序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律概念的定義范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、對(duì)公共產(chǎn)品定義的理解存在的爭議

薩繆爾森在1954年發(fā)表的《公共支出的純粹理論》一文中明確地將物品分為兩類：私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品。他將公共產(chǎn)品定義為這樣一種產(chǎn)品：每一個(gè)人對(duì)這種產(chǎn)品的消費(fèi)并不減少任何他人也對(duì)這種產(chǎn)品的消費(fèi)。休謨則更加明確的論述了公共產(chǎn)品問題，他在《人性論》中以共有草地比作公共產(chǎn)品，他還說明了當(dāng)群體規(guī)模擴(kuò)大時(shí)，會(huì)產(chǎn)生搭便車問題，而政府可以克服搭便車現(xiàn)象。[1]穆勒論述了什么情況下政府應(yīng)該提供公共產(chǎn)品，這些情況包括為了增進(jìn)普遍的利益，政府必須行使一些職能。[2]我國學(xué)者崔衛(wèi)華在《城市公共物品的界定與政府職能的轉(zhuǎn)變》寫道，公共物品是指由政府直接或間接介入其供需的物品。孫開認(rèn)為，區(qū)分純公共產(chǎn)品和準(zhǔn)公共產(chǎn)品關(guān)鍵是看這種公共產(chǎn)品的消費(fèi)是否會(huì)因居民人數(shù)的增加而產(chǎn)生擁擠。[3]

二、關(guān)于公共產(chǎn)品概念的界定

認(rèn)識(shí)公共產(chǎn)品概念的關(guān)鍵之一是分清公共產(chǎn)品的現(xiàn)象和本質(zhì)，公共產(chǎn)品的本質(zhì)才是它區(qū)分私人產(chǎn)品的根據(jù)，根據(jù)公共產(chǎn)品的本質(zhì)觀，筆者認(rèn)在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)生活中，一種產(chǎn)品是否作為公共產(chǎn)品會(huì)因時(shí)、因地不同而變化，公共產(chǎn)品的定義應(yīng)該是制度性的，由國家政策制定的。對(duì)公共產(chǎn)品進(jìn)行的劃分，根據(jù)研究的需要，可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，從不同的角度進(jìn)行劃分。

三、學(xué)者關(guān)于公共產(chǎn)品定價(jià)的特殊性極其原則觀點(diǎn)的總結(jié)

對(duì)產(chǎn)品價(jià)格一般而言，應(yīng)該是生產(chǎn)者和消費(fèi)者博弈選擇的結(jié)果，使生產(chǎn)與需求相互節(jié)制，達(dá)到優(yōu)化資源配置的目的。但是由于公共產(chǎn)品自身有其特征性。其主要原因有：一是公共產(chǎn)品具有很強(qiáng)的外部性，從而使信息提供上容易產(chǎn)生“搭便車”的行為，最終導(dǎo)致市場的需求信息產(chǎn)出不足，難以表現(xiàn)到價(jià)格上；二是公共產(chǎn)品在定價(jià)技術(shù)上有困難，因?yàn)檎畽C(jī)構(gòu)的活動(dòng)一般不以贏利為目的，而以實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)為主，對(duì)成本和效益的考慮不是主要因素。[4]三是公共產(chǎn)品常帶有壟斷性，又缺乏足夠的替代品，需求價(jià)格彈性小。

有一些基本準(zhǔn)則應(yīng)貫穿于公共產(chǎn)品定價(jià)過程的始終，學(xué)者們的觀點(diǎn)大致相同，主要有如下原則：公共福利原則?！叭嗣竦母＠亲罡叩?a href="http://www.shihin.com/haowen/52264.html" target="_blank">法律，確實(shí)是非常公正的和根本的法則。凡是真誠地遵循這一原則的人就不會(huì)犯危險(xiǎn)的錯(cuò)誤?！盵5]重點(diǎn)保護(hù)消費(fèi)者，兼顧生產(chǎn)者和銷售者的利益的原則。[6]公開、公正、公平原則。公開就是廣泛接受社會(huì)各界的監(jiān)督，因?yàn)樗婕暗角Ъ胰f戶普通公眾的利益，公正公平就是公共產(chǎn)品的成本公開，定價(jià)公開，價(jià)格合理，消費(fèi)者都能負(fù)擔(dān)的起。[7]

四、關(guān)于公共產(chǎn)品價(jià)格的決策機(jī)制的問題與建議

對(duì)公共產(chǎn)品的價(jià)格決策而言，最關(guān)鍵的決策基礎(chǔ)無非兩點(diǎn)：一是社會(huì)發(fā)展的政策目標(biāo)；二是現(xiàn)實(shí)的民情和國情。我國公共產(chǎn)品的價(jià)格聽證還存在著許多問題：第一，我國目前的聽證范圍過于狹窄，公民的合法權(quán)益就很難得到保證。主要為經(jīng)濟(jì)性公用事業(yè)，如鐵路、電信、水、電、氣等公共產(chǎn)品的價(jià)格，對(duì)社會(huì)性公共產(chǎn)品卻較少實(shí)行，如學(xué)費(fèi)。[8]第二，對(duì)于代表的比例沒有規(guī)定，往往消費(fèi)者代表寥寥數(shù)人，政府部門代表卻一大群。第三，當(dāng)聽證代表意見出現(xiàn)分歧時(shí)，何種形式來決定，沒有規(guī)范第四，目前的聽證往往是應(yīng)供給單位提出漲價(jià)要求而進(jìn)行的，內(nèi)容為價(jià)格決策，很少有涉及決策權(quán)，如供給什么？由誰供給？第五，專家優(yōu)化決策的作用難以發(fā)揮。針對(duì)這些問題，可以從以下思路來考慮改進(jìn)。第一，在聽證范圍上，應(yīng)根據(jù)行政程序的繁簡與事件性質(zhì)之輕重成比例的原則，對(duì)于一般的、輕微的事件的處理，可以適用簡易程序。第二，應(yīng)該在《政府價(jià)格決策聽證辦法》中明確各方代表的比例，并在目前聽證代表的官方選拔程序中融人民眾的選任程序，并規(guī)定代表的更換方式。第三，明確聽證筆錄的效力，在雙方意見無法達(dá)成一致的情況下，賦予中立的有權(quán)機(jī)關(guān)以裁量權(quán)。減少華而不實(shí)的“走過場”，實(shí)實(shí)在在地研究問題的出路。第四，對(duì)公共產(chǎn)品的聽證應(yīng)當(dāng)把目光放遠(yuǎn)，將公共產(chǎn)品的供給方式、供給規(guī)格、供給數(shù)量等都納人聽證的范圍，以便于更全面地制定政策。第五，可以賦予參加聽證的各方，包括決策機(jī)關(guān)的聽證委員會(huì)、申請人、消費(fèi)者、行業(yè)組織或非政府組織等，都可以有聘請專家的權(quán)利，以更好地表明自己的觀點(diǎn)。這些專家在聽證會(huì)上可以交叉詢問，專家提供的證據(jù)應(yīng)優(yōu)于一般的參加者。[9]

參考文獻(xiàn)：

[1]休謨. 《人性論》.關(guān)文運(yùn)譯.北京商務(wù)印書館， 1997.

[2]約翰?穆勒. 《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理. 》胡企林等譯.北京商務(wù)印書館， 1991.]

[3]孫開. 《公共經(jīng)濟(jì)學(xué)》.武漢大學(xué)出版社，第51頁，2007.

[4]金紅磊、王守寬：《公共物品提供主體的多元化―兼談?wù)毮艿淖尪膳c拓展》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》

[5]約翰?洛克. 《政府論》.趙伯英譯.西安陜西人民出版社，2005.]

[6]. 《公共產(chǎn)品定價(jià)的法律研究》， 載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》，2007年第2期.

[7]田建中. 《關(guān)于我國公共產(chǎn)品定價(jià)中存在的問題與建議》，2009年第3期.

篇（2）

一、法律價(jià)值的內(nèi)涵

 

法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對(duì)于人所具有的意義，也是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向，同時(shí)，法律價(jià)值既是是人的需要的滿足，又是人的需要的法律化。法律價(jià)值不僅取決于它本身所具有的性能，更取決于人們對(duì)它的需要及需要的程度。法所追求的社會(huì)目標(biāo)是多元的，因而法律價(jià)值也不是唯一的，法律價(jià)值的區(qū)分有多個(gè)維度，但是，從法的實(shí)體價(jià)值來看，一般可以把法的價(jià)值歸納為正義、秩序、自由、安全、平等、效率等。這些不同的價(jià)值在法的運(yùn)行中各自發(fā)揮了獨(dú)特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定義

 

(一)法律概念的定義

 

對(duì)于法律概念的定義，中外學(xué)者有不同的見解。美國法理學(xué)家霍爾爾德認(rèn)為：“法律概念指的僅僅是法學(xué)領(lǐng)域中基本范疇。”英國法學(xué)家哈特則是從“法律是什么”意義上使用“法律概念”的。我國有些學(xué)者認(rèn)為“法律概念僅僅是指刑法規(guī)范中的罪名概念?！鄙鲜鲇^點(diǎn)的缺陷是比較明顯的。筆者認(rèn)為，所謂法律概念，是指所有在法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用以指稱那些應(yīng)由法津規(guī)范調(diào)整的事件或行為的特有屬性的思維方式。

 

(二)法律概念的本質(zhì)

 

對(duì)“法律概念”一詞的含義，不同的法學(xué)著述和法律邏輯學(xué)著述中有不同的見解和看法。有人認(rèn)為，法律概念僅僅指法學(xué)理論中的基本范疇，如美國法理學(xué)家霍菲爾德就認(rèn)為，法律概念指的就是“權(quán)利”、“義務(wù)”、“責(zé)任”、“權(quán)力”等。有人認(rèn)為，“法律概念是法律思維的基本方式，它是通過對(duì)各種法律現(xiàn)象、法律事實(shí)進(jìn)行描述和概括，以窮盡列舉所囊括對(duì)象特征的方式而形成的一般意義或抽象意義的概念?！边€有人認(rèn)為，“法律概念是對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的術(shù)語?！蔽覈麑W(xué)者雍琦教授認(rèn)為，法律概念“是指法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用以指那些屬于法律規(guī)范調(diào)整的事件或行為的概念，亦稱‘法律專門術(shù)語’。”

 

綜上，筆者認(rèn)為，法律概念指的就是在法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用來反映法律規(guī)范所調(diào)整的事件或行為的特有屬性的概念。由法律概念的定義可知，法律概念是對(duì)其所反映的具有法律意義的人、事、物及其行為或關(guān)系本身所具有的法律性質(zhì)的抽象和概括，但其形成并不是一個(gè)純粹簡單的反映過程，而是包含了立法者的主觀創(chuàng)擬性。法律概念產(chǎn)生于多種途徑。

 

法律是靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，而任何一部法律都是由法律概念組成的規(guī)范體系，作為構(gòu)成法律規(guī)范基本要素的法律概念，其內(nèi)涵和外延都是經(jīng)過明確規(guī)定的，在司法適用中要求必須以法律規(guī)定的含義為標(biāo)準(zhǔn)，任何人不得隨意改變或歪曲解釋，從而充分體現(xiàn)了法律概念的權(quán)威性。由法律概念自身的特有屬性所決定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)實(shí)則是一對(duì)一對(duì)的辯證統(tǒng)一體。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律邏輯研究的重要內(nèi)容。它是法律規(guī)范中出現(xiàn)和使用的具有特定法律涵義的概念，在法律體系中占據(jù)著不可或缺的重要地位，對(duì)于立法、司法和理解解釋法律都具有至關(guān)重要的意義。任何一門科學(xué)都是由概念構(gòu)建起來的理論大廈。沒有概念，就不能形成判斷和推理，也就談不上思維。從這種意義上說，法律概念既是人們認(rèn)識(shí)成果的總結(jié)，又是人們進(jìn)行理論研究和實(shí)踐的出發(fā)點(diǎn)。

 

正如美國法理學(xué)家博登海默所指出的那樣：“概念乃是解決問題所必須的，必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地、理智地思考法律問題沒有概念我們便無法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳給他人，如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼?！狈筛拍钭鳛榉傻幕緲?gòu)成要素，是法律的“磚石”。從法律適用的角度來看，法律概念又是對(duì)具體案件進(jìn)行司法歸類并在此基礎(chǔ)上適用法律規(guī)定、進(jìn)而通過法律推理得出裁決、判決的支柱?？墒?，與其它學(xué)科相比較，我國的法學(xué)從法理學(xué)到部門法學(xué)，對(duì)法律概念的研究卻顯得相對(duì)薄弱。然而要正確運(yùn)用法律推理，就必須首先研究法律概念。因此，對(duì)法律概念的研究就顯得十分必要。

 

三、法治建設(shè)下解決法律價(jià)值沖突的建議

 

