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篇（1）

摘要：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；

我國(guó)的商品房市場(chǎng)形成的近十年來(lái)，物業(yè)管理已經(jīng)開(kāi)始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開(kāi)物業(yè)管理。我們從最初對(duì)午夜管理這個(gè)概念感到生疏到今天開(kāi)始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴(kuò)增，廣大業(yè)利意識(shí)的覺(jué)醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和實(shí)際新問(wèn)題，如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù)，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系，物業(yè)管理公約的法律地位和功能，物業(yè)管理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值導(dǎo)向和收繳行為的法律效力等等，也已經(jīng)開(kāi)始浮現(xiàn)出來(lái)。這些復(fù)雜新問(wèn)題的解決，無(wú)疑最終都會(huì)歸結(jié)到物業(yè)管理理論探究以及立法策略上來(lái)。我們國(guó)家從過(guò)去對(duì)物業(yè)管理這個(gè)領(lǐng)域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設(shè)部第33號(hào)，國(guó)家計(jì)委，建設(shè)部有關(guān)印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》的同志等一系列有關(guān)法規(guī)。這些法規(guī)使得我們?cè)谖飿I(yè)管理活動(dòng)中開(kāi)始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國(guó)還是一個(gè)新的領(lǐng)域，有關(guān)方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對(duì)物業(yè)管理還沒(méi)有足夠的熟悉和充分的理解。目前物業(yè)管理進(jìn)入了快速發(fā)展的重要時(shí)期，也到了非要解決這些復(fù)雜新問(wèn)題的關(guān)鍵時(shí)刻，假如我們不能從理論上科學(xué)熟悉和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，就無(wú)法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜新問(wèn)題，就可能使這些復(fù)雜新問(wèn)題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆，導(dǎo)致眾多的法律訴訟。

一、物業(yè)管理中的法律關(guān)系

在物業(yè)管理活動(dòng)中之所以出現(xiàn)許多新問(wèn)題，一個(gè)主要原因是很多人對(duì)物業(yè)管理中的法律關(guān)系熟悉不清，錯(cuò)誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開(kāi)發(fā)一個(gè)物業(yè)區(qū)，通過(guò)市場(chǎng)銷(xiāo)售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購(gòu)房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來(lái)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的所有者，到把商品房售完，逐步轉(zhuǎn)移而不再擁有已售出部分商品房的所有權(quán)。由于一貫發(fā)展商開(kāi)發(fā)一個(gè)項(xiàng)目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對(duì)該項(xiàng)目擁有所有權(quán)。但當(dāng)該項(xiàng)目完成商品房售出后，雖然所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認(rèn)為其所建商品房的所有權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)變。他們?nèi)哉J(rèn)為物業(yè)區(qū)是他們所建，當(dāng)然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也標(biāo)志著新的所有權(quán)人對(duì)其所擁有的財(cái)產(chǎn)的處置權(quán)、管理權(quán)。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權(quán)所有人提供服務(wù)為中心進(jìn)行活動(dòng)。

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們?cè)谶m當(dāng)?shù)臅r(shí)候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會(huì)，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會(huì)是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。業(yè)主管理委員會(huì)制定管委會(huì)章程。業(yè)主管理委員會(huì)決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會(huì)和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過(guò)委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會(huì)，選聘保安公司和其他專(zhuān)業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購(gòu)房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會(huì)是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時(shí)才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時(shí)，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時(shí)期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來(lái)確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費(fèi)通知中注明，此種布置是一種臨時(shí)性的布置，等業(yè)主管理委員會(huì)成立后，將由業(yè)主委員會(huì)再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個(gè)方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的新問(wèn)題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問(wèn)題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會(huì)越進(jìn)步，社會(huì)分工也越來(lái)越細(xì)，專(zhuān)業(yè)性也會(huì)越來(lái)越強(qiáng)。從專(zhuān)業(yè)分工的角度上來(lái)講，物業(yè)管理因該由專(zhuān)門(mén)的物業(yè)管理公司來(lái)經(jīng)營(yíng)，但在實(shí)際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項(xiàng)目的發(fā)展商就獨(dú)自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個(gè)物業(yè)管理部門(mén)，自制物業(yè)管理公約，自訂收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會(huì)?？傊?，以主人自居對(duì)廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問(wèn)題摘要：

1.房屋本身質(zhì)量新問(wèn)題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費(fèi)。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費(fèi)中是最大的消費(fèi)商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量新問(wèn)題也是最輕易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時(shí)，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強(qiáng)面傾斜，或是門(mén)窗裂縫，業(yè)主都會(huì)以此為由拒交管理費(fèi)。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量新問(wèn)題時(shí)。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開(kāi)裂或裝飾物變形，業(yè)主都會(huì)以此為由來(lái)要求發(fā)展商減免幾個(gè)月的物業(yè)管理費(fèi)。

3.當(dāng)實(shí)測(cè)面積和購(gòu)買(mǎi)時(shí)的暫測(cè)面積有誤差時(shí)。實(shí)測(cè)面積和暫測(cè)面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對(duì)業(yè)主不利時(shí)，業(yè)主就會(huì)以物業(yè)管理費(fèi)作為討價(jià)還價(jià)的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時(shí)間內(nèi)交清。這時(shí)假如發(fā)生房屋質(zhì)量新問(wèn)題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的新問(wèn)題，或有物業(yè)管理不到位的新問(wèn)題時(shí)，發(fā)展上不但物業(yè)管理費(fèi)收不上來(lái)，就連剩余未付的房款也難收上來(lái)。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時(shí)。發(fā)展上為了促銷(xiāo)，向銀行申請(qǐng)按揭貸款支持其業(yè)主購(gòu)房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。假如業(yè)主不能按時(shí)還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量新問(wèn)題，或物業(yè)管理方面的新問(wèn)題，業(yè)主會(huì)拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險(xiǎn)，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動(dòng)地避開(kāi)風(fēng)險(xiǎn)，而是把兩個(gè)法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會(huì)把兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，即購(gòu)房的風(fēng)險(xiǎn)和物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)合并在一起，同時(shí)推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專(zhuān)業(yè)物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，假如出現(xiàn)上述新問(wèn)題，則責(zé)任輕易分清。該是質(zhì)量新問(wèn)題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費(fèi)則業(yè)主自然會(huì)交。類(lèi)似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨(dú)攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問(wèn)題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無(wú)論從哪個(gè)方面講，發(fā)展商自己獨(dú)自從事其開(kāi)發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時(shí)間簽署，由誰(shuí)來(lái)制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動(dòng)中的一個(gè)非常重要的法律文件。這個(gè)文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關(guān)系。在這個(gè)文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來(lái)行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒(méi)有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無(wú)論是業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)，還是物業(yè)管理公司對(duì)于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒(méi)有一個(gè)正確地充分熟悉，沒(méi)有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對(duì)于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分法官往往并沒(méi)有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來(lái)對(duì)待，也沒(méi)有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因?yàn)槭前l(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來(lái)制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門(mén)也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實(shí)際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時(shí)的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會(huì)成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷(xiāo)售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來(lái)在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來(lái)發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢(shì)在必然。假如業(yè)主管理委員會(huì)成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來(lái)的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會(huì)主要負(fù)責(zé)，并會(huì)同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實(shí)際情況制定出切實(shí)可行的公約來(lái)。在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個(gè)普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個(gè)非常重要的因素就是要確實(shí)保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開(kāi)、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中，的確有一些開(kāi)發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強(qiáng)制性或禁止性?xún)?nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開(kāi)、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費(fèi)導(dǎo)致的新問(wèn)題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個(gè)重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計(jì)，必須靠其他經(jīng)營(yíng)收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說(shuō)明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場(chǎng)行為，必須遵循社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場(chǎng)規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場(chǎng)規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價(jià)格。已成立業(yè)主委員會(huì)的，物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過(guò)物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開(kāi)、合理以及和物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過(guò)低或過(guò)高的收費(fèi)，都會(huì)導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費(fèi)，不交費(fèi)或抗交管理費(fèi)。由于不交費(fèi)或少交費(fèi)，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車(chē)進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話(huà)，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過(guò)高的收費(fèi)或過(guò)低的收費(fèi)會(huì)引起很多負(fù)功能，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費(fèi)和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費(fèi)和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項(xiàng)收費(fèi)的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費(fèi)用有物業(yè)管理費(fèi)、代收代繳的費(fèi)用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費(fèi)用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來(lái)再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如摘要：水費(fèi)、電費(fèi)、綠化費(fèi)、電視接收費(fèi)、保安費(fèi)、垃圾處理費(fèi)、電話(huà)費(fèi)、煤氣燃?xì)赓M(fèi)、土地使用費(fèi)等。

物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費(fèi)，也即物業(yè)管理收費(fèi)。這筆收費(fèi)可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢(qián)來(lái)定。管理費(fèi)是維持物業(yè)區(qū)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的“血液”，沒(méi)有穩(wěn)定的管理費(fèi)，物業(yè)管理公司就無(wú)法工作。假如一個(gè)物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會(huì)，并且制定出了管理費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時(shí)交費(fèi)。

但有時(shí)確有一些業(yè)主，只顧自己個(gè)人私利，盡管業(yè)主管理委員會(huì)已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪?，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費(fèi)。這些人的拒絕交費(fèi)產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費(fèi)，其他業(yè)主多的費(fèi)用其實(shí)就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實(shí)發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時(shí)物業(yè)管理公司也采取一些強(qiáng)制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會(huì)共同前去說(shuō)服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強(qiáng)制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會(huì)在制定管理公約時(shí)，應(yīng)該將如何制裁無(wú)故不交管理費(fèi)用的行為的有關(guān)條款寫(xiě)進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱(chēng)為共同儲(chǔ)備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動(dòng)中巨額的非預(yù)見(jiàn)性開(kāi)支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開(kāi)支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動(dòng)中所講的中修、大修和更新改造。由于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類(lèi)似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計(jì)提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會(huì)受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時(shí)間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動(dòng)、大氣、水、雷電等對(duì)所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒(méi)有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計(jì)劃，必然會(huì)加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會(huì)由于維修保養(yǎng)不及時(shí)使所有建筑物過(guò)早達(dá)到危險(xiǎn)程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計(jì)壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長(zhǎng)所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動(dòng)了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價(jià)值，最大限度地提高了投資的回報(bào)率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專(zhuān)用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類(lèi)物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專(zhuān)用基金原則上只適用于住宅類(lèi)物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌?lèi)的物業(yè)管理都直接面對(duì)著居民，同時(shí)在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對(duì)比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對(duì)公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時(shí)，需要的費(fèi)用比較多，居民往往難以一下子承受，同時(shí)這些費(fèi)用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個(gè)意義上設(shè)置公用設(shè)施專(zhuān)用基金具有一定的社會(huì)公益性質(zhì)。相反對(duì)于非住宅類(lèi)的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對(duì)較少，費(fèi)用小也比較輕易籌集，因此，沒(méi)有設(shè)置公用設(shè)施專(zhuān)用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會(huì)的職責(zé)和權(quán)限

許多實(shí)踐證實(shí)一個(gè)物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會(huì)有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會(huì)由物業(yè)區(qū)內(nèi)過(guò)半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實(shí)際上業(yè)主委員會(huì)是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。

業(yè)主大會(huì)每年召開(kāi)一至兩次，由業(yè)主管理委員會(huì)負(fù)責(zé)召開(kāi)。業(yè)主大會(huì)決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會(huì)章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓?zhuān)?.約定專(zhuān)有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選等新問(wèn)題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會(huì)每半年審核管理公司呈報(bào)的財(cái)務(wù)報(bào)表和資金使用概況，對(duì)物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項(xiàng)予以審核，批準(zhǔn)管理公司運(yùn)用維修管理基金。由此可見(jiàn)業(yè)主管理委員會(huì)的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會(huì)和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會(huì)議，商討重大新問(wèn)題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會(huì)，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對(duì)業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會(huì)得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基礎(chǔ)

篇（2）

【正文】

一、政府采購(gòu)法律制度亟待建立

政府采購(gòu)是當(dāng)今世界各國(guó)政府管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段,它是指各級(jí)政府及其所屬部門(mén)和機(jī)構(gòu),為了開(kāi)展日常財(cái)務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要,在財(cái)政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,人們對(duì)政府采購(gòu)的認(rèn)識(shí)不夠全面、深入,使在國(guó)內(nèi)、國(guó)際市場(chǎng)上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國(guó)政府采購(gòu),缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來(lái),隨著人們認(rèn)識(shí)的提高,在一些地方和部門(mén)開(kāi)始制定地方性法規(guī)和部門(mén)規(guī)章來(lái)規(guī)范政府采購(gòu)行為,確實(shí)解決了一些問(wèn)題。但由于政出多門(mén),沒(méi)有進(jìn)行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計(jì),條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購(gòu)仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購(gòu)法律制度。

(一)建立政府采購(gòu)法律制度是規(guī)范政府采購(gòu)行為的需要

在我國(guó)不同地區(qū)和部門(mén)頒布的政府采購(gòu)法律文件中,對(duì)政府采購(gòu)的界定、政府采購(gòu)主體、政府采購(gòu)包括的內(nèi)容、管理政府采購(gòu)的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對(duì)政府采購(gòu)管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定,財(cái)政部規(guī)定:“財(cái)政部負(fù)責(zé)全國(guó)政府采購(gòu)的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財(cái)政局負(fù)責(zé)政府采購(gòu)工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財(cái)政局所屬北京市政府采購(gòu)辦公室負(fù)責(zé)政府采購(gòu)的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購(gòu)委員會(huì)是本市政府采購(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購(gòu)政策、審議政府采購(gòu)目錄、協(xié)調(diào)政府采購(gòu)的日常管理工作。采購(gòu)委員會(huì)設(shè)立政府采購(gòu)管理辦公室。政府采購(gòu)管理辦公室設(shè)在市財(cái)政局,負(fù)責(zé)政府采購(gòu)的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購(gòu)上的不規(guī)范。建立政府采購(gòu)法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購(gòu)行為。

(二)建立政府采購(gòu)法律制度是有效利用財(cái)政資金的需要

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購(gòu)法律制度,各級(jí)政府的財(cái)政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價(jià)高,采購(gòu)方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購(gòu)、重復(fù)采購(gòu)等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專(zhuān)家對(duì)政府采購(gòu)試點(diǎn)地區(qū)招標(biāo)采購(gòu)的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項(xiàng)目達(dá)到30%-50%。對(duì)于滾存赤字已達(dá)千億元的我國(guó)財(cái)政來(lái)說(shuō),實(shí)行政府采購(gòu)無(wú)疑是一項(xiàng)利國(guó)利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達(dá)到上述效果。盡管在一些地方和部門(mén)已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

(三)建立政府采購(gòu)法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要

在日常工作中,不僅每一級(jí)政府都會(huì)參與物資和勞務(wù)的采購(gòu),而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對(duì)采購(gòu)程序卻知之甚少,這就給采購(gòu)人員使用種種方式來(lái)操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷(xiāo)售常常采取各種利誘手段誘使采購(gòu)者購(gòu)買(mǎi)質(zhì)低價(jià)高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購(gòu)法律制度,規(guī)范政府采購(gòu)行為,增強(qiáng)政府采購(gòu)的公開(kāi)、公平和公正性,使政府采購(gòu)過(guò)程處于公眾的監(jiān)督之下。同時(shí),在政府采購(gòu)立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對(duì)腐敗現(xiàn)象進(jìn)行有效防治,從而促進(jìn)政府采購(gòu)過(guò)程的廉潔。

二、政府采購(gòu)法律制度的基本原則

(一)堅(jiān)持“三公”原則

“三公”原則就是公開(kāi)、公平、公正原則。公開(kāi)原則是世界各國(guó)管理公共支出的一個(gè)共同原則,因?yàn)檎少?gòu)合同是采購(gòu)機(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專(zhuān)項(xiàng)投資簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同,在采購(gòu)中必須對(duì)納稅人以及社會(huì)公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購(gòu)依據(jù)的法律、政策、采購(gòu)項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評(píng)價(jià)投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對(duì)社會(huì)公開(kāi),以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競(jìng)爭(zhēng)的投標(biāo)商都能獲得平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)并受到同等待遇。也就是說(shuō),對(duì)所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國(guó)經(jīng)濟(jì),推進(jìn)國(guó)內(nèi)就業(yè)而歧視外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者的情況除外。因?yàn)橹挥性诠降幕A(chǔ)上才能發(fā)揮競(jìng)爭(zhēng)的作用,才能保證提供物美價(jià)廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評(píng)標(biāo)過(guò)程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢(qián)交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制在政府支出管理中的重要作用,實(shí)現(xiàn)政府與市場(chǎng)在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。

(二)堅(jiān)持競(jìng)爭(zhēng)性原則

世界各國(guó)都將競(jìng)爭(zhēng)性原則作為政府采購(gòu)法律制度的一項(xiàng)重要原則。政府采購(gòu)的目標(biāo)主要是通過(guò)促進(jìn)供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競(jìng)爭(zhēng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的,通過(guò)賣(mài)方之間的競(jìng)爭(zhēng),一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報(bào)價(jià),從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購(gòu)的買(mǎi)方市場(chǎng),從而使用戶(hù)能以較低價(jià)格采購(gòu)到質(zhì)量較高的商品,實(shí)現(xiàn)政府采購(gòu)高效率的目標(biāo)。

