序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政法規(guī)的解釋范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

結(jié)石性膽囊炎是指膽囊或者膽囊頸部產(chǎn)生結(jié)石的一種膽道疾病，在膽道系統(tǒng)病變中發(fā)病率較高，其臨床表現(xiàn)和癥狀與結(jié)石的大小、位置、感染以及梗阻部位與程度息息相關(guān)。目前臨床對于多發(fā)結(jié)石性膽囊炎主要通過手開腹手術(shù)以及腹腔鏡手術(shù)進(jìn)行膽囊切除術(shù)，隨著腹腔鏡技術(shù)的不斷發(fā)展，在治療結(jié)石性膽囊炎方面已逐漸取代開腹手術(shù)方式[1-2]。雖然現(xiàn)階段對于多發(fā)結(jié)石性膽囊炎的手術(shù)治療取得了不錯的臨床療效，但依然存在一定的風(fēng)險，一些非常規(guī)的并發(fā)癥，如梗阻性膽管炎，膽源性胰腺炎等對患者的預(yù)后產(chǎn)生了嚴(yán)重的威脅[3]。因此本研究對我院2011年2月~2012年2月收治的14例采用腹腔鏡手術(shù)治療的多發(fā)結(jié)石性膽囊炎并出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥的患者的臨床資料進(jìn)行回顧性分析，以探討其產(chǎn)生的原因和防治方法，具有十分重要的意義，現(xiàn)報道如下。

1 資料與方法

1.1 臨床資料我院于2011年2月~2012年2月對78例多發(fā)結(jié)石性膽囊炎患者進(jìn)行腹腔鏡膽囊切除術(shù)治療，術(shù)后64患者出現(xiàn)消化不良等輕微癥狀，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后緩解，術(shù)后恢復(fù)良好；14例患者出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥，并以此作為研究對象，其中男性8例，女性6例，患者平均年齡為（45.7±6.8）歲，膽管下端繼發(fā)結(jié)石8例、梗阻性膽管炎4例、胰腺炎2例，所有病例均作MRCP檢查證實?；颊咂渌R床基本資料經(jīng)統(tǒng)計學(xué)比較無顯著性差異（P>0.05）。

1.2 方法所有患者去頭高足底的左側(cè)傾斜位，采用氣管插管靜脈復(fù)合麻醉。行常規(guī)四孔法進(jìn)行膽囊切除，患者CO2氣腹壓力控制在10~13mmHg，患者根據(jù)術(shù)后情況決定是否留置腹腔引流管。

2 結(jié)果

2.1 患者并發(fā)癥發(fā)生原因分析 78例多發(fā)結(jié)石性膽囊炎患者進(jìn)行腹腔鏡膽囊切除術(shù)治療，術(shù)后64患者出現(xiàn)消化不良等輕微癥狀，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后緩解，術(shù)后恢復(fù)良好；14例患者出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥，其中膽管下端繼發(fā)結(jié)石8例，主要因為術(shù)前膽囊內(nèi)結(jié)石通過膽囊管排入膽總管，術(shù)中過度牽扯膽囊致結(jié)石推擠入膽總管，結(jié)石進(jìn)入膽總管下端后并未導(dǎo)致膽總管梗阻。梗阻性膽管炎4例，主要由于夜間迷走神經(jīng)興奮致oddi括約肌關(guān)閉，術(shù)后流入膽總管的膽汁增多，將膽總管內(nèi)結(jié)石進(jìn)一步推擠致結(jié)石嵌頓于膽總管壺腹和十二指腸，從而形成急性梗阻性膽管炎，如處理不及時，進(jìn)而形成急性梗阻性化膿性膽管炎（AOSC）。胰腺炎2例，其發(fā)病機(jī)制由于膽總管內(nèi)繼發(fā)結(jié)石，因神經(jīng)及膽汁動力學(xué)因素使結(jié)石停留在膽總管壺腹或嵌頓于十二指腸，如胰管與膽總管匯合共同開口于十二指腸，導(dǎo)致胰管梗阻，加之膽汁對胰酶的激活，可加重胰管梗阻，從而形成胰腺炎。

