題上引入英美法的棄權(quán)概念，使保險人合同解除權(quán)的行使受到更大的限制，從而更好地平衡合同當事人之間的權(quán)利與義務(wù)。

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篇（4）

1.一般財產(chǎn)保險一般的情況下，財產(chǎn)保險的保險利益要求投保人在投保時即應(yīng)具有，否則，所訂的保險合同是無效的。但是也允許例外情況，如小汽車、家具等大件商品買賣、或者訂購商品的保險合同中，投保人在投保時不需要具有嚴格意義上的保險利益，但發(fā)生保險事故時，被保險人必須要對該商品具有保險利益，否則，喪失求償權(quán)。在我國也基本上遵守了這一原則。但是，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，保險業(yè)不斷發(fā)展壯大，全球保險業(yè)已經(jīng)有一種趨向，即財產(chǎn)保險的保險利益只要求在損失發(fā)生時必須存在。

另外，世界上一些國家包括我國，根據(jù)保險的商業(yè)習(xí)慣，在保險合同中并不明確記錄投保人是否具有保險利益，在訂立財產(chǎn)保險合同時，保險人對投保人的保險利益問題也不嚴格審查，但是保險事故發(fā)生后，保險人在決定是否賠償時，卻要審查被保險人是否具有因保險事故遭受損失的保險利益，具有保險利益，保險人才給予賠償。相反，則不予賠償。

2.海上保險我國《海商法》對于海上保險沒有關(guān)于保險利益的規(guī)定。

依據(jù)英國《1906年海上保險法》規(guī)定，海上保險要求被保險人在損失發(fā)生時，必須具有保險利益。該法對世界各國海上保險影響很大。對此，我們分為三種情況進行討論。

第一，訂立保險合同時，保險利益已經(jīng)存在，并持續(xù)到發(fā)生損失時，被保險人有求償權(quán)，保險人亦應(yīng)負賠償責任。

第二，在訂立保險合同時，保險利益還不存在，但在可以預(yù)期的將來，當損失發(fā)生時一定會存在。如海上貨物運輸保險中的大部分保險合同都是這類情況，損失發(fā)生后，保險人應(yīng)當賠償。

第三，訂立保險合同時，保險利益可能已經(jīng)不存在了，但在訂立保險合同之前保險利益是肯定存在的，而且，被保險人在損失發(fā)生后取得保險標的，故仍有求償權(quán)，但是，這種情況，必須以被保險人不知情為限。

二、人身保險合同的保險利益時效

在人身保險合同中有兩種情況，一是當投保人與被保險人是同一人時，投保人（被保險人）自始至終具有保險利益，不發(fā)生保險利益的時效問題；二是當投保人與被保險人相分離時，法律只要求投保人在投保時具有保險利益，即使被保險人死亡時投保人的保險利益已經(jīng)不存在了，這個人身保險合同仍然是一個有效的，可以強制執(zhí)行的合同。

篇（5）

原告認為此事故屬于保險責任范圍，曾多次向被告提出索賠，保險公司以原告未投保附加險鐵路道口險，而拒絕賠償。

例二：原告向某保險公司投保了機動車輛保險，被告出具了機動車輛保險單，基本險部分，其中有車輛損失險；第三者責任險；另附加險部分，車上責任險。特別約定欄打印有“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關(guān)規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負賠償責任?！钡ｋU人未就該條款向投保人明確說明。在保險期限內(nèi)，某日夜間，被保險人在運輸貨物時，由駕駛員駕駛被保險車輛，當被保險車輛行駛至某平交鐵路無人看守道口處，撞在正在行駛的鐵路貨物列車機后第14位、第15位車輛上，造成被保險車輛駕駛室內(nèi)的被保險人等三人死亡，被保險汽車牽引車報廢、半掛車嚴重破損，同時，該起事故造成鐵路車輛報廢，鐵路線路及道口設(shè)備損壞。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會及公安機關(guān)認定，被保險車輛對該起事故負全部責任。原告向保險人索賠時，方知特別約定的內(nèi)容，雙方發(fā)生爭議。

原告認為，保險人在機動車保險單中制定的特別約定內(nèi)容違反了《中華人民共和國保險法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當無效。

保險人認為，被保險人違反了保險合同特別約定的內(nèi)容。原告的不符合事實，亦無法律依據(jù)。

要正確處理好這類案件，關(guān)鍵在于解決保險中的附加險鐵路道口險和特別約定是否有效？

一、附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是格式條款

附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是保險人未與投保人協(xié)商，單方?jīng)Q定的，而且長期和重復(fù)針對不特定的投保人使用，因此，附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是格式條款。

《中華人民共和國合同法》對格式合同包括格式條款進行了全面、整體的定位和規(guī)定。合同法第三十九條第二款對格式條款作了確切的定義。合同法中規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！贝艘?guī)定是對格式條款的內(nèi)容及擬定者的義務(wù)加以規(guī)定，提請注意必須達到足以使相對人注意到其免除或限制其責任條款的存在，該項義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前，體現(xiàn)和確立公平原則，確立當事人之間相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，保護格式合同中處于弱勢的一方當事人的權(quán)利，限制制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當事人權(quán)利限制的盤剝，格式條款免除提供格式條款一方責任，加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的條款無效，法院可以根據(jù)當事人的申請確認該條款無效或予以變更。

二、保險合同中的附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容的性質(zhì)

保險人在保險單中的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容系發(fā)生特別約定的事項后保險人免除賠償責任，被保險人無權(quán)獲取賠償?shù)膯栴}，該特別約定是在基本條款外設(shè)定的實體權(quán)利義務(wù)，用于限制和排除被保險人實體權(quán)利，同時免除保險人實體義務(wù)的約定，對投保人關(guān)系著其投保合同的目的能否實現(xiàn)，直接影響雙方當事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，附加險鐵路道口險和特別約定實質(zhì)是屬于在中國人民銀行批準的機動車保險條款外，以其自己事先擬定的格式合同形式，約定免除自己責任的條款，特別約定的內(nèi)容其性質(zhì)是責任免除條款。

三、機動車輛保險條款是機動車輛保險合同的法定條款

《中華人民共和國保險法》第一百零六條規(guī)定，商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監(jiān)督管理部門制訂；保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率，應(yīng)當報金融監(jiān)督管理部門備案。為規(guī)范機動車輛市場行為，督促保險公司穩(wěn)健經(jīng)營，中國保險監(jiān)督管理委員會根據(jù)《保險法》的有關(guān)規(guī)定，制定了機動車輛保險條款，并經(jīng)中國人民銀行批準，同時對機動車輛保險條款作出解釋。

1997年8月20日中國人民銀行、財政部銀發(fā)〔1997〕358號《關(guān)于加強機動車輛保險業(yè)務(wù)管理的通知》中指出：各保險公司必須嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業(yè)務(wù)，未經(jīng)中國人民銀行批準，不得變更條款內(nèi)容，不得直接或變相降低保險費率。

1999年1月6日中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)保監(jiān)產(chǎn)[1999]2號發(fā)《關(guān)于重申機動車輛保險市場管理有關(guān)規(guī)定的通知》中指出，為打擊機動車輛保險業(yè)務(wù)中存在的違法違規(guī)行為，規(guī)范機動車輛保險市場的經(jīng)營行為，重申：凡經(jīng)營機動車輛保險業(yè)務(wù)的保險公司必須嚴格執(zhí)行中國人民銀行下發(fā)的機動車輛保險條款和保險費率，未經(jīng)中國保監(jiān)會批準，各公司一律不得更改保險條款和變更保險費率。因此，機動車輛保險合同不同與其他的合同，機動車輛保險條款是機動車輛保險的法定條款，應(yīng)當嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業(yè)務(wù)。該法定條款沒有制定附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容，保險公司自己制定的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容，超出了機動車輛保險的法定條款，與保險法和有關(guān)保險規(guī)章是相抵觸的。

四、責任免除條款未明確說明的，違背了保險合同的公平、誠實信用原則

保險合同是最大誠信合同?！白畲笳\信原則”既是對投保人的要求，也是對保險人的要求。按照該原則，投保人必須如實向保險人就保險標的的危險狀況等重要事實作誠實的口頭表達或書面陳述；保險人必須向投保人就保險合同的內(nèi)容，特別是保險合同中約定的有關(guān)保險人的責任免除條款向投保人作出明確說明。因為投保人對保險業(yè)務(wù)比較陌生，有可能不知道免責條款的存在，或者不了解免責條款的法律意義，保險人應(yīng)當采取合理方式提請投保人注意責任免除條款或者限責條款。