（三）堅(jiān)持效率原則

效率原則也是各國(guó)常見(jiàn)的采購(gòu)原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個(gè)方面,經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購(gòu)過(guò)程中,能大幅度的節(jié)約開(kāi)支,強(qiáng)化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時(shí)購(gòu)買(mǎi)物美價(jià)廉的商品和勞務(wù),使財(cái)政管理從價(jià)值形態(tài)延伸到實(shí)物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。

(四)堅(jiān)持合理保護(hù)民族工業(yè)原則對(duì)本國(guó)政府采購(gòu)市場(chǎng)的適度放開(kāi)并有效保護(hù)是國(guó)際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購(gòu)協(xié)議》的成員國(guó),才按照協(xié)議的要求開(kāi)放國(guó)內(nèi)政府采購(gòu)市場(chǎng),大多數(shù)國(guó)家還只是在本國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng),以保護(hù)民族工業(yè)。如美國(guó)政府采購(gòu)制度的一項(xiàng)重要原則就是國(guó)內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國(guó)家對(duì)開(kāi)放政府采購(gòu)市場(chǎng)都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國(guó)家的我國(guó)更應(yīng)該通過(guò)法律手段,有效地保護(hù)國(guó)內(nèi)的政府采購(gòu)市場(chǎng),適當(dāng)限制外國(guó)產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車(chē)等幼稚產(chǎn)品),以促進(jìn)民族工業(yè)的發(fā)展。

三、政府采購(gòu)需要建立統(tǒng)一的法律制度

政府采購(gòu)法律制度是政府采購(gòu)制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對(duì)政府采購(gòu)進(jìn)行法制化管理是對(duì)政府采購(gòu)進(jìn)行有效管理的主要方式。隨著國(guó)際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國(guó)家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購(gòu)規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購(gòu)協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購(gòu)的示范法》、世界銀行實(shí)施的《國(guó)際復(fù)興開(kāi)發(fā)銀行貸款和國(guó)際開(kāi)發(fā)協(xié)會(huì)貸款采購(gòu)指南》等。我國(guó)由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,對(duì)政府采購(gòu)的認(rèn)識(shí)不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來(lái),有些地方和部門(mén)才開(kāi)始規(guī)范政府采購(gòu)活動(dòng),但至今沒(méi)有全國(guó)性的、統(tǒng)一的、專(zhuān)門(mén)的政府采購(gòu)法律法規(guī)。在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間的政府采購(gòu)實(shí)務(wù)中,采購(gòu)部門(mén)都是根據(jù)不同的采購(gòu)行為,適用不同行政部門(mén)的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購(gòu)活動(dòng)急需進(jìn)一步規(guī)范,要求健全政府采購(gòu)的統(tǒng)一法律制度。

首先,政府采購(gòu)基本法是政府采購(gòu)法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購(gòu)的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購(gòu)方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容?？倓t部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購(gòu)的基本原則、政府采購(gòu)的主要管理部門(mén)及其職責(zé)。采購(gòu)方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購(gòu)的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因?yàn)檫@種方式能夠充分體現(xiàn)公開(kāi)、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開(kāi)的、規(guī)范的競(jìng)爭(zhēng)。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)采購(gòu)項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購(gòu)從業(yè)人員資格、采購(gòu)管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開(kāi)原則,節(jié)約財(cái)政資金。履約部分主要規(guī)定采購(gòu)人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過(guò)程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)?。法律?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過(guò)程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。

其次,政府采購(gòu)法律制度是一個(gè)完整的體系,即除了政府采購(gòu)基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、有關(guān)政府采購(gòu)的部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。

招標(biāo)投標(biāo)是政府采購(gòu)中最富有競(jìng)爭(zhēng)的一種采購(gòu)方式,能給采購(gòu)者帶來(lái)價(jià)格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國(guó)有資金,提高采購(gòu)質(zhì)量?！吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實(shí)施,這部法律是我國(guó)第一部關(guān)于政府采購(gòu)方面的專(zhuān)門(mén)法律,特別是從事政府采購(gòu)的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購(gòu)法律體系中不可缺少的配套法律。

合同是政府采購(gòu)的法律形式,合同法也就成為政府采購(gòu)法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購(gòu)的訂立過(guò)程與一般合同的訂立過(guò)程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當(dāng)事人自由意思的表示,而是一個(gè)完全公開(kāi)的過(guò)程,受公眾及有關(guān)部門(mén)監(jiān)督檢察的過(guò)程,也是一個(gè)招標(biāo)投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程。因此《中華人民共和國(guó)合同法》作為政府采購(gòu)法律體系的組成部分,應(yīng)是政府采購(gòu)基本法的補(bǔ)充,當(dāng)政府采購(gòu)基本法沒(méi)有規(guī)定時(shí),適用合同法的規(guī)定。

產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購(gòu)質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購(gòu)產(chǎn)品質(zhì)量過(guò)硬,被采購(gòu)服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購(gòu)方信譽(yù)可靠,才能實(shí)現(xiàn)政府采購(gòu)的經(jīng)濟(jì)、高效目標(biāo),才能達(dá)到節(jié)約財(cái)政開(kāi)支,合理利用財(cái)政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購(gòu)法律體系的一個(gè)重要組成部分。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中有關(guān)“政府及其所屬部門(mén)不得濫用行政權(quán)力,限定他人購(gòu)買(mǎi)其指定的經(jīng)管者的商品”,“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或其它手段進(jìn)行賄賂以銷(xiāo)售或購(gòu)買(mǎi)商品”等規(guī)定,其目的是為了鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng),制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。而政府采購(gòu)的目的就是通過(guò)政府采購(gòu)促進(jìn)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此,反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法也是政府采購(gòu)法律體系的重要組成部分。

其它部門(mén)法律比如國(guó)際貿(mào)易法、國(guó)際稅法、公司法、行政法、刑法等法規(guī)中與政府采購(gòu)有關(guān)的規(guī)定,都應(yīng)屬于政府采購(gòu)法律體系的構(gòu)成內(nèi)容。此外,國(guó)務(wù)院各部門(mén)、地方人大和政府也可根據(jù)政府采購(gòu)基本法的規(guī)定,結(jié)合本部門(mén)、地區(qū)的實(shí)際情況,制定政府采購(gòu)的部門(mén)規(guī)章和地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章,共同構(gòu)成我國(guó)完整的統(tǒng)一的政府采購(gòu)法律體系。

【參考資料】

篇（3）

從創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作的內(nèi)在要求和國(guó)際經(jīng)驗(yàn)看，完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系應(yīng)當(dāng)包括五個(gè)方面的法律制度安排。

一、與創(chuàng)業(yè)投資基金組織形式相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資的主體按其組織化的程度不同，可以分為“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”和“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”兩大類(lèi)。前者系由分散的個(gè)人或非專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)以其名義直接或通過(guò)委托方式間接從事創(chuàng)業(yè)投資；后者系由兩個(gè)以上的多數(shù)投資者通過(guò)“集合投資”形成新的財(cái)產(chǎn)主體，再以新的財(cái)產(chǎn)主體的名義進(jìn)行投資，由于它具備了國(guó)內(nèi)所俗稱(chēng)的“投資基金”的本質(zhì)內(nèi)涵，故本質(zhì)上即是創(chuàng)業(yè)投資基金。在以上兩大形態(tài)的創(chuàng)業(yè)投資中，通過(guò)創(chuàng)業(yè)投資基金間接從事“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”既有利于實(shí)現(xiàn)投資運(yùn)作的專(zhuān)家管理，又有利于形成專(zhuān)業(yè)的創(chuàng)業(yè)投資市場(chǎng)。根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須以公司或有限合伙的形式設(shè)立，因此，完善的《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律是發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的首要前提。由于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和創(chuàng)業(yè)投資（基金）有限合伙等企業(yè)具有區(qū)別于一般加工貿(mào)易類(lèi)企業(yè)的特點(diǎn)，所以，往往需要根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特點(diǎn)，對(duì)《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律進(jìn)行適當(dāng)修訂；有時(shí)甚至需要在《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律的基本框架下，制定有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特別法。

例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)之所以在上個(gè)世紀(jì)80年代即得以快速起步，在很大程度上要?dú)w功于臺(tái)灣的公司法比較適用于創(chuàng)業(yè)投資基金，并于1983年根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的特點(diǎn)，制定了《創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)管理規(guī)則》這部專(zhuān)門(mén)調(diào)整創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司的特殊法令。美國(guó)作為最早探索發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的國(guó)家，其創(chuàng)業(yè)投資之所以在上個(gè)世紀(jì)70年代受阻，則在很大程度上是因?yàn)椤锻顿Y公司法》這部調(diào)整包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和證券投資（基金）公司在內(nèi)的特別公司法，主要僅適用于證券投資（基金）公司，卻并不適用于創(chuàng)業(yè)投資基金（公司）。按照《投資公司法》及其配套的《投資顧問(wèn)法》的規(guī)定，投資者超過(guò)14人的投資公司，不得實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬。這一限制雖然有利于抑制證券投資基金經(jīng)理人的冒險(xiǎn)投機(jī)動(dòng)機(jī)（在證券市場(chǎng)上冒高風(fēng)險(xiǎn)通常能獲得高收益，基金經(jīng)理也隨之將獲得高業(yè)績(jī)報(bào)酬；而一旦冒險(xiǎn)失敗，投資虧損卻完全由投資者承擔(dān)），保護(hù)中小投資者權(quán)益，但對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金而言，卻是不夠公平的。因?yàn)?，證券投資基金的單位凈值可以通過(guò)市場(chǎng)得到體現(xiàn)，借助于市場(chǎng)本身即可較好地激勵(lì)基金經(jīng)理人（基金業(yè)績(jī)好時(shí)，基金經(jīng)理可以受托更多的資產(chǎn)；否則，基金經(jīng)理將很難再管理更多的資產(chǎn)）；然而，對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金而言，由于它所從事的是長(zhǎng)期投資，往往要5～7年后才能體現(xiàn)業(yè)績(jī)，只好更多地借助于業(yè)績(jī)激勵(lì)來(lái)盡可能地解決基金經(jīng)理與投資者的收益一致性問(wèn)題。正是這種人為的業(yè)績(jī)報(bào)酬限制及其他法律限制導(dǎo)致美國(guó)的公司型創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展受阻。幸虧以有限合伙形式設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金可以逃避“投資者超過(guò)14人即不得實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬”的人為法律限制并被視作免稅主體，加之通過(guò)數(shù)次修訂《統(tǒng)一有限合伙法》使得有限合伙引進(jìn)了不少公司制度的運(yùn)作機(jī)制；所以，自上個(gè)世紀(jì)80年代以來(lái)，有限合伙型創(chuàng)業(yè)投資基金得以發(fā)展起來(lái)。

二、與創(chuàng)業(yè)投資基金募集方式相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資是一種高風(fēng)險(xiǎn)的且不具有公開(kāi)信息的長(zhǎng)期投資活動(dòng)，所以，創(chuàng)業(yè)投資基金更適合于以私募方式募集資本。因此，完善關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金私募方式的法律制度同樣十分重要。但需要指出的是，由于創(chuàng)業(yè)投資基金的私募與證券投資基金以及其他類(lèi)型證券的私募（包括加工貿(mào)易類(lèi)公司通過(guò)私下發(fā)行股票募集股本）相比，在募集對(duì)象、募集方式、募集程序和對(duì)募集對(duì)象的保護(hù)等方面都具有相同點(diǎn)，所以，世界各國(guó)均不是通過(guò)制定單行的《創(chuàng)業(yè)投資基金法》或《投資基金法》來(lái)解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問(wèn)題，而是通過(guò)《證券法》來(lái)對(duì)“私募條款”進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)看，為了切實(shí)避免并不具有風(fēng)險(xiǎn)鑒別能力和承受能力的公眾投資者被卷入各類(lèi)私募活動(dòng)中，有關(guān)私募活動(dòng)的法律通常從以下兩個(gè)方面加以規(guī)定：一是規(guī)定私募只能針對(duì)“合格投資者”（qualifiedinvestor）；二是投資者不超過(guò)一定人數(shù)（100人）。其中，關(guān)于“合格投資者”的規(guī)定通常又是依據(jù)不同的國(guó)情而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。在財(cái)產(chǎn)制度比較健全的國(guó)家，通常以個(gè)人或機(jī)構(gòu)的已有資產(chǎn)和目前每年可獲得的收入來(lái)界定；在財(cái)產(chǎn)制度不不夠健全的國(guó)家，則通常以投資者一次性以其名義購(gòu)買(mǎi)相當(dāng)規(guī)模的私募證券（比如100萬(wàn)美元）來(lái)界定。

三、與創(chuàng)業(yè)投資的資金來(lái)源相關(guān)的法律制度

與創(chuàng)業(yè)投資和創(chuàng)業(yè)投資基金的自身特點(diǎn)相適應(yīng)，創(chuàng)業(yè)投資的資本來(lái)源只宜定位于具有以下特征的投資者群：一是勇敢而富有耐性，具有長(zhǎng)期投資理念，最好是對(duì)創(chuàng)業(yè)活動(dòng)也具有一定的興趣；二是具有較高風(fēng)險(xiǎn)鑒別能力；三是具有較強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)承受能力。按照這些要求，創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來(lái)源主要宜定位于：（1）富有個(gè)人，尤其是那些曾經(jīng)創(chuàng)業(yè)成功的富有個(gè)人；（2）大型企業(yè)；（3）人壽基金等各類(lèi)保險(xiǎn)基金；（4）銀行等金融機(jī)構(gòu)。

在以上四大主要資金來(lái)源中，人壽基金等各類(lèi)保險(xiǎn)基金作為一種典型的風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)，隨時(shí)處于“理賠”風(fēng)險(xiǎn)中，對(duì)“安全保值”的要求高，但由于它們的資金規(guī)模大，故以較小比例（如不超過(guò)5％）的資金從事創(chuàng)業(yè)投資并不會(huì)造成整體性風(fēng)險(xiǎn)。銀行資金對(duì)“安全性、流動(dòng)性”的要求較高，所以，一般意義上的銀行資金不適合從事創(chuàng)業(yè)投資。但由于銀行具有“資金規(guī)模大、資本實(shí)力雄厚”的優(yōu)勢(shì)，因此，將少比例的核心資本用作創(chuàng)業(yè)投資，并不會(huì)對(duì)銀行總體資產(chǎn)的“安全性、流動(dòng)性”構(gòu)成威脅。但是，由于保險(xiǎn)基金和銀行資金的使用往往要適用于特定的行業(yè)性法律，因而使得這些行業(yè)性法律制度直接影響著創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來(lái)源。所以，在考察創(chuàng)業(yè)投資法律體系時(shí)，還必須將《保險(xiǎn)法》、《銀行法》等行業(yè)性法律制度也包括進(jìn)去。例如，在對(duì)金融業(yè)實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管”的國(guó)家，都傾向于禁止商業(yè)保險(xiǎn)基金（包括人壽基金）、銀行資金直接從事投資業(yè)務(wù)。而隨著金融業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)管理技術(shù)、風(fēng)險(xiǎn)控制藝術(shù)的提高和金融監(jiān)管體系的完善，不少?lài)?guó)家也正在逐步放開(kāi)商業(yè)保險(xiǎn)和銀行運(yùn)用部分資金從事投資業(yè)務(wù)的限制，從而拓寬了創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來(lái)源。美國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資基金之所以在上個(gè)世紀(jì)80年代以后步入新一輪快速發(fā)展的，其中很重要的因素即是通過(guò)兩次修訂《雇員退休收入保障法》，使得人壽基金能夠進(jìn)入創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，并且在受托人是否需要登記為“投資顧問(wèn)”方面獲得特別豁免。在英國(guó)，商業(yè)銀行由于可以通過(guò)另行成立附屬性創(chuàng)業(yè)投資公司或參股社會(huì)性創(chuàng)業(yè)投資公司的方式從事創(chuàng)業(yè)投資，故已經(jīng)成為僅次于人壽基金的第二大創(chuàng)業(yè)資本來(lái)源。

四、與創(chuàng)業(yè)投資的投資運(yùn)作方式相關(guān)的法律制度

為了分散創(chuàng)業(yè)投資過(guò)程中的高風(fēng)險(xiǎn)，一家創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須對(duì)多個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行組合投資，因此，只有規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金具有一定的資本規(guī)模，才可能保證創(chuàng)業(yè)投資基金具有起碼的組合投資能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。但創(chuàng)業(yè)投資作為一種謹(jǐn)慎而有耐性的投資，通常需要在對(duì)擬投資項(xiàng)目進(jìn)行謹(jǐn)慎調(diào)查之后才會(huì)決定實(shí)際投資，因此，在法律上允許創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本分期到位，對(duì)于避免資本閑置具有重要意義。