2.2 患者并發(fā)癥的治療方法對于膽總管繼發(fā)結(jié)石4例在術(shù)后住院期間形成梗阻性膽管炎，采取EST取石，鼻膽管引流，另4例則在出院后在2月內(nèi)因腹痛或復(fù)查發(fā)現(xiàn)結(jié)石后行EST取石，鼻膽管引流；4例膽管下端繼發(fā)結(jié)石并發(fā)梗阻性膽管炎患者也給予EST取石、鼻膽管引流術(shù)；12例患者均予以抗炎、解痙、利膽、支持對癥治療，2例胰腺炎患者，其中1例水腫型予以EST取石，鼻膽管引流，持續(xù)胃腸減壓，B超定位腹腔穿刺圍導(dǎo)管引流；另1例在TVLC術(shù)后住院期間并發(fā)急性出血性壞死胰腺炎，則予以開腹手術(shù)，采取胃造瘺、空腸造瘺、膽總管切開取石、"T"管造瘺、壞死胰腺組織清除、腹腔引流術(shù)，術(shù)后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持對癥治療，6個月后因第二次手術(shù)并發(fā)假性胰腺囊腫第三次予以開腹囊腫開放、囊腫空腸內(nèi)引流術(shù)，術(shù)后恢復(fù)良好，見表1。

3討論

近年來隨著腹腔鏡膽囊切除術(shù)技術(shù)的不斷發(fā)展以及儀器設(shè)備的改進(jìn)，腹腔鏡膽囊切除術(shù)已成為治療多發(fā)結(jié)石性膽囊炎的主要手段，并且取得了良好的臨床療效，但是患者由于手術(shù)過程中膽道的損傷、感染以及結(jié)石的殘留或者一些生理性的代償擴(kuò)張癥狀等原因，會出現(xiàn)各種臨床癥狀。其中發(fā)生最為普遍的為代償性擴(kuò)張所導(dǎo)致的消化不良、腹瀉、納差等不適癥狀，這些癥狀往往較輕，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后都能夠很快恢復(fù)，但是往往患者會出現(xiàn)一些較為嚴(yán)重的非常規(guī)并發(fā)癥，近一年來，我院收治的患者中出現(xiàn)了膽總管繼發(fā)結(jié)石、梗阻性膽管炎、胰腺炎非常規(guī)并發(fā)癥的發(fā)生呈上升趨勢，為盡可能防止非常規(guī)并發(fā)癥的發(fā)生，最大程度讓老百姓因并發(fā)癥的發(fā)生所造成的損害降到最低；醫(yī)務(wù)工作者必須足夠重視，深入探研，找出預(yù)防措施 [4]。

目前隨著各醫(yī)院診斷技術(shù)的不斷發(fā)展，內(nèi)窺鏡和影像醫(yī)學(xué)的普及，對多發(fā)結(jié)石性膽囊炎術(shù)后并發(fā)癥的診斷率也有了極大的進(jìn)步，也為治療創(chuàng)造了良好的條件。患者術(shù)后膽總管下段繼發(fā)結(jié)石?；颊咝g(shù)后并發(fā)梗阻性膽管炎往往較為嚴(yán)重，也是膽道良性疾病的首要致死因素，本院主要采取EST取石，鼻膽管引流進(jìn)行治療，同時均予以抗炎、解痙、利膽、支持對癥治療。急性胰腺炎是一種發(fā)病率很高的急腹癥，表現(xiàn)為胰腺出現(xiàn)不同程度的出血、水腫以及壞死等，對患者的術(shù)后恢復(fù)產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響。胰腺炎的誘發(fā)因素很多，但在結(jié)石性膽囊炎中最為常見，據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)顯示，結(jié)石性膽囊炎并發(fā)膽源性胰腺炎的發(fā)病率約為60%~70%[5]。其主要誘發(fā)原因是由于結(jié)石堵塞膽管，使膽汁反流胰腺，從而激活胰酶對胰腺產(chǎn)生侵蝕，最終形成胰腺炎，對于水腫型胰腺炎本院主要采取以EST取石，鼻膽管引流，持續(xù)胃腸減壓治療；對于出血壞死型胰腺炎給予以開腹手術(shù)，采取胃造瘺、空腸造瘺、膽總管切開取石、"T"管造瘺、壞死胰腺組織清除、腹腔引流術(shù)，術(shù)后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持對癥治療[6]。

綜上所述，目前腹腔鏡膽囊切除時在治療多發(fā)結(jié)石性膽囊炎方面還是具有良好的臨床效果。但是外科醫(yī)生應(yīng)當(dāng)在操作過程中保持認(rèn)真、謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡量減少對患者的創(chuàng)傷。術(shù)后要運用內(nèi)窺鏡以及影像學(xué)技術(shù)對患者進(jìn)行詳細(xì)的診斷，及早發(fā)現(xiàn)病情，并采取適宜的治療方法，使患者的生命健康得到有效的保障。

參考文獻(xiàn)：

[1] 商發(fā)友.腹腔鏡膽囊切除術(shù)后并發(fā)癥的中西醫(yī)結(jié)合處理[J].浙江創(chuàng)傷外科,2009,14(3):290-291.