立足于現(xiàn)實(shí)，以法律價(jià)值在生活中的實(shí)際排序?yàn)榛A(chǔ)，并且兼顧滿足價(jià)值要求的現(xiàn)實(shí)條件來大致安排價(jià)值的位階。

 

在日常生活中人們通常有著各種各樣的價(jià)值需求，但在一定的條件和發(fā)展階段下，人們的各種生活要求是有先后和輕重緩急的，由此帶來的價(jià)值需求也有一定的序列，比如在動(dòng)亂社會(huì)，秩序是首要的，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，效率又是不可忽視的，因而，法所確認(rèn)的價(jià)值必須有鮮明的民族和時(shí)代特色，它所提提倡的法律價(jià)值，必須與它所存在的那個(gè)社會(huì)環(huán)境和歷史環(huán)境相呼應(yīng)。同時(shí)在不同社會(huì)條件下實(shí)現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)的能力也有所差異，因此法所進(jìn)行的價(jià)值選擇必須從實(shí)際出發(fā)，來兼顧理想和現(xiàn)實(shí)的差距，才能更好地避免法律價(jià)值實(shí)現(xiàn)過程中所發(fā)生的摩擦和沖突。

 

篇（3）

1前言

公民個(gè)人信息是公民基礎(chǔ)的個(gè)人資料和數(shù)據(jù)，涉及公民個(gè)體活動(dòng)和個(gè)人利益，當(dāng)前涉公民個(gè)人信息犯罪呈現(xiàn)高發(fā)的特點(diǎn)，由于公民個(gè)人信息在我國長期得不到法律體系的有效認(rèn)定和規(guī)范，導(dǎo)致公民在個(gè)人信息保護(hù)和相關(guān)維權(quán)上呈現(xiàn)出意識(shí)薄弱和行為不規(guī)范的特點(diǎn)。2015年為了形成對(duì)公民個(gè)人信息的全面法律層面保護(hù)，最高法院推出了《刑法第九修正案》，其中將公民個(gè)人信息正式列為法律保護(hù)對(duì)象，并明確了侵犯公民個(gè)人信息安全，構(gòu)成公民個(gè)人信息犯罪的內(nèi)容和要件，使公民個(gè)人信息保護(hù)形成了刑法制度的基本前提和保障基礎(chǔ)。

2公民個(gè)人信息的概述

2.1公民個(gè)人信息的刑法定義

我國刑法第九修正案將公民個(gè)人信息定義為：公民個(gè)人姓名、身份證號(hào)碼、工作單位、職務(wù)、生活事實(shí)等能夠識(shí)別和確定公民個(gè)體的所有信息和數(shù)據(jù)，這些信息和數(shù)據(jù)能夠與公民行為、人格權(quán)密切相關(guān)，既與公民個(gè)人生活密切相關(guān)，也與社會(huì)公共活動(dòng)緊密聯(lián)系，從保護(hù)公民個(gè)人利益、維持社會(huì)安定祥和的角度來看，應(yīng)該做好公民個(gè)人信息的保護(hù)。

2.2公民個(gè)人信息的法律屬性

從法律屬性上看公民個(gè)人信息既屬于個(gè)體的隱私權(quán)，也屬于個(gè)人的人格權(quán)，還屬于公民的所有權(quán)，由于公民個(gè)人信息不能單獨(dú)或脫離客體而單獨(dú)存在，因此在法律上要給與公民個(gè)人信息一定的保護(hù)。要確保公民個(gè)人信息作為物權(quán)上的客體地位，同時(shí)也要看到公民個(gè)人信息在利用中的財(cái)產(chǎn)功能，因此要在刑法中強(qiáng)化公民個(gè)人信息保護(hù)的內(nèi)容，這樣才能更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)公民個(gè)人利益的尊重和維護(hù)，也才能加速公民個(gè)人信息各種法律屬性的實(shí)現(xiàn)和體現(xiàn)。

3公民個(gè)人信息刑法保護(hù)中實(shí)踐的困境

3.1公民個(gè)人信息司法概念模糊

造成公民個(gè)人信息司法概念模糊的原因有很多，一方面法律體系只能怪對(duì)“公民”這一概念沒有明晰的定義，導(dǎo)致在法律體系的實(shí)際操作層面上的制約，進(jìn)而影響到公民個(gè)人信息法律概念的確定和擴(kuò)展。同時(shí)在司法層面上對(duì)個(gè)人信息也存在界定和范疇的模糊和不明確問題，這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中難于統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，失去了刑法對(duì)公民個(gè)人信息準(zhǔn)確定義和全面保護(hù)的可能性。

3.2“違反國家規(guī)定”的司法定義不準(zhǔn)確

在刑法制度體系中公民個(gè)人信息的保護(hù)存在著大量“灰色地帶”，例如“違反國家規(guī)定”如何表示，“違反國家規(guī)定”如何定義，“違反國家規(guī)定”后果如何懲處都存在巨大的空間，這直接導(dǎo)致公民個(gè)人信息在司法保護(hù)上存在自由裁量和執(zhí)行上的困難，不能有效打擊對(duì)公民個(gè)人信息的犯罪，也不能以相關(guān)法律、調(diào)劑和制度作為前提，正確把握“違反國家規(guī)定”的定義，影響了打擊犯罪中“違反國家規(guī)定”條款應(yīng)用的范圍，出現(xiàn)了“違反國家規(guī)定”實(shí)施過程中的矛盾和沖突，難于全面而有效地實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)公民個(gè)人信息的全面保護(hù)

3.3“情節(jié)嚴(yán)重”的司法界定不清晰

在公民個(gè)人信息保護(hù)和打擊侵犯公民個(gè)人信息發(fā)展的過程中，在如何定義和甄別“情節(jié)嚴(yán)重”這一方面也存在諸多的紛爭和問題。一些犯罪分子利用法律體系上的漏洞進(jìn)行不法的公民個(gè)人信息的侵害行為，有的犯罪分子在侵害公民個(gè)人信息數(shù)量上較大，而造成的危害卻不足；而有些犯罪分子在數(shù)量上不足，但是在單位時(shí)間內(nèi)形成了對(duì)公民個(gè)人信息的侵害；還有些犯罪分子在短時(shí)間內(nèi)通過少數(shù)侵害公民個(gè)人信息犯罪而獲得大量不法利益，導(dǎo)致嚴(yán)重后果。這些實(shí)際問題的表現(xiàn)如何實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的司法界定，如何做到準(zhǔn)確打擊都成為公民個(gè)人信息司法公正的重要難題和困境。

4公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的措施和方法

4.1明確公民個(gè)人信息的司法概念

當(dāng)前在刑法的司法實(shí)踐中要根據(jù)刑法條文和其他法律條款對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行明確的司法定義和司法解釋，在刑法中在界定個(gè)人信息的概念和范圍，要考慮到公民個(gè)人信息是否具有被刑法保護(hù)的價(jià)值，判斷公民個(gè)人信息是否具有識(shí)別功能并區(qū)分其保密性和半公開性的本質(zhì)特征。通過對(duì)公民個(gè)人信息概念的法律概念的判斷和甄別來做好公民個(gè)人信息的保護(hù)。在司法中與公民個(gè)人緊密相關(guān)的內(nèi)容有很多，能夠識(shí)別公民個(gè)人特征并涉及一定的個(gè)人隱私的信息可以列入到公民個(gè)人信息之中，納入到刑法保護(hù)和調(diào)整的范圍之內(nèi)，通過刑法實(shí)踐使公民個(gè)人信息無論是在主觀上還是在客觀上都得到全面保護(hù)。

4.2清晰“違反國家規(guī)定”的表述和概念

針對(duì)我國司法制度和體系在公民個(gè)人信息方面不健全的特點(diǎn)，在刑法實(shí)踐中要正確理解“違反國家規(guī)定”的意義，對(duì)“違反國家規(guī)定”做出正確的表述，形成規(guī)范的法律語言來描述“違反國家規(guī)定”的概念和定義，解決刑法在保護(hù)公民個(gè)人信息中的難題，擴(kuò)大刑法的自由裁量空間，從嚴(yán)從中解決公民個(gè)人信息被侵犯和犯罪。在刑法司法中應(yīng)該以相關(guān)法律和具體法條作為基礎(chǔ)，結(jié)合國務(wù)院和信息產(chǎn)業(yè)部門頒發(fā)的規(guī)章制度、條令條例，嚴(yán)格定義“違反國家規(guī)定”的范圍、程度和定義，通過對(duì)具體問題的具體分析和不斷的刑法實(shí)踐來反復(fù)充實(shí)“違反國家規(guī)定”的概念，使整個(gè)社會(huì)和司法過程能夠準(zhǔn)確把握“違反國家規(guī)定”的要件，做到對(duì)公民個(gè)人信息的全面保護(hù)。

4.3明確“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)和定義

在公民個(gè)人信息保護(hù)刑法實(shí)踐中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”必須做好數(shù)量、性質(zhì)的分析和考量，這既是保障公民個(gè)人信息保護(hù)工作的前提，同時(shí)也是打擊侵害公民個(gè)人信息犯罪的必要條件。一是對(duì)于公民個(gè)人信息的數(shù)量侵犯要予以考慮，對(duì)于超出一定數(shù)量的侵犯行為必須列入刑法打擊范圍；二是對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息次數(shù)也要明確頻率的控制，通過頻率來界定侵犯的惡劣程度和情節(jié)嚴(yán)重性，做到對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪更為準(zhǔn)確的識(shí)別。三是要控制侵犯公民個(gè)人信息犯罪涉案的金額和造成的損害，通過對(duì)公民個(gè)人信息犯罪的后果來定義侵犯和犯罪的程度和情節(jié)。

作者：高振興等

參考文獻(xiàn)： 

[1]論公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)[J].楊宇宇.法制博覽，2016（05） 

[2]公民個(gè)人信息刑法保護(hù)問題研究[J].趙秉志.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2014（01） 

篇（4）

一、金融消費(fèi)者概念的提出

在傳統(tǒng)社會(huì)中，"金融消費(fèi)"通常不是人類生存和延續(xù)的必需消費(fèi)，它與生活消費(fèi)存在理論上的差異。但在現(xiàn)代社會(huì)，隨著我國社會(huì)財(cái)富的不斷增加，社會(huì)成員不僅生活質(zhì)量大大提高，而且為了使手中富余的財(cái)富保值增值，金融這種能實(shí)現(xiàn)財(cái)富跨時(shí)間、跨空間優(yōu)化配置的方式成為他們的首選，消費(fèi)者已廣泛借助金融商品滿足其消費(fèi)需求。許多消費(fèi)者通過銀行卡或信用卡支付消費(fèi)款項(xiàng)，購房者不僅向銀行貸款購房，還要為此購買商業(yè)保險(xiǎn)或辦理抵押，有的消費(fèi)者還購買投資連接保險(xiǎn)等。在這種大背景下，金融領(lǐng)域的交易也蓬勃發(fā)展，與此同時(shí)，金融行業(yè)與消費(fèi)者之間的糾紛也日益增長。中國金融行業(yè)與消費(fèi)者之間的矛盾糾紛不容小覷，如何定義這部分消費(fèi)主體至關(guān)重要。

回顧我國與之相關(guān)的法律，在以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為宗旨的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）中，使用的是"消費(fèi)者"概念。在以規(guī)范金融行業(yè)為主旨的法律中，分別使用了"存款人"、 "投資者"、 "保險(xiǎn)人"等概念。所以，我國現(xiàn)行法律中并沒有對(duì)金融領(lǐng)域中的消費(fèi)者進(jìn)行統(tǒng)一、準(zhǔn)確的法律定義。2006年，中國銀監(jiān)會(huì)在《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》（以下簡稱《指引》）中首次使用"金融消費(fèi)者"的概念?！吨敢冯m不具有法律效力，但是作為政府權(quán)威機(jī)構(gòu)的政策對(duì)社會(huì)仍具有很大的影響力?！吨敢芬矝]有對(duì)"金融消費(fèi)者"的概念進(jìn)行界定，但是這種說法一直沿用至今。

二、國外立法對(duì)金融消費(fèi)者法律規(guī)定的有益借鑒

在金融交易高度發(fā)達(dá)的國外，除了傳統(tǒng)的消費(fèi)者保護(hù)法外，還有專門的法律保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。本文分別選取美國、英國、日本等三個(gè)具有代表性國家的金融消費(fèi)者保護(hù)法進(jìn)行介紹。