投保人向保險人投保的目的是為將來可能發(fā)生保險事故時，獲得賠償，投保人對免責條款享有知情權(quán)，保險人有義務(wù)向投保人作完整詳細、客觀、真實的說明，保險人作出說明時，不僅能提醒投保人閱讀有關(guān)保險人的責任免除條款或者限責條款，而且應(yīng)當對該條款的內(nèi)容、術(shù)語、目的以及適用等作出說明，保險人不得隱瞞責任免除條款或者限責條款。如果保險人事先不明確說明，就違反了保險法的誠實信用原則，同時也違背了投保人投保的初衷真實意思，只有保險人向被投保人明確說明，使投保人明確其投保的法律后果和法律意義，由投保人作出選擇決定是否投保，只有這樣才能真正反映投保人的真實意思。否則，違背了保險合同的公平、誠實信用原則，也違背了保險人投保的真實意思。

五、保險合同中的責任免除條款未明確說明的不發(fā)生法律效力

保險人在訂立保險合同過程中處于優(yōu)勢地位，并有較豐富的實踐經(jīng)驗，可能事先擬訂一些不利于被保險人的格式條款，為保護不特定多數(shù)投保人的利益，要求保險人對保險合同條款有說明的義務(wù)，在訂立保險合同時，保險人應(yīng)當向投保人說明保險合同條款的內(nèi)容，保險合同中規(guī)定有關(guān)保險人免除責任條款的，保險人應(yīng)當向投保人明確說明。根據(jù)保險法第十七條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！?/p>

如何理解該條規(guī)定的“明確說明”是處理案件的關(guān)鍵所在。保險人認為，打印在保險單正面上的特別約定欄內(nèi)的“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關(guān)規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負賠償責任”和保險單正面上明示告知欄內(nèi)的“詳細閱讀所附保險條款，特別是有關(guān)責任免除和投保人、被保險人義務(wù)的部分”，證明保險人已經(jīng)盡到了明確說明的義務(wù)。

篇（6）

保險利益是投保人或被保險人對保險標的所具有的合法的經(jīng)濟利益，無論財產(chǎn)保險還是人身保險，投保人對保險標的具有保險利益原則上都是保險合同生效的前提條件。保險利益原則產(chǎn)生的原因是基于保險合同的射幸性，即保險合同是一種機會性合同，投保人購買保險后能否獲得保險金的賠付取決于在保險合同有效期內(nèi)保險事故是否發(fā)生，這在財產(chǎn)保險合同中表現(xiàn)得尤為明顯。正因為保險合同具有這一特性，在保險業(yè)務(wù)的發(fā)展過程中，為了避免不法之徒利用他人的財產(chǎn)或人身進行賭博而獲利，防范道德風險的發(fā)生，各國保險立法一般都將保險利益原則作為保險合同產(chǎn)生法律效力的條件。同時，隨著保險業(yè)的發(fā)展和保險活動的日趨復(fù)雜，各國在保險立法中不斷對該原則進行修正和完善。

《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第11條規(guī)定：“投保人對保險標的應(yīng)當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。保險標的是指作為保險對象的財產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體。”

顯然，我國《保險法》將保險利益原則在保險合同一章的“一般規(guī)定”中加以規(guī)定，是將保險利益原則視作財產(chǎn)保險合同和人身保險合同都適用的原則。我國《保險法》雖對保險利益作了原則性的規(guī)定，但規(guī)定過于籠統(tǒng)，未體現(xiàn)保險利益原則在財產(chǎn)保險合同與人身保險合同中適用的差異性。隨著保險業(yè)務(wù)的發(fā)展，保險實務(wù)中出現(xiàn)的保險利益的一些問題沒有法律依據(jù)。如：是否所有的保險合同都嚴格要求投保人對于保險標的必須具有保險利益？財產(chǎn)保險的保險利益如何認定？保險利益存在的時間有何要求？保險利益是對投保人的要求，還是對被保險人或受益人也有要求？以上這些問題《保險法》沒有作出明確的規(guī)定，完全照搬《保險法》關(guān)于“投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效”的規(guī)定在保險實務(wù)中易引起保險合同糾紛，有違保險合同的公正，甚至?xí)p害被保險人的利益。為此，有必要分析財產(chǎn)保險與人身保險保險利益的差異性，根據(jù)保險實務(wù)做法，并借鑒其他國家保險法律有關(guān)保險利益的規(guī)定，完善我國的《保險法》。

二、財產(chǎn)保險利益和人身保險利益之比較

（一）保險利益的認定

雖然一切保險利益均來源于法律、合同、習(xí)慣或慣例，但由于兩大險種保險標的的性質(zhì)不同，保險利益產(chǎn)生的條件各異。

一般來說，財產(chǎn)保險的保險利益主要產(chǎn)生于投保人或被保險人對保險標的的各項權(quán)利和義務(wù)。它主要包括現(xiàn)有利益、期待利益和責任利益?，F(xiàn)有利益是投保人或被保險人對保險標的現(xiàn)在正享有的利益，包括所有利益、占有利益、抵押利益、留置利益、債權(quán)利益等，是保險利益最為通常的形態(tài)；期待利益又稱希望利益，是指通過現(xiàn)有利益而合理預(yù)期的未來利益，如盈利收入利益、租金收入利益、運費收入利益等；責任利益主要針對責任保險而言，是指民事賠償責任的不發(fā)生而享有的利益。但基于財產(chǎn)保險保險標的的可估價性和保險合同的補償性特點，保險利益的成立要求符合以下條件：（1）可以用金錢計算；（2）必須是合法利益；（3）必須是確定的利益，即無論是現(xiàn)有利益還是預(yù)期利益，都必須在客觀上是確定的，能夠?qū)崿F(xiàn)的利益，而不是憑主觀臆測或推斷可能獲得的利益。

各國保險立法對人身保險利益的規(guī)定有共同之處-即投保人對自己的壽命和身體具有保險利益。但當投保人為他人投保時保險利益的認定，采取了不同的方法：（1）利益主義。以投保人和被保險人之間是否存在金錢上的利害關(guān)系或者其他利害關(guān)系為判斷標準，如英美的保險法以此方式認定保險利益；（2）同意主義。不論投保人和被保險人之間有無利益關(guān)系，均以取得被保險人同意為判斷標準，如韓國、德國、法國等的保險法以此方式認定；（3）折衷主義。將以上二者結(jié)合起來，如我國臺灣地區(qū)的保險立法。

我國《保險法》第52條規(guī)定：“投保人對下列人員具有保險利益；（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前款以外與投保人有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或者扶養(yǎng)關(guān)系的家庭其他成員、近親屬。除前款規(guī)定外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益。”

從以上規(guī)定可以看出，我國《保險法》在人身保險保險利益的規(guī)定上將投保人與被保險人具有利害關(guān)系和被保險人同意二者結(jié)合起來，既可以有效的防范道德風險，也具有靈活性，因此筆者認為該項規(guī)定是非常合理的。但對財產(chǎn)保險保險利益的認定沒有作出規(guī)定。

（二）保險利益的量

財產(chǎn)保險保險標的具有可估價性，決定了投保人或被保險人對保險標的的保險利益都有量的規(guī)定。投保人或被保險人對保險標的的保險利益，在量上表現(xiàn)為保險標的的實際價值，如果保險金額超過保險標的的實際價值，超過部分將因無保險利益而無效。這是因為財產(chǎn)保險合同是補償性合同，投保人以其財產(chǎn)向保險公司投保的目的，在于財產(chǎn)因保險事故受損時能獲得補償。如果補償金額不受保險利益的限制，被保險人以較少的損失獲得較多的賠償，則與損失補償原則相悖，也易誘發(fā)道德風險。因此，財產(chǎn)保險的損失補償，以被保險人對保險標的具有的保險利益為限。

人身保險的保險標的不可估價，因此保險利益一般沒有客觀的評判標準。投保人為自己投保，保險利益可以無限，但要受到繳費能力的限制；投保人為他人投保，保險利益的量取決于投保人與被保險人法律上的相互關(guān)系或經(jīng)濟上的相互關(guān)系和依賴程度，但除法律或保險合同對保險金額有限制外，保險利益一般沒有嚴格的量的規(guī)定。

（三）保險利益的存在時間和歸屬主體

此問題既涉及到保險利益是在簽約時存在，還是在保險合同有效期內(nèi)和保險事故發(fā)生時皆應(yīng)存在？也涉及到保險利益是對誰的要求，是對投保人還是被保險人？人身保險合同的受益人對保險標的是否應(yīng)具有保險利益？

1.財產(chǎn)保險利益在保險合同訂立時不一定嚴格要求投保人必須具有，但保險事故發(fā)生時被保險人對保險標的必須具有保險利益？

財產(chǎn)保險保險利益的規(guī)定，主要目的在于衡量是否有損失以及損失的大小，作為賠償計算的依據(jù)，防止道德風險。因此財產(chǎn)保險強調(diào)保險事故發(fā)生時被保險人對保險標的必須具有保險利益。如果簽約時投保人對保險標的具有保險利益，而保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標的不具備保險利益，意味著被保險人無損失，依據(jù)補償原則的規(guī)定保險人將不負賠償責任；反之，即使在某些情況下簽約時投保人對保險標的沒有保險利益，但只要保險事故發(fā)生時被保險人對保險標的具有保險利益，保險人仍要承擔賠償責任。這種情況在海上保險中比較典型，在其他財產(chǎn)保險合同中也可能出現(xiàn)。比如，在國際貿(mào)易中以CFR條件進行貨物買賣時，買方在接到賣方的裝貨通知后即可投保海洋貨物運輸險。但此時買方并未取得作為物權(quán)憑證的提單，嚴格說來對貨物不具有保險利益，但只要保險事故發(fā)生時對保險標的具有保險利益，保險人就要承擔賠償責任，這在世界各國基本上是一條公認的準則。

