序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

關(guān)鍵詞：

卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃；刑事訴訟；本科教學(xué)；法理學(xué)

一、基于法理學(xué)開展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則；規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律?？墒俏覈▏筝^長期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問題，后者說到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”“、實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當(dāng)下我國大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學(xué)教科書中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學(xué)研究的三種方法———語義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國當(dāng)下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖咝５馁Y深學(xué)者撰寫的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃谖逭隆靶淌略V訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國對(duì)程序性爭端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問題予以關(guān)注，最終對(duì)我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”“，憑借深厚的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來的法律人擔(dān)當(dāng)起國家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材法理學(xué)》編寫組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

篇（2）

一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱憲法前言，目前學(xué)界并無統(tǒng)一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統(tǒng)、習(xí)慣、理論以“序言”(或“前言”“等)的名義所確認(rèn)的，位于憲法正文之前，具有相對(duì)獨(dú)立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：(1)位于憲法正文之前：(2)是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及確立意識(shí)形態(tài)等，在內(nèi)容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫進(jìn)憲法正文；(3)憲法直接將其確認(rèn)為序言，或者該國傳統(tǒng)、習(xí)慣及憲法學(xué)理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認(rèn)它是序言：(4)是正式公布的憲法文本的有效組成部分；(5)憲法序言在內(nèi)容上具有相對(duì)獨(dú)立性。

二、憲法序言法律效力學(xué)說爭議

(1)“無效力說”，其認(rèn)為憲法序言沒有法律效力。主要理由：第一，憲法序言中大多數(shù)原則性規(guī)定難以成為人們的行為準(zhǔn)則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價(jià)值觀的表述，其價(jià)值主要在于使憲法結(jié)構(gòu)更具完整性，本身不具有法規(guī)范的屬性；第三，憲法序言原則性的規(guī)定和事實(shí)性的敘述，其結(jié)構(gòu)形式不符合也沒有必要符合法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要求，因而其法律效力也無從談起。(2)“有效力說”認(rèn)為我國憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構(gòu)成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力：第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴(yán)格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現(xiàn)代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現(xiàn)出來，它具有構(gòu)成憲法規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。(3)“部分效力說”認(rèn)為上述兩種認(rèn)識(shí)都具有片面性，只針對(duì)憲法序言的部分內(nèi)容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結(jié)合，憲法序言才具有法律效力。

三、憲法序言的法律效力之我見

首先需要弄清楚法律規(guī)則、法律規(guī)范、法律條文之間的關(guān)系，法律規(guī)則屬于法律規(guī)范的范疇。法律條文表達(dá)法律規(guī)則，法律條文表述為規(guī)范性陳述或語句，可以說規(guī)范性陳述或語句表達(dá)了法律規(guī)則。法律規(guī)范的效力其實(shí)可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的效力，進(jìn)而外化體現(xiàn)為法律條文的效力。法律條文不等于法律規(guī)則，法律規(guī)則是通過法律條文的語句表達(dá)出來的意義，其實(shí)質(zhì)是立法者通過語句的組合傳達(dá)出的某種確定性的意圖。制憲者希望通過對(duì)歷史的描述和對(duì)國家意識(shí)形態(tài)、根本任務(wù)等方面的敘述傳達(dá)一個(gè)在他們看來十分重要而關(guān)鍵的意圖，并且有意將這種意圖納入法律的框架內(nèi)，進(jìn)而達(dá)到預(yù)期的效果。問題就在于，制憲者傳達(dá)的意圖是么?想達(dá)到什么樣的效果?筆者認(rèn)為，序言的敘述性內(nèi)容與序言最后一自然段有著天然不可分的內(nèi)在聯(lián)系。第十三段第一句：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！敝档米⒁獾氖沁@樣兩個(gè)字眼：成果，根本。這里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把這兩個(gè)字眼同前面大量的敘述性內(nèi)容做一些聯(lián)想會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里的成果對(duì)應(yīng)的是20世紀(jì)中國發(fā)生的四件大事：、中華人民共和國的成立、社會(huì)主義制度的建立和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的巨大成就。制憲者從這四大事件中揭示出歷史發(fā)展的規(guī)律，從而引申出必須堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則的結(jié)論。“歷史必然性，是中國憲法效力的來源。憲法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，這六段對(duì)于歷史的描述，正在于為整個(gè)憲法的效力找到來源。這是一種特殊的效力，它連接了法和社會(huì)，連接了法律秩序和現(xiàn)實(shí)秩序。如果這部分內(nèi)容沒有‘效力’，也就是沒有‘約束力’的話，那么本憲法多數(shù)主要內(nèi)容的合法性就將值得懷疑”。