[2] 劉文玉.中西醫(yī)結(jié)合治療慢性膽囊炎合并膽結(jié)石療效觀察[J].陜西醫(yī)學(xué),2013,34(4):444-445.

[3] 王鐵巖,王字男,宋澤輝.腹腔鏡膽囊切除術(shù)預(yù)防術(shù)后并發(fā)癥研究[N].齊齊哈爾醫(yī)學(xué)院學(xué)報,2012,33(10):1317-1318.

篇（2）

我國政府及相關(guān)部門對此予以高度重視，首先通過立法措施來加強和完善食品安全監(jiān)管，2009年通過的《食品安全法》就是其舉措之一。2011年2月25日又通過了《刑法修正案（八）》，加大了對食品安全犯罪的懲治力度。主要從以下三個條文進(jìn)行了修正：

一、關(guān)于生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的規(guī)定

將原第一百四十三條修改為：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

本罪主要針對生產(chǎn)、銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的行為。與刑法143條規(guī)定比有三處不同：1、將“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”修改為“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”。這不僅是名稱的的改變，是標(biāo)準(zhǔn)等級的提高。首先有利于確定構(gòu)成要件，必須是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)且造成嚴(yán)重嚴(yán)重食源性疾病的行為才構(gòu)成本罪。其次，因評斷標(biāo)準(zhǔn)提高，所以相應(yīng)的未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的食品會增多，因此也擴(kuò)大了刑法的懲治范圍。2、取消了對罰金的最高限制，比例罰金改為概括罰金?！啊⑻幓蛘邌翁庝N售金額百分之五十以上二倍以下罰金”改為“……并處罰金”。概括罰金擴(kuò)大了公權(quán)力所有者的裁量權(quán)范圍，可以對犯罪情節(jié)輕微、社會危害較小的違法者處以較少罰金，也可以對犯罪情節(jié)重、社會危害性大的違法者處以較重罰金。在一定程度上有利于合理地加大對這類食品安全犯罪的懲治力度。3、降低認(rèn)罪條件，擴(kuò)大法定刑幅度的量刑范圍，“對人體健康造成嚴(yán)重危害的……”修改為“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……”。

二、關(guān)于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的規(guī)定

將刑法第一百四十四條修改為：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰?！?/p>

本罪主要針對在生產(chǎn)、銷售的食品中摻有毒有害物質(zhì)的行為。如摻加蘇丹紅、色素，三聚氰胺、瘦肉精等。與《刑法》的第144條比有三點不同：1、刪除了第144條中的“拘役”，法定最低刑提高至有期徒刑，也就是說如若犯此罪至少會判六個月有期徒刑。2、取消了罰金的最高限額，將比例罰金改為概括罰金。這與上述143條的罰金修正是一樣的，不再累述。《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》規(guī)定罰金的最低數(shù)額不能少于1000元，對于罰金的范圍，筆者認(rèn)為與犯罪情節(jié)相適應(yīng)，并且仍需具體規(guī)定予以明確。3、降低認(rèn)罪條件，擴(kuò)大法定刑幅度的量刑范圍。在“對人體健康造成嚴(yán)重危害”后面加上了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，法律對“其他嚴(yán)重情節(jié)沒有規(guī)定和解釋。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主要考慮犯罪行為人的人身危害性、涉案數(shù)額銷售數(shù)量以及社會危害性這三大要素。值得一提的是《刑法修正案八》廢除了13個死刑，但是對生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪沒有取消死刑。

三、增設(shè)了專門的食品安全監(jiān)管瀆職犯罪

《刑法修正案八》專門規(guī)定了食品安全監(jiān)管罪和食品安全監(jiān)管罪。在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，或者，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。”“犯前款罪的，從重處罰?！币郧拔覈谭▽κ称繁O(jiān)管的瀆職行為沒有規(guī)定，這次列入修正案中，提高了對食品安全監(jiān)管瀆職犯罪的打擊力度和針對性，也顯示了政府部門對食品安全犯罪的決心和監(jiān)管力度。

篇（3）

一、自我調(diào)控的行政程序功能

談及治安管理處罰的自我調(diào)控，《治安管理處罰法》規(guī)定的程序是首要體現(xiàn)，因為“正當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颍且环N為了限制恣意，通過角色分派與交流而進(jìn)行的，具有高度職業(yè)自治的理性選擇的活動過程”。程序除了具有調(diào)控的功能外，還具有以下兩點價值或者說是功能：