（一）美國立法及其借鑒

2010年，因受全球次貸危機(jī)巨大沖擊的影響，美國通過了《多德-弗蘭克法 》，其目的是為了保護(hù)金融消費(fèi)者，以防金融危機(jī)的再次發(fā)生。根據(jù)該法《消費(fèi)者金融保護(hù)局》一章第1002條的規(guī)定，消費(fèi)者是指個(gè)人或代表個(gè)人行事的人、受托人或者代表人。消費(fèi)者金融產(chǎn)品或服務(wù)是指，為了滿足個(gè)人、家庭成員或家庭需要，向消費(fèi)者提供規(guī)定的金融產(chǎn)品或者服務(wù)。①另外，在《投資者保護(hù)及加強(qiáng)證券監(jiān)管》一章第913條規(guī)定，零售客戶是指滿足以下條件的自然人或自然人的法定人：（1）從經(jīng)紀(jì)人、交易商或投資顧問處接受個(gè)人化證券投資建議；（2）并且將這些建議主要用于個(gè)人或家庭用途的?；谏鲜龈拍?，該法對(duì)零售客戶明確要給予更有力的保護(hù)。②鑒于美國大證券和分業(yè)經(jīng)營的深厚歷史背景，即使在同一部法律中，美國銀行、保險(xiǎn)與證券業(yè)的也以專章的形式分別予以規(guī)定。盡管如此，我們?nèi)阅軓南M(fèi)者和零售客戶的概念中，梳理出金融消費(fèi)者的概念特征，即：（1）自然人及其人；（2）為了個(gè)人或家庭用途的需要；（3）接受金融產(chǎn)品或者服務(wù)。

美國《多德-弗蘭克法》對(duì)金融消費(fèi)者的界定，與我國《消法》對(duì)消費(fèi)者的規(guī)定差不多，唯一的區(qū)別是涵蓋的領(lǐng)域不同?！抖嗟?弗蘭克法》是專門保護(hù)金融領(lǐng)域消費(fèi)者的法律，而《消法》更多的是從一種共性的角度保護(hù)消費(fèi)者，其中金融領(lǐng)域消費(fèi)者的特性被忽略，不利于從專業(yè)角度保障他們的權(quán)益。因此，我國有必要效仿美國建立專法以保護(hù)金融消費(fèi)者。

（二）英國立法及其借鑒

同在2010年，英國通過對(duì)《2000年金融服務(wù)市場法》的修訂，頒布了《金融服務(wù)法》。后法相較于前法，明確給出了金融消費(fèi)者的概念。根據(jù)修改后的定義，消費(fèi)者是指接受、已經(jīng)接受或者可能接受法定金融服務(wù)或者享有與這些金融服務(wù)有關(guān)權(quán)益的人，無論這些金融服務(wù)是否由合法的金融機(jī)構(gòu)提供。③英國對(duì)金融消費(fèi)者的定義比美國的范圍要更廣。其一，目的不再限于為了生活需要。只要是自然人，不論是為了生活消費(fèi)還是投資盈利，均屬于《金融服務(wù)法》中的金融消費(fèi)者。其二，時(shí)間上不再限于已經(jīng)接受金融服務(wù)，它向前延伸到可能或者正在接受服務(wù)的狀態(tài)，可謂最大限度的保護(hù)了潛在消費(fèi)者。其三，服務(wù)提供主體資格的合法性也不再受到限制，保障了那些因受欺詐接受虛假金融服務(wù)的人。

英國金融消費(fèi)者的概念，具有極大地進(jìn)步意義。至于不合格服務(wù)者的交易相對(duì)人，也被金融消費(fèi)者概念統(tǒng)轄，表面上擴(kuò)大了消費(fèi)者的范圍，其實(shí)質(zhì)是賦予了金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)更嚴(yán)格的責(zé)任。

（三）日本立法及其借鑒

2001年，日本實(shí)施的《金融商品銷售法》規(guī)定，消費(fèi)者是指，"不具備金融專業(yè)知識(shí)，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體"。④日本金融消費(fèi)者概念突出特征表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）只要在金融交易中處于弱勢，主體可以是自然人、法人或者其他組織。日本對(duì)金融消費(fèi)者的定義比英美兩國更為大膽，如果我們的思維觸角還只是停留在自然人的話，那日本已經(jīng)向信息處于弱勢地位的法人邁開了步伐。（2）目的是為金融需要。只要是非貿(mào)易、非職業(yè)或者非商業(yè)經(jīng)營的需要均屬于金融需要。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著社會(huì)成員財(cái)富的積累和風(fēng)險(xiǎn)來源的多元化，人們的金融需求與日俱增，因而金融需求與一般意義上的物質(zhì)文化生活需求，并列成為人們的一項(xiàng)基本生活需求。

日本立法深諳金融消費(fèi)者的本質(zhì)--弱勢地位，在這一原則的指導(dǎo)下，對(duì)于準(zhǔn)確定義金融消費(fèi)者的具有極大的意義。因此，我國在立法中，也應(yīng)當(dāng)以此為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，盡可能全面概括金融消費(fèi)者。

綜合上述，筆者認(rèn)為我國有必要賦予金融領(lǐng)域的消費(fèi)者以專門的立法保護(hù)。金融消費(fèi)者的概念應(yīng)當(dāng)為：在交易中處于弱勢地位，為了非商業(yè)、營業(yè)或職業(yè)目的的需要將要或者已經(jīng)購買、使用金融商品或者服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。處于弱勢地位是金融消費(fèi)者的本質(zhì)，需要借助國家的力量，改變他們交易過程中的不利處境；只要不是為了商業(yè)、營業(yè)或者職業(yè)的目的，這種采用排除法的立法方式，能夠最大限度囊括金融消費(fèi)者。

注釋：

①葉建勛 . 金融消費(fèi)者的概念及內(nèi)涵[J]. 浙江金融，2012，（7）.

②劉媛 . 金融消費(fèi)者法律保護(hù)機(jī)制的比較研究[M]. 北京：法律出版社，2012：21-22 .

③張煒 . 金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題探析[J]. 金融論壇，2012，（7）.

④葉建勛 . 金融消費(fèi)者的概念及內(nèi)涵[J]. 浙江金融，2012，（7）.

參考文獻(xiàn)：

[1][美]E?博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[2]葉建勛.金融消費(fèi)者的概念及內(nèi)涵[J].浙江金融，2012，（7）.

篇（5）

摘要：合同概念是整個(gè)合同制度的基石，也是我國合同法研究的薄弱環(huán)節(jié)。歐洲傳統(tǒng)的合同概念以當(dāng)事人受法律拘束的合意為形式要件，以當(dāng)事人互惠互利為實(shí)質(zhì)要件，二者缺一不可。近現(xiàn)代，歐洲各國有條件地承認(rèn)非互惠的合意和未被承諾的允諾的拘束力，并確認(rèn)了關(guān)系合同概念。

關(guān)鍵詞 ：合同概念；互惠；合意；合同制度；關(guān)系合同 中圖分類號(hào)：DF525

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1002-3933(2015)07-0102-07

收稿日期：2015 -04 -01 該文已由“中國知網(wǎng)”(www．cnki．net) 2015年5月25日數(shù)字出版，全球發(fā)行

作者簡介：曾 麗（1984-），女，四川簡陽人，法學(xué)博士，貴陽學(xué)院法學(xué)講師，研究方向：民法。合同概念是整個(gè)合同制度的基石，也是我國合同法研究的薄弱環(huán)節(jié)。對(duì)合同概念的比較考察，既有助于進(jìn)一步認(rèn)識(shí)合同制度的調(diào)整范圍，也有利于深入了解各種具體合同制度建立之緣由。本文對(duì)歐洲合同概念的比較研究分兩個(gè)層面進(jìn)行，一是傳統(tǒng)意義上的合同概念，即最典型的合同概念。二是合同概念的近現(xiàn)展。比較考察對(duì)象既包括歐洲主要國家的法律，也包括歐盟既有法（歐盟既有法一詞是對(duì)Acquis Communautaire的翻譯，指歐盟已經(jīng)形成的各種超國家文本的總稱，包括PECL，DCFR，歐洲消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)指令等等）。

一、傳統(tǒng)意義上的合同概念

合同一詞，無論是歐洲各國的國內(nèi)法中還是歐盟既有法中都有兩種意義上的使用。一是作為一種協(xié)議，即產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的當(dāng)事人之間的合意。如：當(dāng)我們提及“合同的成立”時(shí)，即指作為協(xié)議（或合意）的合同。第二種意思，是指合同文本…。下文的討論對(duì)象僅限于第一種意義上的合同。

（一）合同是以建立法律關(guān)系為目的的合意

諸多歐洲國家視合同為當(dāng)事人通過要約和承諾達(dá)成一致的合意。但這種合意本身并不是合同成立的充分條件。法律還要求當(dāng)事人有產(chǎn)生法律拘束力的意圖。采取這種定義方式的國家有法國、意大利、荷蘭、丹麥和瑞士。法國民法典第1101條規(guī)定：“合同是一個(gè)或多個(gè)當(dāng)事人與另一個(gè)或多個(gè)當(dāng)事人簽訂的，轉(zhuǎn)讓某物、作為或不作為某事的協(xié)議。”意大利民法典第1321條：“合同是雙方或多方當(dāng)事人以設(shè)立、變更或終止財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系為目的而訂立的協(xié)議?！焙商m民法典第6：213條規(guī)定：“合同是一種多方法律行為，某個(gè)或多個(gè)當(dāng)事人以此來約束自己?！比鹗總ǖ?條規(guī)定：“當(dāng)當(dāng)事人互惠地通過協(xié)議表達(dá)他們的合意時(shí)，合同成立?！北緱l沒有對(duì)合同做一個(gè)明確的界定，但指出合同是當(dāng)事人合意的結(jié)果。

無論以上法律文本界定的合同定義從字面上看是否明確，這些國家都要求合同的成立必須同時(shí)具備兩個(gè)要件：一是當(dāng)事人之間的合意；二是以產(chǎn)生法律效力為目的。據(jù)此，某些協(xié)議會(huì)因不具有設(shè)立法律關(guān)系的目的不能稱其為合同。如，好意施惠，自愿救助。至于如何判定當(dāng)事人是否具有受法律拘束的意思，法院通常使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人身份標(biāo)準(zhǔn)或稱之為情境標(biāo)準(zhǔn)。如家庭生活協(xié)議中的當(dāng)事人一般被推定不具有受法律拘束的意思，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的協(xié)議則通常被推定當(dāng)事人具有受法律拘束的意思。

（二）合同是能產(chǎn)生法律效力的意思表示( declaration of intention)

這種對(duì)合同的定義同樣強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的合意和當(dāng)事人受法律拘束的意思。雖然合同的基礎(chǔ)依然是合意（協(xié)議），但更強(qiáng)調(diào)合意的客觀表示。對(duì)合意的解釋也更為寬泛，既包括一方當(dāng)事人欲受法律拘束的意思，也包括當(dāng)事人由這種意思產(chǎn)生的表示行為。采取此種定義方式的代表國家是德國。德國民法典311條第一段規(guī)定：“擬以某一法律行為創(chuàng)設(shè)債或變更債之內(nèi)容，需要雙方當(dāng)事人訂立合同，法律另有規(guī)定的除外?！钡聡ɡ砩弦恢抡J(rèn)為合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，并且區(qū)分合同成立要件和有效要件。英國法中，合同是一個(gè)或一組具有法律執(zhí)行力的允諾。英國同樣有代表性案例以受法律拘束的意思和合意這兩個(gè)要件作為判定合同是否成立的必要條件。傳統(tǒng)普通法中，成立合同的基礎(chǔ)是要約和承諾的合致。19世紀(jì)以來，法院也增加了“以受法律拘束為目的”這一標(biāo)準(zhǔn)。

以上兩種定義雖然在表述上略有不同，但本質(zhì)基本相同，即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人合意。它們都視合同為旨在設(shè)立具有拘束力的法律關(guān)系的合意，或強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思，或強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思表示。二者均強(qiáng)調(diào)合同需具有受法律拘束之目的，只是在對(duì)當(dāng)事人意思的態(tài)度稍有不同。前者更注重當(dāng)事人意思之實(shí)質(zhì)一致，以側(cè)重當(dāng)事人訂立合同時(shí)的主觀意思；后者更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思之形式一致，側(cè)重當(dāng)事人表示出來的客觀意思。這種區(qū)別，在解釋當(dāng)事人之間是否具有受法律拘束之目的，以及對(duì)合同之具體內(nèi)容產(chǎn)生分歧時(shí)，足以顯示其“差之毫厘，謬以千里”之力量。但這種主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別也并非絕對(duì)的，常常在解釋合同時(shí)交叉運(yùn)用。