創(chuàng)業(yè)投資的一項(xiàng)重要使命是發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資家的資本經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)，為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供包括制定長(zhǎng)期發(fā)展戰(zhàn)略與市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)策略、物色戰(zhàn)略合作伙伴和關(guān)鍵人才、部署融資安排和重構(gòu)財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)等多方面的創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)，以培育和輔導(dǎo)創(chuàng)業(yè)企業(yè)快速成長(zhǎng)和發(fā)展。美國(guó)和英國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資之所以取得巨大成功，就在于它們特別注重在為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)性資本支持的同時(shí)，還提供重要的創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)。美國(guó)的《投資公司法》修正案之所以將創(chuàng)業(yè)投資基金定名為“企業(yè)發(fā)展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并將其界定為“投資于……非公開(kāi)交易的證券，并且向這種證券的發(fā)行人提供重要而有效的管理幫助……”（見(jiàn)“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二節(jié)第48款），即是為了引導(dǎo)“企業(yè)發(fā)展公司”能夠?yàn)樗顿Y企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)。為了使“企業(yè)發(fā)展公司”切實(shí)履行提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)的職能，《投資公司法》修正案甚至就“企業(yè)發(fā)展公司”所必須提供的“經(jīng)營(yíng)管理上的重要幫助”的具體內(nèi)容作出了詳細(xì)規(guī)定，即：“（A）企業(yè)發(fā)展公司通過(guò)其董事、高級(jí)職員、雇員或一般合伙人，向發(fā)行非公開(kāi)交易證券的公司提供，并且經(jīng)后者同意確實(shí)提供了有關(guān)管理、運(yùn)作、經(jīng)營(yíng)目標(biāo)與策略等方面的重要指導(dǎo)與建議；（B）獨(dú)自或與其他企業(yè)發(fā)展公司一起共同控制一家發(fā)行非公開(kāi)交易證券的公司，并對(duì)其經(jīng)營(yíng)管理與經(jīng)營(yíng)策略之制定具有決定性影響；（C）若企業(yè)發(fā)展公司是一家經(jīng)小企業(yè)管理局批準(zhǔn)并依據(jù)《1958年小企業(yè)投資法》運(yùn)作的小企業(yè)投資公司，則可以向發(fā)行非公開(kāi)交易證券的公司提供貸款”（見(jiàn)“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二節(jié)第47款）……此外，為了避免企業(yè)發(fā)展公司所提供的“經(jīng)營(yíng)管理上的重要幫助”流于一般性的咨詢(xún)服務(wù)，有關(guān)條款還就滿(mǎn)足“經(jīng)營(yíng)管理上的重要幫助”的條件作出具體界定。若僅僅只是提供了一般咨詢(xún)服務(wù)，則仍只能被視為“沒(méi)有達(dá)到提供經(jīng)營(yíng)管理上的重要幫助”的要求。

創(chuàng)業(yè)投資公司應(yīng)當(dāng)參與所投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，但為了避免其蛻化為控股公司，有關(guān)法律又通常規(guī)定其必須按照組合投資方式進(jìn)行運(yùn)作。例如，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司對(duì)單個(gè)企業(yè)的投資不得超過(guò)其創(chuàng)司總資產(chǎn)的一定比例。這樣，也便于創(chuàng)業(yè)投資公司適度地分散風(fēng)險(xiǎn)。

五、與創(chuàng)業(yè)投資的投資退出相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資區(qū)別于產(chǎn)業(yè)投資的顯著特點(diǎn)是，產(chǎn)業(yè)投資以投資經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品（或服務(wù)）為手段，以獲取產(chǎn)品（或服務(wù)）銷(xiāo)售收益為目的；而創(chuàng)業(yè)投資則以投資經(jīng)營(yíng)企業(yè)為手段，以獲取轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)后的資本增值收益為目的。因此，在所投資企業(yè)發(fā)育相對(duì)成熟后，創(chuàng)業(yè)投資就一定要適時(shí)退出。雖然創(chuàng)業(yè)投資退出的方式有推動(dòng)所投資企業(yè)上市、私下轉(zhuǎn)讓所持股權(quán)，整體并購(gòu)、創(chuàng)業(yè)者回購(gòu)和清算等五種，但通過(guò)推動(dòng)所投資企業(yè)上市的方式實(shí)現(xiàn)投資退出是最利于投資收益實(shí)現(xiàn)的方式，由于傳統(tǒng)的股票交易所主要是為成熟企業(yè)提供上市融資的場(chǎng)所，上市門(mén)檻較高，通常必須有持續(xù)盈利業(yè)績(jī)，因此，如果僅僅寄希望予主板市場(chǎng)，不僅不利于快速成長(zhǎng)的創(chuàng)業(yè)企業(yè)上市融資，也不利于創(chuàng)業(yè)投資比較快地實(shí)現(xiàn)投資退出。所以，世界各主要經(jīng)濟(jì)體，在設(shè)立有主板市場(chǎng)的條件下，還紛紛設(shè)立創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)。與創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)的上市門(mén)檻較低相對(duì)應(yīng)，創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)的運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較高，故對(duì)創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)往往需要另行制定專(zhuān)門(mén)的運(yùn)行與監(jiān)管規(guī)則。所以，在構(gòu)建創(chuàng)業(yè)投資法律體系時(shí)，還必然地涉及與創(chuàng)業(yè)板運(yùn)行與監(jiān)管規(guī)則相關(guān)的各種法律法規(guī)。

我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資法律體系存在的問(wèn)題

與創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家與地區(qū)都建立有完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系不同，盡管我國(guó)已制定有與創(chuàng)業(yè)投資相關(guān)的《公司法》，《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》等法律，但由于在制定這些法律時(shí)沒(méi)有考慮到創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，導(dǎo)致現(xiàn)行法律體系并不適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)展的要求，不僅較難為創(chuàng)業(yè)投資提供特別法律保護(hù)，反而在若干方面構(gòu)成法律障礙，具體表現(xiàn)為：

一、現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構(gòu)架、資金募集以及創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

1.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構(gòu)架、資金募集及創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

（1）不利于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司采用多樣化的委托管理方式。創(chuàng)業(yè)投資公司所體現(xiàn)的法律關(guān)系是一種委托—關(guān)系，這種委托—關(guān)系既可以體現(xiàn)在董事會(huì)與其經(jīng)理班子之間，也可以體現(xiàn)在公司董事會(huì)與另一個(gè)專(zhuān)業(yè)的投資顧問(wèn)公司之間。尤其是隨著創(chuàng)業(yè)投資家隊(duì)伍的發(fā)育成熟，一些規(guī)模較小的創(chuàng)業(yè)投資公司完全可以委托別的創(chuàng)業(yè)投資公司或創(chuàng)業(yè)投資顧問(wèn)公司代為其管理資產(chǎn)。這樣，既可以避免因?yàn)樽陨碣Y本規(guī)模小、難以請(qǐng)到一流的創(chuàng)業(yè)投資管理團(tuán)隊(duì)的問(wèn)題，又可以提高創(chuàng)業(yè)投資管理的規(guī)模效應(yīng)。但現(xiàn)行《公司法》卻僅僅為董事會(huì)與經(jīng)理班子之間的委托—關(guān)系提供了法律依據(jù)。

（2）多重公司行政機(jī)關(guān)可能導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司過(guò)高的制度成本。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，世界各國(guó)的公司法律都已實(shí)現(xiàn)權(quán)力結(jié)構(gòu)中心從傳統(tǒng)“股東大會(huì)中心主義”向現(xiàn)代“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變。為了更好發(fā)揮經(jīng)理人員的專(zhuān)家管理的積極性，在完善法人治理機(jī)制的前提下，正在賦予經(jīng)理人員更多的經(jīng)營(yíng)自。為了提高運(yùn)轉(zhuǎn)效率、降低運(yùn)作成本，可以授權(quán)股東大會(huì)自行決定精簡(jiǎn)不必要的公司行政機(jī)關(guān)。例如，當(dāng)公司委托其他機(jī)構(gòu)管理資產(chǎn)時(shí)，公司董事會(huì)在很大程度上就同時(shí)起著監(jiān)事會(huì)的作用，因此，自然可以不再設(shè)監(jiān)事會(huì)。但是，按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司一律必須同時(shí)設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，這不僅增加了運(yùn)營(yíng)成本，也不利于提高投資決策的高效率。

（3）缺乏對(duì)經(jīng)理人員或其投資顧問(wèn)公司的激勵(lì)機(jī)制安排。激勵(lì)機(jī)制是解決創(chuàng)業(yè)投資基金管理過(guò)程中信息高度不對(duì)稱(chēng)性問(wèn)題的必要制度安排，而現(xiàn)行《公司法》并未為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司可以實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬提供法律依據(jù)，從而使得許多國(guó)有控股創(chuàng)業(yè)投資公司很難實(shí)行國(guó)際通行的業(yè)績(jī)報(bào)酬機(jī)制。

（4）缺乏促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資公司建立責(zé)任約束機(jī)制與成本約束機(jī)制的條款。創(chuàng)業(yè)投資公司除了建立起激勵(lì)約束機(jī)制外，還通常必須建立起嚴(yán)格的約束機(jī)制。例如，通過(guò)設(shè)立有限的存續(xù)期（通常為10—15年），存續(xù)期一到便予以清盤(pán)，使得經(jīng)理人員的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)很快就水落石出，從而強(qiáng)化出資人對(duì)經(jīng)理人的責(zé)任約束。通過(guò)規(guī)定固定的“管理運(yùn)營(yíng)費(fèi)用”，約束經(jīng)理人員將開(kāi)支控制在一定幅度，從而建立起成本約束機(jī)制。但現(xiàn)行《公司法》卻缺乏針對(duì)創(chuàng)業(yè)投資公司特點(diǎn)的類(lèi)似條款，從而使得一些創(chuàng)業(yè)投資公司有可能通過(guò)做假賬的方式將虧損無(wú)限期地掩蓋。一些創(chuàng)業(yè)投資公司剛剛成立，首先想到的就是購(gòu)買(mǎi)豪華寫(xiě)字樓和汽車(chē)，肆意揮霍投資人的錢(qián)。

2.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

如前所述，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司通常只能以私募方式設(shè)立，但按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司卻無(wú)法以私募方式設(shè)立。盡管《公司法》規(guī)定股份有限公司可以按“募集方式”設(shè)立，但這里所謂“募集方式”特指“公開(kāi)募集”；除“公開(kāi)募集”外，股份有限公司就只能按“發(fā)起方式”設(shè)立。對(duì)有限責(zé)任公司，則只能采取“出資方式”設(shè)立。就加工貿(mào)易類(lèi)企業(yè)而言，只能以“發(fā)起方式”、“出資方式”設(shè)立倒也并不構(gòu)成大的法律障礙。因?yàn)椋庸べQ(mào)易類(lèi)企業(yè)通?？梢韵扔缮贁?shù)幾個(gè)創(chuàng)業(yè)者以共同出資方式或共同發(fā)起方式設(shè)立后，再逐步增資擴(kuò)股。然而。對(duì)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司而言，在設(shè)立伊始通常就需要一定的資本規(guī)模，而僅僅靠少數(shù)幾個(gè)投資者以共同出資方式或以共同發(fā)起方式設(shè)立則較難形成規(guī)模，所以，往往還需要由更多的并不參與具體設(shè)立事宜的投資者的投資。但由于這兩類(lèi)不同投資者在公司設(shè)立過(guò)程中所實(shí)際擁有的權(quán)利并不完全相同（具體參與設(shè)立事宜的投資者擁有更多支配權(quán)，不參與設(shè)立事宜的投資者的權(quán)利則較易受到侵害），因此，如果不通過(guò)相應(yīng)的制度安排（如參與設(shè)立事宜的投資者應(yīng)受到必要的監(jiān)督并履行更多義務(wù)）來(lái)均衡這種權(quán)利上的不平等，就很難吸引更多投資者的參與?，F(xiàn)行《公司法》正是由于對(duì)出資方式和發(fā)起方式的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，才導(dǎo)致難以吸引民間資本加盟。目前已經(jīng)設(shè)立的各類(lèi)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司主要僅限于少數(shù)幾家企業(yè)尤其是國(guó)有企業(yè)共同出資或共同發(fā)起，其原因即緣于此。

3.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資運(yùn)作環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

（1）沒(méi)有為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本最低限額提供法律依據(jù)。為了保證公司擁有一定的責(zé)任能力并達(dá)到一定的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，現(xiàn)行《公司法》按照公司的不同性質(zhì)，對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低資本限額做了規(guī)定。特定行業(yè)的有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊(cè)資本最低限額需要高于所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。創(chuàng)業(yè)投資公司作為一種專(zhuān)門(mén)從事資本經(jīng)營(yíng)的特殊類(lèi)型的公司，顯然屬于需要對(duì)其最低資本限額另行做出特別規(guī)定之例。但由于目前沒(méi)有相應(yīng)的法規(guī)來(lái)對(duì)其最低資本限額做出特別規(guī)定，導(dǎo)致目前一些地方性創(chuàng)業(yè)投資公司的資本規(guī)模過(guò)小。有些創(chuàng)業(yè)投資公司只有幾百萬(wàn)的資本，由于抗風(fēng)險(xiǎn)能力極低，很難進(jìn)行有效的組合投資，只能做一些短平快的項(xiàng)目。

（2）實(shí)收資本制度造成創(chuàng)業(yè)投資公司的資本閑置。按照《公司法》第二十三條第一款規(guī)定，“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額”。按照第七十八條第一款規(guī)定，“股份有限公司的注冊(cè)資本為公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額”。應(yīng)該說(shuō)，在中國(guó)現(xiàn)行社會(huì)信用狀況與法律制度環(huán)境下，這種實(shí)收資本制度還是有一定合理性的。盡管它有可能導(dǎo)致資金閑置，但對(duì)于一般加工貿(mào)易類(lèi)公司而言，這個(gè)問(wèn)題并不是很突出。因?yàn)榧庸べQ(mào)易類(lèi)公司完全可以以較小資本金注冊(cè)，然后再慢慢增資。然而，對(duì)于創(chuàng)業(yè)投資公司而言，一方面需要一定的資本規(guī)模才具有抗風(fēng)險(xiǎn)能力；另一方面如果按照現(xiàn)行的實(shí)收資本制將所有資本在注冊(cè)時(shí)一次性注入，就必然導(dǎo)致資金閑置問(wèn)題。

（3）對(duì)外投資限制與創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的設(shè)立宗旨相違背?，F(xiàn)行《公司法》第十二條所規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司，股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十?！边@一規(guī)定不僅不適合于大型公司開(kāi)展“公司附屬創(chuàng)業(yè)”活動(dòng)，更不適合于創(chuàng)業(yè)投資公司充分發(fā)揮其應(yīng)有的投資能力。因?yàn)?，?chuàng)業(yè)投資公司通常是以自有資本對(duì)外投資，即使對(duì)外少量借款也能控制在適當(dāng)范圍；而且創(chuàng)業(yè)投資公司的唯一目的就是通過(guò)對(duì)外投資來(lái)獲取資本增值，而不是如加工貿(mào)易類(lèi)公司那樣對(duì)外投資只是副業(yè)，主業(yè)仍是從事產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)。所以，要求創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對(duì)外累計(jì)投資額不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的百分之五十不僅沒(méi)有必要，也有違其設(shè)立的初衷。

（4）沒(méi)有為以特別股票方式投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供法律依據(jù)。與創(chuàng)業(yè)投資能夠以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等特別股權(quán)方式進(jìn)行投資相適應(yīng)，創(chuàng)業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)可以向創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)發(fā)行特別股票。但我國(guó)現(xiàn)行《公司法》目前還只是為公司發(fā)行普通股提供依據(jù)。盡管按照《公司法》第一百三十五條規(guī)定，公司發(fā)行除普通股以外的股票可以由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，但迄今為止，國(guó)務(wù)院并沒(méi)有就公司發(fā)行特別股票作出過(guò)規(guī)定。在這種法律環(huán)境下，如果創(chuàng)業(yè)投資公司以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等形式進(jìn)行投資，就必然面臨缺乏法律保護(hù)的問(wèn)題。

（5）沒(méi)有為創(chuàng)業(yè)投資公司的組合投資方式提供法律規(guī)范。由于《公司法》未能針對(duì)創(chuàng)業(yè)投資公司制定組合投資規(guī)范，導(dǎo)致了不少創(chuàng)業(yè)投資公司在實(shí)際運(yùn)行中演變成了投資控股公司。

4.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資退出環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

按照1999年《公司法》修改前的有關(guān)條款，公司只有具備了3年持續(xù)盈利業(yè)績(jī)后方可公開(kāi)發(fā)行股票并上市。這種高門(mén)檻顯然既不利于高速成長(zhǎng)中的創(chuàng)業(yè)企業(yè)通過(guò)公開(kāi)上市的方式融資，也不利創(chuàng)業(yè)投資快速實(shí)現(xiàn)退出。盡管1999年底在修改《公司法》時(shí)規(guī)定“高新技術(shù)企業(yè)可另行規(guī)定”，但由于無(wú)法對(duì)“高新技術(shù)”進(jìn)行準(zhǔn)確的法律界定，也不宜以科技含量作為公司能否上市的標(biāo)準(zhǔn)，所以，這種修改并沒(méi)有任何實(shí)際意義。在這種情況下，有關(guān)部門(mén)不得不決定分兩步建成創(chuàng)業(yè)板，即第一步在《公司法》等法律法規(guī)的框架內(nèi)推出“中小企業(yè)板”，待《公司法》修改后再降低門(mén)檻建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板。

二、《合伙企業(yè)法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)和資金來(lái)源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