第一，工具價值，或者說是保障功能。18世紀(jì)英國哲學(xué)家邊沁最先明確的把哲學(xué)是“實體”與“程序”相對應(yīng)的觀念引入法學(xué)領(lǐng)域，此后，法一般被分為實體法與程序法。所謂實體法,就是確立什么是權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范；所謂程序法，就是通過程序保證實體法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以實現(xiàn)而制定的法律。行政程序的工具價值主要體現(xiàn)在：第一是準(zhǔn)確，即準(zhǔn)確地查清事實，在事實清楚的基礎(chǔ)之上，行政實體法律規(guī)范才可以適用和實施。第二是及時，即程序法對行政機(jī)關(guān)的時限利益作出規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)及時高效地查清事實，采取措施，作出決定。

第二，行政執(zhí)法行為，本身就是一個實體認(rèn)定和程序步驟緊密結(jié)合的過程。從一般行政法原理上講，行政程序法與行政實體法是難以分離的，行政本身即是一種過程，一旦實體行政行為離開了程序行政行為，前者將無法構(gòu)成且不復(fù)存在，同樣道理，如果程序行政行為沒有實體行政行為與之相輔相成也不具有完整意義。這一點在立法上也得到了證明，與刑事法律中刑法、刑訴法，民事法律中民法、民訴法分開立法不同，《治安管理處罰法》中同時包括了違反治安管理的行為和處罰的實體部分和處罰的程序兩部分，由此可見，一個完整的違反治安管理的行為必須同時包括實體的認(rèn)定和處理的程序。

二、治安管理處罰程序的法律淵源

研究治安管理處罰程序必須先研究行政程序，而研究行政程序必須先研究行政法的理論基礎(chǔ)。因為行政程序(自然包括治安管理處罰程序)，正是在行政法的理論基礎(chǔ)上構(gòu)建的產(chǎn)物，我們闡釋治安管理處罰程序，就決不能脫離行政程序和行政法的理論基礎(chǔ)。行政程序法的淵源，是行政程序法規(guī)范的表現(xiàn)形式。行政程序法的淵源，即是行政程序法律規(guī)范載體的法律、法規(guī)、規(guī)章等，主要包括以下六個部分：

（一）憲法。憲法是國家的根本大法，規(guī)定了國家機(jī)構(gòu)和政治體制等有關(guān)國家的基本問題，具有最高的效力，是一切立法的根據(jù)。憲法規(guī)定的所有行政法規(guī)范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。盡管，憲法對治安管理處罰程序不可能有具體的規(guī)定，但憲法第2條、第3條、第37條、第38條、第39條等規(guī)定的國家行政管理活動的基本準(zhǔn)則和公民的基本權(quán)利，仍然應(yīng)當(dāng)是治安管理處罰程序的重要淵源。

（二）法律。在行政程序的淵源中，法律是重要的形式。因為，多數(shù)一般情況下，法律是大多數(shù)行政程序規(guī)范的主要淵源，其對于一個程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》中，創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了較多的程序制度，如第31條規(guī)定的告知制度，第32條規(guī)定的陳述申辯制度以及第42條規(guī)定的聽證制度，而這些程序制度構(gòu)成了行政處罰制度的基石。而《治安管理處罰法》中設(shè)立專門章節(jié)規(guī)定的治安管理處罰程序，筆者將于下文專門論述。

（三）行政法規(guī)。行政法規(guī)是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定和的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)中涉及公安機(jī)關(guān)行政程序的規(guī)范，是公安機(jī)關(guān)行政程序法的主要淵源之一。

（四）部門規(guī)章。作為公安機(jī)關(guān)行政程序法重要法律淵源的部門規(guī)章，專指公安部根據(jù)法律、行政法規(guī)的授權(quán)，在職權(quán)范圍內(nèi)制定并實施的，調(diào)整公安機(jī)關(guān)執(zhí)法程序的規(guī)范性文件。部門規(guī)章作為作為銜接抽象的法律、行政法規(guī)和具體的公安行政實踐的紐帶，發(fā)揮在關(guān)鍵的作用。近年來，公安部制定了大量的此類部門規(guī)章。

（五）地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例。雖然在實際情況中，地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例很少有直接調(diào)整公安機(jī)關(guān)行政程序的規(guī)定。但由于地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例在設(shè)定部分公安機(jī)關(guān)行政管理實體事項時，難免對公安機(jī)關(guān)的程序有所涉及。所以，并不能否認(rèn)地方性法規(guī)、地方性規(guī)章、自治條例和單行條例也是公安機(jī)關(guān)行政程序法的淵源之一。

（六）法律解釋。法律解釋有很多種，可以分為學(xué)理解釋和有權(quán)解釋。后者又被稱為有效解釋，主要包括:立法解釋、司法解釋和行政解釋，其中司法解釋和行政解釋是公安機(jī)關(guān)行政程序法的重要淵源。