（三）合同是以互惠互利為基礎(chǔ)而達(dá)成的協(xié)議

這種定義方式，是從歐盟既有的相關(guān)法律文本中提煉出來的。歐盟既有法中沒有一般性的合同概念，大多文本都只是對(duì)具體合同做了定義。如歐盟委員會(huì)關(guān)于包價(jià)旅游的指令第25條界定合同為“拘束消費(fèi)者與組織者的協(xié)議( agreement)”。該文本采用了限制性的方法定義合同，將合同限定為對(duì)消費(fèi)者和組織者具有法律拘束力的協(xié)議。但這一定義顯然不能一般化，只能在具體文本和具體領(lǐng)域中使用。歐盟既有法中還有諸多文本傾向于視合同關(guān)系為一種互惠關(guān)系，這類似于英國的對(duì)價(jià)原理。比如，在定義合同主要事項(xiàng)時(shí)，常常涉及以什么作為的回報(bào)，無論是金錢的還是非金錢的。以下試略舉一二例說明之：遠(yuǎn)離營業(yè)所磋商的合同中保護(hù)消費(fèi)者的指令(Council Directive 85/577)第1條規(guī)定：“該指令適用于銷售商為消費(fèi)者提品或服務(wù)的合同……”。根據(jù)歐洲議會(huì)和歐洲委員會(huì)在1997年5月20日通過的關(guān)于郵購合同中消費(fèi)者保護(hù)指令(directive 97/7/CE)的第2條規(guī)定，“郵購合同”是指在銷售者和消費(fèi)者之間簽訂的關(guān)于產(chǎn)品和服務(wù)交易的合同。布魯塞爾國際旅游合同公約中，從其第一條對(duì)本公約適用范圍的規(guī)定中也可以看出，旅游是一方支付對(duì)價(jià)，另一方提供服務(wù)的合同。無獨(dú)有偶，關(guān)于國際貨物買賣的維也納公約雖然沒有對(duì)合同予以定義，但從其對(duì)貨物買賣合同的定義中可以看出，該公約關(guān)注的依然是合同當(dāng)事人之間的互惠交易。

歐盟既有法中找不到關(guān)于合同的抽象的一般性定義是因?yàn)檫@些超國家文本都是以鼓勵(lì)特定領(lǐng)域的商業(yè)交易為其根本目的。如何給合同下一個(gè)一般性的定義并不是這些文本關(guān)注的重心。但從各具體文本中界定的具體合同來看，由于這些文本大多以調(diào)整商事領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)生活和商業(yè)交易為目的，他們均以交換作為合同之核心要素，視合同為一種建立在互惠原則基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)性概念。

二、合同概念的近現(xiàn)展

在傳統(tǒng)合同概念中，合意和互惠是兩個(gè)最基本的要素。如果說強(qiáng)調(diào)合意是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示是否一致的形式上的關(guān)注，那么合同是否建立在當(dāng)事人互惠的基礎(chǔ)上則是法律對(duì)合同實(shí)質(zhì)公平的關(guān)注。近現(xiàn)代合同概念的發(fā)展則主要體現(xiàn)在對(duì)合意要件或互惠要件的寬容和靈活處理。

（一）非互惠的合意

非互惠的合意滿足當(dāng)事人以產(chǎn)生法律拘束力為目的的意思表示一致這一形式要件，但不符合當(dāng)事人互惠互利的實(shí)質(zhì)要件。這種合意是不是合同？這在很長一段時(shí)間，直至現(xiàn)在都是有爭議的。非互惠的合意的最典型代表是贈(zèng)與合意。視贈(zèng)與為合同的代表國家是德國和法國。在德國和法國，受贈(zèng)人承諾并以法定形式為之的贈(zèng)與具有合同拘束力，但僅一方當(dāng)事人承擔(dān)合同義務(wù)。歐盟既有法中視贈(zèng)與合意為合同的代表是帕維亞項(xiàng)。帕維亞項(xiàng)目是唯一在歐洲法典建議稿第一部分以明確條款定義合同的，其第1條規(guī)定：“合同是雙方或多方當(dāng)事人確立的，設(shè)立、變更或撤銷他們之間某種法律關(guān)系的協(xié)議。該協(xié)議也能僅對(duì)某一方當(dāng)事人產(chǎn)生義務(wù)或其他效力……”。

除贈(zèng)與以外，借用、保管和無償提供幫助的合意均屬于非互惠的合意，它們同贈(zèng)與一樣都是缺乏對(duì)價(jià)的合同，將其稱為無償合同。各比較研究對(duì)象也均原則上承認(rèn)無償合同具有強(qiáng)制力，但又無一例外地設(shè)定一定的法律限制，并且對(duì)無償合同的強(qiáng)制力是否等同于有償合同做不同規(guī)定?；蛘咭?guī)定無償合同原則上具有強(qiáng)制力，例外情形下不具有強(qiáng)制力。但無論哪種方式，背后都有一個(gè)共同的理論基礎(chǔ)，即一方當(dāng)事人不應(yīng)為他方財(cái)富的增加付費(fèi)。對(duì)此問題筆者將另撰專全面深入的研究。

（二）未被承諾的允諾：單方允諾、準(zhǔn)合同還是合同

未被受益人或另一方當(dāng)事人承諾的單方意思表示是否具有拘束力？傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為債權(quán)債務(wù)只能因合同而產(chǎn)生，法律不可能自動(dòng)地讓某人成為他人的債權(quán)人或債務(wù)人。但有些國內(nèi)法規(guī)定，允諾即使在未被承諾時(shí)也產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)。未被承諾的允諾的經(jīng)典例子是懸賞金的允諾和使自然之債轉(zhuǎn)化為法定之債的允諾。以下就這兩種典型例子切人，比較考察歐洲國家的和超國家的文本。

未被承諾的允諾在比利時(shí)、德國和法國均被視為可能具有拘束力的單方允諾。比利時(shí)承認(rèn)單方允諾為一種輔助的債的發(fā)生原因。在1980年的兩個(gè)案件中比利時(shí)最高上訴法院認(rèn)為：“要約之拘束力的基礎(chǔ)是有意識(shí)的單方允諾”。單方允諾因此在比利時(shí)成為債之發(fā)生原因。但也應(yīng)注意，這種債之發(fā)生原因是輔的。在其他債之類型不能為涉訴允諾的拘束力提供正當(dāng)性基礎(chǔ)時(shí)，才承認(rèn)單方允諾為產(chǎn)生債之發(fā)生原因。法國判例也承認(rèn)承諾支付自然之債的單方允諾具有法律拘束力。最近的一個(gè)比較有代表性案例是賭馬者案。本案中一方參與賭馬者，另一方為其“人”，代為按其指示買馬，雙方約定“人”可以獲得“被人”任何贏利的10%。在一次買馬成功獲利后，“被人”曾通知人來領(lǐng)取10%的利潤，但之后其拒絕支付，隨產(chǎn)生糾紛至法院。法國最高法院最終承認(rèn)，雖然雙方之前約定之債為自然之債，不具有強(qiáng)制力，但“被人”隨后以單方允諾承認(rèn)了這種自然之債，因此自然之債轉(zhuǎn)化為了法定之債，具有強(qiáng)制力。德國則在民法典中明確規(guī)定懸賞廣告即使在行為人不知情的情況下也具有拘束力，德國民法典第657條：“某人以公開通告的方式允諾對(duì)完成某一特定行為者支付懸賞金的，負(fù)有向任何完成該行為的人支付懸賞金的義務(wù)，即使行為人在完成該行為時(shí)并不知有懸賞金。”第658條：(1)懸賞允諾可以在行為履行之前撤銷。這種撤銷只有以與懸賞通告相同的形式做出或以特定通知為之，才具有法律效力。(2)可以在懸賞通告中放棄撤銷權(quán)；規(guī)定了確定的履行行為期限的，推定在此期限內(nèi)放棄了撤銷權(quán)。雖然德國民法典第657條和第658條規(guī)定了懸賞金的單方允諾，但根據(jù)第305條又規(guī)定合同中使用標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)條款的，只有在得到對(duì)方當(dāng)事人同意時(shí)才具有拘束力。因此，德國并未在一般意義上承認(rèn)單方允諾的強(qiáng)制力。

未被承諾的允諾在意大利被視為一種準(zhǔn)合同。意大利民法典第1324條則從一般意義上承認(rèn)了單方允諾，并規(guī)定適用于合同的規(guī)則也適用于單方允諾。

英國直接承認(rèn)單方允諾也可能產(chǎn)生合同拘束力，稱為單諾合同。在Carlill案中，法院裁定懸賞金的允諾產(chǎn)生單諾合同( unilateral contract)，即通過履行行為予以承諾的合同。與德國民法典第657條規(guī)定不同的是，英國法的這一規(guī)則并不適用于履行行為人不知道有懸賞允諾的情形。

就超國家法律文本而言，歐洲合同法原則( PECL)明確承認(rèn)允諾無需被接受即具有拘束力，但這種允諾不是合同（歐洲合同法原則第2：101條）。歐洲合同法原則第2：107條為未被接受的允諾具有拘束力提供了可能性。該條的注解中提到，要約是一種要求有承諾的允諾。要約人只有在其要約被承諾時(shí)，才受其允諾拘束。但另外有一些允諾，在沒有被承諾時(shí)也具有拘束力，但這種允諾不是合同。并且這種允諾必須為被允諾人知曉，或向公眾為之。在1990年海灣戰(zhàn)爭開始時(shí)，X公司在Y國的幾個(gè)報(bào)紙上公開允諾，建立一億歐元的基金救濟(jì)在戰(zhàn)爭中犧牲的Y國士兵的遺孀。戰(zhàn)爭結(jié)束后，X公司試圖逃避支付。X公司受其允諾的拘束。在商業(yè)中存在大量未被接受的允諾具有拘束力的情形。如簽發(fā)行應(yīng)買方請求簽發(fā)的不可撤銷的跟單信用證，對(duì)簽證行具有拘束力，由通知行開出的信用證確認(rèn)書自送達(dá)賣方時(shí)具有拘束力。一些以第三方為收款人的擔(dān)保和允諾也適用這種規(guī)定（PECL第6：110條）。例如：C向其具有財(cái)政困難的子公司的債權(quán)人D發(fā)信，承諾C將確保D的既有債權(quán)得到滿足。這一允諾的作出是為了維持C和D之間的公司信譽(yù)。即使沒有承諾也對(duì)C具有拘束力，因?yàn)槲覀兗俣?，C原本就打算即使沒有債權(quán)人承諾的情況下，也受該允諾拘束。在有些法律中，允諾者可以簽發(fā)某個(gè)包含允諾的債務(wù)票據(jù)，這種允諾在沒有任何潛在關(guān)系的情況下也具有拘束力。這種“抽象”的允諾通常要求特定形式，不屬于第1:207條調(diào)整的范圍。因此，PECL第2：107條以有限的方式，承認(rèn)了單方允諾。

據(jù)此，未被承諾的允諾在歐洲分歧較大。有的國家視未被承認(rèn)的允諾為單方允諾，另一些國家視其為準(zhǔn)合同，還有些國家視其為合同，也有些國家承認(rèn)單方的允諾為輔的債之發(fā)生原因，如比利時(shí)。有些國家例外地承認(rèn)單方的允諾具有強(qiáng)制力，如德國。另一些國家從一般意義上承認(rèn)單方的允諾具有強(qiáng)制力，如意大利。但不管怎樣，對(duì)單方的允諾的拘束力，大部分法律均有條件地承認(rèn)。但對(duì)單方的允諾是否構(gòu)成合同各國分歧較大。

因此，歐洲合同概念近現(xiàn)展主要體現(xiàn)在對(duì)單邊主義的有限承認(rèn)。這種單邊主義的傾向有兩種形式，一種認(rèn)為，合同依然是一種由至少兩方當(dāng)事人達(dá)成的合意，其中僅有一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的合同即是單邊的（類似于視贈(zèng)與為合同的國家，如德國，法國，贈(zèng)與須有受贈(zèng)人的承諾方具有拘束力，并以法定形式為之，但僅一方當(dāng)事人承擔(dān)合同義務(wù)。歐盟既有法中以帕維亞項(xiàng)目為代表）。這種類型，堅(jiān)持傳統(tǒng)合同概念的形式要件，即合意的形成，但對(duì)合意背后的實(shí)質(zhì)內(nèi)容要求，如是否有對(duì)價(jià)，稍做讓步；另一種形式是，承認(rèn)純單方允諾的拘束效力（類似于德國法中，以公開方式做出的單方允諾無需被允諾人承諾即具有拘束力，如懸賞廣告。歐盟既有法中以PECL為代表）。這種類型，堅(jiān)持傳統(tǒng)合同概念中對(duì)實(shí)質(zhì)要件的要求，即有對(duì)價(jià)，但對(duì)形式上當(dāng)事人是否有合意或意思表示的一致，從寬處理。