從另一個角度分析，財產(chǎn)保險合同多數(shù)情況下投保人與被保險人為同一人，但在特殊的情況下投保人與被保險人不是同一人，比如在保險實務(wù)中出現(xiàn)的商場為購物顧客附贈財產(chǎn)保險、單位為職工購買家庭財產(chǎn)保險等。類似這種投保人與被保險人不是同一人的情況，投保人對于保險標的實際上并沒有保險利益，保險合同是否有效關(guān)鍵看被保險人對保險標的是否具有保險利益。因為在此情況下投保人只有繳納保險費的義務(wù)，一旦保險標的發(fā)生保險事故，投保人無從獲取非分之利。只要被保險人對保險標的具有保險利益，就可以有效的防范道德風險。

2.人身保險著重強調(diào)簽約時投保人對保險標的具有保險利益，至于保險事故發(fā)生時是否存在，并不影響保險金的給付

當投保人為自己買保險時，當然對保險標的具有保險利益，在保險合同有效期內(nèi)也具有保險利益。但人身保險合同投保人與被保險人不是同一人的情況比較多見，如丈夫為妻子投保、企業(yè)為職工投保等。如果投保人簽約時對被保險人具有保險利益，那么保險合同生效后即使投保人與被保險人的關(guān)系發(fā)生了變化，如夫妻離婚、職工離開原單位等，投保人對被保險人沒有了保險利益，也不影響保險合同的效力，保險事故發(fā)生時保險人應(yīng)承擔保險金給付責任。因為：首先，人身保險合同不是補償性合同，因而不必要求保險事故發(fā)生時投保人對保險標的一定具有保險利益。人身保險保險利益規(guī)定，其目的在于防止道德風險和賭博行為，如果簽約時作了嚴格的控制，道德風險一般較少發(fā)生于保險合同有效期內(nèi)。第二，人身保險合同的保險標的是人，且壽險合同多數(shù)具有儲蓄性，被保險人受保險合同保障的權(quán)利不能因為投保人與被保險人保險利益的喪失而被剝奪，否則，有違保險宗旨，也有失公平。

人身保險合同除要求投保人對保險標的具有保險利益外，受益人是否應(yīng)對保險標的具有保險利益？我國《保險法》沒有規(guī)定受益人對保險標的應(yīng)具有保險利益，只是對什么是受益人作了界定。《保險法》第21條規(guī)定，受益人是指人身保險合同中由投保人或被保險人指定的享受保險金請求權(quán)的人，投保人、被保險人可為受益人?！侗ｋU法》界定的受益人是廣義受益人，這里討論的受益人是狹義的受益人，即死亡保險金的領(lǐng)取人。英美的保險立法為防止道德風險，不僅要求合同當事人對保險標的具有保險利益，還要求受益人對保險標的具有保險利益。一般來講，在保險合同訂立時，受益人對保險標的沒有保險利益，并不影響保險合同效力，只是受益人不得享有保險金請求權(quán)。我國《保險法》規(guī)定受益人可由投保人或被保險人指定，為防范道德風險，避免受益人為得到保險金而對被保險人的生命或健康造成威脅，保護被保險人的生命安全，以死亡為給付條件的人身保險合同，應(yīng)規(guī)定受益人必須對被保險人有保險利益，否則不得享有保險金請求權(quán)。

三、修改《保險法》的幾點建議

1.明確規(guī)定保險利益分為財產(chǎn)保險利益和人身保險利益，并對其分別作出解釋。建議將《保險法》第11條第3款“保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益?！备难a充為“保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。保險利益分為財產(chǎn)保險利益和人身保險利益，前者指投保人或被保險人對保險標的具有的法律上承認的可以估算的利益，后者指投保人對保險標的具有物質(zhì)上或人身上的合法利害關(guān)系?！?/p>

篇（7）

再保險（reinsurance）系保險人以其所承保的危險，轉(zhuǎn)向他保險人為保險的契約行為，可謂為“保險之保險”（theinsuranceofinsurance）?！捌洹瓕τ谠俦ｋU人而言，則有達成危險分散、節(jié)減營業(yè)費用與獲致優(yōu)厚利潤之效能；而對原被保險人，亦有加強安全保障、簡化投保手續(xù)及提高企業(yè)信用之功能。故曰保險經(jīng)營的成敗，端視再保險的運用妥當與否，實非虛言?！痹俦ｋU合同及運用，均較一般保險合同更為精密、復(fù)雜且多變化，其影響之深遠足以左右保險事業(yè)的發(fā)展，然而在國內(nèi)并未受到應(yīng)有的重視。本文擬從再保險合同的概念出發(fā)，討論再保險合同的性質(zhì)，進而探討再保險合同的獨立性及從屬性，以期對再保險合同有進一步的認識。

一、再保險合同的界定

（一）再保險合同的性質(zhì)

再保險合同雖種類繁多，方式互異，其本質(zhì)究竟是什么？似乎仍有探討的必要。關(guān)于再保險合同屬性的主要學(xué)說有：

1.合伙合同或民法上其他有名合同

有學(xué)者認為，再保險合同為原保險人與再保險人以分擔危險為共同目的之合伙合同。此說認為就其經(jīng)濟機能而言，原保險人與再保險人由于危險分擔之結(jié)果，在利害關(guān)系上有共同性，與合伙之性質(zhì)相似。易言之，再保險合同之當事人，就危險之分擔、利益之獲得而言，有其共同之目的，如此結(jié)合，無異合伙。再由再保險的種類觀察，不論比率再保險或溢額再保險，均由原保險人對原被保險人負給付之責，正如合伙債權(quán)人對合伙體請求履行合同之責。至于原保險人與再保險人責任的分攤，均由再保險合同決定，猶如合伙合同中約定出資額的多寡決定合伙人責任的大小。此說為德、日、法等國早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保險法》，臺灣三民書局1969年版，第69頁。）筆者以為，就法律要件分析，合伙乃當事人互約共同出資以經(jīng)營共同事業(yè)之合同，亦即必須有共同之合伙財產(chǎn)，當事人亦須以經(jīng)營共同事業(yè)之意思而訂立合同。而事實上原保險人與再保險人之間并無共同出資，且訂立再保險合同之目的亦非在經(jīng)營共同事業(yè)，加之再保險人與原保險人系兩獨立的法人，各為合同之主體，并非兩者成為一合伙體，故再保險合同非合伙合同。早期代表性之見解還有保證理論、（注：此說認為，再保險合同的從屬性與保證契約從屬于債權(quán)契約而存在，兩者有相似之處，故認為再保險人類似于保證人之地位，若擔保保險人于事故發(fā)生時拒付保險金，將由再保險人代負履行之責。）轉(zhuǎn)讓理論（注：此說認為，原保險人將其對原被保險人之權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)給再保險人，亦即契約主體的變更。）及委任理論（注：此說認為，再保險人是受原保險人之委任，處理原保險人承擔危險等事物。）等，但由再保險的各種方式觀察前述理論，發(fā)現(xiàn)其均難以自圓其說。以比例再保險為例，原保險人將所承保之危險按一定比例分出給再保險人，由再保險人承擔一部分危險，這并不能使再保險人立于保證人的地位，進而代原保險人履行合同。而轉(zhuǎn)讓理論對比例再保險似可圓滿解釋，但對溢額再保險則無法自圓其說。另外，訂立再保險合同后，原保險人仍須處理理賠等工作，并非委由再保險人處理，故委任理論亦無法妥善解釋再保險合同的性質(zhì)。

2.保險合同說

由于再保險合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就應(yīng)從再保險人與原保險人間的合同內(nèi)容加以觀察。由此可以發(fā)現(xiàn)，不論比例再保險或溢額再保險合同，均系由原保險人給付一定保險費，而由再保險人承擔危險的雙務(wù)合同。此合同的內(nèi)容與保險合同的內(nèi)容相一致，故再保險合同應(yīng)為保險合同無疑。唯其屬何種保險仍有以下爭議：

（1）原保險合同說。亦即同種保險說、繼承說。此說認為，再保險合同繼承原保險合同而來，兩者并無二致。因再保險之成立與否，僅視原保險是否存在，而其實質(zhì)內(nèi)容仍以原保險合同之內(nèi)容為基礎(chǔ)，亦即認為再保險合同系由兩個團體承擔同一危險，而構(gòu)成同一利害共同體，再保險人賠償義務(wù)與原保險人賠償義務(wù)同時發(fā)生，再保險與原保險屬于同種保險。故原保險合同若為財產(chǎn)保險，則再保險合同為財產(chǎn)保險；原保險合同為人身保險者，再保險合同仍不失為人身保險。因為其保險標的并未改變。（注：陳繼堯：《再保險實務(wù)研究》，臺灣三民書局1976年版，第47頁。）