三、治安管理處罰程序中自我調(diào)控主要制度研究

（一）管轄制度及補充規(guī)定

篇（4）

律師點評

司法實務(wù)對于法條的理解與執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)巨大的分歧，最高法院應(yīng)當(dāng)對此做相應(yīng)的努力。但是，現(xiàn)在這個司法解釋意見稿，不僅沒有統(tǒng)一認(rèn)識，相反還擴(kuò)大了分歧，甚至可能引發(fā)一場法理學(xué)爭論。筆者認(rèn)為至少該條意見并不可取。

交強險的全稱應(yīng)稱做“機(jī)動車第三者責(zé)任強制保險”，來源于《中華人民共和國道路交通安全法》第17條規(guī)定，即“國家實行機(jī)動車第三者責(zé)任強制保險制度”。關(guān)于交強險的賠付原則由《道交法》第76條規(guī)定，即“機(jī)動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機(jī)動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償”，不足部分按交通事故過錯情況承擔(dān)賠償責(zé)任。但對于駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格、駕駛?cè)俗砭啤C(jī)動車被盜搶期間肇事、被保險人故意制造交通事故等特殊情況，《道交法》并沒有做出進(jìn)一步規(guī)定。

國務(wù)院頒布行政法規(guī)《交強險條例》對此進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化，其第22條第一款規(guī)定，在四種情形下“保險公司在機(jī)動車交通事故責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費用，并有權(quán)向致害人追償”。

本條的規(guī)定語義是很明確的，保險公司“墊付搶救費用”、“有權(quán)追償”都是十分直白的語言，不存在語義分歧。那么，最高法院的“予以賠償”與“墊付搶救費用”之間，不僅款項性質(zhì)變化，由“墊付”變?yōu)椤百r償”，更重要的是款項數(shù)額的變化，由“搶救費用”變?yōu)椤跋揞~內(nèi)（即滿額）賠償”，另外兜底的條款本意也不盡相同，“有權(quán)向致害人追償”變成“有權(quán)向被保險人追償”，墊付后向致害人追償，與賠償后向被保險人追償，含義和要件并不相同。

結(jié)論

國務(wù)院的行政法規(guī)的法律效力僅次于我國憲法與法律，最高法院的司法解釋僅能夠就法律的司法適用問題進(jìn)行解釋，不能法官造法，更不能違背行政法規(guī)的本意。所以從這個意義上看，司法解釋意見稿第17條的規(guī)定涉嫌違法。

不僅從公平正義的角度，更是從遵循法律解釋中的系統(tǒng)性解釋原理，我們認(rèn)為《交強險條例》與《道交法》的本意是相一致的。在“四種情形下”保險公司僅承擔(dān)搶救費用的墊付責(zé)任，對財產(chǎn)損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。因為交強險承保的是機(jī)動車在道路上正常行駛時被保險人給機(jī)動車外的第三人的人身及財產(chǎn)造成損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險，此時的責(zé)任風(fēng)險應(yīng)可以被有效地預(yù)測和控制。而當(dāng)機(jī)動車并不是在道路上正常行駛，如駕駛?cè)俗砭坪蜔o證駕駛等情況下時，責(zé)任風(fēng)險根本無法有效預(yù)測和控制，保險公司就不應(yīng)該仍舊按正常情況承保責(zé)任風(fēng)險。因此，應(yīng)該把機(jī)動車一方的責(zé)任風(fēng)險排除在保險公司的承保責(zé)任范圍之外。

老實說，僅從法條本身的規(guī)定和理解來看，醉駕等“四種情況”根本不應(yīng)該引發(fā)如此大的分歧。但是有些法院在實務(wù)中，為什么卻總是無視《交強險條例》第22條的規(guī)定，甚至還為自己找出各種“法律上”理由呢？根本原因恐怕不在于對法條的認(rèn)識分歧，而是目前我國社會情況所導(dǎo)致。由于我國法院系統(tǒng)過分追求“三個至上”，高度緊跟社會管理，沒有準(zhǔn)確定位在獨立的規(guī)則之治狀態(tài)，使得現(xiàn)實中普通民眾與保險公司之間的賠償紛爭中，并沒有堅守規(guī)則的權(quán)威，從息事寧人、社會和諧角度考慮更多，有意無意的在法治與和諧的權(quán)衡之中，讓保險公司成為一個社會和諧的穩(wěn)定元件，就是一個可能的次優(yōu)選擇。

篇（5）

人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。

人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。

人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。

篇（6）

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設(shè)過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。 本文著重分析當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題。