通過這種方式，序言確認(rèn)了現(xiàn)政權(quán)的建立和存在具有符合歷史發(fā)展規(guī)律的合法性和正當(dāng)性，進(jìn)而自然地規(guī)定了必須堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則?！案尽倍置鞔_地表明其合法性不容動(dòng)搖，否則就是對(duì)現(xiàn)政權(quán)的動(dòng)搖?！拔覈鴳椃ㄐ蜓缘闹匾δ芫驮谟?，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當(dāng)性、合法性”。確認(rèn)政權(quán)的合法性和憲法的正當(dāng)性才是制憲者真正想通過序言表達(dá)的意圖；序言的形式特點(diǎn)恰恰滿足了這種意圖所要求的載體形式。正是序言的這種獨(dú)一無二的確認(rèn)作用才使得制憲者堅(jiān)持在1954年憲法和1982年憲法中把序言作為憲法的組成部分，而且有的國家如法國憲法委員會(huì)就多次引用憲法序言做出重大決定。這從一個(gè)側(cè)面說明了序言是可以被適用的，它具有獨(dú)立的憲法價(jià)值。因而，憲法序言是具有法律效力，具有很大的價(jià)值。

篇（3）

二、社會(huì)結(jié)構(gòu)與秩序的形成

人類學(xué)家和社會(huì)學(xué)家都認(rèn)為，是人的能動(dòng)性創(chuàng)造了社會(huì)的秩序，并因?yàn)椤皳碛凶晕乙庾R(shí)的個(gè)體總是處于不斷形成和謀劃的過程中”，且呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)的發(fā)展，并把社會(huì)秩序與社會(huì)結(jié)構(gòu)界定為結(jié)構(gòu)上的相互關(guān)系。韋伯、涂爾干都從個(gè)體行動(dòng)出發(fā)對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，人天生就具有社會(huì)的理性，在這種社會(huì)理性的驅(qū)動(dòng)下，人類首先進(jìn)入“習(xí)慣的領(lǐng)域”，而習(xí)慣在人類“有意識(shí)”和“無意識(shí)”兩端游走，具有社會(huì)理性的人通過行為選擇形成習(xí)慣，習(xí)慣可以是無意識(shí)的也可能是有意識(shí)的，當(dāng)它表現(xiàn)出持續(xù)性及延續(xù)性時(shí)，社會(huì)結(jié)構(gòu)在這個(gè)客觀一致的習(xí)慣基礎(chǔ)上就形成了。人或有目的地在追求著社會(huì)結(jié)構(gòu)，一旦結(jié)構(gòu)形成，反過來會(huì)讓習(xí)慣成為有意識(shí)的行為選擇，這種有意識(shí)的行為選擇就是秩序。所以，社會(huì)秩序是與習(xí)慣有關(guān)的，由社會(huì)結(jié)構(gòu)決定的，以維護(hù)社會(huì)結(jié)構(gòu)的相對(duì)穩(wěn)定為目的的。

三、在變化的結(jié)構(gòu)中思考秩序與規(guī)則

社會(huì)結(jié)構(gòu)需要并形成了社會(huì)秩序，且人的能動(dòng)性在其中發(fā)揮了積極地作用，人既形成了結(jié)構(gòu)，也創(chuàng)造了秩序。埃利希把社會(huì)聯(lián)合體內(nèi)部調(diào)整人們相互行為的規(guī)則抽象出來，是社會(huì)秩序的外化形式。“對(duì)于社會(huì)的結(jié)構(gòu)而言，規(guī)范的秩序必須是內(nèi)在與社會(huì)構(gòu)成的東西而不是易于捏造和便于修正的”，認(rèn)為秩序是從社會(huì)結(jié)構(gòu)中外化出來，并被具體化為規(guī)則的，這些規(guī)則在昂格爾的描述中被分為三類：由社會(huì)自發(fā)形成的習(xí)慣法；被國家和政府蓄意加強(qiáng)的官僚法，并非來源于社會(huì)的規(guī)則；嚴(yán)格的法律概念。昂格爾認(rèn)為秩序是多元的，比較埃利希，他對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生的變化更多加深了一層認(rèn)知，即社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化一部分源于自然習(xí)成，另一部分則是制度使然。