（2）責任保險合同說。此說認為，再保險系基于原保險合同中原保險人對原被保險人之給付責任，而以填補此種給付為目的之一種責任保險。因責任保險合同所保險之對象，并非被保險人于保險事故發(fā)生時所致之財產(chǎn)損失，而是避免其因法律或合同所負債務(wù)之增加或擴大，所保護者為消極之保險利益，亦即一種不利之關(guān)系。再保險合同對原保險人的保護，正是其依原保險合同所負之賠償責任，故其性質(zhì)應(yīng)為責任保險。換言之，不問原保險為財產(chǎn)保險或人身保險，再保險均屬責任保險。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第116頁。）

綜上所述，關(guān)于再保險合同，《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）僅有兩個條文的規(guī)定。其中第28條規(guī)定：“保險人將其承擔的保險業(yè)務(wù)，以承保形式，部分轉(zhuǎn)移給其他保險人的，為再保險。”這是我國法律對再保險合同概念的界定。筆者認為，我國法律雖然對再保險合同的性質(zhì)作出了明確規(guī)定，但上述法律條文所稱“將其所承擔的保險業(yè)務(wù)……轉(zhuǎn)移給其他保險人”至少有以下兩層含義：其一，不論原保險合同為壽險或非壽險，再保險均系基于有效合同基礎(chǔ)之上而成立的保險合同；其二，再保險之特征為責任轉(zhuǎn)嫁或分擔。據(jù)此，筆者認為，我國法律雖然沒有明文規(guī)定再保險合同為責任保險，但從國家立法宗旨和當事人締約目的觀察，此種合同在性質(zhì)上當屬責任保險合同無疑。

（二）再保險與相似制度的比較

為了更進一步明確再保險合同的特征，有必要比較與再保險相類似的制度-共同保險與重復(fù)保險之間的差異。

1.再保險與共同保險。共同保險（co-insurance）是由兩個或兩個以上的保險人聯(lián)合直接承保同一保險標的、同一保險利益、同一保險責任而總保險金額不超過保險標的可保價值的保險。共同保險的各保險人在各自承保金額限度內(nèi)對被保險人負賠償責任。再保險與共同保險均具有擴大風險分散范圍、平均風險責任、穩(wěn)定保險經(jīng)營的功效。兩者的區(qū)別在于：共同保險是多數(shù)保險人同投保人建立的保險關(guān)系，屬橫向聯(lián)系和原保險，且為原保險的特殊形式；就風險的分散方式而言，它是風險的第一次分散，因此，各共同保險人仍然可以實施再保險。而再保險是保險人同保險人建立的保險關(guān)系，是縱向聯(lián)系；就風險的分散方式而言，再保險是在原保險基礎(chǔ)上進一步分散風險，是風險的第二次分散，并可通過轉(zhuǎn)分保使風險更加細化。從歷史沿革來看，共同保險的產(chǎn)生早于再保險。但由于再保險的融通性高且運用方便，現(xiàn)代保險實務(wù)中普遍采用再保險分散風險的方式。而最近的發(fā)展結(jié)果表明，共同保險與再保險并非背道而馳，反而漸趨接近，呈出現(xiàn)共同保險的再保險化與再保險的共同保險化之“互化”趨勢。盡管如此，兩種制度間的差異仍較明顯。

2.再保險與重復(fù)保險。重復(fù)保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。重復(fù)保險雖與再保險一樣具有分散風險的功能，但二者之間的差異是明顯的：從締約動機上看，重復(fù)保險的投保人若系善意，旨在增強安全保障，惡意投保人則往往在于圖謀不當?shù)美欢俦ｋU乃原保險人為避免或減輕所負責任，所做出分散危險的制度安排。從告知義務(wù)的履行事項看，重復(fù)保險的投保人應(yīng)當將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人；而再保險分出人（原保險人）則應(yīng)將其自負責任及原保險的有關(guān)情況告知再保險接受人。從超額部分保險的效果來看，重復(fù)保險中保險金額不得超過保險價值，超過保險價值的，超過的部分無效；而再保險中則可就超額約定再保險合同?？傊俦ｋU與重復(fù)保險為兩種不同的保險制度。

二、再保險合同的獨立性

再保險合同屬私法上債權(quán)合同之一?；趥鶛?quán)合同之“相對性”，可知原保險合同與再保險合同乃兩各自獨立存在的合同，各有其當事人，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，自應(yīng)依個別獨立之合同決定。況由再保險的種類亦可知，原保險合同與再保險合同為兩個獨立存在的保險合同。以溢額再保險為例，原保險合同的事故發(fā)生時，再保險合同的事故尚未發(fā)生，故再保險人不須負理賠之責。由此可見，原保險人依原保險合同對原被保險人負責，再保險人依再保險合同對原保險人負責，兩合同各自獨立，合同的權(quán)利義務(wù)亦不相牽連，在學(xué)說上稱為再保險合同之獨立性。

（一）賠償請求權(quán)之獨立性

原保險合同與再保險合同既為兩獨立合同，故原則上，原保險合同之投保人或被保險人與再保險合同之再保險人間不生任何權(quán)益關(guān)系。（注：參見梁賢宇：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第183頁。）基于債之相對性，除非另有規(guī)定，原被保險人對再保險人當然無任何請求權(quán)可言，故《保險法》第29條規(guī)定：“原保險的被保險人或者受益人，不得向再保險接受人提出賠償或者給付保險金的請求。”因此，被保險人僅在原保險人怠于行使權(quán)利時，依民法之規(guī)定，代位原保險人對再保險人行使求償權(quán)。（注：施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第219頁。）但其行使之效果，有學(xué)者主張仍應(yīng)該屬于原保險人，原被保險人并不能因此而獲得優(yōu)先受償權(quán)，而仍與其他債權(quán)人立于平等之地位而受清償。但問題是若原保險人破產(chǎn)時，再保險人之給付僅成為破產(chǎn)財產(chǎn)，原被保險人亦僅參加破產(chǎn)程序，與其他債權(quán)人平等分配，這對被保險人的保護不甚周全，故引發(fā)我們思考是否應(yīng)賦與被保險人對再保險人直接請求之問題，此容后述。

（二）保險費請求權(quán)之獨立性

再保險合同當事人為再保險人及原保險人，原投保人與前者無涉，故再保險人不得向原投保人請求交付保險費。此從合同效力相對性之原則即可推論而出，《保險法》第29條更明文強調(diào)其旨：“再保險接受人不得向原保險的投保人要求支付保險費?！痹儆稍俦ｋU的種類觀察，比例再保險之保險費固以原保險費為計算基礎(chǔ)，但溢額再保險的再保險費高低與原保險費全然無涉，自不能由再保險人徑向原保險合同之投保人請求保險費之給付。即使在比例再保險中，要求原保險合同的投保人將一定比例的保險費給付甲原保險人，一定比例的保險費給付甲再保險人、乙再保險人，亦甚繁瑣。就再保險人而言，不僅無原投保人之完整資料，且空間距離較遠，又無業(yè)務(wù)往來，直接收取不僅困難且不經(jīng)濟。為求運作之經(jīng)濟便利，仍應(yīng)遵循各保險合同的分際，由原保險人向原保險合同之投保人請求原保險費，再保險人向原保險人請求再保險費而不向原保險合同的投保人請求，此為保險費請求權(quán)的獨立性。

（三）賠償義務(wù)的獨立性

原保險人之賠償義務(wù)，應(yīng)依原保險合同決定。不論其是否辦理再保險，一旦保險事故發(fā)生，保險人應(yīng)負理賠責任應(yīng)無疑問。再保險的運用，對原保險人而言，雖有增強保險的功能，但不得因此認為，再保險合同的履行情況，將影響到原保險合同的履行，故不得以再保險人不履行債務(wù)為由，拒絕或延遲履行其對原被保險人之給付義務(wù)。換言之，原保險合同之被保險人與原保險人間的權(quán)利義務(wù)，不受再保險合同之影響，故《保險法》第29條特別明文規(guī)定：“再保險分出人不得以再保險接受人未履行再保險責任為由，拒絕履行或者延遲履行其原保險責任。”此為賠償義務(wù)的獨立性。

三、再保險合同的從屬性

再保險合同與原保險合同雖為兩獨立的合同，但是兩者之間仍有若干關(guān)聯(lián)。以下筆者從兩保險合同相從屬的角度，來觀察再保險合同與原保險合同關(guān)系之另一面。