1.在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

目前國(guó)際上的合伙企業(yè)立法紛紛借鑒公司的三大機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)合伙企業(yè)的自我完善：一是賦予合伙企業(yè)以法律實(shí)體的地位，便于合伙企業(yè)更好地行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)；二是允許合伙人會(huì)議在一定程度上發(fā)揮類(lèi)似公司股東大會(huì)的作用，從而使所有合伙人都能在一定條件下參與合伙事務(wù)的重大決策；三是允許合伙人對(duì)合伙進(jìn)行派生訴訟，從而更好地保護(hù)各類(lèi)合伙人的權(quán)益。但我國(guó)現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》還僅僅停留于為律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和小作坊式的加工貿(mào)易類(lèi)企業(yè)提供法律規(guī)范的地步，無(wú)法滿(mǎn)足創(chuàng)業(yè)投資基金對(duì)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的要求。

2.在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金來(lái)源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

按照現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，創(chuàng)業(yè)投資基金如果按合伙形式設(shè)立的話(huà)，就只能按普通合伙企業(yè)形式，而無(wú)法按有限合伙企業(yè)形式設(shè)立。由于合伙人僅僅限于自然人，從而使得最適合創(chuàng)業(yè)投資基金特點(diǎn)的機(jī)構(gòu)投資者無(wú)法參與創(chuàng)業(yè)投資合伙基金。由于《合伙企業(yè)法》要求所有合伙人必須對(duì)合伙企業(yè)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，使得并不具體參與合伙事務(wù)的合伙人由于懼怕承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任而不敢投資于合伙企業(yè)。

三、《證券法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

私募作為一種與公募相對(duì)應(yīng)的直接融資方式，在西方資本市場(chǎng)上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市場(chǎng)上的投資者通常具有較強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)承受能力和較高風(fēng)險(xiǎn)鑒別能力，所以，只需規(guī)定投資者的資格，以確定誰(shuí)是“合格投資者”，投資風(fēng)險(xiǎn)就完全可以由投資者自行承擔(dān)。對(duì)發(fā)行主體，則通常是豁免審查。由于通過(guò)私募發(fā)行的證券仍然屬于證券范疇，因而在國(guó)外普遍通過(guò)《證券法》等法律一方面規(guī)定“合格投資者”的條件，另一方面設(shè)立“發(fā)行主體豁免審查”條款。這樣，既充分發(fā)揮成熟投資者的風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)作用，又能回避政府的行政干預(yù)，而且還能確保正常的市場(chǎng)秩序。但在我國(guó)，由于出臺(tái)較早的《公司法》沒(méi)有為公司私下發(fā)行股票等票券提供法律依據(jù)，導(dǎo)致后來(lái)出臺(tái)的《證券法》也僅限于對(duì)公開(kāi)發(fā)行證券進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，對(duì)包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司股票在內(nèi)的各類(lèi)證券的私募則未能設(shè)置任何規(guī)范性條款。因此，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的私募得不到《證券法》的法律支撐。

四、《保險(xiǎn)法》、《銀行法》等法律法規(guī)在創(chuàng)業(yè)投資的資金來(lái)源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

根據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第一百零四條第二款規(guī)定，“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買(mǎi)賣(mài)政府債券、金融債券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式”。盡管根據(jù)“國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式”這一活口，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，目前保險(xiǎn)資金可以部分地通過(guò)證券投資基金間接投資于證券市場(chǎng)，但要使之能夠通過(guò)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)間接從事創(chuàng)業(yè)投資，則又受第三款“保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資”的限制。盡管2002年我國(guó)對(duì)保險(xiǎn)法作了一些修訂，但修訂后的保險(xiǎn)法依然禁止保險(xiǎn)資金用于設(shè)立證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)業(yè)以外的企業(yè)。

依據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)……不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資”。2003年，該條雖然被修訂為“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國(guó)家另有規(guī)定的除外”，然而，由于目前并沒(méi)有為商業(yè)銀行可以向創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)投資制定特別規(guī)定，使得商業(yè)銀行還無(wú)法成為創(chuàng)業(yè)投資資本的現(xiàn)實(shí)來(lái)源。

尤其是在利用外資來(lái)我國(guó)設(shè)立中外合資創(chuàng)業(yè)投資公司方面，更是存在許多的障礙。本來(lái)，國(guó)外資金通過(guò)創(chuàng)業(yè)投資公司來(lái)我國(guó)從事創(chuàng)業(yè)投資，在性質(zhì)上已經(jīng)不同于外商直接來(lái)我國(guó)投資辦廠或是設(shè)立以投資辦廠為目的的產(chǎn)業(yè)投資控股公司。后者是一種直接投資行為，可能直接控制國(guó)內(nèi)企業(yè)，涉及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全問(wèn)題；前者卻只是一種財(cái)務(wù)性投資，即投資的目的僅僅是為了從財(cái)務(wù)上獲得資本增值，一旦所投資企業(yè)發(fā)育成熟不再具有高成長(zhǎng)性時(shí)就會(huì)立即撤出，因而不會(huì)造成對(duì)所投資企業(yè)的控制，不涉及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全問(wèn)題。就此而言，以創(chuàng)業(yè)投資方式吸引外資可以說(shuō)是引進(jìn)外資的一種最佳方式，但是，由于我們對(duì)外資以創(chuàng)業(yè)投資方式來(lái)中國(guó)投資的意義缺乏足夠認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致不僅沒(méi)有任何鼓勵(lì)性政策，反而對(duì)其存在著種種歧視。例如，在我國(guó)設(shè)立的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)可以享受各種稅收優(yōu)惠政策，但根據(jù)2003年出臺(tái)的《關(guān)于外商投資創(chuàng)業(yè)投資公司繳納企業(yè)所得稅有關(guān)稅收問(wèn)題的通知》，外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)卻“不得享受稅法規(guī)定的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)的有關(guān)稅收優(yōu)惠待遇”。

建立健全我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資法律體系的對(duì)策

借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)從以下五個(gè)方面加快建立健全創(chuàng)業(yè)投資法律體系。

1.盡快出臺(tái)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，部分解決創(chuàng)投基金的設(shè)立與投資運(yùn)作問(wèn)題。

從根本上講，必須對(duì)《公司法》和《合伙企業(yè)法》進(jìn)行全面修訂，才能徹底解決以公司和有限合伙形式設(shè)立與運(yùn)作創(chuàng)業(yè)投資基金的法律問(wèn)題。但是，由于全面修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》非一日之功，比較現(xiàn)實(shí)的選擇便是根據(jù)《公司法》中的“國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”條款，另行制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，以部分解決創(chuàng)業(yè)投資基金按公司形式設(shè)立與運(yùn)作的法律依據(jù)問(wèn)題。

為適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對(duì)組織結(jié)構(gòu)的要求，一是可以在現(xiàn)行《公司法》框架下，制定允許創(chuàng)司可以聘請(qǐng)投資顧問(wèn)機(jī)構(gòu)等法人擔(dān)任“經(jīng)理”的條款，以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)司的委托管理。二是在《公司法》的基本原則下，分清董事會(huì)和經(jīng)理班子（或受托管理的投資顧問(wèn)機(jī)構(gòu)）的權(quán)利義務(wù)，通過(guò)賦予后者更多的經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)提高投資決策效率。三是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬的條件與方式，幫助創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)建立激勵(lì)機(jī)制。四是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司可以事先設(shè)定固定的存續(xù)期限和管理運(yùn)營(yíng)費(fèi)用比例，從而為創(chuàng)業(yè)投資公司建立有效的風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制和成本約束機(jī)制提供法律依據(jù)，由于《公司法》并沒(méi)有禁止可以設(shè)定如上規(guī)定，所以，通過(guò)制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》來(lái)設(shè)置如上條款，并不違背《公司法》。

同上道理，為適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司募集資本的要求，可考慮創(chuàng)業(yè)投資公司在發(fā)起設(shè)立和出資設(shè)立過(guò)程中，由“主要發(fā)起人”和“主要出資人”對(duì)創(chuàng)業(yè)投資公司的設(shè)立承擔(dān)主要責(zé)任，從而在一定程度上抵補(bǔ)“主要發(fā)起人”和“一般發(fā)起人”、“主要出資人”與“一般出資人”存在權(quán)利義務(wù)不對(duì)稱(chēng)性的問(wèn)題。

為了適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的投資運(yùn)作要求，一是可以依據(jù)“國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”條款，設(shè)定創(chuàng)業(yè)投資公司在設(shè)立之初即要求一定規(guī)模的資本額，從而確保創(chuàng)業(yè)投資公司具有起碼的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。二是實(shí)行與實(shí)收資本制并不必然沖突的認(rèn)可資本制，即允許創(chuàng)司在設(shè)立之初必須注冊(cè)一定規(guī)模資本的前提下，可以在運(yùn)作過(guò)程中隨時(shí)增資擴(kuò)股，每一次增資擴(kuò)股之后只需報(bào)管理部門(mén)認(rèn)可，而無(wú)需經(jīng)管理部門(mén)審查批準(zhǔn)。這樣，既減少了審批環(huán)節(jié)，又不至于導(dǎo)致資本閑置。三是可以依據(jù)現(xiàn)行《公司法》所設(shè)置的“國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”可以不受對(duì)外投資比例限制的條款，明確“創(chuàng)業(yè)投資公司可以以全額資本對(duì)外投資”，從而更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資公司的投資功能。四是根據(jù)《公司法》的“國(guó)務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類(lèi)股票，另行作出規(guī)定”條款，明確創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所投資的企業(yè)可以對(duì)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)行“可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股”，“特別投票權(quán)普通股”等特殊類(lèi)型的股票，以促進(jìn)創(chuàng)司以股權(quán)形式進(jìn)行投資，并為所投資企業(yè)提供增值服務(wù)。五是在組合投資規(guī)范方面，以創(chuàng)業(yè)投資公司對(duì)單個(gè)企業(yè)的投資不得超過(guò)創(chuàng)司總資產(chǎn)的15％較為合適。這樣，既避免其蛻化為產(chǎn)業(yè)投資性質(zhì)的控股公司，又使創(chuàng)業(yè)投資公司能夠相對(duì)集中地投資。

2.積極穩(wěn)妥地推進(jìn)《公司法》和《合伙企業(yè)法》相關(guān)條款的修訂工作。

如果《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》能夠盡快出臺(tái)，則可以比較從容地在《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》實(shí)施過(guò)程中，結(jié)合創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，研究如何修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》。在修訂《公司法》時(shí)，應(yīng)積極研究借鑒國(guó)際公司立法中的“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分立”原則，適當(dāng)下放董事會(huì)的權(quán)力，以便更充分地發(fā)揮基金管理人的作用。對(duì)于另行委托專(zhuān)業(yè)性管理顧問(wèn)公司管理的創(chuàng)業(yè)投資公司，創(chuàng)業(yè)投資公司可以不再設(shè)立監(jiān)事會(huì)，而是由董事會(huì)代行監(jiān)事會(huì)之職，從而降低創(chuàng)業(yè)投資公司的制度成本。在修改《合伙企業(yè)法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)際社會(huì)有限合伙立法的經(jīng)驗(yàn)，允許新創(chuàng)設(shè)的有限合伙制度從起步伊始即可借鑒公司的制度優(yōu)勢(shì)來(lái)實(shí)現(xiàn)自我改造，從而較好地克服傳統(tǒng)有限合伙制度的弊端。一是明確有限合伙的法律實(shí)體地位，以便有限合伙企業(yè)能夠獨(dú)立行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)和責(zé)任。二是強(qiáng)化合伙人會(huì)議制度，使之有條件地發(fā)揮類(lèi)似公司股東會(huì)議和董事會(huì)的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上參與合伙事務(wù)，三是借鑒美國(guó)的“有限責(zé)任有限合伙”經(jīng)驗(yàn)，在特定條件下允許普通合伙人也只需承擔(dān)有限責(zé)任。四是借鑒引進(jìn)美國(guó)公司的“派生訴訟”制度，允許有限合伙人對(duì)合伙企業(yè)進(jìn)行訴訟，從而更好地保護(hù)有限合伙的權(quán)益。

3.修訂《證券法》，從根本上解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問(wèn)題。

在適當(dāng)時(shí)機(jī)修訂《公司法》，允許公司可以私募股本的同時(shí)，借鑒國(guó)外制定《證券法》的經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)的《證券法》中規(guī)定各類(lèi)證券的私募方式和募集對(duì)象，以切實(shí)保護(hù)投資者權(quán)益。在國(guó)內(nèi)尚未建立起個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度的情況下，可以考慮通過(guò)設(shè)立最低投資額度（比如500萬(wàn)元人民幣），來(lái)確保只有相對(duì)富有的個(gè)人或機(jī)構(gòu)成為私募對(duì)象，為了避免私募范圍過(guò)大，還可設(shè)定投資者人數(shù)不超過(guò)100人。

4.進(jìn)一步修訂保險(xiǎn)法、銀行法，拓寬創(chuàng)業(yè)投資的資金來(lái)源。

隨著國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)資金運(yùn)用越來(lái)越成為突出問(wèn)題，以及保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理水平的提高，應(yīng)不失時(shí)機(jī)地進(jìn)一步修訂《保險(xiǎn)法》，允許保險(xiǎn)公司可以以不超過(guò)5％的比例，將資金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過(guò)委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問(wèn)公司運(yùn)作。在國(guó)內(nèi)銀行體系建立現(xiàn)代企業(yè)制度后，還應(yīng)進(jìn)一步修改《商業(yè)銀行法》，允許商業(yè)銀行可以將它的資本金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過(guò)委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問(wèn)公司運(yùn)作。在《商業(yè)銀行法》未進(jìn)一步修訂前，可考慮通過(guò)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》這種特別行政法規(guī)，允許銀行以不超過(guò)5％的資本投資于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。此外，應(yīng)盡快修訂有關(guān)外商投資的規(guī)定，鼓勵(lì)外商以創(chuàng)業(yè)投資方式來(lái)我國(guó)投資。

5.結(jié)合“分步推進(jìn)創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)建設(shè)”的進(jìn)程，修訂《公司法》中的公司首次公開(kāi)招股條件款項(xiàng)，為建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板掃除法律障礙。

在“中小企業(yè)板”試運(yùn)行一段時(shí)間后，應(yīng)及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，研究制定一個(gè)比較適宜的創(chuàng)業(yè)板上市資格標(biāo)準(zhǔn)，并基于該標(biāo)準(zhǔn)修改《公司法》，以便更多具有成長(zhǎng)性的創(chuàng)業(yè)企業(yè)能夠通過(guò)創(chuàng)業(yè)板融資，并更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)對(duì)于創(chuàng)業(yè)投資退出的作用。

我們相信，通過(guò)以上五個(gè)方面的工作，我國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資法律體系一定能夠扎扎實(shí)實(shí)地構(gòu)建起來(lái)。至于國(guó)內(nèi)不少人士正在呼吁制定《風(fēng)險(xiǎn)投資法》，則既不具有可行性，也沒(méi)有必要性。一方面，由于任何一部法律的調(diào)整范圍都只能限于可以準(zhǔn)確界定的對(duì)象，所以將包括“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”在內(nèi)的各種形態(tài)創(chuàng)業(yè)投資都囊括進(jìn)《風(fēng)險(xiǎn)投資法》就勢(shì)必?zé)o法操作。另一方面，除了對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金這種組織化的創(chuàng)業(yè)投資需要通過(guò)制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》之類(lèi)的法律法規(guī)來(lái)調(diào)整它的組織結(jié)構(gòu)外，對(duì)各種“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”則只需修訂相關(guān)法律法規(guī)就足矣。

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篇（4）

由于納稅義務(wù)客觀上表現(xiàn)為國(guó)家對(duì)人民財(cái)產(chǎn)自由權(quán)的一種侵害，因此，從納稅主體的角度出發(fā)，最大限度地減少稅收支出是其“經(jīng)濟(jì)人”性格的必然選擇。按照現(xiàn)代法治國(guó)家的理念，并非每個(gè)公民均須承擔(dān)納稅義務(wù)，只有滿(mǎn)足了法律所設(shè)定的課稅構(gòu)成要件，也就是具備了稅收負(fù)擔(dān)能力，公民與國(guó)家才產(chǎn)生稅收債務(wù)關(guān)系?？梢?jiàn)，公民無(wú)主動(dòng)為國(guó)家創(chuàng)造稅收的積極法律義務(wù)，國(guó)家不能要求每個(gè)公民都積極參加勞動(dòng)、創(chuàng)辦公司、參與投資以創(chuàng)造稅源。因此，納稅人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中理性決策、合理籌劃，爭(zhēng)取有利于自己的法律解釋、回避稅法所規(guī)范的課稅事實(shí)、利用稅收優(yōu)惠調(diào)整行為方式等，應(yīng)當(dāng)為法律所允許。問(wèn)題的核心生于，在上述行為中哪些屬于國(guó)家所鼓勵(lì)的節(jié)稅行為，哪些是國(guó)家欲予否認(rèn)其效力的避稅，還有哪些是國(guó)家稅法明令禁止的偷稅行為。