四、法律秩序的現(xiàn)實(shí)需要

理論上，無論是社會(huì)秩序還是法律秩序都是依托社會(huì)結(jié)構(gòu)而產(chǎn)生，并以維護(hù)社會(huì)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定而存在的，但兩者卻以不同形態(tài)而存在，即社會(huì)秩序是動(dòng)態(tài)的，不斷發(fā)展平衡的；而法律秩序，卻是靜態(tài)的穩(wěn)定不變的。

如果說社會(huì)發(fā)展帶來的社會(huì)秩序的變化，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系是純粹的，那么法律秩序的內(nèi)容卻比社會(huì)秩序更為復(fù)雜。社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化來自于兩個(gè)方面：現(xiàn)代化沖擊了習(xí)慣，帶來結(jié)構(gòu)上的量變；結(jié)構(gòu)量變推動(dòng)的制度改革，決定了結(jié)構(gòu)的質(zhì)變。結(jié)構(gòu)上的量變是無法避免的，但作為結(jié)構(gòu)中起決定作用的制度，即法律秩序，可能是現(xiàn)代化命題下結(jié)構(gòu)異化的核心問題。在對(duì)秩序的要求中，法律和制度形成的秩序被要求更多責(zé)任，“沒有強(qiáng)有力的政治制度，社會(huì)便缺乏去確定和實(shí)現(xiàn)自己共同利益的手段。創(chuàng)建政治制度的能力就是創(chuàng)建公共利益的能力”。

第一，法律的秩序必須立足于社會(huì)結(jié)構(gòu)的事實(shí)，在社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的過程中，保持和維護(hù)一定時(shí)期一定程度內(nèi)的相對(duì)穩(wěn)定，并隨著社會(huì)的變化發(fā)展而不斷更新；

篇（4）

中圖分類號(hào):F406.17 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、行政壟斷的概念

概念乃思想的認(rèn)知,對(duì)于行政壟斷的認(rèn)識(shí)也應(yīng)該從厘清其基本含義入手。雖然行政壟斷這一詞語目前已經(jīng)成為一個(gè)高頻詞,一般來說,行政壟斷就其概念而言,有廣義和狹義的理解。廣義的行政壟斷指的是政府和政府部門運(yùn)用行政權(quán)力所做的限制競爭的行為,狹義的行政壟斷指的是政府及其所屬部門違法行政、限制競爭的行為。具體來說,對(duì)于行政壟斷,目前學(xué)界比較 有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種:第一,認(rèn)為“行政壟斷是通過行政手段和具有嚴(yán)格等級(jí)制的行政組織維持的壟斷”。第二,認(rèn)為“行政壟斷是指國家經(jīng)濟(jì)主管部門和地方政府濫用行政權(quán)力,排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競爭”。第三,認(rèn)為“行政壟斷是指政府及其所屬部門等行政機(jī)關(guān)或委托授權(quán)組織濫用行政權(quán)力,在微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中排斥、限制正當(dāng)市場競爭的行為。”筆者以為,行政壟斷有自己的雙重屬性,它不僅是經(jīng)濟(jì)法中反壟斷的范疇,同時(shí)也是行政法要研究的范疇。可以說,行政壟斷是壟斷結(jié)構(gòu)形成的一個(gè)原因,但不能因此把濫用行政權(quán)力造成的壟斷狀態(tài)看成是行政壟斷本身,如果把行政壟斷行為等同于行政壟斷狀態(tài),不利于從根源上規(guī)制行政壟斷。

綜上所述,無論從哪一種意義上來理解行政壟斷,行政壟斷的核心特點(diǎn)主要表現(xiàn)為其具有明顯的行政屬性,具體表現(xiàn)在行政壟斷的主體是政府及其政府部門。這是從主體角度而言的,行政壟斷的主體包括中央和地方政府。行政壟斷還是一種違法行政行為,并且多以抽象行政行為的形式存在。另外,從概念的外延角度來理解的話,要注意行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷的區(qū)別。

二、非法行政壟斷的危害

(一)非法行政壟斷破壞良性有序的市場競爭秩序,帶來無序狀態(tài)。市場經(jīng)濟(jì)要求公平競爭,要求開放,而,行政性壟斷的存在破壞了這種正常的狀態(tài)。行政壟斷利用手中的行政權(quán)力來決定交易,從根本上扭曲了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的本質(zhì),使得市場主體在市場經(jīng)濟(jì)中所處的地位變得不平等,從而阻礙了市場機(jī)制作用的正常發(fā)揮,不能實(shí)現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置,這樣市場競爭法則就不能貫徹,市場信號(hào)失靈,從而直接破壞市場競爭秩序和損害消費(fèi)者的利益。比如,有的地方政府即明確規(guī)定,禁止或限制外地商品進(jìn)入本地市場等。