（一）同一命運原則

再保險合同雖獨立于原保險合同之外，然實際上兩者亦是相互依存，再保險合同不能脫離原保險合同而存在，原保險合同有賴再保險合同分散其所承擔之危險。再保險人在接受再保險業(yè)務(wù)后，其保險上的命運（insurancefortunes），即與原保險人相隨與共，此即所謂同一命運原則（follow－the－fortunesprinciple）。國際慣例上，共同命運條款通常表述為：“茲特約定凡屬本合同約定的任何事宜，再保險人在其利害關(guān)系內(nèi)，與原保險人同一命運?！保ㄗⅲ汉荆骸对俦ｋU通論》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第50頁。）因此，原保險合同之無效、解除或終止，再保險合同亦生同一效果。（注：參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1968年版，第53頁。）因為原保險合同若無效、解除或終止時，再保險合同將因無保險利益而隨之失效。此在比例再保險之情形下是顯而易見的，然而對于溢額再保險適用與否，則因情況而異。如果賠償款未達到起點額（priority），再保險人不必負任何賠款之責，自不涉及同一命運原則；倘若超過起點額，則再保險人須負賠償責任，則有同一命運之存在。因此，同一命運原則在比例再保險中數(shù)量上為無限制（unlimited），在溢額再保險中則有數(shù)量上的限制（quantitativelimit）。

（二）直接請求權(quán)的賦與

在賠償請求權(quán)的獨立性部分，我們已經(jīng)慮及，該項獨立性對原被保險人的保護未必周到，因而應(yīng)當考慮是否打破獨立性而賦與原被保險人直接請求權(quán)。以下乃從再保險合同的目的、效能及其屬責任保險的本質(zhì)上著手，尋求賦與其直接請求權(quán)的正當性。

1.由再保險之目的與效能觀察。如前所述，再保險原為保險人考慮自身的承擔能量，而決定將其保險業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)保或分保與他保險人，原被保險人的權(quán)利義務(wù)并無變化。但隨著世界各國經(jīng)濟發(fā)展，保險業(yè)所承保之保險金額隨之增大，危險的分散與平均化愈顯重要，再保險將一家保險公司所承保之危險，轉(zhuǎn)嫁到多家保險公司負擔，成為網(wǎng)狀。若遇保險事故發(fā)生，由眾多保險公司共同承擔，藉以減少自身責任以求經(jīng)營之安全，因此再保險除對原保險人有分散危險擴大承保能量、加速業(yè)務(wù)發(fā)展等功能外，原被保險人應(yīng)依再保險合同之訂立而獲得加強安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保險論》，臺灣三民書局1972年版，第51頁。）欲使原被保險人之安全得以周全保障，應(yīng)賦予其對再保險人直接之給付請求權(quán)，以避免當原保險人破產(chǎn)時其只能處于普通無擔保債權(quán)參與分配的窘境。故雖有《保險法》第29條之明定，筆者仍主張再保險人與原被保險人之間雖無合同當事人關(guān)系，但可于再保險合同中，訂明再保險人可直接向原被保險人負責。此雖違反《保險法》第29條之強制規(guī)定，但此項約定因有利于被保險人，應(yīng)屬有效。此也符合保險立法的現(xiàn)代精神和原則-優(yōu)先保護被保險人利益。我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”第54條規(guī)定：“本法之強制規(guī)定，不得以契約變更，但有利于被保險人利益的，不在此限。”即為實例。賦予被保險人直接請求權(quán)，使之獲有雙重保障，但不得有雙重賠償，以免不當?shù)美?，自不待言。由此可見，對原被保險人賦予直接請求權(quán)，不僅并無違反再保險之意旨，相反地，似更能達成再保險之目的與整個保險制度以保護被保險人為中心之意旨，殊值贊同。我國理論和立法應(yīng)加以引進和確認。

2.由責任保險的觀點立論。再保險的性質(zhì)屬責任保險已如前述。關(guān)于責任保險中賦予第三人直接請求權(quán)之可行性，法學(xué)界有兩種觀點：（1）否定說。此說認為，責任保險合同保險金請求權(quán)乃屬于被保險人，在保險事故發(fā)生時，可對被保險人請求賠償?shù)牡谌?，對保險人當然無請求權(quán)可言。（注：陳繼堯：《再保險實務(wù)研究》，臺灣三民書局1976年版，第120頁。）日本等國立法采此說。（2）肯定說。此說認為，責任保險事故發(fā)生后，保險人即應(yīng)負擔損害填補之義務(wù)。填補的方法主要有以下三種：其一，以被保險人已對第三人履行損害賠償義務(wù)為要件，在其保險額度內(nèi)向被保險人支付保險金；其二，于被保險人對第三者之法律責任確定時，以損害賠償額為限，由被保險人向保險人請求保險金；其三，當被保險人對第三人之法律上責任發(fā)生已確定時，承認第三人對保險人有直接損害賠償請求權(quán)。三種方法中，第一種方法當被保險人因無資力而無法履行對第三人的賠償義務(wù)時，空有保險救濟卻無法運用；第二種方法有被保險人將已領(lǐng)取的保險金未對第三人賠償而轉(zhuǎn)向他處消費的疑慮；基于保護第三人之政策觀點，承認第三人對保險人有直接請求權(quán)實為最理想的方法。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第112頁。）《保險法》第49條在立法上亦采此說：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！惫P者認為，從責任保險的目的來看，責任保險即在于求得被保險人責任之免除。對第三人賦予請求權(quán)，使保險人直接對第三人為給付，符合責任保險的目的。因此，肯定說有其合理之理論依據(jù)。

綜上所述，在責任保險合同中，雖無法否認第三人（被害人）并非保險合同中之當事人，但學(xué)說與立法例均試圖賦予其對保險人之直接請求權(quán)，這就突破了債之相對性原則。再保險合同既屬責任保險，同時再保險目的之一亦在于追求原被保險人之安全保障，使其損害得到充分補償和利益獲得充分保障，故將上述對責任保險第三人賦予請求權(quán)論理類推至再保險，使原被保險人對再保險亦有直接之請求權(quán)，應(yīng)屬可行。

（三）代位權(quán)追償所得之攤還

代位追償為財產(chǎn)保險合同的重要原則之一。《保險法》第44條規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！边@就為保險合同代位權(quán)的實現(xiàn)提供了法律依據(jù)。法律之所以規(guī)定保險合同的代位權(quán)，這是因為：一方面要使侵權(quán)行為人等應(yīng)負責之人，不因被保險人有保險就免除其損害賠償之責，亦即要求對危險事故發(fā)生應(yīng)負責之人，負終局責任；另一方面不讓被害人因保險理賠和侵權(quán)行為人等之損賠，而獲得雙重賠償，產(chǎn)生不當?shù)美畣栴}。再保險性質(zhì)上屬于責任保險，亦為財產(chǎn)保險的一種，再保險人于理賠后理當可以向第三人行使代位權(quán)。如此，則使再保險人得以追償所得，降低理賠金額，進而得以降低再保險費，使原保險人樂于分保，原被保險人也多一分保障。然以再保險的特殊性，運作上是否與一般損害保險有所不同？以下僅探討再保險中代位權(quán)之行使范圍及其實現(xiàn)途徑等相關(guān)問題。

1.代位權(quán)之請求范圍。一般而言，保險人之代位請求范圍，以其所支付之賠償金額為限。具體到有再保險之保險人時，其所能請求之范圍，究竟是對被保險人理賠金額之全部？抑或只能請求再保險攤回之金額后之余額？法學(xué)界與保險實務(wù)具有不同見解：（1）保險人只能請求再保險攤回之金額后的余額。此觀點以為，保險人的代位請求之數(shù)額，以不逾賠償金額為限。其目的在于避免保險人的不當?shù)美?。保險人因事先已安排再保險來分散危險，在保險事故發(fā)生后，理賠責任因不同的再保險方式，以不同的比例或數(shù)額分散至再保險人，故實際上，原保險人只負擔所承保危險的一部分。亦即原保險人理賠后，尚可向再保險人請求攤付再保險之部分。保險人既未負擔全部責任，自亦不能代位請求理賠金額之全部，否則將造成原保險人之不當?shù)美Ｎ覈_灣地區(qū)保險判例上即采此觀點。（2）保險人可請求對被保險人理賠金額之全部。此觀點以為，代位權(quán)制度的設(shè)計，一方面要求應(yīng)負責之人盡其賠償之責，另一方面避免被保險人之不當?shù)美Ｈ欢?，若原保險人只能代位請求其實際負責之部分而非理賠總額，則侵權(quán)行為的加害人，便因原保險人安排再保險而獲得利益可免部分責任。因安排再保險而使侵權(quán)行為的加害人成為實質(zhì)的受益人，豈不荒謬！（注：施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第209頁。）為求侵權(quán)行為人盡其應(yīng)負之責，應(yīng)讓原保險人代位向侵權(quán)行為人請求賠償之全數(shù)，再由原保險人與再保險人依其應(yīng)負責之部分，分別享受代位之所得。唯有如此，才能使侵權(quán)行為人負其應(yīng)負之責，原保險人又不致不當?shù)美?。而再保險人因代位所得之補償，可降低其損失額，對再保險制度的發(fā)展，實屬有益。對原保險人而言，損失額的減少，進而得以降低保費，亦有利益。對此筆者以為，以后說為當。同為侵權(quán)行為人，其因侵權(quán)行為所應(yīng)負之責，不應(yīng)因被害人之保險人是否參加再保險而有所不同。依國際慣例，“再保險人對于賠償及理賠費用，依其再保險成分負責任，但對該項賠償之救護或追償所得，按其成分具有權(quán)利?！保ㄗⅲ宏惱^堯：《再保險論-當前趨勢與型態(tài)研究》，臺灣三民書局1993年版，第34頁。）因此，不論理論上或?qū)嶋H運作上再保險人均應(yīng)可分享代位所得之利益。若依前說見解，原保險人只能請求自負理賠責任之金額，忽視了再保險人之權(quán)益，則再保險的功能大打折扣。