從理論上明晰界定三者之間的法律邊界，才能彰顯稅法鼓勵(lì)節(jié)稅、否認(rèn)避稅、打擊偷稅的指引作用。由于避稅介于節(jié)稅與偷稅之間模糊地帶，有必要首先澄清避稅的法律概念。對(duì)于何為避稅的問(wèn)題，理論界一般從是否符合立法意圖、是否濫用私法形成權(quán)、是否以取得稅收利益為主要目的等方面加以認(rèn)識(shí)，但各種觀點(diǎn)之間又各有側(cè)重。日本學(xué)者金子宏認(rèn)為：“稅法所規(guī)定的課稅要件已把各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)乃至經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象類(lèi)型化，這些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)乃至經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象在意思自治和契約自由原則規(guī)制下，可以自行選擇某種法律形式以達(dá)成一定經(jīng)濟(jì)目的或?qū)崿F(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)性成果。如果納稅人選擇通常所不用的法律形式不但實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了所預(yù)想的經(jīng)濟(jì)目的乃至經(jīng)濟(jì)性成果的目的，而且還回避掉了通常所采用的法律形式相對(duì)應(yīng)的課稅要件，使其稅收負(fù)擔(dān)減輕或排除了他們的稅收負(fù)擔(dān)，此稱(chēng)為避稅?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳清秀認(rèn)為：“稅捐規(guī)避乃是指利用私法自治契約自由原則對(duì)于私法上法形式之選擇可能性，從私經(jīng)濟(jì)交易之正常觀點(diǎn)來(lái)看，欠缺合理之理由，而選擇通常所不使用之法律形式，于結(jié)果上實(shí)現(xiàn)所意圖之經(jīng)濟(jì)目的或經(jīng)濟(jì)成果，但因不具備對(duì)應(yīng)于通常使用之法形式之課稅要件，因此減輕或排除稅捐負(fù)擔(dān)?！?/p>

從上述學(xué)者對(duì)避稅概念的分析可以看出，避稅必須具有五個(gè)方面的構(gòu)成要件：一是與課稅要件相連結(jié)的類(lèi)型化法律形式，無(wú)法涵蓋經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的各種具體表現(xiàn)。由于經(jīng)濟(jì)生活復(fù)雜多樣，且人民擁有廣泛的私法形成權(quán)，往往課稅要件所類(lèi)型化的法律形式不可能完全涵蓋經(jīng)濟(jì)事實(shí)關(guān)系，于是產(chǎn)生了避稅。二是納稅人濫用了私法上的形成權(quán)。所謂濫用。即選擇與其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)不相當(dāng)?shù)姆尚问剑热绻蓶|以“借款”形式行“分紅”之實(shí)質(zhì)（所謂“不相當(dāng)”，是指納稅人選擇某種法律形式并非基于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的，或者根本欠缺合理的經(jīng)濟(jì)理由，或者此種法律形式在經(jīng)濟(jì)上根本毫無(wú)作用）。所謂形成權(quán)不僅指法律行為，還包括準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為在內(nèi)，比如為了享受?chē)?guó)家稅收優(yōu)惠政策選擇注冊(cè)地或者重新注冊(cè)等。三是手段與目的之間具有因果承接關(guān)系。即不相當(dāng)?shù)姆尚问奖仨毐贿x擇用以達(dá)成規(guī)避稅法之目的。由于避稅僅存在于法律目的與法律文義發(fā)生分歧的情形，因此必須事先審查根據(jù)法律目的是否欲使其負(fù)擔(dān)稅收或者不欲使其減免稅收，方能確定是否規(guī)避了稅法。四是必須經(jīng)由規(guī)避行為在結(jié)果上獲得稅法上的利益。這種稅收利益表現(xiàn)在，經(jīng)由不相當(dāng)?shù)姆尚问奖冉?jīng)由相當(dāng)?shù)姆尚问疆a(chǎn)生更少的稅收。五是納稅人必須存在避稅意圖。換言之，避稅必須是具有規(guī)避意圖（有故意的、欺瞞的）的行為，如果人們因?yàn)檎`解法律、欠缺經(jīng)驗(yàn)等，而選擇不相當(dāng)?shù)姆尚问綍r(shí)，則不屬于避稅所把握的范圍。

從上述避稅的構(gòu)成要件，可以看出避稅與節(jié)稅、避稅與偷稅之間存在的明顯區(qū)別。節(jié)稅與避稅的最本質(zhì)區(qū)別在于，立法目的是否欲將某種“經(jīng)濟(jì)上的給付能力”設(shè)定為課稅對(duì)象。立法者在立法時(shí)往往將某種“經(jīng)濟(jì)上的給付能力”所對(duì)應(yīng)的法律形式類(lèi)型化，并將這種類(lèi)型化的法律形式與課稅要件相連結(jié)。當(dāng)某種經(jīng)濟(jì)事實(shí)滿(mǎn)足了課稅要件，一般情況下也符合了立法目的，即產(chǎn)生了稅收債務(wù)。如果公民在從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)避免了課稅要件，即避免了稅務(wù)債務(wù)的發(fā)生，公民這一行為選擇過(guò)程就是通常所說(shuō)的節(jié)稅或稅收策劃。比如，在投資經(jīng)營(yíng)時(shí)選擇引進(jìn)外資的方式，即可以享受稅收優(yōu)惠而減輕稅負(fù)之目的。如果公民濫用私法權(quán)，雖然回避了法律文義上所可能包涵的課稅要件，但是依然屬于立法目的所欲規(guī)制的對(duì)象，只是由于立法技術(shù)以及無(wú)法預(yù)見(jiàn)等因素而未能將某種“經(jīng)濟(jì)上的給付能力”所表現(xiàn)的所有法律形式全部涵蓋，以致納稅人所選擇的私法形式與立法者設(shè)定的類(lèi)型化法律形式所對(duì)應(yīng)的課稅要件之間發(fā)生斷裂，此時(shí)即構(gòu)成避稅。

避稅與偷稅（taxevasion）的區(qū)別在于，偷稅是全部或部分地把課稅要件的充足的事實(shí)給隱瞞下來(lái)的行為，而避稅是把課稅要件的充足本身給回避掉的行為。也就是說(shuō)，偷稅是以虛偽或其他不正當(dāng)行為為構(gòu)成要件，在偷稅行為發(fā)生時(shí)，稅收債務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生，只是由于納稅人以帶有違法性之事實(shí)或虛構(gòu)性之詐欺行為回避了課稅要件，比如，納稅人以偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷(xiāo)毀賬簿，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入等方式篡改課稅事實(shí)減輕稅收負(fù)擔(dān)。而避稅行為不同于稅收偷逃，它是基于當(dāng)事人真實(shí)意思表示，為私法上合法有效之行為。至于在避稅時(shí)，稅收債務(wù)關(guān)系是否成立，或在多大范圍內(nèi)成立，尚是一個(gè)未知數(shù)。一般情況下，避稅不構(gòu)成偷稅，只有當(dāng)納稅人為了隱匿避稅之存在，而違反協(xié)力義務(wù)作不完整的或不正確的陳述時(shí)，才構(gòu)成偷稅。這種情況一般發(fā)生在稅務(wù)機(jī)關(guān)為查明納稅義務(wù)而提出詢(xún)問(wèn)的情形。只要納稅人向稅務(wù)機(jī)關(guān)闡明其構(gòu)成私法濫用的事實(shí)關(guān)系，而未隱匿重大情況時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)即可正確核定稅收，毋需以偷稅行為予以行政或刑事處罰。

二、關(guān)于避稅的法律效果

稅法對(duì)于避稅行為應(yīng)持何種態(tài)度，學(xué)界有兩種基本觀點(diǎn)：一種是從實(shí)質(zhì)課稅主義立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)依據(jù)稅收公平原則按經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)對(duì)避稅效果予以否認(rèn)，也就是當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效果（經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)）與法律事實(shí)（法形式）不相一致時(shí)，應(yīng)對(duì)于前者進(jìn)行稅法的解釋適用。另一種觀點(diǎn)則從法律的實(shí)質(zhì)主義立場(chǎng)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)避稅之否認(rèn)必須符合法律“規(guī)定的要件”，認(rèn)為稅收法定主義應(yīng)優(yōu)先于實(shí)質(zhì)課稅主義而適用，避稅否認(rèn)只有事先以明確的法律形式予以規(guī)范，才能防止行政機(jī)關(guān)以實(shí)質(zhì)課稅之名侵害納稅人的合法權(quán)益。

筆者以為，稅法并不否認(rèn)納稅人依照私法及相關(guān)行政法作出的對(duì)其稅賦產(chǎn)生影響的法律行為的效力，并不認(rèn)為納稅人變動(dòng)其課稅要件的行為逾越了私法及相關(guān)行政法規(guī)的界限而應(yīng)予以規(guī)制，而是基于稅收須依納稅能力平等負(fù)擔(dān)才能取得正當(dāng)性這一本質(zhì)屬性，賦予這一雖經(jīng)納稅人刻意變動(dòng)的事實(shí)關(guān)系，仍然依照該經(jīng)濟(jì)事實(shí)的納稅能力予以評(píng)價(jià)的稅法效果。此一方面尊重當(dāng)事人意思自治，另一方面維持社會(huì)最起碼的公平正義，而市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)的正常秩序也得以維持。主要理由：一是避稅屬于法律漏洞之利用，以法律解釋方法無(wú)法填補(bǔ)漏洞；二是基于法治主義原則，反對(duì)以類(lèi)推方式創(chuàng)設(shè)稅收構(gòu)成要件；三是認(rèn)為在法定主義范圍內(nèi)，以個(gè)別“否認(rèn)之規(guī)定”無(wú)法有效解決層出不窮的避稅問(wèn)題。

三、避稅的制度規(guī)范

（一）關(guān)于設(shè)立稅法否認(rèn)避稅的一般性條款問(wèn)題

篇（5）

稅收公平原則，就是政府征稅，包括稅制的建立和稅收政策的運(yùn)用，應(yīng)確保公平，遵循公平原則。公平是稅收的基本原則。在我國(guó)歷史上，也多有強(qiáng)調(diào)稅收公平的論述。在現(xiàn)代社會(huì)，稅收公平原則更是各國(guó)政府完善稅制所追求的目標(biāo)之一。但稅收怎樣才算公平，在不同時(shí)期，往往標(biāo)準(zhǔn)不同，理解也不同。從歷史發(fā)展過(guò)程看，稅收公平經(jīng)歷了一個(gè)從絕對(duì)公平轉(zhuǎn)變到相對(duì)公平，從社會(huì)公平拓展到經(jīng)濟(jì)公平的發(fā)展過(guò)程。

傳統(tǒng)稅法學(xué)理論認(rèn)為，稅收公平原則包括橫向公平和縱向公平兩方面內(nèi)容。

橫向公平是指經(jīng)濟(jì)能力相同的人應(yīng)繳納相同稅收。稅收橫向公平的衡量標(biāo)準(zhǔn)有三種：一是按照納稅人擁有的財(cái)產(chǎn)來(lái)衡量；二是以納稅人的消費(fèi)或支出為標(biāo)準(zhǔn)；三是以納稅人取得的收入所得為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)測(cè)定。從各國(guó)稅制實(shí)踐來(lái)看，大多采取較為現(xiàn)實(shí)可行的第三種標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，橫向公平至少具有下述幾方面的要求：

（1）排除特殊階層的免稅；

（2）自然人與法人均需課稅；

（3）對(duì)本國(guó)人和外國(guó)人在課稅上一視同仁，即法律要求課稅內(nèi)外一致。

縱向公平是指經(jīng)濟(jì)能力不同的人應(yīng)繳納數(shù)額不同的稅收。稅收縱向公平情況下，國(guó)家對(duì)納稅人實(shí)行差別征稅的標(biāo)準(zhǔn)有兩種：一是“受益原則”，主張納稅人應(yīng)納稅額的數(shù)量，根據(jù)納稅人從政府征稅中獲得利益的多少來(lái)確定；二是“負(fù)擔(dān)能力原則”，是根據(jù)納稅人納稅能力大小來(lái)判斷稅負(fù)是否公平。此原則又根據(jù)如何判斷負(fù)擔(dān)能力而分為客觀說(shuō)和主觀說(shuō)?？陀^說(shuō)主張根據(jù)納稅人對(duì)財(cái)富的擁有程度；主觀說(shuō)主張根據(jù)納稅人因?yàn)閲?guó)家納稅而感受到的犧牲程度即對(duì)納稅人使用財(cái)產(chǎn)的滿(mǎn)足度的影響。事實(shí)上，所謂的稅收縱向公平就是指稅法對(duì)不同收入水平（支付能力）的納稅人的收入分配應(yīng)如何干預(yù)才是公平的。

以累進(jìn)稅率和比例稅率為例，二者的區(qū)別在于前者可使高收入者負(fù)擔(dān)比低收入者更高比例的稅額，從而在再分配中影響高、低收入者之間在初次分配時(shí)形成的分配格局；后者使高、低收入者負(fù)擔(dān)相同比例的稅額，對(duì)初次分配格局影響不大。由此看來(lái)，適用累進(jìn)稅率比適用比例稅率更符合稅收縱向公平的要求。但即使如此，美國(guó)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家波斯納對(duì)累進(jìn)稅制也提出了批評(píng)，認(rèn)為累進(jìn)稅制“會(huì)產(chǎn)生一系列嚴(yán)重的管理問(wèn)題”。他舉例說(shuō)，對(duì)一個(gè)第一年賺1萬(wàn)美元、第二年賺10萬(wàn)美元的人和一個(gè)兩年中每年賺5.5萬(wàn)美元的人來(lái)說(shuō)，依比例稅制，兩人繳納的總稅額是一樣的；但依累進(jìn)稅制，第一個(gè)人就要比第二個(gè)人繳納更多的稅款。同時(shí)，他還論證了收入的邊際效用遞減原則和贊成累進(jìn)稅制的得益理論都無(wú)法證明累進(jìn)稅制的合理性。所以，波斯納認(rèn)為，如果我們“將比例稅制（這可能會(huì)比累進(jìn)稅鼓勵(lì)更多的生產(chǎn)活動(dòng)，同時(shí)管理成本也較節(jié)約）和向低收入團(tuán)體提供轉(zhuǎn)移支付相結(jié)合，可能會(huì)使最貧困的人受益?！?/p>

需要說(shuō)明的是，如果說(shuō)橫向公平要求同等地對(duì)待所有情況相類(lèi)似的人，那么縱向公平則強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整。上述兩部分內(nèi)容共同作為稅收公平原則的組成部分，在理論上是一個(gè)整體。

二、稅收的法治

如果說(shuō)稅收的公平原則是稅收原則的內(nèi)涵之一，那么稅收的法治及其體現(xiàn)則是稅收原則包括公平原則的保障，是其實(shí)質(zhì)。在此我們可以就公平原則分為形式公平和實(shí)質(zhì)公平。稅收在實(shí)質(zhì)公平中，在法治原則中得以確立，根據(jù)我國(guó)的稅法得以實(shí)施。

從我國(guó)稅法中可以看出，稅法的立法原則和適用原則，從法理學(xué)的角度分析，稅收立法原則可以概括為稅收法律主義、稅收公平主義、稅收合作信賴(lài)主義和實(shí)質(zhì)課稅原則。其中公平原則是其角度之一。稅法中規(guī)定，稅收公平主義的基本含義是，稅收負(fù)擔(dān)必須依據(jù)納稅人的負(fù)擔(dān)能力分配，負(fù)擔(dān)能力相等者稅負(fù)相同，負(fù)擔(dān)能力不等者稅負(fù)不同。當(dāng)納稅人的負(fù)擔(dān)能力（納稅能力）相等時(shí)，是以納稅人獲得收入（取得所得）的能力，為確定負(fù)擔(dān)能力的基本標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)所得指標(biāo)不完備時(shí)，財(cái)產(chǎn)或消費(fèi)水平可作為補(bǔ)充指標(biāo)；當(dāng)納稅人的負(fù)擔(dān)能力不等時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其從政府活動(dòng)中期望得到的利益大小繳稅或使社會(huì)犧牲最小。

從另一個(gè)角度來(lái)看，稅收的公平原則的體現(xiàn)也得力于稅收的法治原則。稅收的法治原則，就是政府征稅，包括稅制的建立、稅收政策的運(yùn)用和整個(gè)稅收管理，應(yīng)以法律為依據(jù)，以法治稅。法治原則的內(nèi)容包括兩個(gè)方面：稅收的程序規(guī)范原則和征收內(nèi)容明確原則。前者要求稅收程序——包括稅收的立法程序、執(zhí)法程序和司法程序——法定；后者要求征稅內(nèi)容法定。稅收的法治原則，是與稅收法學(xué)中的“稅收法律主義”相一致的。