(二)行政壟斷導(dǎo)致社會(huì)資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。行政壟斷的主要表現(xiàn)形式是地區(qū)壟斷和行業(yè)壟斷,受地方保護(hù)主義的影響,違背競爭規(guī)則,從而破壞了公平競爭的規(guī)則,實(shí)際上這種行為在客觀上是保護(hù)了技術(shù)落后、生產(chǎn)力低下、管理不善的生產(chǎn)企業(yè),進(jìn)而不能使資源進(jìn)行優(yōu)化配置和組合,造成了人力、物力和財(cái)力等社會(huì)資源的浪費(fèi)。

(三)行政壟斷弱化了政府職能,不利于政府體制改革的踐行。政府的職能是依法行政,對(duì)國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控和指導(dǎo)。而行政壟斷恰好與此相反,它違背了政企分開的原則,將本應(yīng)由政府履行的職能給了某些相關(guān)企業(yè),將本應(yīng)由經(jīng)營主體所承擔(dān)的生產(chǎn)經(jīng)營責(zé)任變?yōu)榱苏袨?結(jié)果導(dǎo)致政企不分,職責(zé)不分,從而弱化了政府對(duì)市場的監(jiān)管和調(diào)控作用,導(dǎo)致政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員,嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。

(四)行政壟斷的大量存在也違背了世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求。我國已于2002年加入世界貿(mào)易組織,成為WTO的成員國,而WTO規(guī)則是完全的市場化規(guī)則,作為成員國要嚴(yán)格遵守市場規(guī)則,并且有責(zé)任培育良好的市場環(huán)境,實(shí)行完全的市場經(jīng)濟(jì)體制,這樣才能夠促進(jìn)形成成員國之間的公平健康的、開放的市場環(huán)境。而我國現(xiàn)存的行政壟斷很顯然違背了這一規(guī)則的要求,因此,對(duì)于我國與其他成員國之間開展貿(mào)易往來是十分不利的。

三、對(duì)行政壟斷的規(guī)制

反行政壟斷,從根本上說是為了維護(hù)良性有序的市場秩序和完善的市場競爭機(jī)制,隨著我國與WTO規(guī)則要求的接軌,對(duì)于行政壟斷的規(guī)制,既有理論意義,又有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。由于行政壟斷既有壟斷的屬性又有行政的屬性,因此,筆者以為,對(duì)其規(guī)制應(yīng)雙管齊下,從行政法和經(jīng)濟(jì)法兩個(gè)角度進(jìn)行完善。

(一)對(duì)行政壟斷的法律規(guī)制。行政壟斷的本質(zhì)就是政府對(duì)行政權(quán)力的違法使用,這種違法可以是越權(quán)也可以是濫用權(quán)力,無論是哪種,都違背了行政法治的精神。因此,要加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督,加強(qiáng)依法行政的力度;貫徹行政公開原則,用程序來約束行政權(quán)力的行使。公開原則和透明原則也是WTO規(guī)則的具體要求,這里不但要求行政機(jī)關(guān)公開其行政過程,而且要求公開行政機(jī)關(guān)的職能與職責(zé)權(quán)限;完善立法法,加大立法法的執(zhí)行力度。行政壟斷往往披著合法的外衣進(jìn)行,而這種合法的外衣就是其多采取抽象行政行為的形式,有行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件,因此,對(duì)于這些效力級(jí)別較低而又影響深遠(yuǎn)的法律文件,應(yīng)該依照憲法和立法法的有關(guān)規(guī)定,加大審查力度,來監(jiān)督和檢查這些法律文件是否違背了憲法和其上位法的精神,從而遏制政府及其所屬部門以行政壟斷謀取地方利益為目的而制定地方法規(guī)和抽象行政行為,從根本上撕掉這層合法的外衣;建立和完善行政法治監(jiān)督機(jī)制以及行政違法救濟(jì)機(jī)制。完善行政法治監(jiān)督,除了應(yīng)該確立嚴(yán)格完善的行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制以外,還應(yīng)確立事前、事中和事后監(jiān)督機(jī)制,多角度、全方位地對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督,明確監(jiān)督的范圍和職責(zé)。另外,對(duì)于社會(huì)監(jiān)督也不容忽視。