--------------------------------------------------------------------------------

一、架構(gòu)體系非?；靵y 2、一條基本法律條文，保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規(guī)、司法解釋各行其事，獨自發(fā)展，而不如說是，各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。

3、行政法規(guī)的規(guī)定明顯違反了基本法，現(xiàn)已廢止的《醫(yī)療事故處理辦法》表現(xiàn)最為突出。

4、司法解釋通過大量出臺卻是謹(jǐn)慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內(nèi)容不一致、相互沖突，《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月，一個否認(rèn)精神損害賠償，一個卻作了全面規(guī)定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規(guī)定，在人身損害賠償法律制度上有了重大進(jìn)展，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《民法通則》。

二、法律制度及其內(nèi)容仍不具有完備性，在內(nèi)容上缺項太多

雖然《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺，但我國人身損害賠償法律制度仍不完備，個別問題仍矛盾突出。

對于身體權(quán)的侵權(quán)賠償法律與司法解釋尚未明確，對于身體權(quán)侵害的精神賠償僅規(guī)定可提出請求，但根本沒有下文，其表現(xiàn)為一個“畫餅”。

對于精神損害，雖規(guī)定了精神撫慰金，但從實質(zhì)上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算，除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒有具體計算方法的規(guī)定。

對于賠償金的現(xiàn)實支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮，我國根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規(guī)以及司法解釋對此均不作規(guī)定。《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》所作了描述，是個例外，但也仍沒有具體的規(guī)定。

同樣對于人身損害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償，也只有《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到，沒有具體操作規(guī)定。

三、法律規(guī)定的沖突帶來了適用的混亂 死亡賠償項目，有死亡補償費、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補償費實質(zhì)是聽起來容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認(rèn)為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對不特定的親屬均應(yīng)有份，而賠償是有具體對象，從而導(dǎo)致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規(guī)定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結(jié)果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈，最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

附：

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題

篇（7）

這個問題引起了激烈的爭議-交通肇事逃逸就應(yīng)負(fù)全部責(zé)任？

交通肇事罪客觀要件的認(rèn)定，是以當(dāng)事人對事故負(fù)主要責(zé)任或者全部責(zé)任為定罪的必要要件，在司法操作中，責(zé)任的大小往往是采納交通警察的“道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書”。然而，在行政執(zhí)法程序中，卻存在一種推定事實的證明方法?！吨腥A人民共和國道路交通事故處理辦法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)，使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任?！钡诙粭l規(guī)定：“　當(dāng)事人一方有條件報案而未報案或者未及時報案，使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任?！?/p>

這兩條規(guī)定表明，交通警察在處理交通事故時，要認(rèn)定事故責(zé)任，在法定條件具備、事故責(zé)任無法認(rèn)定的情況下，可以推定為事故責(zé)任，而對事故發(fā)生的真實情況可以不再進(jìn)行證明。這就確立了“行政推定”

這種法定證明方法。

在刑事司法中，行政推定的結(jié)論是否具有刑事證據(jù)的可采性？有觀點認(rèn)為，行政推定所作出的當(dāng)事人負(fù)全部責(zé)任的認(rèn)定，是行政機(jī)構(gòu)依法作出的有約束力的行政結(jié)論，應(yīng)采信；另有觀點認(rèn)為，行政推定采為刑事指控證據(jù)，明顯減輕了刑事訴訟中控方的舉證責(zé)任，由于這種認(rèn)定本身基于推定進(jìn)行，不再理會客觀事實，這必將導(dǎo)致辯護(hù)人無法進(jìn)行有效辯護(hù)，反而加重了辯護(hù)人的舉證責(zé)任，即欲辯護(hù)無罪，必須找出證據(jù)證明當(dāng)事人不負(fù)交通事故責(zé)任。行政推定為刑事證據(jù)造成了舉證責(zé)任的顛倒，與刑事訴訟制度不合，且因這種局面的形成是由于行政法規(guī)和司法解釋造成，而按照憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)、司法解釋均不可抵觸作為基本法律的訴訟法，故現(xiàn)在司法實踐中直接采納行政推定作為刑事證據(jù)的現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)改變。