在以前的稅收原則理論中，雖沒(méi)有明確提出法治原則，但對(duì)征稅內(nèi)容要求規(guī)定明確，則早已成為大家公認(rèn)的稅收原則。如我國(guó)西晉典農(nóng)校尉傅玄提出了“有?！痹瓌t，即賦役的課征須有明確固定的制度。亞當(dāng)&#8226；斯密則更將“確實(shí)”原則列為四項(xiàng)稅收原則之一，認(rèn)為征稅日期、征稅方法等征稅內(nèi)容應(yīng)明確告訴納稅人，不得隨意變更。確定原則作為稅收重要原則一直為后人包括瓦格納在內(nèi)所接受。但要使征稅內(nèi)容“確實(shí)”，最有效的方式就是以法律形式加以規(guī)定。也就是說(shuō)，稅收法治原則，從根本上說(shuō)，是由稅收的性質(zhì)決定的。因?yàn)?，只有稅收法定，以法律形式明確納稅義務(wù)，才能真正體現(xiàn)稅收的“強(qiáng)制性”，實(shí)現(xiàn)稅收的“無(wú)償”征收，稅收分配也才能做到規(guī)范、確定和具有可預(yù)測(cè)性。這對(duì)經(jīng)濟(jì)決策至關(guān)重要。因?yàn)?，?duì)經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，稅收是一種很重要的經(jīng)營(yíng)成本，稅負(fù)的高低在很大程度上影響投資決策，因此，如果稅收分配不規(guī)范、不確定，稅收負(fù)擔(dān)無(wú)法進(jìn)行事前預(yù)測(cè)，那么，投資決策分析就難以正常進(jìn)行。強(qiáng)調(diào)稅收的“法治”原則非常重要。目前，我國(guó)法制建設(shè)還不夠健全，在稅收領(lǐng)域，無(wú)法可依、有法不依、違法不究的情況仍時(shí)有發(fā)生。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，我國(guó)要發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就需要以法治國(guó)，更需要以法治稅。因此，在我國(guó)建立和完善符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的稅制過(guò)程中，提倡和強(qiáng)調(diào)稅收的法治原則就顯得更為重要和迫切。

目前，我國(guó)的稅收法律體系已初步建立。這一體系的最大特點(diǎn)是：稅收規(guī)范性文件已成為我國(guó)稅收規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，并在數(shù)量上占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。它具體體現(xiàn)在我國(guó)已初步形成了以憲法中的稅收規(guī)范為統(tǒng)帥，以大量的稅收法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自制地方條例為主體，并輔以相當(dāng)數(shù)量的稅法解釋、規(guī)章、稅收協(xié)定等所組成的稅法形式體系。但是在公平原則上，由于種種原因依然存在著許多矛盾。

1、個(gè)人所得稅問(wèn)題。個(gè)人所得稅的征收很大程度上可以緩解貧富差距問(wèn)題，而個(gè)人所得稅征收的恰當(dāng)與否能從表面上最直觀的體現(xiàn)稅收的公平與否。我國(guó)最近對(duì)《個(gè)人所得稅法》進(jìn)行了修改，修改后的《個(gè)人所得稅法》仍然規(guī)定現(xiàn)行個(gè)人所得稅的征收是遞增征收標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上，根據(jù)工資收入?yún)s難以準(zhǔn)確執(zhí)行?！赌戏街苣酚衅恼轮赋觯骸拔覈?guó)的個(gè)人所得稅有了很大增長(zhǎng)，但是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有征夠。反過(guò)來(lái)講，其他各種稅收則大大征過(guò)了頭，或者說(shuō)，政府在其他方面多征了許多稅，導(dǎo)致個(gè)人收入的減少，因此個(gè)人所得稅也相應(yīng)地減少了。”

篇（6）

第一條 為規(guī)范外聘律師管理，充分發(fā)揮外聘律師作用，提升公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范能力和水平，避免和減少經(jīng)營(yíng)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)維護(hù)公司的合法權(quán)益，結(jié)合公司實(shí)際，制定本辦法。

第二條 本辦法適用于省公司、所屬分公司及子公司。

第三條 公司外聘律師是指公司通過(guò)簽訂法律顧問(wèn)聘請(qǐng)合同從律師事務(wù)所聘請(qǐng)的為公司提供合同約定范圍內(nèi)法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)律師。

公司外聘律師包括常年法律顧問(wèn)和專(zhuān)項(xiàng)法律顧問(wèn)。常年法律顧問(wèn)是指公司從律師事務(wù)所聘請(qǐng)的為公司提供一年以上合同范圍內(nèi)法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)律師。專(zhuān)項(xiàng)法律顧問(wèn)是指公司從律師事務(wù)所聘請(qǐng)的為公司處理特定法律事項(xiàng)的執(zhí)業(yè)律師。

第二章 外聘律師的管理

第四條 外聘律師管理應(yīng)遵循統(tǒng)一管理、分級(jí)負(fù)責(zé)的原則。省公司法律事務(wù)部負(fù)責(zé)省公司外聘律師管理工作，指導(dǎo)、監(jiān)督各分公司、子公司外聘律師管理。各分公司、子公司負(fù)責(zé)本公司外聘律師管理。

第五條 省公司法律事務(wù)部在外聘律師管理工作中的職責(zé)：

(一)制定外聘律師管理辦法。

(二)向公司領(lǐng)導(dǎo)推薦擬聘用律師事務(wù)所及外聘律師。

(三)組織律師事務(wù)所及外聘律師的選聘和談判。

(四)審核公司與律師事務(wù)所簽訂的法律服務(wù)合同。

(五)指定專(zhuān)人負(fù)責(zé)與外聘律師溝通聯(lián)系，協(xié)助、監(jiān)督外聘律師的工作。

(六)監(jiān)督所聘用律師事務(wù)所、外聘律師遵守執(zhí)業(yè)紀(jì)律、恪守職業(yè)道德，維護(hù)公司利益，按照公司要求提交書(shū)面工作報(bào)告或結(jié)案報(bào)告。

(七)對(duì)所聘用律師事務(wù)所、外聘律師的服務(wù)水平和質(zhì)量進(jìn)行考核，并報(bào)告公司領(lǐng)導(dǎo)。

(八)指導(dǎo)、監(jiān)督各分公司、子公司外聘律師管理工作。

第六條 公司所屬分公司、子公司在外聘律師管理中的職責(zé)：

(一)根據(jù)省公司外聘律師管理辦法及工作需要，決定是否聘用律師事務(wù)所及外聘律師，并報(bào)省公司法律事務(wù)部備案。

(二)根據(jù)省公司授權(quán)與律師事務(wù)所簽訂法律服務(wù)合同。

(三)由法務(wù)負(fù)責(zé)人與外聘律師溝通聯(lián)系，協(xié)助、監(jiān)督外聘律師的工作。

(四)監(jiān)督所聘用律師事務(wù)所、外聘律師遵守執(zhí)業(yè)紀(jì)律,恪守職業(yè)道德，維護(hù)公司利益，要求其積極完成委托事項(xiàng)并反饋工作進(jìn)展，報(bào)告工作結(jié)果(必要時(shí)應(yīng)當(dāng)提交書(shū)面工作報(bào)告或結(jié)案報(bào)告)。

(五)對(duì)所聘用律師事務(wù)所、外聘律師服務(wù)水平和質(zhì)量進(jìn)行考核，并向分公司領(lǐng)導(dǎo)及省公司法律事務(wù)部匯報(bào)。

第七條 省公司對(duì)各分公司、子公司外聘律師事務(wù)所及律師聘用實(shí)行備案管理。各分公司、子公司應(yīng)當(dāng)將外聘律師事務(wù)所及律師聘用情況，報(bào)省公司法律事務(wù)部備案。外聘律師事務(wù)所及律師情況包括如下內(nèi)容：

(一)律師事務(wù)所簡(jiǎn)介及所聘律師簡(jiǎn)歷。

(二)服務(wù)方案。

(三)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

(四)成功案例。

(五)所獲榮譽(yù)。

第三章 外聘律師的聘用

第八條 律師事務(wù)所及律師的聘用，應(yīng)按照公開(kāi)公正、競(jìng)爭(zhēng)擇優(yōu)的原則，綜合衡量律師事務(wù)所信譽(yù)及實(shí)力、指派律師的專(zhuān)業(yè)能力、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)道德、工作態(tài)度和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，擇優(yōu)聘用。

公司及各分公司、子公司應(yīng)當(dāng)優(yōu)先聘用全國(guó)、省、市優(yōu)秀律師事務(wù)所及律師。

第九條 公司及各分公司、子公司可聘請(qǐng)律師事務(wù)所的專(zhuān)職律師擔(dān)任常年法律顧問(wèn)，協(xié)助處理日常綜合性法律事務(wù)，提供綜合性法律服務(wù);也可聘請(qǐng)律師事務(wù)所的專(zhuān)職律師擔(dān)任專(zhuān)項(xiàng)法律顧問(wèn)，為公司特定項(xiàng)目提供法律服務(wù)。

第十條 擬聘用的律師事務(wù)所或律師一般應(yīng)具備下列基本條件:

(一)團(tuán)隊(duì)專(zhuān)業(yè)背景、服務(wù)質(zhì)量、職業(yè)道德、社會(huì)評(píng)價(jià)、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在同業(yè)具有明顯優(yōu)勢(shì)。

(二)所執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所在本地區(qū)具有一定的規(guī)模和較強(qiáng)的實(shí)力,業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)素質(zhì)高，具有良好的執(zhí)業(yè)形象和執(zhí)業(yè)影響。

(三)近三年無(wú)不良執(zhí)業(yè)記錄，律師事務(wù)所及主要合伙人近三年沒(méi)有遭受過(guò)行政處罰。

(四)已在與本公司具有競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的公司或分支機(jī)構(gòu)擔(dān)任法律顧問(wèn)者，不得聘用作為法律顧問(wèn)。

優(yōu)先入選條件：

(一)近三年曾被評(píng)選為全國(guó)或全省優(yōu)秀律師事務(wù)所的優(yōu)先入選。

(二)熟悉廣電行業(yè)特點(diǎn)，并有較為豐富的為國(guó)有企業(yè)服務(wù)的成功經(jīng)驗(yàn)者優(yōu)先。

第十一條 聘用為常年法律顧問(wèn)的外聘律師應(yīng)承擔(dān)如下工作:

(一)解答公司提出的有關(guān)法律問(wèn)題，為公司的管理和業(yè)務(wù)活動(dòng)提供法律咨詢(xún)，必要時(shí)出具法律意見(jiàn)書(shū)。

(二)為公司建立、健全各種規(guī)章制度提供相關(guān)的意見(jiàn)和建議。

(三)提供與公司運(yùn)營(yíng)和業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的各類(lèi)法律信息。

(四)協(xié)助公司對(duì)職工進(jìn)行普法教育，舉辦與業(yè)務(wù)相關(guān)的法律培訓(xùn)。

(五)對(duì)公司法律事務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)和幫助。

(六)草擬、修改、審查公司各類(lèi)合同、協(xié)議及其他法律文書(shū)。

(七)為公司重大項(xiàng)目建設(shè)提供咨詢(xún)、出具法律意見(jiàn)及準(zhǔn)備相關(guān)法律文件，協(xié)助辦理有關(guān)手續(xù)。

(八)接受公司委托擔(dān)任公司訴訟、仲裁、行政復(fù)議、聽(tīng)證等法律程序的人。

(九)對(duì)于公司競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在報(bào)刊、雜志、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等公共傳播媒體上的任何詆毀、貶低公司的傳播行為，須通過(guò)法律手段予以制止，必要時(shí)通過(guò)起訴等方式挽回?fù)p失。

(十)每半年應(yīng)向公司專(zhuān)題匯報(bào)一次公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出對(duì)策和建議，同時(shí)匯報(bào)有關(guān)訴訟或重大委托事項(xiàng)的情況。

(十一)根據(jù)公司要求，法律顧問(wèn)每周至少一次在公司辦公處所處理相關(guān)的法律事務(wù)。

(十二)辦理公司交辦的其他法律事務(wù)。

第十二條 公司外聘法律顧問(wèn)選定后，公司應(yīng)當(dāng)與律師事務(wù)所簽訂法律顧問(wèn)聘請(qǐng)合同，該合同包括但不限于以下內(nèi)容：

(一) 提供法律服務(wù)的律師事務(wù)所名稱(chēng)、律師姓名、執(zhí)業(yè)證號(hào)。

(二) 工作范圍和主要內(nèi)容、工作時(shí)間、具體工作任務(wù)和要求。

(三) 聘期起止時(shí)間。

(四) 提供服務(wù)或方式。

(五) 收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)價(jià)格及支付方式。

(六) 雙方權(quán)利、義務(wù)。

(七)保守企業(yè)商業(yè)秘密的期限和責(zé)任。

(八) 工作成果的接收和考核。

(九) 違約責(zé)任及爭(zhēng)議解決辦法。

(十) 合同的變更和解除。

(十一)其他需要約定的內(nèi)容。

第十三條 法律顧問(wèn)費(fèi)用應(yīng)采取分期支付的方式。

第十四條 聘請(qǐng)常年法律顧問(wèn)的法律服務(wù)合同實(shí)行一年一簽的原則。

第十五條 法律顧問(wèn)合同期滿(mǎn)或終止前，雙方如有意續(xù)聘，應(yīng)及時(shí)就續(xù)聘條件進(jìn)行磋商，以保證法律服務(wù)的連續(xù)性。法律顧問(wèn)合同因期滿(mǎn)或法律服務(wù)事項(xiàng)完成而終止后，律師事務(wù)所或律師應(yīng)及時(shí)寫(xiě)出總結(jié)報(bào)告。

第十六條 公司外聘律師在工作中接觸了解到的有關(guān)公司生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理和對(duì)外聯(lián)系活動(dòng)中的商業(yè)秘密，負(fù)有保守秘密的義務(wù)，其保密責(zé)任不因法律顧問(wèn)聘請(qǐng)合同的終止而免除。

第十七條 公司外聘律師有下列行為的，應(yīng)及時(shí)向律師事務(wù)所反映并可依法解除法律顧問(wèn)聘請(qǐng)合同，并要求賠償損失。

(一)在法律顧問(wèn)合同有效期內(nèi)擔(dān)任有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的對(duì)方企業(yè)的人。

(二) 在公司與其受聘的其他企業(yè)之間發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)， 對(duì)方參加訴訟或仲裁。

(三)在訴訟或仲裁活動(dòng)中擔(dān)任對(duì)方當(dāng)事人的人。

(四)其他損害企業(yè)合法權(quán)益或違反聘請(qǐng)合同的行為。

第十八條 常年法律顧問(wèn)聘用期滿(mǎn)或?qū)ｍ?xiàng)法律事務(wù)完成后，應(yīng)對(duì)外聘法律顧問(wèn)所提供法律服務(wù)進(jìn)行綜合考核評(píng)價(jià)，并將考核情況報(bào)公司領(lǐng)導(dǎo)及省公司法務(wù)部，評(píng)價(jià)結(jié)果將作為次年是否續(xù)聘的主要依據(jù)。

第十九條 省公司法律事務(wù)部逐步建立律師事務(wù)所備選庫(kù)，將工作業(yè)績(jī)優(yōu)良、執(zhí)業(yè)敬業(yè)的律師事務(wù)所及律師列入律師數(shù)據(jù)庫(kù)。列入備選庫(kù)的律師事務(wù)所及外聘律師在同等條件下優(yōu)先獲聘。

省公司法律事務(wù)部根據(jù)具有公信力的專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)排名及評(píng)價(jià)意見(jiàn)、各律師事務(wù)所及相關(guān)律師的業(yè)績(jī)、經(jīng)驗(yàn)和對(duì)客戶(hù)的服務(wù)態(tài)度及其對(duì)本公司提供法律服務(wù)的考核記錄等因素，綜合考量，制作并隨時(shí)更新律師事務(wù)所備選庫(kù)名單。

第二十條 外聘律師不能勝任常年法律顧問(wèn)或?qū)ｍ?xiàng)委托工作的，應(yīng)及時(shí)要求外聘律師事務(wù)所更換律師。

外聘律師在提供常年法律服務(wù)或?qū)ｍ?xiàng)法律服務(wù)過(guò)程中嚴(yán)重失職或嚴(yán)重侵害公司利益的，應(yīng)及時(shí)報(bào)告公司領(lǐng)導(dǎo)，解除外聘律師事務(wù)所的法律服務(wù)合同直至追究相關(guān)律師事務(wù)所的賠償責(zé)任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機(jī)關(guān)處理。

第四章 附則

第二十一條 各分公司及子公司在外聘律師管理工作中疏于管理或未按照本辦法履行報(bào)告、備案，應(yīng)按照公司有關(guān)規(guī)定給予處罰。給公司造成經(jīng)濟(jì)損失的，還應(yīng)追究相關(guān)責(zé)任人員的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

第二十二條 本規(guī)定之前已聘用律師事務(wù)所及律師的，可按原約定期限繼續(xù)聘用。聘用期滿(mǎn)后，按本規(guī)定重新確定是否續(xù)聘。

第二十三條 本規(guī)定由省公司法律事務(wù)部負(fù)責(zé)解釋。

第二十四條 本規(guī)定自之日起施行。

律師的業(yè)務(wù)的范圍中國(guó)《律師法》第二十五條明確規(guī)定了律師為社會(huì)提供法律服務(wù)的內(nèi)容和范圍：

(一)擔(dān)任法律顧問(wèn);

(二)擔(dān)任訴訟人;

篇（7）

論文摘要隨著社會(huì)民主法治的不斷發(fā)展，借助道德維系的高校傳統(tǒng)師生關(guān)系無(wú)法適應(yīng)高等教育發(fā)展的實(shí)踐需要，并且在構(gòu)建和諧社會(huì)的大環(huán)境中日益暴露出不和諧的因素。文章認(rèn)為教師和學(xué)生只有按照相關(guān)法律，規(guī)范自身行為，才能構(gòu)建適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的和諧的高校師生關(guān)系。