三、關(guān)系合同概念的提出

關(guān)系合同概念是由美國學(xué)者提出的。美國學(xué)者將合同分為具體合同和關(guān)系合同。具體合同是指獨(dú)立交付即完成的合同。這種合同中雙方當(dāng)事人的身份和地位不是很重要，合同的義務(wù)通過達(dá)成的協(xié)議約定。關(guān)系合同指所有持續(xù)一定期間的合同。這種合同一般有固定的存續(xù)期間，當(dāng)事人之間關(guān)系性較強(qiáng)，也可以根據(jù)具體環(huán)境的變化在合同履行期間協(xié)議修改。判定關(guān)系合同的標(biāo)準(zhǔn)一般包括合同期間的長度，合同條款的內(nèi)容等。美國從合同到關(guān)系的轉(zhuǎn)變經(jīng)歷了三十余年，同一時(shí)期，從合同到合同關(guān)系認(rèn)識(shí)的變化同樣存在于歐洲，其代表國家是法國和德國。

法國法中合同和合同關(guān)系兩個(gè)詞基本上沒什么區(qū)別。但嚴(yán)格意義上講合同關(guān)系已經(jīng)超出了客觀的履行標(biāo)準(zhǔn)，涉及到一系列潛在的更為主觀的合同因素，如信賴，預(yù)期等等。合同不再僅僅是冷漠的、機(jī)械的交換，而是包含著一種因合同而產(chǎn)生的社會(huì)存在。法國商法典在2001年的修訂中，在第442條增加了中止“固定的商業(yè)關(guān)系”( established commercial relation-ship)時(shí)對(duì)另一方的誠實(shí)義務(wù)。固定的商業(yè)關(guān)系，包括了公司之間的所有關(guān)系，但排除有消費(fèi)者參與的關(guān)系（該法適用與貨物銷售和服務(wù)提供）。雖然此處限于“商業(yè)”關(guān)系，但“關(guān)系”一詞揭示了合同當(dāng)事人之間并非僅僅是互惠義務(wù)的履行。雖然法院在適用上述法國商法典第442條時(shí)并未給予“固定的商業(yè)關(guān)系”明確的界定，也不可能建立明確的標(biāo)準(zhǔn)來判定這種關(guān)系，但法院在實(shí)踐中為判斷這種關(guān)系是否存在提供了某些參考因素。學(xué)者將之歸納為兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：關(guān)系的強(qiáng)度和時(shí)間跨度。法國法中“固定的商業(yè)關(guān)系”一詞，是在違約的情境下使用的。例如，若人以終止訂單或減少訂單的方式，突然破壞已確立的商業(yè)關(guān)系，沒有遵循必要的告知期間（這種告知期間視雙方商業(yè)關(guān)系的時(shí)間長度或法律規(guī)定的最短期限而定），那么此人必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并賠償對(duì)方由此遭受的所有損失。法國沒有從一般意義上明確承認(rèn)“關(guān)系”這一概念，以免合同關(guān)系被濫用。雖然任何人都有終止合同“關(guān)系”的權(quán)利，但該權(quán)利不得濫用。將“關(guān)系”這一觀念性的存在概念化，似乎有助于總結(jié)其意義：承認(rèn)這類合同的不完美性，開始強(qiáng)調(diào)一些更靈活的要件。從商業(yè)交換、嚴(yán)格履行和明確責(zé)任，到對(duì)當(dāng)事人行為和義務(wù)的評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)化的路徑在法國和德國有異曲同工之妙。

考察德國的關(guān)系合同必須首先明確兩個(gè)概念：一是，德國民法典241條規(guī)定的一般性義務(wù)關(guān)系（obligation relationship）。一般性義務(wù)關(guān)系包括法律規(guī)定的或合同約定的義務(wù)（德國民法典第241條第1段），并包括告知義務(wù)、勤勉義務(wù)、對(duì)方財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)益的義務(wù)在內(nèi)的附隨義務(wù)（德國民法典第241條第2段）。這種關(guān)系比一般的侵權(quán)責(zé)任的范圍要廣。二是，與之平行的“固定的商業(yè)關(guān)系”( permanent commercial relations)概念。德國判例法從20世紀(jì)初期開始承認(rèn)“固定的商業(yè)關(guān)系”概念，這一概念同樣包括告知義務(wù)、對(duì)他人的尊重勤勉義務(wù)，甚至比在簡單的“義務(wù)關(guān)系”中更為強(qiáng)調(diào)。最后，根據(jù)德國的勞動(dòng)法，雇主和雇員之間具體的法律拘束比附隨義務(wù)更廣，包括案例中常提及的忠實(shí)關(guān)系(loyalty relationship)或忠實(shí)義務(wù)（loyalty obligations）。

關(guān)系合同概念的提出對(duì)現(xiàn)代合同制度以及合同權(quán)利義務(wù)之內(nèi)容產(chǎn)生了不容忽視的影響，也從一個(gè)側(cè)面反應(yīng)出法律規(guī)定或者說法律強(qiáng)制，在合同這一被譽(yù)為最具有自由主義傳統(tǒng)的領(lǐng)域中的生命力。

篇（6）

一、 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系國內(nèi)研究現(xiàn)狀

（一） 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的概念研究

1.內(nèi)涵定義

內(nèi)涵定義是明確法律概念內(nèi)涵的定義"即通過揭示該概念指稱的那類對(duì)象的構(gòu)成性質(zhì)來明確概念的內(nèi)涵的定義方法①。

我國在立法中第一次使用事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系這一概念，是在勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的第十七條中：用人單位與勞動(dòng)者之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)按勞動(dòng)部《違反有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定進(jìn)行賠償。按照該條的規(guī)定，我們可以得出結(jié)論，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際上就是勞動(dòng)者與用人單位之間形成事實(shí)上的差動(dòng)力使用關(guān)系②。

2.外延定義

外延定義是明確法律概念外延的定義方法。日常思維中通過列舉一個(gè)概念的外延也能使人獲得對(duì)概念的某種理解或認(rèn)識(shí)"以明確該概念的意義和適用范圍。

依《勞動(dòng)法》第十九條規(guī)定“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。這表明我國提倡以書面形式訂立勞動(dòng)合同。在實(shí)踐中，對(duì)于應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動(dòng)合同而未簽訂的當(dāng)事人，如果雙方確實(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系，目前可按“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系“處理，同時(shí)雙方當(dāng)事人應(yīng)補(bǔ)簽合同

③。

3.學(xué)者觀點(diǎn)

勞動(dòng)法學(xué)界對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的討論持續(xù)了很久，但始終沒有作出一個(gè)明確的概念界定。

謝德成認(rèn)為，該概念是指境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，未按法律的規(guī)定簽訂書面勞動(dòng)合同，雙方達(dá)成口頭協(xié)議，從而在事實(shí)上形成勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)，用人單位按約定支付勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)用工關(guān)系④。

竹文君認(rèn)為，此概念就其文字的一般意義而言，應(yīng)該是指事實(shí)上已形成之勞動(dòng)關(guān)系，之所以要冠以“事實(shí)”二字，在我國特有的法律范疇中，僅表明這不是一種符合現(xiàn)行法律規(guī)范要求而又不得不對(duì)之加以特別處理的勞動(dòng)關(guān)系⑤。

吳義太和李森高認(rèn)為，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是相對(duì)書面勞動(dòng)合同所調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系而言，它是指勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動(dòng)關(guān)系或變更勞動(dòng)關(guān)系時(shí)。不符合勞動(dòng)合同成立的形式要件，但雙方在實(shí)際工作中已經(jīng)形成隸屬性的勞動(dòng)關(guān)系狀態(tài)，具體是指用人單位與勞動(dòng)者沒有訂立或續(xù)訂書面合同。但雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)而形成的勞動(dòng)關(guān)系⑥。

王煜和吳曉陽則認(rèn)為，所謂事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位與勞動(dòng)者形成的無勞動(dòng)合同的勞動(dòng)關(guān)系⑦。

另外，有的學(xué)者認(rèn)為，所謂事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是相對(duì)于由勞動(dòng)合同調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系而言的，指的是勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動(dòng)關(guān)系或變更原勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動(dòng)合同，但雙方在實(shí)際工作中存在勞動(dòng)關(guān)系的狀態(tài)⑧。

王全興、侯玲玲認(rèn)為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是在我國實(shí)行勞動(dòng)合同制以后產(chǎn)生于勞動(dòng)爭議處理實(shí)踐的一個(gè)法律概念⑨。

（二） 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定研究

對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，學(xué)者也持有不同意見。

徐妍認(rèn)為以下三種可以認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系：第一種是因未依勞動(dòng)法規(guī)定簽訂書面勞動(dòng)合同而產(chǎn)生的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，這類事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的具體原因首先應(yīng)包括自始沒有訂立書面勞動(dòng)合同和勞動(dòng)合同期滿后投有及時(shí)續(xù)訂兩種情況。第二種是因雙重勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)關(guān)系。所謂雙重勞動(dòng)關(guān)系是指一個(gè)勞動(dòng)者具有雙重身份和享有兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系，雙重勞動(dòng)關(guān)系或表現(xiàn)為兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系都是法定的，或表現(xiàn)為一個(gè)是法定的勞動(dòng)關(guān)系另一個(gè)卻是事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。第三種：因履行無效勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。我國勞動(dòng)法規(guī)定在我國建立勞動(dòng)關(guān)系的雙方必須具備法定的資格，用人單位必須持有營業(yè)執(zhí)照，勞動(dòng)者必須是年滿16周歲的公民等⑩。

與徐妍相似，史凱提出，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系一般有以下幾種情形：一是無書面形式的勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；二是無效勞動(dòng)合同形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；三是雙重勞動(dòng)關(guān)系而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系B11。

而孫靜認(rèn)為，徐妍所說的第一種關(guān)系可以認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而員工兼職、停薪留職及下崗待212期間的有償勞動(dòng)，員工離開用人單位后存在著檔案關(guān)系及社會(huì)保險(xiǎn)代繳關(guān)系，因勞動(dòng)力借用而形成的勞動(dòng)力使用和被使用關(guān)系，不能認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

B12。

（三） 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律效力研究

對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律效力，不同學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。

孫靜提出，原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即在事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用《勞動(dòng)法》”。由此明確認(rèn)可了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的合法地位，其法律后果當(dāng)然也就受到勞動(dòng)法的約束。

王煜，吳曉陽提出，依勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號(hào)）明確規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)按原勞動(dòng)部《違反有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號(hào)）的規(guī)定進(jìn)行賠償”。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)存續(xù)于正式書面勞動(dòng)合同補(bǔ)辦前。在這個(gè)階段，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系對(duì)勞動(dòng)者以及用人單位仍賦予了法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)于無效勞動(dòng)合同中已經(jīng)存在的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)按照對(duì)“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的處理辦法，明確用人單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系B13。

而謝德成認(rèn)為，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的效力受《勞動(dòng)法》第十六條、第十九條的約束，但這種約束力是有所限制的，即事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系形成后，經(jīng)關(guān)系雙方補(bǔ)簽勞動(dòng)合同后，在合同其他內(nèi)容符合法律規(guī)定的情況下，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)法律關(guān)系。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系形成后，在雙方當(dāng)事人補(bǔ)簽勞動(dòng)合同之前，不能僅因形式不合法而直接宣布該關(guān)系無效，而應(yīng)該確定為效力待定，并最終通過補(bǔ)簽勞動(dòng)合同（在其他條件滿足效力判斷的前提下）完成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系向勞動(dòng)法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化B14。

（四） 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的制度完善建議研究

對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的制度完善建議主要有以下內(nèi)容：

周衛(wèi)娟提出，應(yīng)當(dāng)制定完整的規(guī)范，形成統(tǒng)一的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整制度，以實(shí)現(xiàn)對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律保護(hù)。一是明確事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律地位；二是調(diào)整與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的規(guī)則；三是構(gòu)建事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)則B15。

王煜，吳曉陽從完善事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系法規(guī)提出建議：確立以口頭形式訂立的勞動(dòng)合同的法律效力；在一定范圍內(nèi)承認(rèn)“雙重勞動(dòng)關(guān)系”；確立可撤銷的勞動(dòng)合同制度，減少國家在勞動(dòng)合同無效確認(rèn)中的干預(yù)色彩，充分尊重當(dāng)事人的意思自治B16。

史凱從立法角度提出以下三條建議：賦予口頭勞動(dòng)合同法律效力；對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定引入“舉證責(zé)任倒置”的原則；強(qiáng)化執(zhí)法力度以保護(hù)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系B17。王全興，侯玲玲則從定義的角度提出應(yīng)重構(gòu)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律定義B18。

二、 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系研究現(xiàn)狀分析

（一） 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系概念研究的分析

筆者認(rèn)為盡管不同學(xué)者對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的定義看法不一，但從中可以找出共同點(diǎn)，即事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的特征：一是勞動(dòng)行為已經(jīng)發(fā)生；二是勞動(dòng)從屬關(guān)系已經(jīng)形成；三是勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人雙方已就勞動(dòng)內(nèi)容達(dá)成一致；四是勞動(dòng)關(guān)系缺少即時(shí)有效的書面勞動(dòng)合同。