事實上，反對行政推定為刑事證據(jù)的見解，是符合法理、又有實務(wù)上依據(jù)的明智之舉。

我們知道定罪的客觀要件亦即追訴的指向是既往發(fā)生的當(dāng)事人的危害行為，而不是當(dāng)事人行為后的態(tài)度或者其他表現(xiàn)（事后態(tài)度或者表現(xiàn)如自首或者逃逸，只能影響量刑而不影響定罪）。如果僅以事后表現(xiàn)推定犯罪事實，則可能刑及無辜。本來這一事實如果能夠證明，則對方將不負(fù)事故責(zé)任，但是對方當(dāng)事人可能會因懼怕死者家屬報復(fù)毆打，而逃離現(xiàn)場或者不予報案。這種情況按照交通行政法規(guī)將被推定負(fù)全部責(zé)任，按照司法解釋又將被追究刑事責(zé)任。顯然，這樣做的結(jié)果就使罪與非罪不再取決于肇事時的行為，而取決于肇事后的表現(xiàn)（即逃逸與否、報案與否）。這與刑事實體法上的犯罪概念存在很大差別，也與“行為是定罪的客觀依據(jù)、事后態(tài)度只影響量刑不影響定罪”的刑事法理不合。

篇（8）

第三條本辦法所稱對外貿(mào)易經(jīng)營者，是指依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照《外貿(mào)法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的法人、其他組織或者個人。

第四條商務(wù)部負(fù)責(zé)溝通、協(xié)調(diào)、匯總違法違規(guī)對外貿(mào)易經(jīng)營者及其行為的信息，并通過官方網(wǎng)站和指定的全國性刊物向社會公告違法違規(guī)對外貿(mào)易經(jīng)營者及其行為。商務(wù)部及地方商務(wù)主管部門會同海關(guān)、稅務(wù)、工商、質(zhì)檢、外匯管理、公安、法院等有關(guān)部門建立信息交換和協(xié)調(diào)機(jī)制。

第五條向社會公告的違法違規(guī)對外貿(mào)易經(jīng)營者及其行為，是指在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中有下列行為之一，并且依照法律、行政法規(guī)規(guī)定受到處理、處罰，或被依法追究刑事責(zé)任的：

（一）進(jìn)出口屬于禁止進(jìn)出口的貨物、技術(shù)的，或者未經(jīng)許可擅自進(jìn)出口屬于限制進(jìn)出口的貨物、技術(shù)的行為。

（二）違反國營貿(mào)易管理規(guī)定，非經(jīng)授權(quán)擅自進(jìn)出口實行國營貿(mào)易管理的貨物的行為。

（三）從事屬于禁止的國際服務(wù)貿(mào)易、未經(jīng)許可擅自從事屬于限制的國際服務(wù)貿(mào)易的行為。

（四）進(jìn)出口貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)，并危害對外貿(mào)易秩序的行為。

（五）違反有關(guān)反壟斷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定實施壟斷行為。

（六）實施以不正當(dāng)?shù)牡蛢r銷售商品、串通投標(biāo)、虛假廣告、進(jìn)行商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭行為。

（七）偽造、變造進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地標(biāo)記，偽造、變造或者買賣進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地證書、進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口配額證明或者其他進(jìn)出口證明文件。

（八）騙取出口退稅。

（九）走私。

（十）逃避法律、行政法規(guī)規(guī)定的認(rèn)證、檢驗、檢疫。

（十一）違反國家有關(guān)外匯管理規(guī)定。

（十二）違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，危害對外貿(mào)易秩序的其他行為。

第六條公告對外貿(mào)易經(jīng)營者違法違規(guī)行為的信息包括：

（一）經(jīng)營者的名稱、組織機(jī)構(gòu)代碼、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、工商登記注冊號。

（二）違法違規(guī)行為。

（三）依照法律、行政法規(guī)規(guī)定所受到的處理、處罰和被追究刑事責(zé)任的內(nèi)容。

第七條對已受到行政處罰、或已被依法追究刑事責(zé)任的對外貿(mào)易經(jīng)營者，但屬于下列情況之一的，不予或暫不予以公告：

（一）在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)對行政處罰提起行政復(fù)議或行政訴訟，但尚未作出終局性決定、裁定或判決的；

（二）涉及國家安全、商業(yè)秘密等法律、法規(guī)規(guī)定不予披露的。

第八條商務(wù)部按照公平、公正的原則，向社會公告危害對外貿(mào)易秩序的違法違規(guī)對外貿(mào)易經(jīng)營者及其行為。

篇（9）

在仲裁中正確適用法律，是確保仲裁質(zhì)量的關(guān)鍵。仲裁機(jī)構(gòu)處理的糾紛主要是平等主體的當(dāng)事人之間發(fā)生的合同糾紛，仲裁實踐中在如何適用法律問題上存在著一些認(rèn)識上的分歧。因此，本文試圖就合同糾紛仲裁中關(guān)于確認(rèn)合同的效力和違約責(zé)任的認(rèn)定問題的法律適用進(jìn)行初步探討。