以同志為總書(shū)記的黨中心提出構(gòu)建和諧社會(huì)的總體設(shè)計(jì)，其總的要求是摘要：在構(gòu)建“和諧社會(huì)”大的背景下，高校不僅本身應(yīng)是和諧的，且應(yīng)該為促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)揮其特有的功能。而高校和諧最核心就體現(xiàn)在教育的主體——師生關(guān)系和諧，它也是高校眾多關(guān)系的基礎(chǔ)和核心。

然而，隨著我國(guó)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的劇烈轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)型期的價(jià)值觀多元化使當(dāng)前師生雙方都陷入了惘然、焦慮、尷尬的境地，師生關(guān)系領(lǐng)域同樣面臨“失范”的境地。因?yàn)?，以傳統(tǒng)的“尊敬師長(zhǎng)”“師徒如父子”為主要內(nèi)容的調(diào)整準(zhǔn)則顯然和以“民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、布滿(mǎn)活力、安寧有序、人和自然和諧相處”為總要求的和諧社會(huì)不相符合，于是在現(xiàn)代法治發(fā)展中已經(jīng)趨于崩潰，而新的師生關(guān)系還沒(méi)有成型。

一、高校師生法律關(guān)系的非凡性

隨著我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，師生關(guān)系必然由傳統(tǒng)的道德維系向法律調(diào)整為主轉(zhuǎn)換。但是高校師生法律關(guān)系極為復(fù)雜，有人提出存在合同關(guān)系、消費(fèi)關(guān)系、行政管理關(guān)系、民事法律關(guān)系等。尤其是消費(fèi)關(guān)系觀念極大地影響到高校師生關(guān)系的建立。當(dāng)前我國(guó)實(shí)行的是交費(fèi)上大學(xué)，所以非常輕易導(dǎo)致這樣一種觀念的產(chǎn)生。即學(xué)生出錢(qián)消費(fèi)，學(xué)?；蚶蠋熖峁┓?wù)的類(lèi)似普通的消費(fèi)關(guān)系。既然如此，學(xué)生作為消費(fèi)者就有權(quán)選老師、選課程、有權(quán)不來(lái)上課、有權(quán)要求學(xué)校提供工作機(jī)會(huì)，否則就可以因?yàn)榉?wù)質(zhì)量新問(wèn)題提訟。這種觀念在有些老師中也是存在的，如老師常說(shuō)摘要：學(xué)生交了錢(qián)，他不來(lái)上課是他的權(quán)利，我怎么管呢！

我認(rèn)為，這種把師生關(guān)系看成是消費(fèi)關(guān)系是說(shuō)不通的，也會(huì)極大損害到正常師生關(guān)系的建立。高校師生法律關(guān)系的性質(zhì)還有待大家進(jìn)一步的探究和探索，但是我們可以從總體上看分析出師生法律關(guān)系是極為非凡的。

所以在分析高校師生法律關(guān)系時(shí)，必須明確這種法律關(guān)系主體雙重身分的非凡性。

因此，為了構(gòu)建和諧的高校師生關(guān)系必須理順師生的管理教育法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。

二、相互尊重，維護(hù)師生民事法律關(guān)系的和諧

民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系一個(gè)顯著區(qū)別是民事法律關(guān)系主體之間地位是平等的，意志上是自由的。現(xiàn)代高校師生關(guān)系的轉(zhuǎn)變首先要求在思想上應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念。我國(guó)先前傳統(tǒng)的師生關(guān)系理念但隨著改革開(kāi)放的不斷深入及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，這種傳統(tǒng)的觀念呈現(xiàn)出一種非理性和非科學(xué)的色彩，輕易導(dǎo)致師生均有“師重生輕”的意識(shí)，學(xué)校和教師漠視和剝奪學(xué)生權(quán)利、貶損學(xué)生人格，而學(xué)生自甘歧視，不敢抗?fàn)?；?qiáng)調(diào)高校師生民事法律關(guān)系的和諧，關(guān)鍵是要在法律原則的統(tǒng)領(lǐng)下，建立和維護(hù)師生關(guān)系的一種權(quán)利義務(wù)相互一致的平等關(guān)系，雙方的人格獨(dú)立、定位明確。因此，學(xué)校和教師應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待學(xué)生，尊重對(duì)方人格；學(xué)生也必須正當(dāng)行使自身權(quán)利，尊師重教，同時(shí)要摒棄弱者觀念，強(qiáng)化主體意識(shí)，敢于抗?fàn)庍`法行為，維護(hù)自身的合法權(quán)益。所以在我國(guó)法治化進(jìn)程中，新型的師生法律關(guān)系應(yīng)該具有平等的法律色彩。

三、管理教育法律關(guān)系要堅(jiān)持“依法”原則，促進(jìn)師生和諧

在我國(guó)自古以來(lái)就存在的“師道尊嚴(yán)”，“一日為師，終身為父”的道德觀念，使得師生關(guān)系極為不平等。教師高高在上，對(duì)學(xué)生隨意指使，對(duì)學(xué)生權(quán)利隨意踐踏。學(xué)生及家長(zhǎng)從自身利益考慮，不敢得罪教師，使得這種違法現(xiàn)象在我國(guó)教育領(lǐng)域長(zhǎng)期存在。勿庸置疑，師生關(guān)系存在管理和被管理的一面，且就是這種管理或教育法律關(guān)系往往成為打破師生和諧關(guān)系的罪魁禍?zhǔn)?。因此我們必須?duì)師生的管理關(guān)系進(jìn)行重新的分析。

（一）學(xué)?；蚪處煿芾頇?quán)利來(lái)自法律法規(guī)的授權(quán)

高校師生的管理法律關(guān)系類(lèi)似和行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系主要是指行政主體在行使公權(quán)力進(jìn)行管理過(guò)程中所形成的一種法律關(guān)系，這種法律關(guān)系有一個(gè)最大的特征是主體雙方處于一種不平等地位。我們知道，高校不是一般意義上的行政法律關(guān)系主體，不具有行政管理權(quán)，但是高校為了正常的教育教學(xué)，維護(hù)正常的和諧關(guān)系，的確具有對(duì)學(xué)生管理的需要。所以為了便于教育教學(xué)管理，《教育法》、《高等教育法》《教師法》等法律明確將行政機(jī)關(guān)的部分教育行政管理職權(quán)授權(quán)給學(xué)校，非凡是高等學(xué)校。如根據(jù)教育部的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，高校對(duì)違法、違紀(jì)學(xué)生可以進(jìn)行紀(jì)律處分，其中最嚴(yán)重的可以開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍，這種開(kāi)除學(xué)籍的行為就是取消了學(xué)生接受教育的權(quán)利，實(shí)為行政處罰的行為；另外高校還有授予學(xué)位的權(quán)利。

（二）法律法規(guī)賦予學(xué)?；蚪處熞婪ü芾淼臋?quán)利必須依法行使

法律法規(guī)授權(quán)學(xué)校和教師對(duì)學(xué)生的管理權(quán)利，目的是為了教育教學(xué)的順利進(jìn)行。所以一切管理，或者說(shuō)對(duì)學(xué)生權(quán)利的剝奪和限制都必須建立在維護(hù)學(xué)生利益的正當(dāng)目的上。這點(diǎn)是建立和維護(hù)高校師生和諧關(guān)系的核心。所以授權(quán)本身并不會(huì)必然導(dǎo)致學(xué)生權(quán)利侵害。如高校對(duì)學(xué)生退學(xué)的處理，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第27條規(guī)定摘要：“超過(guò)學(xué)校規(guī)定期限未注冊(cè)的應(yīng)予退學(xué)?！钡?0條規(guī)定摘要：“未按學(xué)校規(guī)定繳納學(xué)費(fèi)或其它不符合注冊(cè)條件的不予注冊(cè)，家庭困難的可申請(qǐng)貸款或其他資助辦理有關(guān)手續(xù)后注冊(cè)。”那么對(duì)沒(méi)有按時(shí)交費(fèi)的學(xué)生該不該退學(xué)呢？高校也應(yīng)該遵循行政法的比例原則，否則就有可能引發(fā)學(xué)校的不穩(wěn)定因素。如在2005年9月以前高校對(duì)大學(xué)生同居或結(jié)婚行為采取的勸其退學(xué)或開(kāi)除處理明顯違反了我國(guó)《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。即使要對(duì)學(xué)生不當(dāng)行為處理，也應(yīng)該遵循法定的程序，保障學(xué)生正當(dāng)?shù)臋?quán)利，這樣才能維護(hù)師生關(guān)系的和諧，促進(jìn)學(xué)校的和諧。

（三）完善學(xué)生權(quán)利救濟(jì)途徑

篇（8）

一、法律援助進(jìn)監(jiān)所的意義

監(jiān)獄、勞教所是對(duì)服刑和勞教人員實(shí)施教育改造的場(chǎng)所，要在嚴(yán)格執(zhí)法的同時(shí)，切實(shí)維護(hù)和保障服刑和勞教人員的合法權(quán)益，做到執(zhí)法和維權(quán)并舉。法律援助進(jìn)監(jiān)所，是法律援助機(jī)構(gòu)和監(jiān)獄、勞教所組織法律援助工作人員、社會(huì)律師和監(jiān)所管教人員，共同為監(jiān)所服刑和勞教人員這一特殊群體，尤其是其中困難者提供有針對(duì)性的無(wú)償法律服務(wù)。法律援助進(jìn)監(jiān)所不僅是法律援助工作面向更廣泛的困難群體的拓展，同時(shí)也是依靠社會(huì)力量，協(xié)助監(jiān)所進(jìn)一步提高監(jiān)所教育改造效果，加強(qiáng)監(jiān)所教育改造法制化、科學(xué)化、社會(huì)化工作，促進(jìn)監(jiān)所安全、穩(wěn)定的重要措施。

二、監(jiān)所法律援助的原則

依法維護(hù)服刑、勞教人員合法權(quán)益和提高教育改造質(zhì)量相結(jié)合的原則。監(jiān)所法律援助工作必須根據(jù)監(jiān)所的實(shí)際，以促進(jìn)監(jiān)所穩(wěn)定為核心，以有利于服刑和勞教人員的教育改造為原則，結(jié)合實(shí)際，因地制宜地開(kāi)展。

開(kāi)展法律咨詢(xún)與辦理援助案件相結(jié)合的原則。一方面要為服刑和勞教人員提供及時(shí)、準(zhǔn)確的法律咨詢(xún)，以利于他們安心教育改造；另一方面為符合條件的服刑和勞教人員提供優(yōu)質(zhì)的法律援助，維護(hù)他們的合法權(quán)益。

就近屬地服務(wù)和原籍地配合的原則。在杭州的省屬監(jiān)所的援助工作由省法律援助中心負(fù)責(zé)；不在杭州的省屬監(jiān)所的該項(xiàng)工作由所在地的市法律援助中心負(fù)責(zé)；市屬監(jiān)所的援助工作由所在地的市法律援助中心負(fù)責(zé)，必要時(shí)可以與服刑和勞教人員權(quán)益保障有聯(lián)系的原籍地法律援助中心配合。

定期和不定期服務(wù)相結(jié)合的原則。法律援助進(jìn)監(jiān)所根據(jù)需要，每年安排一至二次的集中服務(wù)，也可多安排幾次，由監(jiān)所根據(jù)需要向所在地法律援助中心提出。法律援助中心應(yīng)積極主動(dòng)配合，組織力量開(kāi)展法律援助。也可以安排監(jiān)所與律師事務(wù)所掛鉤，定期上門(mén)提供法律服務(wù)。

援助律師與監(jiān)所干警相互配合的原則。對(duì)于日常一般性的法律問(wèn)題，由具有一定法律專(zhuān)門(mén)知識(shí)的監(jiān)所干警或法律援助聯(lián)絡(luò)員提供服務(wù)；對(duì)少數(shù)服刑和勞教人員反映的問(wèn)題比較尖銳，需要律師參與解決的，由監(jiān)所法律援助工作站與法律援助中心聯(lián)系，法律援助中心應(yīng)當(dāng)指派律師辦理。對(duì)一些重大疑難問(wèn)題，可以組織專(zhuān)門(mén)小組進(jìn)行討論研究，集中力量解決。

無(wú)償服務(wù)與適當(dāng)補(bǔ)貼相結(jié)合的原則。監(jiān)所法律援助工作以無(wú)償服務(wù)為原則。辦理法律援助案件按照省財(cái)政廳文件給予相應(yīng)的補(bǔ)貼，律師到監(jiān)所提供法律咨詢(xún)服務(wù)應(yīng)當(dāng)給予交通補(bǔ)貼。

三、監(jiān)所法律援助的對(duì)象、范圍和形式

援助對(duì)象：解答法律咨詢(xún)適用一般的服刑和勞教人員，給予法律援助適用經(jīng)濟(jì)困難的服刑和勞教人員。

援助范圍：主要包括離婚、子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確定、遺產(chǎn)繼承、財(cái)產(chǎn)分割、家庭宅基地與土地征用爭(zhēng)議、房屋拆遷糾紛、服刑期間又犯罪、服刑之前未決罪等事項(xiàng)。各地也可以根據(jù)實(shí)際情況確定援助的范圍。

主要形式：法律咨詢(xún)、、刑事辯護(hù)等無(wú)償法律服務(wù)。

四、監(jiān)所法律援助工作站的設(shè)立

監(jiān)所本著自愿、積極、穩(wěn)妥的原則，根據(jù)實(shí)際需要設(shè)立法律援助工作站。工作站的設(shè)立，省屬監(jiān)所分別經(jīng)省監(jiān)獄管理局、省勞教局同意后，按照就近屬地原則，向省廳和所在地司法局報(bào)告，經(jīng)審核同意后給予批準(zhǔn)建立。市屬監(jiān)所向所在市司法局提出，由市司法局負(fù)責(zé)審核并發(fā)文。機(jī)構(gòu)名稱(chēng)統(tǒng)一為浙江省××監(jiān)獄（勞教所、少管所）法律援助工作站或××市法律援助中心××監(jiān)獄（勞教所）法律援助工作站。法律援助工作站一般設(shè)在監(jiān)所教育科或法制科。監(jiān)所法律援助工作站人員由負(fù)責(zé)教育改造和具有法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)的干警組成；各分監(jiān)區(qū)可以設(shè)立聯(lián)絡(luò)員，負(fù)責(zé)分監(jiān)區(qū)的法律援助聯(lián)絡(luò)工作。

五、組織實(shí)施監(jiān)所法律援助工作的職責(zé)

（一）省、市、縣法律援助中心的職責(zé)

1．定期組織律師和法律專(zhuān)業(yè)人員上門(mén)為服刑人員和勞教人員提供法律咨詢(xún)等服務(wù)；

2．審查監(jiān)所申請(qǐng)法律援助的對(duì)象、范圍是否符合條件，對(duì)符合條件作出同意提供法律援助的書(shū)面決定；決定法律援助的形式和程序。

3．負(fù)責(zé)與外省、市、縣法律援助機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，加強(qiáng)與相關(guān)部門(mén)的協(xié)作和配合，爭(zhēng)取社會(huì)各界對(duì)法律援助進(jìn)監(jiān)所工作的支持。

負(fù)責(zé)對(duì)監(jiān)所法律援助人員的集中培訓(xùn)；指導(dǎo)、監(jiān)督、管理法律援助進(jìn)監(jiān)所的有關(guān)業(yè)務(wù)工作。

加強(qiáng)與監(jiān)獄、勞教兩局的聯(lián)系與合作，配合兩局對(duì)監(jiān)所開(kāi)展法律援助工作進(jìn)行調(diào)查研究，及時(shí)總結(jié)和推廣監(jiān)所開(kāi)展法律援助工作的經(jīng)驗(yàn)。

（二）監(jiān)獄、勞教兩局的工作職責(zé)

1．為各監(jiān)所開(kāi)展法律援助工作提供組織保證，負(fù)責(zé)指導(dǎo)和監(jiān)督監(jiān)所法律援助工作站設(shè)立的有關(guān)事項(xiàng)。

2．組織、協(xié)調(diào)監(jiān)所開(kāi)展法律援助工作有關(guān)事項(xiàng)，并進(jìn)行監(jiān)督檢查和總結(jié)交流。

3．加強(qiáng)與省、市法律援助機(jī)構(gòu)的聯(lián)系與合作，努力為監(jiān)所開(kāi)展法律援助工作創(chuàng)造外部環(huán)境。

（三）監(jiān)所法律援助工作站的職責(zé)

1．制定年度監(jiān)所法律援助工作計(jì)劃，總結(jié)上報(bào)年度開(kāi)展法律援助工作的有關(guān)情況。

2．負(fù)責(zé)收集整理服刑、勞教人員的有關(guān)法律問(wèn)題，集中報(bào)送所在地法律援助中心，定期組織和協(xié)調(diào)開(kāi)展法律咨詢(xún)活動(dòng)。

3．接受服刑、勞教人員的法律援助申請(qǐng)，初步審查申請(qǐng)人是否符合法律援助條件，將申請(qǐng)材料送法律援助機(jī)構(gòu)，并將援助機(jī)構(gòu)是否予以法律援助的書(shū)面決定告知申請(qǐng)人。