（二） 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定研究的分析

在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定方面，筆者更贊同徐妍和史凱等學(xué)者的看法，即把無效勞動(dòng)合同形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系和雙重勞動(dòng)關(guān)系而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系納入事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系之中，因?yàn)闊o論勞動(dòng)者屬于以上哪種關(guān)系，都付出了一定程度的勞動(dòng)，而勞動(dòng)是無法收回的，所以這些勞動(dòng)者的勞動(dòng)屬于事實(shí)勞動(dòng)。

（三） 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系法律效力的分析

《勞動(dòng)法》作為我國勞動(dòng)基本法，對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系未作相關(guān)規(guī)定，具有很大的局限性?！秳趧?dòng)合同法》的頒布，雖在一定程度上填充了《勞動(dòng)法》立法的空白，但沒有從根本上解決事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的問題。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》雖然首次以立法的形式對(duì)未訂立書面勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系做了規(guī)定，但仍然以書面形式確定為勞動(dòng)合同的唯一合法形式，并未突破傳統(tǒng)僵化的立法模式。

（四） 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系制度完善研究的分析

從上文綜述中可以看出我國立法未明確事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律概念和法律認(rèn)定條件，并且在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中缺乏對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)方面、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的糾紛調(diào)整及處理機(jī)制的內(nèi)容。國內(nèi)學(xué)者對(duì)這些問題提出了很多看法，歸納如下：1.明確事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律地位，在法律中明文規(guī)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律定義和認(rèn)定條件。2.放寬勞動(dòng)合同形式上的限制，減少無效勞動(dòng)合同。3. 明確與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同是用人單位的義務(wù)，完善相關(guān)的法律程序，加強(qiáng)行政監(jiān)管。4. 在一定范圍內(nèi)承認(rèn)雙重勞動(dòng)關(guān)系。5. 確立可撤銷的勞動(dòng)合同制度，減少國家在勞動(dòng)合同無效確認(rèn)中的干預(yù)色彩，充分尊重當(dāng)事人的意思。6.強(qiáng)化事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者權(quán)益救濟(jì)機(jī)制。

筆者認(rèn)為，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系糾紛頻出的主要原因是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的立法不完善，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的概念模糊不清，無法嚴(yán)格區(qū)別與勞動(dòng)法律關(guān)系、非法勞動(dòng)關(guān)系，即與勞動(dòng)法律關(guān)系與非法勞動(dòng)關(guān)系無明確的界限，存在爭議。其次，勞動(dòng)者的法律意識(shí)不強(qiáng)，社會(huì)上不簽訂書面勞動(dòng)合同的人群眾多，相關(guān)機(jī)關(guān)管理和監(jiān)督的成本太高。因此，應(yīng)當(dāng)在法律上確定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的地位，這是解決相關(guān)問題的第一步，并且應(yīng)建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的糾紛處理機(jī)構(gòu)。除此之外，還要提高勞資雙方的法律意識(shí)，確立勞動(dòng)法律關(guān)系是維護(hù)自身權(quán)利的不二法則。

（五） 國內(nèi)學(xué)者對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系研究的優(yōu)缺點(diǎn)評(píng)析

國內(nèi)學(xué)者抓住了我國事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的主要問題，并對(duì)這些問題的各個(gè)方面進(jìn)行深入的探討，有很高的學(xué)術(shù)價(jià)值。在某些方面，我國事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系研究已相當(dāng)成熟。

但國內(nèi)學(xué)者對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系這一問題的研究集中于勞動(dòng)法律關(guān)系的定義、涵蓋范圍、與其他勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別以及對(duì)完善事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律的建議，沒有涉及向國外學(xué)習(xí)的內(nèi)容，筆者認(rèn)為國外一些法律是中國相關(guān)法律的借鑒模板，雖然不能照搬照套，但也是解決事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系問題的一種思路。而且，國內(nèi)學(xué)者的研究是理論的探究，沒有付諸于實(shí)施，無法預(yù)測一些措施實(shí)施后發(fā)生的問題，缺乏實(shí)踐性。

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篇（7）

通過對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)，我摸索到了以下幾種學(xué)習(xí)方法：“屬”加“種差”的定義方法、四要素的分析法、三段論的邏輯方法、選取參照物進(jìn)行比較的方法，以及自主學(xué)習(xí)和案例教學(xué)。下面，我想具體說明一下我對(duì)這五個(gè)方面的學(xué)習(xí)感想，并輔以舉例分析。

一、“屬”加“種差”的定義方法

“屬”加“種差”的定義方法是通過界定需定義的概念最鄰近的“屬”概念和“種差”來明確其內(nèi)容的邏輯方法，一般可表示為：被定義項(xiàng)=種差+鄰近屬概念。其中，被定義項(xiàng)的臨近屬概念，是指比被定義概念范圍更大、外延更廣的概念，以用它來確定被定義概念所反映的對(duì)象具體屬于哪一類事物；被定義項(xiàng)的種差，是指被定義項(xiàng)的這個(gè)種概念與同屬于其他同級(jí)種概念在內(nèi)涵上的具體區(qū)別，這種差別也就是被定義概念所反映的對(duì)象同其他對(duì)象的本質(zhì)區(qū)別。把這二者結(jié)合起來，就構(gòu)成了一個(gè)定義的完整格式。例如“商標(biāo)是生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上使用的，具有顯著特征，區(qū)別商品和服務(wù)來源的標(biāo)志”。在這個(gè)定義中，屬是“標(biāo)志”，種差是“商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)者在其商品或服務(wù)上使用的”。

二、四要素分析法

這是另一種定義的方法，四要素是指主體、對(duì)象、主觀要素和客觀要素。這四項(xiàng)要素可能全部出現(xiàn)在一個(gè)定義當(dāng)中，但是也可能只出現(xiàn)其中的某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)。其中，主體是指行為或事件的發(fā)起方；對(duì)象是指行為所指向的對(duì)象或事件的承受者；主觀要素是指當(dāng)事人自己主觀上具有什么樣的動(dòng)機(jī)以及追求的目的是什么；客觀要素是指客觀上具體用怎樣的行為方式去實(shí)施了什么樣的行為，以及產(chǎn)生了一種怎樣的結(jié)果。例如“商標(biāo)是生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上使用的，具有顯著特征，區(qū)別商品和服務(wù)來源的標(biāo)志”。在這個(gè)定義中，主體是“生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)的提供者”，對(duì)象是“其商品或服務(wù)”，主觀要素是“區(qū)別商品和服務(wù)來源”客觀要素是“具有顯著特征”。

三、三段論的邏輯方法

亞里士多德最早研究了三段論，他認(rèn)為“三段論是一種論證，其中只要確定某些論斷，某些異于它們的事物便可以必然地從如此確定的論斷中推出。”司法裁判中法律適用的基本模式也是按照三段論的模式操作的， 具體來說，法律規(guī)則是大前提，認(rèn)定的事實(shí)為小前提， 推理的結(jié)論便是裁判結(jié)果。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生在談到法律人的能力時(shí)曾總結(jié)說：“一個(gè)人經(jīng)由學(xué)習(xí)法律通?？梢垣@得以下能力： 法律知識(shí)、法律思維、解決糾紛”。例如，亞里士多德曾經(jīng)舉過一個(gè)例子“如果所有的闊葉植物都是落葉性的，并且所有葡萄樹都是闊葉植物，那么所有葡萄樹都是落葉性的。”

四、選取參照物進(jìn)行比較的方法

所謂參考系其實(shí)是一個(gè)物理學(xué)上的概念，它是指在判斷一個(gè)物體是靜止的還是運(yùn)動(dòng)的時(shí)，用選取的另一個(gè)物體作參照以得出正確的結(jié)論。換句話說，一個(gè)物體，究竟是運(yùn)動(dòng)的還是靜止的，往往取決于它所選取的參照物是什么。而選取的參照物不同，也往往會(huì)得出不同的結(jié)論。其實(shí)，這種方法也可以用于學(xué)習(xí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。例如，如果要找出商標(biāo)權(quán)人有哪些義務(wù)，一個(gè)方法就是看看它與專利權(quán)人相比有何特點(diǎn)，顯然，如果選取專利權(quán)人作為參照物，就可以很容易的發(fā)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人的一個(gè)顯著特征就是商標(biāo)權(quán)人不用繳納年費(fèi)。

五、自主學(xué)習(xí)和案例教學(xué)

自主學(xué)習(xí)是指學(xué)生本身有渴望學(xué)習(xí)的動(dòng)機(jī)，并會(huì)自覺確定學(xué)習(xí)目標(biāo)、制定學(xué)習(xí)計(jì)劃等。這時(shí)，學(xué)生能夠主動(dòng)去創(chuàng)造有利于學(xué)習(xí)的各種條件，并能夠?qū)W(xué)習(xí)結(jié)果作出評(píng)估。而案例教學(xué)最早是由哈佛法學(xué)院于1870年最先使用的。哈佛法學(xué)院最初使用的是判例教學(xué)法，即用已經(jīng)生效的裁判案例進(jìn)行教學(xué)，慢慢地這種教學(xué)方式也開始被用于不同的學(xué)科。研究表明， 一個(gè)活躍、有效的案例討論至少要有7名學(xué)生參加， 并且這些學(xué)生對(duì)所要討論的案例需要提前預(yù)習(xí)。我在學(xué)習(xí)中也有意識(shí)的提前預(yù)習(xí)并多參與各種法律活動(dòng)，感覺這些都是非常實(shí)用的學(xué)習(xí)方法。

最后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這個(gè)科目理論非常深厚，其往往涉及到不同科目之間的交叉銜接問題，并隨著社會(huì)生活的日益進(jìn)步，它的內(nèi)容也在隨之更新變化，這就使得我們在學(xué)習(xí)時(shí)，要勤于動(dòng)筆做記錄，自己可以在學(xué)習(xí)時(shí)把每章節(jié)的內(nèi)容做成PPT文件，并加入一些表格和圖片，這樣不僅再次鞏固了所學(xué)的知識(shí)，還可以讓學(xué)習(xí)的過程變得更加富有樂趣。

參考文獻(xiàn)：

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篇（8）

中圖分類號(hào)：C91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：16723198（2012）16004902

1 企業(yè)社會(huì)責(zé)任的演進(jìn)邏輯

企業(yè)社會(huì)責(zé)任的理論最早可以追溯到1924年，由學(xué)者Sheldon首次提出，引起了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。隨后，企業(yè)界也相繼認(rèn)識(shí)到企業(yè)社會(huì)責(zé)任的重要性，如1948年，惠普公司創(chuàng)始人David Packard提出，企業(yè)應(yīng)該在盈利的同時(shí)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。1953年，學(xué)者Bowen發(fā)表《商人的社會(huì)責(zé)任》一書，并在書中給出了商人視角下企業(yè)社會(huì)責(zé)任的定義，揭開了學(xué)術(shù)界關(guān)于企業(yè)社會(huì)責(zé)任研究的開端?？偨Y(jié)已有文獻(xiàn)，企業(yè)社會(huì)責(zé)任的演進(jìn)邏輯大體分為四個(gè)階段。

（1）第一階段：企業(yè)社會(huì)責(zé)任定義的開創(chuàng)時(shí)代，提出企業(yè)應(yīng)將社會(huì)責(zé)任視為社會(huì)義務(wù)。

20世紀(jì)50年代，學(xué)術(shù)界紛紛對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的定義進(jìn)行了研究，主要代表為學(xué)者H．R．Bowen。Bowen（1953）首次明確提出社會(huì)責(zé)任的概念，并以規(guī)范的方式指出企業(yè)社會(huì)責(zé)任是“商人在制定政策、進(jìn)行決策、或者采取某些行動(dòng)時(shí)，為了遵循社會(huì)所期望的目標(biāo)和價(jià)值所需要履行的諸多義務(wù)”，此概念對(duì)后續(xù)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的研究產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，也在后續(xù)學(xué)者如Carroll（1979）、Brown和Dacin（1997）、Sen和Bhattacharya（2001）的研究中大力推廣。

（2）第二階段：企業(yè)社會(huì)責(zé)任定義的發(fā)展時(shí)期，社會(huì)責(zé)任概念研究深入、多視角。

20世紀(jì)60—70年代，大量學(xué)者對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的概念進(jìn)行了探討，研究向多視角，縱深化發(fā)展。Davis（1960，1967）、Frederiek（1960）等學(xué)者都從不同角度定義了企業(yè)社會(huì)責(zé)任的概念。其中，以Davis（1973）的研究最有影響，他從支持和反對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任兩個(gè)方面探討了企業(yè)社會(huì)責(zé)任的概念，并指出企業(yè)社會(huì)責(zé)任是法律要求的、企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。Bowen和Haire（1975）擴(kuò)展了關(guān)于企業(yè)社會(huì)責(zé)任的研究方法，他們通過案例研究，進(jìn)一步探討了企業(yè)社會(huì)責(zé)任的含義，這一研究進(jìn)一步補(bǔ)充了已有研究的研究方法的不足，使企業(yè)社會(huì)責(zé)任研究更具有科學(xué)性。