一、關(guān)于確認(rèn)合同效力的法律適用

1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護(hù)，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)。如確認(rèn)合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無效合同來判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當(dāng)然無效，它無須經(jīng)當(dāng)事人主張無效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立?！彼裕唇?jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設(shè)強制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力?；谶@樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用

篇（10）

2對已有認(rèn)定方法的簡述

準(zhǔn)確認(rèn)定強制性效力性規(guī)定,實施起來是個復(fù)雜的事情。強制性規(guī)定一般以三種情況出現(xiàn)。第一種情況:強制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法來源:（）律條文對其效力予以明確規(guī)定。

前兩種情況,法律有明確的效力規(guī)定,依規(guī)定確定即可。但是第三種情況由于沒有規(guī)定行為的效力,那么到底如何把效力性規(guī)定同管理性規(guī)定、指導(dǎo)性規(guī)定或取締性規(guī)定相區(qū)分就成了問題的關(guān)鍵所在。

對于強制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立的,為當(dāng)然的效力性規(guī)定;第二,法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立,雖然違反該規(guī)定,但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當(dāng)事人利益的,屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。

以上規(guī)定,從正面歸納了什么是效力性強制性規(guī)定,簡明、有序,有助于區(qū)分效力性強制性規(guī)定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規(guī)定的概括。法律明確規(guī)定無效的,合同當(dāng)然無效是應(yīng)有之義?！逗贤ā返谖迨l有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認(rèn)定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn),從而導(dǎo)致第二種情況同第三種情況還是無從準(zhǔn)確區(qū)分。可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規(guī)范的程度。

還有學(xué)者認(rèn)為,可以從強制性規(guī)定所針對的對象來對效力性和取締性規(guī)定進(jìn)行分類。也共分三類。第一類禁止性規(guī)定禁止的是“某一類型的合同行為”,當(dāng)事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發(fā)生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規(guī)定禁止的是市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關(guān),相應(yīng)的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規(guī)定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔(dān)的是違約責(zé)任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規(guī)定,后兩者為管理性規(guī)定。

這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導(dǎo)致應(yīng)用性的欠缺。因為“來源:（）某一類型的合同行為”同“市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點問題”沒有進(jìn)一步區(qū)分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導(dǎo)向。如對保險業(yè)、金融業(yè)的從業(yè)主體資格限制,違法從事保險業(yè)或者吸儲的按照這種說法完全可以認(rèn)為是對“市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是“對市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護(hù)金融秩序,此行為是應(yīng)認(rèn)定行為無效,顯然是效力性規(guī)定而不是管理性規(guī)定。

3重構(gòu)效力性強制性規(guī)定的認(rèn)定方法

第一,從公法對私法的必要規(guī)制看效力性規(guī)范。

比如:公法若是大街馬路上偶爾出現(xiàn)的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發(fā)動機(jī)不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發(fā)動機(jī)發(fā)動,繼續(xù)前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規(guī)范,通過補正手段讓合同繼續(xù)履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車?yán)^續(xù)前行的權(quán)益。

交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規(guī)范的動用。而交警的勸導(dǎo)和幫助,則是管理性規(guī)范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達(dá)到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預(yù)期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。

同樣公法對私法的規(guī)范進(jìn)行規(guī)制就是通過強制性規(guī)范來進(jìn)行。依法律的強制性效力性規(guī)范宣告合同無效,是公法性權(quán)力對私法意思自治權(quán)利的徹底否定,打破了當(dāng)事人對自我財產(chǎn)的處分安排,使合同利益落空。為了保護(hù)公共利益,維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣刃?這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規(guī)范進(jìn)一步自分為強制性管理性規(guī)范和效力性規(guī)范等就應(yīng)運而生了。

第二,認(rèn)定強制性效力性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當(dāng)罰性”四要素。

首先,如前所述強制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力;強制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規(guī)范。

其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規(guī)定構(gòu)成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(guī)(不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī))的具體條款或原則相違背。

如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律,則不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來判斷合同無效。這時候,部門規(guī)章和地方性法規(guī)可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規(guī)章是否符合法律、行政法規(guī)的原則。如果符合法律、行政法規(guī)的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規(guī)的原則。此時則可依違反法律、行政法規(guī)的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規(guī)章、地方性法規(guī)不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定,也不符合部門規(guī)章、地方性法規(guī)的原則精神。如實行地方保護(hù)的法規(guī)。則雖然違反了部門規(guī)章或地方性法規(guī),可以直接以沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)為由,認(rèn)定合同有效。

二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應(yīng)。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠(yuǎn)流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規(guī)范自始即對行為及結(jié)果持根本否定的態(tài)度。即史尚寬所說,效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價值,以否認(rèn)其法律效力為目的;而取締規(guī)定(管理性規(guī)定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。