2.代位權(quán)實現(xiàn)的途徑。我們既已肯定再保險人立于再保險合同之保險人地位，理當可享受代位權(quán)所得之利益，但其是否可自行行使代位權(quán)？或須通過原保險人向第三人請求，所得補償再攤還給再保險人？法學(xué)界與保險實務(wù)界有不同見解：（1）再保險人可自行行使代位權(quán)。此觀點認為，再保險性質(zhì)上屬于責任保險，就再保險人與原保險人之關(guān)系而言，再保險人為責任保險之保險人，而原保險人為被保險人。依《保險法》所規(guī)定代位行使之條件觀察，原保險人于賠償被保險人之損失后，獲得代位權(quán)，同樣適用于再保險。即再保險人將再保險金給付原保險人后，再保險人取得代位權(quán)，（注：陳繼堯：《再保險論-當前趨勢與型態(tài)研究》，臺灣三民書局1993年版，第33頁。）其與一般保險人取得代位權(quán)并無不同，自可自行行使。（2）須由原保險人行使代位權(quán)。此觀點主張，基于再保險的特殊性，再保險人代位權(quán)之行使，應(yīng)由原保險人為之，即原保險人以自己名義代位請求全部賠償金額，并將追償所得攤還給再保險人。因原保險人為分散危險之需求，可能依各種方式安排再保險合同，再保險人可能散布世界各地且人數(shù)眾多。對再保險人而言，再分別行使代位權(quán)，事實上不可能，也不經(jīng)濟；對應(yīng)負責之人（如侵權(quán)行為之加害人）而言，則會因再保險人行使代位權(quán)而疲于奔命。為求再保險人之方便，并免第三人應(yīng)訴之累，代位權(quán)之行使權(quán)人應(yīng)限原保險人得為之。至于求償所得，再由原保險人因自己及各再保險人應(yīng)負責之部分分攤。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社1993年版，第115頁。）對此筆者以為采后說見解為當。由原保險人行使代位權(quán)，對第三人而言，雖亦可能因共同保險情形而須面對數(shù)個保險人，但對比起須面對分散世界各國之再保險人一一請求，可減輕不少訟累；對再保險人而言，亦簡便省事。若原保險人知有代位權(quán)之存在，卻故意不為行使，或就其追償所得不按約定成數(shù)移轉(zhuǎn)于再保險人，再保險人即可以原保險人違反再保險合同之規(guī)定，向原保險人請求損害賠償。故目前國際間保險業(yè)習(xí)慣，亦多于再保險合同中訂明，由再保險人對原保險代請求所得，依其負責程度享有權(quán)利。

篇（8）

根據(jù)《保險法》第59條規(guī)定，保險合同復(fù)效存在的基礎(chǔ)是投保人沒有按期繳納保險費導(dǎo)致保險合同暫停履行后，在規(guī)定期限內(nèi)又向保險人申請保險合同繼續(xù)履行。

《保險法》之所以引入復(fù)效制度，是基于人身保險合同的基本特征以及復(fù)效的制度價值決定的：首先，人身保險特別是人壽保險，保險期間都比較長（基本都在10年以上），保險費一般也不是一次繳足，在保險合同履行期間，難免投保人會忘記繳納，一旦投保人記起，應(yīng)給給予挽回的機會，這樣投保人也不會有損失，保險人的客戶也不會流失；其次，人壽保險的保險費都較高，算得上是一筆奢侈性指出，在漫長的履行過程中，難免投保人經(jīng)濟狀況發(fā)生較大變故，一旦經(jīng)濟緊張，投保人很有可能無力在繼續(xù)繳納保險費，當投保人經(jīng)濟好轉(zhuǎn)時也會考慮繼續(xù)繳納保險費；再次，復(fù)效可以使保險人節(jié)約成本，對保險人來說，不用按新訂立合同的程序執(zhí)行，也不用退還保險單的現(xiàn)金價值，成本指出減少；最后，由于復(fù)效時沒有年齡限制，使得超過投保年齡的人不用在擔心沒有保險。

二、保險合同復(fù)效的法律性質(zhì)

首先，無論是立法還是保險法理論均認為保險合同復(fù)效是原來保險合同繼續(xù)執(zhí)行，而不是新訂立保險合同。根據(jù)《保險法》第59條規(guī)定，保險合同復(fù)效針對的是投保人因沒有在合同約定期限內(nèi)繳納保險費而導(dǎo)致保險合同效力中止的情形?！爸兄埂焙汀敖K止”是有本質(zhì)的區(qū)別，“中止”是暫時性的，可恢復(fù)的，而“終止”卻是結(jié)束，不可恢復(fù)的。故《保險法》第59條規(guī)定，保險合同中止后投保人與保險人兩年內(nèi)沒有達成一致意見，保險合同才終止。前后的差異，可以清楚的得出復(fù)效是原合同的繼續(xù)執(zhí)行。

其次，從保險條款本身來看，保險人也認為保險合同效力恢復(fù)不是新訂立合同。打多數(shù)保險條款都規(guī)定，被保險人自保險合同生效或效力恢復(fù)之日起兩年內(nèi)自殺的，保險公司不承擔保險責任。而《保險法》第66條規(guī)定：保險合同生效后兩年內(nèi)，被保險人自殺，保險人不承擔保險責任。把兩者稍作比較就可以清楚的得出：保險合同效力恢復(fù)不同于新成立保險合同。否則，保險條款完全沒有必要規(guī)定效力恢復(fù)后的兩年內(nèi)被保險人自殺不承擔保險責任。

再次，認定保險合同復(fù)效是新訂立保險合同，與合同實際履行狀況不符。如果復(fù)效是新訂立保險合同，則保險人應(yīng)當退還原保單的現(xiàn)金價值并重新向投保人簽發(fā)保單，且不能要求投保人補繳保險合同中止期間的保險費以及相應(yīng)的利息。但從復(fù)效的實際情況來看，保險人并未退還原保單的現(xiàn)金價值、簽發(fā)新保單，卻都在復(fù)效單上要求投保人應(yīng)補繳合同中止期間的保費及利息，這顯然是原合同的繼續(xù)履行。

基于上述分析可以清楚的得出：保險合同恢復(fù)效力（復(fù)效）不是訂立新合同，而是原合同的繼續(xù)履行

三、投保人在保險合同復(fù)效時沒有如實告知的義務(wù)，保險人要求投保人在合同復(fù)效時再履行如實告知義務(wù)沒有法律和合同依據(jù)

首先，《保險法》明確規(guī)定訂立保險合同時應(yīng)履行如實告知義務(wù)，而沒有規(guī)定復(fù)效時投保人也應(yīng)履行如實告知?！侗ｋU法》第十七條第一款規(guī)定：訂立保險合同，保險人應(yīng)當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當如實告之。據(jù)此可以非常清楚地看到，告之義務(wù)的履行是在訂立合同之時，合同生效后，投保人無再履行如實告知的義務(wù)。

其次，大多數(shù)保險條款明確約定訂立保險合同時投保人應(yīng)如實告知，沒有要求投保人在合同復(fù)效時還應(yīng)履行如實告知。例如《吉祥相伴定期保險條款》（以下簡稱“《保險條款》”）第十條（告知義務(wù)）規(guī)定：訂立本合同時，本公司應(yīng)當向投保人說明本合同的條款內(nèi)容，并就被保險人的有關(guān)情況做出詢問，投保人應(yīng)當如實告知?？梢姳ｋU人的詢問是發(fā)生在保險合同訂立時，投保人的如實告知義務(wù)也是發(fā)生在保險合同訂立時。投保人在保險合同生效后無再如實告知的義務(wù)。