（3）第三階段：企業(yè)社會(huì)責(zé)任相關(guān)議題的研究，研究方法呈現(xiàn)多樣化。

20世紀(jì)80年代，學(xué)術(shù)界對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的概念研究逐漸減少，對(duì)社會(huì)責(zé)任的相關(guān)議題研究增多，主要探討企業(yè)社會(huì)響應(yīng)等領(lǐng)域的研究，研究方法呈現(xiàn)出多樣化，如實(shí)證研究等方法。如Shane and Spicer（1983）對(duì)污染報(bào)告的市場反應(yīng)進(jìn)行了研究，Carroll（1980）對(duì)家族企業(yè)的企業(yè)社會(huì)責(zé)任進(jìn)行了實(shí)證研究，并提出了企業(yè)社會(huì)責(zé)任的維度模型。

（4）第四階段：以“利益相關(guān)者”理論為主的企業(yè)社會(huì)責(zé)任研究繁榮階段。

20世紀(jì)90年代至今，隨著企業(yè)盲目追求利潤，一系列的社會(huì)問題不斷發(fā)生：污染環(huán)境、用工上的性別歧視、惡意收購、惡性事故頻繁發(fā)生等等催生了學(xué)術(shù)界對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任研究的大繁榮。該階段，主要衍生出了利益相關(guān)者理論、企業(yè)公民理論等重要的研究議題（侯敏麗，2008）。其中，將相關(guān)利益者理論融入企業(yè)社會(huì)責(zé)任的研究引起了學(xué)者們的關(guān)注。學(xué)者們認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)該對(duì)企業(yè)的利益相關(guān)者負(fù)責(zé)任（C1arkson，1995）；Donaldson和Preston，1995），這些利益相關(guān)者主要包括：股東、員工、消費(fèi)者、社群、客戶、政府。

2 企業(yè)社會(huì)責(zé)任的定義及維度

2.1 企業(yè)社會(huì)責(zé)任的概念

自Bowen于1953年提出了企業(yè)社會(huì)的定義以來，后續(xù)研究分別從不同角度和方向給出了企業(yè)社會(huì)責(zé)任的定義。從國外學(xué)術(shù)界來看，F(xiàn)rederick（1960）認(rèn)為社會(huì)責(zé)任是企業(yè)家經(jīng)濟(jì)組織的運(yùn)作的檢查以便滿足公眾的期望；經(jīng)濟(jì)組織也應(yīng)該采用這樣的一種生產(chǎn)方法，使生產(chǎn)和分配提高整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)福利。Johson（1971）認(rèn)為企業(yè)社會(huì)責(zé)任就是企業(yè)能夠重視供銷商、社區(qū)以及國家和社會(huì)的利益。學(xué)者carroll（1979）提出企業(yè)社會(huì)責(zé)任的金字塔模型，他認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任包括經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任、道德責(zé)任和慈善責(zé)任四個(gè)方面。Sen和Bhattacharya（2001）從利益相關(guān)者的角度給出企業(yè)社會(huì)責(zé)任的定義，他認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任是對(duì)股東、社群、員工、消費(fèi)者、政府等各種利益相關(guān)者的社會(huì)責(zé)任。國外學(xué)術(shù)界關(guān)于企業(yè)社會(huì)責(zé)任的研究引起了國內(nèi)學(xué)術(shù)界的關(guān)注，國內(nèi)學(xué)者們從不同角度對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任進(jìn)行了定義。劉長喜（2005）認(rèn)為企業(yè)社會(huì)責(zé)任是指企業(yè)對(duì)包括股東在內(nèi)的利益相關(guān)者的綜合性社會(huì)契約責(zé)任，這種契約責(zé)任包括企業(yè)經(jīng)濟(jì)責(zé)任、企業(yè)法律責(zé)任、企業(yè)倫理責(zé)任和企業(yè)慈善責(zé)任。謝佩洪，周祖城（2008）認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任不僅需要企業(yè)對(duì)股東負(fù)責(zé)，還需要企業(yè)對(duì)公司員工、消費(fèi)者乃至自然環(huán)境負(fù)責(zé)。他們認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任已經(jīng)超越了以往企業(yè)只對(duì)股東負(fù)責(zé)的范疇，強(qiáng)調(diào)對(duì)包括股東、員工、消費(fèi)者、社區(qū)、客戶、政府等各種利益相關(guān)者的社會(huì)責(zé)任。

篇（9）

二、經(jīng)濟(jì)法定義

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念，目前尚沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的定論。如前所述，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。但是，由于國家性質(zhì)、社會(huì)制度的不同，特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的具體內(nèi)容也不同，所以對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的概念，只能就各國的具體情況來分別表述。在這里，我們僅就我國經(jīng)濟(jì)法的概念做一個(gè)闡述。在我國，正式提出經(jīng)濟(jì)法概念是在黨的之后，我國的法學(xué)理論工作者，在概括我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)及現(xiàn)實(shí)狀況的基礎(chǔ)上，對(duì)特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系作了不同的理解，給經(jīng)濟(jì)法的概念作出多種不同的定義。尤其是黨的十四大明確了我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制以后，國家經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向?qū)嵭猩鐣?huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，市場逐漸替代了政府計(jì)劃成為對(duì)資源配置的主要手段，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響由傳統(tǒng)的直體之間產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

這…定義包括以下幾個(gè)方面的含義：

1．經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生必須以現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)為前提根植于民主政治和市場經(jīng)濟(jì)兩大基石之上。從另一個(gè)側(cè)面來看，這～定義電是對(duì)古代經(jīng)濟(jì)法、近代經(jīng)濟(jì)法的徹底否定。因?yàn)楣糯?、近代不具備?jīng)濟(jì)法植根所需的民主政治和市場經(jīng)濟(jì)土壤，當(dāng)然不可能孕育現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法。

2．經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值目標(biāo)是社會(huì)整體利益的可持續(xù)發(fā)展。這與民法、行政法的價(jià)值目標(biāo)相區(qū)別。民法奉行個(gè)體權(quán)利本位，行政法奉行國家權(quán)利本位。而經(jīng)濟(jì)法則以社會(huì)整體利益為本位，既側(cè)重于社會(huì)公共利益的保護(hù)，又兼顧市場經(jīng)濟(jì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益和個(gè)體利益的最大協(xié)調(diào)和平衡。

3．經(jīng)濟(jì)法的職能是修正市場運(yùn)行缺陷。這里所稱的市場運(yùn)行缺陷既包括市場缺陷又包括政府缺陷。它不僅是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的有效手段，同時(shí)也是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的約束和規(guī)范，是政府干預(yù)法制化和市場秩序優(yōu)先的必然要求。我們可以用一個(gè)圖表來展示經(jīng)濟(jì)法修正市場經(jīng)濟(jì)的過程：市場經(jīng)濟(jì)體制——市場對(duì)資源進(jìn)行配置——市場失靈——政府干預(yù)——政府干預(yù)失靈——約束和規(guī)范政府干預(yù)。在“雙重失靈”和“雙重干預(yù)”的基礎(chǔ)上，促進(jìn)社會(huì)整體利益的可持續(xù)發(fā)展。

4．經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系在這個(gè)定義中也得到充分體現(xiàn)。國家作為一方主體與其它社會(huì)主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系發(fā)生的法律事實(shí)是國家經(jīng)濟(jì)管理職能的履行。

5．在界定經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象、處理國家和市場主體之間關(guān)系時(shí)，我們用的是“管理”一詞，舍棄了協(xié)調(diào)、諷和干預(yù)幾種提法。主要是基于以下幾種的理由：(1)“協(xié)調(diào)”、“調(diào)節(jié)”和“干預(yù)”的任一提法不利于表達(dá)經(jīng)濟(jì)法主體之間的關(guān)系，我們可以對(duì)楊紫垣教授、漆多俊教授、李昌麒教授等的經(jīng)濟(jì)法定義進(jìn)行剖析。不難發(fā)現(xiàn)，這些動(dòng)詞的動(dòng)作發(fā)生主體是國家，動(dòng)作受體卻是經(jīng)濟(jì)關(guān)系并非市場主體。我們知道“市場”或“經(jīng)濟(jì)”是指一種關(guān)系或過程，沒有法律人格不能成為法律關(guān)系主體。(2)“協(xié)調(diào)”、“調(diào)節(jié)”和“干預(yù)”的提法不足以全面概括現(xiàn)代國家經(jīng)濟(jì)職能的內(nèi)涵?，F(xiàn)代國家的經(jīng)濟(jì)管理職能與管理手段相當(dāng)龐雜，而且往往針對(duì)不同的經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域采取不同的調(diào)整方法。所以經(jīng)濟(jì)法概念的這一提法的內(nèi)涵必須最大限度的包容這些不同的調(diào)整方法，但是很顯然所謂的“協(xié)調(diào)”、“調(diào)節(jié)”和“干預(yù)”都不能勝任這一要件，比如在微觀規(guī)制領(lǐng)域中，國家對(duì)壟斷的調(diào)整手段是較為強(qiáng)硬的，其行政意志明顯凌駕于違規(guī)的市場主體之上。這時(shí)候兩者之問的關(guān)系無論如何也稱不上“協(xié)調(diào)”和“調(diào)節(jié)”，再比如在宏觀調(diào)控領(lǐng)域中，國家對(duì)市場主體的調(diào)控方法往往是間接的、引導(dǎo)性的，這時(shí)使用干預(yù)這種直接性調(diào)整色彩較為強(qiáng)烈接干預(yù)轉(zhuǎn)向間接調(diào)控．這時(shí)期，對(duì)經(jīng)濟(jì)法定義的論爭則更加激烈，占主導(dǎo)地位有以下幾種說法：

(一)國家協(xié)調(diào)論北京大學(xué)的楊紫垣教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其調(diào)整對(duì)象為特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的，具體包括企業(yè)組織管理關(guān)系、市場管理關(guān)系、宏觀調(diào)控關(guān)系和社會(huì)保障關(guān)系。

(二)國家干預(yù)論西南政法大學(xué)的李昌麒教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其調(diào)整的特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是指經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)促進(jìn)、限制、取締和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，亦指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系效力所及的范圍?；\統(tǒng)地講是需要國家干預(yù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。具體的講包括，市場主體調(diào)控關(guān)系、市場秩序調(diào)控關(guān)系、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控關(guān)系和社會(huì)分配調(diào)控關(guān)系。

(三)國家調(diào)節(jié)論武漢大學(xué)的漆多俊教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系過程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，保障國家調(diào)節(jié)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是在國家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，簡稱國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系或國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系，具體包括市場障礙排除關(guān)系、國家投資經(jīng)營管理關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系。

篇（10）

中圖分類號(hào)：D035 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

所謂概念界定，就是為某個(gè)概念下確切的定義。定義作為一種明確概念的邏輯方法，其應(yīng)當(dāng)包含兩方面之內(nèi)容：其一，揭示該事物的固有屬性以及本質(zhì)特征，即概念的內(nèi)涵；其二，揭示該事物的所轄范圍，即概念的外延。公共利益的界定亦包括上述兩個(gè)方面，但由于概念界定本身的多維性，對(duì)公共利益的界定亦可以從多方面理解。公共利益界定包括理論界定和立法界定兩方面，理論界定為立法界定提供了理論基礎(chǔ)和學(xué)理支撐，立法界定是理論界定的升華和固化。公共利益界定之必要性，本來不應(yīng)該是個(gè)問題，或者說不應(yīng)該是一個(gè)具有爭議性的問題。然而，由于各種原因，學(xué)界對(duì)于是否需要界定公共利益還存在較大爭議。高志宏博士《公共利益：界定、實(shí)現(xiàn)及規(guī)制》從學(xué)界關(guān)于公共利益界定的爭論入手，就公共利益界定的重要性進(jìn)行探討，為學(xué)界研究公共利益提供了一種新思路。

一、公共利益界定必要性的兩種觀點(diǎn)

早在我國《物權(quán)法》的立法過程中，社會(huì)各界就是否有必要對(duì)公共利益作出明確界定進(jìn)行過激烈討論，這也是《物權(quán)法》爭議最大、最難解決的問題之一。一種意見認(rèn)為，為了防止商業(yè)開發(fā)以公共利益的名義進(jìn)行征收，侵害公民的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)通過法律對(duì)公共利益作出具體的界定或者概括性的規(guī)定；另一種意見認(rèn)為，由于公共利益的多樣性和復(fù)雜性以及立法技術(shù)的限制，現(xiàn)行法律難以對(duì)公共利益作出概括性規(guī)定，即使目前有極少數(shù)國家對(duì)公共利益作出了規(guī)定，也是很不科學(xué)的。[1]163綜合學(xué)界的探討來看，是否有必要對(duì)公共利益進(jìn)行界定主要有兩種觀點(diǎn)：一種是否定論，一種是肯定論。