4．加強(qiáng)與所在地法律援助中心的聯(lián)系溝通，并負(fù)責(zé)處理法律援助常規(guī)性的工作。

篇（9）

侵權(quán)和合同是輸油站上與法律聯(lián)系最為緊密的兩種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。針對(duì)現(xiàn)狀，筆者僅從理論與實(shí)踐兩方面出發(fā)，與諸位做一些粗略的探討。

一、侵權(quán)

什么是侵權(quán)？通俗地講，是對(duì)他人合法權(quán)益（人身與財(cái)產(chǎn)）的一種侵犯和損害，而依法應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任的行為。我國(guó)《民法通則》第106條第2、3款規(guī)定：公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這是《民法通則》對(duì)侵權(quán)行為的抽象性規(guī)定，一般意義上的侵權(quán)行為，必須具備四個(gè)法律要件：1、行為具有違法性。2、有損害事實(shí)的存在。3、存在因果關(guān)系。4、行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。法院在審理侵權(quán)案件的時(shí)候，判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，就是嚴(yán)格以上述四點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)的。結(jié)合實(shí)際情況，作為我們輸油企業(yè)，很多時(shí)候已經(jīng)不構(gòu)成一般侵權(quán)行為，而是特殊侵權(quán)行為。下面分別從污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為、雇傭活動(dòng)或雇傭關(guān)系中的侵權(quán)行為、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)行為、地面施工致人損害的侵權(quán)行為以及道路交通事故致人損害的侵權(quán)行為五個(gè)方面逐一介紹：

（一）污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為

針對(duì)輸油管道來(lái)講，主要是指因某種原因致使原油泄漏而發(fā)生環(huán)境污染致人損害的行為。環(huán)境是指影響人類(lèi)生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過(guò)人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、大地、礦藏、森林、草原、野生動(dòng)物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。

污染環(huán)境致人損害適用的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，也就是說(shuō)，無(wú)論致害人主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)，只要具備三點(diǎn)：存在污染環(huán)境的行為，存在環(huán)境污染造成的損害事實(shí)，污染行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系，那么侵權(quán)成立，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。值得注意的是，對(duì)于污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為，我國(guó)法律規(guī)定了三種免責(zé)事由：其一，完全由于不可抗拒的自然災(zāi)害，并經(jīng)及時(shí)采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的；其二，污染損害是由受害人自己的過(guò)錯(cuò)造成的；其三，污染損害是由第三人的過(guò)錯(cuò)造成的。當(dāng)然，這關(guān)系到一個(gè)舉證質(zhì)證的問(wèn)題，這里不再贅述。

（二）雇傭活動(dòng)或雇傭關(guān)系中的侵權(quán)行為

輸油站上，基于工作的需要，不可避免的需要臨時(shí)用工，雇傭到一些人，譬如農(nóng)民巡線(xiàn)工、食堂工作人員、保安門(mén)衛(wèi)等等，他們就屬于雇傭工人，雇傭工人損害他人，或者被人損害，而發(fā)生的法律關(guān)系，就是這里需要分析的問(wèn)題。

雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即由輸油站來(lái)買(mǎi)單。關(guān)鍵在于如何理解“從事雇傭活動(dòng)”，它是指從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或其它勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動(dòng)。這里有一個(gè)例外規(guī)定，如果雇員是因故意或者重大過(guò)失致人損害的應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。值得注意一點(diǎn)，如果雇員從事雇傭活動(dòng)中受到傷害系雇傭關(guān)系以外第三人造成，那么賠償權(quán)利人享有選擇權(quán)，既可以向雇主主張權(quán)利，也可以向第三人主張權(quán)利，雇主承擔(dān)責(zé)任后，可依法向第三人追償。

（三）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)行為

《民法通則》第123條規(guī)定：從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高度運(yùn)輸工具等對(duì)周?chē)h(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。我們定義高度危險(xiǎn)性作業(yè)，是一種在現(xiàn)有的技術(shù)水平、設(shè)備條件下，即使作業(yè)者已盡小心謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，仍然難以避免給他人的人身、財(cái)產(chǎn)造成損失的危險(xiǎn)性作業(yè)?？梢钥吹?，輸油戰(zhàn)線(xiàn)上的管道輸油作業(yè)完全符合高度危險(xiǎn)作業(yè)的情況。并且在免除責(zé)任的時(shí)候，立法只規(guī)定了一種情形，即受害人故意。立法這樣規(guī)定，是因?yàn)楦叨任ｋU(xiǎn)作業(yè)本身行業(yè)的特殊性，一方面可以加強(qiáng)作業(yè)者的責(zé)任心和提高改進(jìn)技術(shù)安全的積極性，另一方面可以在科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)導(dǎo)致的危險(xiǎn)因素增加的情況下加強(qiáng)對(duì)社會(huì)大眾的保護(hù)。

（四）地面施工致人損害的侵權(quán)行為

在公共場(chǎng)所、道旁或通道上施工，對(duì)在此地的人會(huì)造成一定的危險(xiǎn)，如果施工人不進(jìn)行特別的標(biāo)志提醒，往往會(huì)使通行人遭受傷害，因此，法律明確規(guī)定施工人未盡警示義務(wù)，造成他人損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這里要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)，一是設(shè)置明顯標(biāo)志，履行警示義務(wù)；一是采取必要的安全防范措施。這是對(duì)他人負(fù)責(zé)，同時(shí)是對(duì)自己負(fù)責(zé)。結(jié)合輸油站實(shí)際，主要是外管道施工過(guò)程中應(yīng)該注意的問(wèn)題。譬如挖坑、修繕安裝地下設(shè)施時(shí)，務(wù)必做好示警工作，豎立諸如“水深危險(xiǎn)”、“路面施工，行人注意”的警示牌，盡量減輕自身的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，避免安全事故的發(fā)生。

（五）道路交通事故致人損害的侵權(quán)行為

據(jù)了解，輸油站上都配有公用車(chē)輛，擔(dān)負(fù)著食堂買(mǎi)菜，施工運(yùn)輸，出差公干等各項(xiàng)工作和任務(wù)。作為輸油站上的司機(jī)同志，我們必須對(duì)交通事故的處理有一個(gè)整體的認(rèn)識(shí)和了解。通常地講，發(fā)生交通事故之后，首要任務(wù)是搶救傷員，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，同時(shí)向當(dāng)?shù)亟痪块T(mén)報(bào)案，投保車(chē)輛還需要向保險(xiǎn)公司報(bào)案。如果事故損失輕微，且事故責(zé)任比較清楚，也可以選擇當(dāng)事人雙方自行協(xié)商解決問(wèn)題。交警接到報(bào)案之后，會(huì)在一定期限內(nèi)，根據(jù)當(dāng)事人雙方的主體資格，主要是有無(wú)駕駛證、行駛證，以及有無(wú)違章駕駛，車(chē)況車(chē)貌情況，并結(jié)合事故現(xiàn)場(chǎng)的勘察報(bào)告，劃分雙方責(zé)任比例，制定《交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)》，送達(dá)雙方簽字生效。注意一點(diǎn)的是，我國(guó)實(shí)行的是司法最終裁判制度，如果對(duì)交警部門(mén)出具的《交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)》不滿(mǎn)，仍然可以不簽字，而向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?，尋求司法救?jì)。

此外，附帶說(shuō)明一下目前糾紛處理的幾種主要方式：和解、調(diào)解、訴訟。和解是最簡(jiǎn)單、最效率的一種解決辦法，具體是指當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，達(dá)成共識(shí)，自愿處分自己權(quán)利的一種糾紛處理方式。和解不成，就可以調(diào)解，調(diào)解有法院調(diào)解和民間調(diào)解，這里主要指民間調(diào)解，它的不同在于由第三方出面協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方，這里的第三方可以是政府機(jī)關(guān)，也可以是有聲望的個(gè)人，也可以雙方自行選定。訴訟，就是司法最終裁決了。在如何處理方面，不僅僅要做到知己知彼，而且還需要考慮到訴訟成本、效率成本的問(wèn)題，因?yàn)樵V訟畢竟是下下之策，勞民傷財(cái)。

二、合同

合同，又稱(chēng)契約，協(xié)議。

合同的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，問(wèn)題千奇百怪。合同的訂立與履行，合同的變更與解除，合同的有效與無(wú)效，合同的違約賠償、定金罰則以及締約過(guò)失責(zé)任，每一個(gè)環(huán)節(jié)都充斥著矛盾與對(duì)抗。此外，《合同法》分則部分對(duì)各種具體合同又有特別的規(guī)定，譬如：買(mǎi)賣(mài)合同、借款合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、保管合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同等等。

篇（10）

企業(yè)法律事務(wù)管理已經(jīng)被納入企業(yè)管理的重要環(huán)節(jié)之中，而企業(yè)的法律事務(wù)管理對(duì)企業(yè)未來(lái)的發(fā)展是具有一定重要性意義的，因此企業(yè)在管理工作中也十分重視法律事務(wù)管理，由于法律事務(wù)管理在實(shí)施過(guò)程中存在一定問(wèn)題導(dǎo)致企業(yè)發(fā)展受限，因此提高企業(yè)法律事務(wù)管理是目前的當(dāng)務(wù)之急。

一、法律事務(wù)管理對(duì)企業(yè)發(fā)展的重要性分析

1.法律可以調(diào)整企業(yè)發(fā)展的全過(guò)程

企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中一定會(huì)涉及到法律問(wèn)題，例如在成立階段、投資階段、市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)階段以及財(cái)務(wù)管理方面都會(huì)觸碰到法律事項(xiàng)，如果管理不當(dāng)隨時(shí)都有觸碰法律的風(fēng)險(xiǎn)，法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生很有可能會(huì)影響到企業(yè)的財(cái)產(chǎn)以及信譽(yù)方面的損失。在日漸激烈的市場(chǎng)中，企業(yè)的信譽(yù)對(duì)其今后的長(zhǎng)期發(fā)展十分重要，因此企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中需要十分重視法律問(wèn)題，避免因?yàn)楣芾聿划?dāng)而造成的法律損失。

2.尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制性特點(diǎn)

現(xiàn)在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期，企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)展就必須要尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律。法制經(jīng)濟(jì)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一大特征。無(wú)論是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體還是國(guó)家有關(guān)職能部門(mén)都需要在法律的授權(quán)下進(jìn)行一些市場(chǎng)活動(dòng)，但這比不是否認(rèn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的開(kāi)放性和自由性。因此，在參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中，提升國(guó)內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律意識(shí)十分必要，是增強(qiáng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的重要因素。

二、企業(yè)法律事務(wù)管理存在的問(wèn)題

1.管理機(jī)構(gòu)不健全，職能相對(duì)弱化

我國(guó)企業(yè)中很多都沒(méi)有建立相應(yīng)的綜合性法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，而且有些企業(yè)中對(duì)于法律事務(wù)的管理都是分派給業(yè)務(wù)部門(mén)或者下屬部門(mén)分頭管理，并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律事務(wù)管理部門(mén)。對(duì)于企業(yè)的法律事務(wù)管理的有關(guān)制度和規(guī)定并沒(méi)有完善或者尚未形成長(zhǎng)效的工作機(jī)制，因此企業(yè)法律事務(wù)管理的職能總體較弱，對(duì)依法維護(hù)企業(yè)有關(guān)利益的意識(shí)較差，對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避能力也很差。這種現(xiàn)狀將會(huì)影響企業(yè)的正常運(yùn)行，使得企業(yè)處于不利的法律地位。

2.法律工作人員的素質(zhì)較低

企業(yè)法律事務(wù)管理的工作是一門(mén)專(zhuān)業(yè)性極強(qiáng)的崗位，管理人員的素質(zhì)直接影響了管理水平的高低。但是由于法律事務(wù)管理目前在企業(yè)中并沒(méi)有收到過(guò)多的重視，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層還沒(méi)有意識(shí)到法律事務(wù)有關(guān)工作對(duì)企業(yè)產(chǎn)生的影響，在崗位人員安排上比較隨意，很少會(huì)有專(zhuān)業(yè)人士從事這個(gè)崗位，而更多的是找內(nèi)部員工進(jìn)行兼職。而兼職人員管理法律事務(wù)就會(huì)出現(xiàn)業(yè)務(wù)能力較差的現(xiàn)象，而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的現(xiàn)在，企業(yè)法律事務(wù)管理效果不提升、服務(wù)質(zhì)量不到位將會(huì)嚴(yán)重阻礙企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。目前的情況對(duì)企業(yè)而言不僅沒(méi)有節(jié)約人員成本，反而會(huì)造成相反的效果出現(xiàn)。

3.企業(yè)法律事務(wù)管理的有關(guān)價(jià)值沒(méi)有體現(xiàn)

現(xiàn)代管理體制中，法律事務(wù)的管理不僅僅體現(xiàn)在于法律有關(guān)的事務(wù)管理上，還關(guān)系到企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理的重要資源。但是在多數(shù)企業(yè)中并沒(méi)有真正認(rèn)識(shí)到法律事務(wù)管理的價(jià)值，因此在實(shí)際工作環(huán)節(jié)中并沒(méi)有提供給法律事務(wù)管理發(fā)揮其真實(shí)價(jià)值的平臺(tái)。法律事務(wù)管理對(duì)于企業(yè)在發(fā)展中能夠給出相應(yīng)的參考和依據(jù)，保障企業(yè)在交易過(guò)程中維護(hù)自身利益，避免造成不必要的損失。

三、完善企業(yè)法律事務(wù)管理的措施

1.對(duì)企業(yè)法律事務(wù)管理形成正確的認(rèn)識(shí)

無(wú)論是什么形式的法律管理都需要企業(yè)能夠給予一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，而這種認(rèn)識(shí)主要包含有3個(gè)方面：一是領(lǐng)導(dǎo)層需要加強(qiáng)自身對(duì)于法律事務(wù)管理的正確認(rèn)識(shí)，因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)的思想觀念影響著整個(gè)企業(yè)發(fā)展的方向以及工作重心的轉(zhuǎn)移。二是需要提升整個(gè)企業(yè)人員的法律意識(shí)，員工是企業(yè)正常運(yùn)行中的重要部分，因此需要加強(qiáng)整體員工的有關(guān)意識(shí)，才能有效的改善整個(gè)企業(yè)在這方面的意識(shí)，可以通過(guò)一些培訓(xùn)內(nèi)容加強(qiáng)人員與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有關(guān)法律的知識(shí)普及。三是完善企業(yè)制度的制定，現(xiàn)代企業(yè)制度的制定是在企業(yè)內(nèi)部推行有關(guān)法律事務(wù)管理理念的前提。加強(qiáng)企業(yè)管理的經(jīng)營(yíng)機(jī)制，逐漸完善企業(yè)管理制度，從而推進(jìn)企業(yè)法律事務(wù)管理工作是順利進(jìn)行，確保企業(yè)持久穩(wěn)定的發(fā)展。

2.選擇適合企業(yè)發(fā)展的法律事務(wù)管理機(jī)構(gòu)

我國(guó)企業(yè)在法律事務(wù)管理中存在的一個(gè)顯著的問(wèn)題就是缺乏相應(yīng)的法律事務(wù)管理機(jī)構(gòu)，因此很多企業(yè)在完善企業(yè)法律事務(wù)管理工作中往往會(huì)采用聘請(qǐng)一些兼職的法律顧問(wèn)，由于這些兼職人員對(duì)企業(yè)的發(fā)展和具體情況了解的不夠清楚，而且往往是在企業(yè)遇到問(wèn)題之后才會(huì)被任命導(dǎo)致管理工作整體水平的下降。為了改善這種情況必須要建立一個(gè)體系比較完善而且符合企業(yè)發(fā)展的法律事務(wù)管理機(jī)構(gòu)，確保企業(yè)發(fā)展過(guò)程中法律有關(guān)事務(wù)的秩序進(jìn)行。

3.嚴(yán)格控制企業(yè)法律事務(wù)管理人員的素質(zhì)

企業(yè)法律事務(wù)管理工作是一項(xiàng)專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的綜合性工作，這項(xiàng)工作對(duì)于管理人員個(gè)人的綜合素質(zhì)和專(zhuān)業(yè)水平要求很高，為了保障企業(yè)法律事務(wù)管理工作質(zhì)量的提升首先必須保證法律事務(wù)管理人員的素質(zhì)。企業(yè)的法律有關(guān)工作者不僅僅需要掌握一定的法律知識(shí)，同時(shí)還需要具備有關(guān)的商貿(mào)知識(shí)、管理知識(shí)以及在企業(yè)對(duì)外交涉中明白自己所處的角色，如何極大的保障企業(yè)的根本利益。對(duì)于人員素質(zhì)的控制首先在選拔條件上進(jìn)行嚴(yán)格的把控，其次就是在工作中加強(qiáng)各方面技能知識(shí)的培訓(xùn)，使得人員能夠更好的為企業(yè)發(fā)展效力。

四、總結(jié)

企業(yè)法律事務(wù)管理工作是現(xiàn)代企業(yè)在發(fā)展中不容忽視的環(huán)節(jié)，有效提升企業(yè)法律事務(wù)管理能力的前提就是要認(rèn)清法律事務(wù)管理在企業(yè)中遇到的一些問(wèn)題以及限制管理水平提升的阻礙因素，只有找出阻礙原因才能對(duì)癥下藥，解決問(wèn)題。