再次，復(fù)效時投保人無告知義務(wù)是立法的趨勢。最高人民法院《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋》第四十三條規(guī)定：投保人與被保險人、受益人分別為不同的人時，投保人不再繼續(xù)繳納保險費的，自保險合同效力中止之日起兩年內(nèi)，被保險人、受益人向保險人提出補繳保險費、恢復(fù)效力的要求，人民法院應(yīng)予支持。最近公布的《保險法（修訂草案）》也沒有要求投保人在保險合同復(fù)效時應(yīng)再次履行如實告知義務(wù)。從前述立法可以清楚的看出，在保險合同中止期間只要被保險人、投保人要求復(fù)效（被保險人健在），保險人應(yīng)當復(fù)效，保險公司不得被保險人的健康狀況不符合最初投保時的要求而不給予復(fù)效，即復(fù)效時投保人、被保險人無需再如實告知。四、最大誠信原則不要求投保人在合同復(fù)效時再履行如實告知義務(wù)，復(fù)效時再要求投保人履行如實告知違反公平原則，是最大的不誠信

首先，最大誠信原則的內(nèi)涵和外延均不要求投保人在合同生效后還應(yīng)如實告知。保險領(lǐng)域之所以引入最大誠信原則，是因為投保人控制著保險標的，了解保險標的的價值和風險狀況，而保險人制作專業(yè)性很強保險條款，掌握其具體含義，故投保人和保險人之間的信息嚴重不對稱。引入最大誠信原則的目的是保障保險合同當事人雙方在訂立保險合同時信息的對等性，以保證保險合同是雙方當事人的真實意思表示，其內(nèi)涵和外延都不要求合同成立后再如實告知。

其次，復(fù)效時被保險人患病不會影響保險費的合理性。首先，保險人在擬定保險費時已經(jīng)充分考慮到符合投保條件的投保人在投保后發(fā)生保險事故的可能性，保險合同成立后被保險人患病是正常的風險，也是保險人應(yīng)當承擔的保險責任范圍，根本不影響保費的合理性；其次，根據(jù)《保險法》規(guī)定，人身保險的保險費不能以訴訟方式主張，使保險人在制定保險費時充分考慮到投保人中途停保對成本的影響，即投保人停保不會影響保險費的合理性。以上兩方面充分說明：保險人所制定的保險費已經(jīng)充分考慮到投保人中途停保、被保險人患病保險人的風險因素，復(fù)效時被保險人患病不會影響保費的合理性。

再次，保險人以復(fù)效時要求投保人未如實告知而拒賠違反公平原則，是最大的不誠信。公平原則作為民事活動的基本原則，在保險合同訂立和履行過程中同樣適用。即疾病是人壽保險保險事故發(fā)生的基本事由，是保險人就應(yīng)當承擔保險風險責任。保險合同復(fù)效時，保險人不僅要求投保人繳納了復(fù)效時的保費，還要投保人繳納了保險合同中止期間的保費（即便是保險人不承擔保險合同中止期間的保險事故），這已讓暫停履行的合同恢復(fù)原狀，保險人應(yīng)當根據(jù)被保險人在投保時的健康狀況以及如實告知情況履行自己的保險責任，不應(yīng)在額外的排除自己的保險責任。保險人以被保險人在合同生效后患病投保人沒有如實告知而拒賠，明顯是排除自己的保險責任，違反公平原則，是最大的不誠信。

五、復(fù)效時未如實告知保險人不承擔保險責任的效力問題

從前述分析可知，復(fù)效時要求投保人如實告知違反公平原則。雖然保險法規(guī)定，保險合同復(fù)效由投保人與保險人協(xié)商，但實際上，保險合同復(fù)效，仍然是保險人把一切待“協(xié)商”的內(nèi)容設(shè)計好，投保人填寫并補繳保費及其利息，即復(fù)效過程不具有協(xié)商的性質(zhì)，仍然是雙方履行保險人制作的格式條款。既然格式條款，就應(yīng)當公平合理，根據(jù)《合同法》即民商事法律規(guī)定，格式條款違反公平原則的，可以認定其無效或撤銷該約定。

篇（9）

英國早在1981年就成立了保險糾紛裁決機構(gòu)（IOB），該機構(gòu)由英國當時的嘉定、皇家和保眾等三家較有影響的保險公司發(fā)起，最高權(quán)力機構(gòu)為董事會，由各大保險公司參加組成。裁決機構(gòu)的裁決委員會兩年一個任期，人員82人。其中設(shè)立正副主裁人2人、助手80人，下設(shè)三個部門，具體負責客戶投訴，組成人員以律師居多。至1996年筆者在英研習(xí)時該機構(gòu)已有會員單位390多家，主要職責是負責客戶對會員公司的投訴。

二、我國建立低保額糾紛裁決機制的意義

當前我國試行人身險低保額糾紛裁決機制的時機已經(jīng)成熟，借鑒英國經(jīng)驗，設(shè)立專門的低保額糾紛裁決機構(gòu)亟為必要。

（一）推動建立行業(yè)標準隨著市場化進程加快，我國保險公司數(shù)量日益增多，2004年全國保險公司數(shù)量已經(jīng)達到80家。由于各保險公司在經(jīng)營思路、業(yè)務(wù)管理、產(chǎn)品特色、人才構(gòu)成等方面呈現(xiàn)出較大差異，保險業(yè)缺少統(tǒng)一的行業(yè)標準，成為保險糾紛大量發(fā)生的重要原因。根據(jù)《關(guān)于處理有關(guān)保險合同糾紛問題的意見》（保監(jiān)發(fā)［2001］74號）的明確規(guī)定，對于被保險人與保險公司之間的保險合同爭議，保監(jiān)會不負責裁定。因而在保監(jiān)會指導(dǎo)下，設(shè)立專門的保險糾紛裁決機構(gòu)，有利于協(xié)調(diào)解決各保險公司在業(yè)務(wù)操作中的隨意性，發(fā)揮社會力量，逐步推動建立行業(yè)標準，提供行業(yè)規(guī)范，為減少合同糾紛的大量發(fā)生提供制度保障。

（二）維護行業(yè)公信力由于缺少保險糾紛裁決機制，一旦發(fā)生合同糾紛，在消費者無法通過協(xié)商（包括個人、協(xié)會抑或人民調(diào)解委員均缺乏約束力）與保險公司達成一致的情況下，消費者如不放棄自身權(quán)益，就只能采取投訴、向媒體和消費者協(xié)會反映、向法院訴訟等方式。無論消費者采取何種方式維權(quán)，都費時費力，并且加大了社會公眾對保險業(yè)的不信任程度。設(shè)立專門的保險糾紛裁決機構(gòu)，發(fā)揮裁決人員的專業(yè)水平，在保險行業(yè)內(nèi)部增加了解決合同糾紛的有效途徑，有利于合同糾紛得到合理及時解決，節(jié)約了社會成本，也有利于樹立保險業(yè)自身形象，維護行業(yè)公信力，從而成為保險業(yè)社會信用體系的重要組成部分。

（三）轉(zhuǎn)變保險公司經(jīng)營理念“嚴進寬出”是保險業(yè)發(fā)展到成熟階段的經(jīng)營理念，也是中國保監(jiān)會大力倡導(dǎo)的方向。保險合同糾紛的大量產(chǎn)生，與保險公司偏重業(yè)務(wù)規(guī)模、不注重業(yè)務(wù)品質(zhì)有關(guān)，體現(xiàn)在展業(yè)不如實告知、核保把關(guān)不嚴、客戶回訪等事中控制手段不健全、存在惜賠心理等。設(shè)立專門的保險糾紛裁決機構(gòu)，并逐步建立保險業(yè)行業(yè)標準，能夠及時對保險公司的不規(guī)范經(jīng)營行為進行警示和糾正，完善保險公司失信懲戒機制，加快保險公司經(jīng)營理念由“寬進嚴出”向“嚴進寬出”方向轉(zhuǎn)變。

篇（10）

一、關(guān)于無因管理的認識

在羅馬法中有一句格言：“干涉他人之事為違法”。但也正是在羅馬法時代，無因管理被列為了準契約，視為債的發(fā)生依據(jù)之一?！斗▏穹ǖ洹费赜么朔诸?，該法典第1371條將準契約解釋為：“為個人純屬自愿的行為而對第三人發(fā)生的義務(wù)，有時為當事人雙方相互的義務(wù)”。第1375條具體規(guī)定為：“所有人的事務(wù)如管理良好者，所有人應(yīng)履行管理人以所有人名義所訂的義務(wù)，補償管理人因管理而負擔的一切個人債務(wù)，并償還管理人支出的一切必要的費用”。1896年的《德國民法典》，開始將無因管理作為債的獨立發(fā)生依據(jù)而進行專門規(guī)定。之后，許多國家的法律，諸如瑞士債法、日本民法等均將其作為完整獨立的債。無因管理之所以在各國民法中都加以肯定，這主要是從無因管理的社會功效方面考慮，無因管理的存在發(fā)揚了人們之間互助的美德，符合社會道德的要求，因而立法者賦予它在法律上對于無法律依據(jù)而干涉他人事務(wù)的行為具有阻卻違法性的效果。