否定論認(rèn)為，不應(yīng)該也沒有必要以國家立法之方式來明確界定公共利益。其理由主要有三個(gè)方面：一個(gè)方面，公共利益本身具有的主觀性、抽象性、概括性決定了其不能被明確界定。比如有學(xué)者認(rèn)為，公共利益是個(gè)高度抽象的概括性概念，相同的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)形成不同的認(rèn)識(shí)，難以對(duì)其作出明確界定，各國立法也大都沒有對(duì)公共利益作出精確的定義。[2]另一方面，公共利益的開放性、動(dòng)態(tài)性決定了其不能被明確界定。比如有學(xué)者指出，公共利益是一個(gè)開放的且不斷發(fā)展的概念，內(nèi)涵在不斷擴(kuò)充，外延在不斷擴(kuò)充，具有不可窮盡性，難以在立法上逐一列舉。[3]再一方面，精確定義自身所具有的局限性決定了公共利益這一概念不能被明確界定。比如有學(xué)者認(rèn)為：“筆者亦同意公共利益是不可能有精確定義的看法，更不主張?jiān)诹⒎ㄖ胁扇樽非竽硞€(gè)定義的精確而阻礙更為接近良法的因噎廢食的做法?！盵4]

應(yīng)當(dāng)說，否定說具有一定的合理性。其一，它認(rèn)識(shí)到語言界定概念的局限性，其二，它認(rèn)識(shí)到公共利益的發(fā)展性、動(dòng)態(tài)性、寬泛性以及在公共利益進(jìn)行類型化時(shí)所可能面臨的困難。公共利益的這一復(fù)雜性決定了用僵硬的法律語言對(duì)其進(jìn)行界定確實(shí)是有困難的。退一步講，即便能夠在法律上對(duì)公共利益進(jìn)行解釋，那么在不斷發(fā)展、紛繁復(fù)雜的社會(huì)面前，也難免捉襟見肘，甚至是掛一漏萬。公共利益的模糊性、開放性和動(dòng)態(tài)性，也決定了法學(xué)家和立法者很難通過一套相對(duì)確定的公共利益類型化標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益的具體利益層次作出靜態(tài)區(qū)分。應(yīng)當(dāng)說，否定論的很多觀點(diǎn)，對(duì)于我們?nèi)嬲J(rèn)識(shí)公共利益具有重要的啟發(fā)意義。但同時(shí)，我們應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到，世界大多數(shù)國家都沒有對(duì)公共利益作出明確解釋，并非因?yàn)椴恍枰獜姆缮蠈?duì)這一概念進(jìn)行解釋，而是因?yàn)檫@一概念內(nèi)涵豐富，難以界定。正如有學(xué)者指出，“公共利益‘不確定性’和‘流動(dòng)性’的重要特征，確實(shí)使其在很大程度上只能被描述而無法對(duì)其定義，但是這并不應(yīng)當(dāng)成為阻礙人們界定公共利益的理由”。[5]

肯定論認(rèn)為，不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)公共利益進(jìn)行理論界定，而且應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律界定，并提出了種種有關(guān)公共利益界定的理論和方法。詳言之，公共利益概念的重要性決定了應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出明確界定，否則會(huì)導(dǎo)致公共利益的操作性較差，不利于公共利益的保護(hù)。為此，很多學(xué)者為了構(gòu)建明確的公共利益概念，從抽象、總結(jié)和概括公共利益基本特征出發(fā)；也有很多學(xué)者進(jìn)一步探討了公共利益的界定方法，比如定義法、列舉法、排除法和判斷標(biāo)準(zhǔn)法。

二、公共利益界定之必要性

誠然，公共利益是個(gè)高度抽象化的概念，模糊性、籠統(tǒng)性是其與生俱來的特征之一，但這并不意味著我們無法把握其外延、抽象其內(nèi)涵。對(duì)公共利益進(jìn)行清晰地法律界定也是困難重重，然而，如同追求繪出一張百分之百真實(shí)的地圖的價(jià)值目標(biāo)一樣，二者都是不必要的。我們不能奢求也不必奢求窮盡或描繪出所有公共利益情形。“兩害相權(quán)取其輕”，從基本原則、程序保障、實(shí)體框架等角度對(duì)公共利益等方面進(jìn)行明確界定，其價(jià)值和意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過對(duì)公共利益界定的無所作為。更何況在我國現(xiàn)階段，公共利益的法律界定有著更為嚴(yán)峻和緊迫的現(xiàn)實(shí)需要。因?yàn)?，在我國現(xiàn)階段，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但社會(huì)轉(zhuǎn)型劇烈，利益日益多元、社會(huì)階層分化、貧富差距擴(kuò)大、矛盾沖突加劇。協(xié)調(diào)包括公共利益在內(nèi)的各方利益沖突，整合多方利益價(jià)值觀念，保護(hù)合法利益訴求，是時(shí)代的需要，也是法律的重任。而科學(xué)、合理地界定公共利益則是協(xié)調(diào)利益沖突的前提。

對(duì)此，哈特曾明確指出，“因?yàn)樵S多經(jīng)驗(yàn)概念――不僅僅是法律概念，有一個(gè)非常重要的特征，也即我們無法設(shè)立能適用于所有想象得到的可能事物的語言規(guī)則……因此不可能有對(duì)概念最終的或者能夠窮盡一切方面的定義，那怕是在科學(xué)中也不能如此?！盵6]289因此，“我們只能夠?qū)ξ覀兊母拍钸M(jìn)行再定義或者再精確，以使其在新情況發(fā)生時(shí)能夠符合新的情況?！盵6]189“并不在于提供一個(gè)符合正確用詞方法的可驗(yàn)證的定義，而是想通過提供一種改進(jìn)了的分析和一個(gè)更透徹的理解來促進(jìn)法律理論的發(fā)展?！盵7]18所以，公共利益的界定不僅是必要的而且是必需的，從這個(gè)角度看，肯定論的觀點(diǎn)基本是正確的，只不過，該觀點(diǎn)忽略了一個(gè)重要事實(shí)，那即是公共利益本身是動(dòng)態(tài)發(fā)展的。換句話說，公共利益的要素處于一個(gè)開放的系統(tǒng)之中，列舉等立法技術(shù)難以對(duì)其進(jìn)行無瑕疵的設(shè)計(jì)。[8]182所以，如何科學(xué)有效地界定公共利益才是我們需要思考的。

當(dāng)下，學(xué)界已經(jīng)認(rèn)識(shí)到“法律界定‘公共利益’一個(gè)基本含義和大致范圍應(yīng)該說還是可能的。”[9]這是保護(hù)私權(quán)，防止國家公權(quán)侵害公民私權(quán)所必需的。即使《物權(quán)法》最終沒有對(duì)公共利益作出明確的、具體的界定，并不說明公共利益界定沒有必要，相反，這恰恰說明我國《物權(quán)法》立法的缺漏，也說明公共利益立法需要較高的立法技術(shù)和成熟的立法條件。

公共利益具有的不確定性、動(dòng)態(tài)性、開放性等特質(zhì)，在某種程度上決定了公共利益“只可被描述而無法對(duì)其定義”，但這并不應(yīng)當(dāng)成為阻礙人們界定公共利益的理由。所以，研究公共利益的界定也許注定是件出力不討好的事情，但是，現(xiàn)實(shí)的迫切需要卻讓我們無法回避這一重要問題。

三、公共利益界定之緊迫性

毋庸多言，公共利益界定的具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。總體來說，界定公共利益是維護(hù)社會(huì)公正，提高人民生活質(zhì)量的需要，也是保護(hù)個(gè)人利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的需要，也是保護(hù)公共利益，完善法制的需要，更是約束公共權(quán)力，實(shí)現(xiàn)法治政府的需要。尤其是對(duì)我國而言，界定公共利益具有前所未有的緊迫性。

自上世紀(jì)九十年代以來，我國一直處于快速城市化的進(jìn)程之中，在這一進(jìn)程中，假借公共利益的名義損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的社會(huì)現(xiàn)象以及損害公共利益的現(xiàn)象甚多。譬如，個(gè)別地方以“招商引資”、“發(fā)展經(jīng)濟(jì)”、“舊城改造”等名義暴力強(qiáng)拆，引發(fā)了大量矛盾和沖突，個(gè)別地方甚至引發(fā)了群體上訪、被拆遷人自焚、被拆遷人傷亡等極端惡性事件。這些公共利益事件的一再發(fā)生，充分暴露出我國的立法缺漏：缺乏公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定程序。如此一來，政府將“公共利益”視為行政決策和行政執(zhí)法的“利器”，利益集團(tuán)把“公共利益”視為權(quán)力尋租的有效“武器”，大量的部門利益、地方利益、商業(yè)利益甚至個(gè)人利益項(xiàng)目紛紛以“公共利益”面目粉墨登場，個(gè)人利益受到嚴(yán)重侵害?？梢哉f，“公共利益”是我國法律之中出現(xiàn)頻率較高的詞語之一，主要是作為法律限制條款或法律保留條款。其本質(zhì)或者說主要目的是為了維護(hù)或偏袒公眾的整體利益，從而限制個(gè)人利益或局部利益。[10]在我國，《憲法》、《土地管理法》等法律法規(guī)雖然不止在一處提及公共利益，但僅具有指向性作用，并未明確界定公共利益的內(nèi)容和范圍，即哪些事項(xiàng)屬于公共利益，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)排除在公共利益之外，對(duì)此最高人民法院亦未作出明確解釋。如此一來，公共利益常常被當(dāng)作一種抽象概念或僅僅被視為一種價(jià)值取向而已，不具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。實(shí)際上，忽略了公共利益存在的邊界，不僅會(huì)造成公共利益的泛化，也會(huì)造成公共利益的弱化、虛化。公共利益的泛化、弱化、虛化，貌似是對(duì)公共利益的擴(kuò)張，但實(shí)質(zhì)上是對(duì)公共利益的損害。只有當(dāng)清晰地界定公共利益的內(nèi)涵和外延，并對(duì)其保護(hù)程序作出嚴(yán)格的界定時(shí)，才能真正有效保護(hù)公共利益。尤其對(duì)中國而言，國家利益至上、集體利益至上等傳統(tǒng)思想有著幾千年的歷史，影響根深蒂固，普通大眾對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)存在著神秘化、絕對(duì)化和泛化的傾向，誤認(rèn)為國家利益等同于公共利益、公共利益絕對(duì)至高無上。因此，為了使社會(huì)公眾走出對(duì)公共利益認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，客觀、準(zhǔn)確、全面把握公共利益，樹立科學(xué)的公共利益觀，有必要界定公共利益。

我國一系列公共利益事件的頻繁發(fā)生，既與個(gè)別地方執(zhí)法部門的法治意識(shí)有關(guān)，更與公共利益的立法缺失有關(guān)。由于立法中“公共利益”的表述過于簡單化，往往成了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍，并導(dǎo)致缺乏相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑。對(duì)“公共利益”的界定是關(guān)系到行政管理的公共性質(zhì)和公民私有財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行有效保護(hù)的關(guān)鍵問題。[11]只有從制度上明確界定公共利益，才能從源頭上處理好國家公權(quán)與公民私權(quán)、公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系，才能處理好我國城市發(fā)展中的公共需求與個(gè)人財(cái)產(chǎn)保護(hù)之間的關(guān)系，才能更好地深化經(jīng)濟(jì)改革，才能更好地促進(jìn)城市化發(fā)展的實(shí)現(xiàn)?？傊瑯?gòu)建以公共利益與個(gè)人利益的平衡機(jī)制為核心的社會(huì)利益整合機(jī)制已成為我國當(dāng)前構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要任務(wù)，理論上和法律上對(duì)公共利益的明確界定是構(gòu)建社會(huì)利益整合機(jī)制的基礎(chǔ)。應(yīng)通過對(duì)公共利益的理論闡釋和立法界定，對(duì)公共利益的內(nèi)涵和外延作出明確規(guī)定，為協(xié)調(diào)利益沖突、規(guī)范利益訴求提供明確的法律依據(jù)和法治導(dǎo)向。

在我國社會(huì)實(shí)踐中，公共利益這一概念的應(yīng)用范圍日益廣泛。然而，在因公共利益這一“幌子”引發(fā)了諸多嚴(yán)重社會(huì)問題后，我們意識(shí)到：公共利益不應(yīng)是也不再是簡單的道德說辭和空洞的口號(hào)，而是作為公共機(jī)構(gòu)的價(jià)值導(dǎo)向和決策依據(jù)，應(yīng)具有直接的重要價(jià)值。[12]因此，公共利益的立法現(xiàn)狀和社會(huì)需求存在明顯的不一致性，這種非一致性并非無關(guān)緊要，而事關(guān)立法的嚴(yán)謹(jǐn)性和政府的權(quán)威。

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