我國《民法通則》第93條對無因管理的規(guī)定是：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償還由此而支付的必要費用?！睆倪@一條我們可以清楚得看到無因管理有三個構(gòu)成要件：1.管理他人事務(wù)2.需要為他人利益管理他人事務(wù)之意思。3.沒有法定的或約定的義務(wù)。目前學(xué)界關(guān)于無因管理的界定不一，筆者傾向于臺灣鄭玉波先生的觀點，將無因管理分為無因管理和準無因管理中的不法的無因管理。

二、無因管理在財產(chǎn)保險合同中的保險利益

我國《保險法》第12條規(guī)定，投保人應(yīng)當對保險標的具有保險利益，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。從該條可見，保險合同除具備一般合同成立生效要件外，還以保險利益作為評價合同效力的基礎(chǔ)性原則。何為保險利益？我國采用的是利害關(guān)系說，《保險法》第11條概括性地規(guī)定為：投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。

無因管理這樣一種帶有公益色彩的行為在保險領(lǐng)域是否能張顯出保險利益？筆者以下將按鄭玉波先生對無因管理的定義詳細探討關(guān)于在財產(chǎn)保險合同中的保險利益問題：

《保險法》第33條規(guī)定，財產(chǎn)保險合同是以財產(chǎn)以及有關(guān)利益為保險標的保險合同。財產(chǎn)保險合同的保險利益具體體現(xiàn)為投保人或者被保險人對保險標的因保險事故的發(fā)生以致保險標的的不安全而受到的損害的利害關(guān)系，或者因保險事故的不發(fā)生而免受損害的利害關(guān)系。

（一）無因管理分為盡適當?shù)墓芾砹x務(wù)的無因管理和未盡適當?shù)墓芾砹x務(wù)的無因管理兩種，對前者而言，它會產(chǎn)生利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思，在這種情況下，依一般的民法原理，管理人對于本人有費用償還請求權(quán)，負債清償請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，并且三者的總額即使超過本人所受的利益，本人也要悉數(shù)償還。也就是說在這種情況下，立法上對管理者的管理行為是十分贊許和推崇的，此時的無因管理充分發(fā)揮了助人的功用，維系人們之間的情感，合乎相互扶助的理想，為道德所獎勵，并為法律所提倡。同時于此對于本人而言更是有益無弊，因而從一個市民社會的經(jīng)濟人角度來說，本人理所當然不會拒絕這種管理，而應(yīng)為欣然接受。雖然以上僅為推定，然而也要看到立法為避免無法適從，更多的是以常態(tài)推定作為模型。故在這種無因管理的行為下所訂立的財產(chǎn)保險合同也應(yīng)是立法者所積極鼓勵和提倡的，同時由《民法通則》規(guī)定對特定財產(chǎn)具有保管和保護的責任，類推可知投保人基于無因管理行為在訂立財產(chǎn)保險合同時對于保險標的是有保險利益的，在具備合同成立的一般條件的時候此時訂立的財產(chǎn)保險合同是成立，保險人對于可能發(fā)生的保險事故有危險承擔的義務(wù)。

對于未盡適當管理義務(wù)的無因管理首先要分為以下幾種情況考慮：

1.不利于本人，且違反本人之意思。

2.不利于本人，不違反本人之意思。

3.利于本人，違反本人之意思。

筆者認為在厘定無因管理的范圍時，其它任何要素相對于結(jié)果而言都應(yīng)是次后的，應(yīng)以結(jié)果為主要劃分依據(jù)。如果在結(jié)果上事與愿違，不僅沒有使本人受益反而因此受到損害，這與無因管理存在本應(yīng)有的社會功用相悖，顯然不能成立無因管理之債。因而對于以上前兩種情況應(yīng)排除在無因管理之外，在此不作分析。對于第三種情況，因為無因管理是站在公益的角度突破侵權(quán)，因而有必要進行限制，防止流于專恣。所以筆者認為此時在判斷是否有保險利益的時候應(yīng)該賦予本人一種選擇權(quán)，讓本人來決定他是否接受這種管理，當本人接受這種管理時應(yīng)該肯定保險利益的存在，由此訂立的財產(chǎn)保險合同成立，保險人有危險承擔義務(wù)；但本人拒絕這種管理時，財產(chǎn)保險合同當然不成立，保險人不用對保險事故的發(fā)生承擔任何責任。筆者認為這樣區(qū)別對待相比那種一刀切的做法，既發(fā)揮了無因管理的美德效應(yīng)，也維護公民的自由權(quán)利，是雙贏之道。

（二）準無因管理中的不法無因管理是指明知為他人之事務(wù)，仍作為自己之事務(wù)而管理。這種管理是具備了無因管理的客觀要件，而不具備主觀要件的管理。不法無因管理的存在能得到法律上的承認就是出于保護本人的考慮，讓該不法管理人與無因管理人負同一義務(wù)，從而本人能請求不法管理人返還全部利益，因不法管理的利益仍歸屬本人享有，從而除去經(jīng)濟上的誘因來減少不法管理的發(fā)生。因而筆者認為對于基于不法無因管理而訂立的財產(chǎn)保險合同，也應(yīng)從本人角度出發(fā)，通過賦予本人對無因管理行為的選擇權(quán)來決定保險利益的存在與否。

三、無因管理在人身保險合同中的保險利益

我國《保險法》第52條規(guī)定，人身保險合同是以人的壽命和身體為保險標的的保險合同。在人身保險合同上，保險利益體現(xiàn)為投保人對自己的壽命或者身體所具有的所屬關(guān)系，與他人之間所具有的親屬關(guān)系或者信賴關(guān)系。

對于人身保險合同來說，筆者認為人們對自己的壽命和身體享有的權(quán)利是人類在自然狀態(tài)就有的自然權(quán)利，帶有強烈的專屬性，這種權(quán)利排除他人的干涉，不需要他人意志和行為的介入也無需征得他人的同意就可以依自己的意思行使，到了國家狀態(tài)，人們雖然讓渡了自己一部分權(quán)利，但是這些關(guān)乎生存的自然權(quán)利應(yīng)該不僅不可限制和剝奪，也應(yīng)該完全不允許他人來干涉。而無因管理是法律在獎勵人類互助行為的考慮下對“干涉他人之事為違法”規(guī)定的突破，它是法律為鼓勵行善而對人類道義行為嘉獎的產(chǎn)物，但相對于先于法律存在的自然權(quán)利而言，無因管理沒有適用的空間是其應(yīng)有之義。并且筆者認為在目前這樣一個提倡“人權(quán)”的國際環(huán)境下，把出于無因管理行為投保的人身保險合同一概認定為沒有保險利益能切切實實地保障好公民的自然權(quán)利，符合國際潮流趨勢，有利于國際交流。

四、無因管理在責任保險中的保險利益

我國《保險法》第50條規(guī)定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任為保險標的的保險?，F(xiàn)行《保險法》中并沒有把責任保險合同單列出來，而是放在財產(chǎn)保險合同中規(guī)定，它的保險利益的概念與根據(jù)法律利益理論產(chǎn)生法律責任類的保險利益相關(guān)聯(lián)。一個人對于許許多多的個人負有潛在的侵權(quán)責任。對他人負有潛在侵權(quán)責任的人就對投保責任保險以保護自己不受他人責任的侵害具有了保險利益。筆者認為侵權(quán)行為是不適用的，據(jù)此類推，責任保險合同中所蘊含的侵權(quán)責任也不應(yīng)該由他人代為管理。不過，當管理人與被保險人具有某種關(guān)系或者與標的物有某種關(guān)系時，可能使得投保人要負有替代責任，這時還是有保險利益的存在。例如；父親已經(jīng)把汽車的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了兒子，父親雖然不是所有權(quán)人，但根據(jù)家庭車輛原則，他負有潛在的責任，有訂立責任保險合同所需的保險利益，保險人在承保后負有危險承擔義務(wù)。

最后，筆者認為行為人基于無因管理去投保，無論是否具有保險利益，如果保險人與之訂立了保險合同，就應(yīng)該承擔一定的責任，因為相對于“術(shù)業(yè)有專攻”的保險人而言，其它的普羅大眾鮮有保險專業(yè)知識，他們基于一種最純樸的心境去投保，如果事后又得不到補償?shù)脑挻_實有失公允。更有甚者，倘若保險人是覬覦那份保險金可以帶來的利益而承保，此時若一概以無保險利益抗辯而不負任何責任，不僅促進了道德危險的滋生，更是對原本處于弱勢地位的相對人利益的褻瀆。故筆者認為適宜的處理方法是保險人要么事前就盡足先契約義務(wù)，合理勘查一番，如果認為這種管理是不會有保險利益的，就應(yīng)及時告訴投保人自己不能承保，以避免損害他人期待利益；要么同意承保后，當保險事故發(fā)生時，如果有基于無因管理行為沒有保險利益的抗辯理由，那么保險人也要以公平原則給與被保險人一定的補償，一方面可以照顧到相對人的期待利益，另一方面也是對自己不謹慎勘查的懲罰。

參考文獻