(二)加強(qiáng)對(duì)行政壟斷的綜合治理。行政壟斷是一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象,治理行政壟斷是一項(xiàng)復(fù)雜的工程,其中有著很深的體制原因,因此,加速推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革,充分實(shí)行政企分開,為實(shí)施競爭提供行政保障,是當(dāng)前遏制行政壟斷需要做的事情。此外,除了加快事業(yè)單位改革的進(jìn)程,實(shí)施市場化運(yùn)作外,還必須加快國有資產(chǎn)退出一些非公益性壟斷行業(yè)的步伐,通過充分競爭,最大限度的激發(fā)社會(huì)各部類商品的競爭,使企業(yè)真正成為市場競爭的主體,促進(jìn)政府及有關(guān)部門集中精力依法進(jìn)行行政管理和經(jīng)濟(jì)管理。

參考文獻(xiàn):

[1]王保樹.企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷[J].法學(xué)研究

[2]張德霖.論我國現(xiàn)階段壟斷與反壟斷法[J].經(jīng)濟(jì)研究

篇（5）

中圖分類號(hào)：G4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-9795（2014）01（a）-0078-01

長期以來，學(xué)生學(xué)習(xí)英語都是重復(fù)著“背單詞―做題―應(yīng)付考試”這樣的一個(gè)模式。學(xué)生英語水平的高低是通過英語測(cè)試來衡量的，以至于在英語教學(xué)中，教師教學(xué)的重點(diǎn)放在如何使學(xué)生熟練的掌握應(yīng)試技巧，而很少顧及學(xué)生思維能力的發(fā)展。英語測(cè)試固然重要。但是，學(xué)習(xí)一門外語，絕不是以通過考試為目的。因?yàn)檎Z言是人類思維的載體，語言表達(dá)本質(zhì)上是一種思維的表達(dá)。真正意義上的語言離不開三要素：語音、詞匯、語法。語言作為思維的載體，而語法作為一種語言表達(dá)規(guī)律的歸納和總結(jié)，必然集中體現(xiàn)了該種語言的思維模式。從這個(gè)意義上講，語法即是思維，用英語思維，即是用英語語法思維。本文通過分析大學(xué)英語語法教學(xué)的“僵化”思維，探索出訓(xùn)練英語活思維的方法。

1 英語語法教學(xué)的“僵化”思維

1.1 認(rèn)為語法先于語言

教師向?qū)W生們灌輸這種觀念：認(rèn)為語言是由語法專家事先確定并要求人們?nèi)プ裱摹＿@就相當(dāng)于把“語法”當(dāng)成“法律”，傳統(tǒng)的語法教學(xué)加強(qiáng)了這種錯(cuò)誤印象。因此，教師往往在課堂上先列出一些規(guī)則，然后再給出相應(yīng)的例句，并告訴學(xué)生，按照語法規(guī)則造句才是正確的。久而久之，學(xué)生想當(dāng)然的認(rèn)為這種觀念是正確的，事實(shí)恰恰相反，語法是源自語言，是先有語言，然后再從大量的語言實(shí)踐中總結(jié)出人們使用這種語言時(shí)所遵循的一般思維，即所謂的規(guī)則。所以，語法規(guī)則并不是“法條”，而是對(duì)人們的思維規(guī)律或語言表達(dá)習(xí)慣的歸納和總結(jié)。

1.2 把語法規(guī)則當(dāng)成一成不變的公式

把語法當(dāng)作規(guī)則來遵守，這就容易讓人們把語法規(guī)則當(dāng)作一成不變的公式，學(xué)習(xí)語法就如同學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)公式一樣，死記硬背，因而把英語學(xué)得非常死板。但是，語言靈活多變的，同時(shí)又具有規(guī)律性。因此，語法并不是一成不變的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊區(qū)域”，因而總有“例外存在”。所以，語法規(guī)則不是絕對(duì)的，不是“死”規(guī)則。

1.3 把語法規(guī)則當(dāng)成隨意的公式

語法規(guī)則常常似乎表現(xiàn)為隨意的公式。比如，對(duì)于冠詞的用法，教師一般會(huì)如此講授：“第一次提到的單數(shù)可數(shù)名詞前面用不定冠詞a或an，這一名詞再次出現(xiàn)要用定冠詞the”。教師只是給出這樣的規(guī)則，但不結(jié)束為什么會(huì)這樣選擇冠詞。這樣的話，學(xué)生很容易誤認(rèn)為語法規(guī)則是隨意的，沒什么道理而言，因而容易死記規(guī)則，而忽略了規(guī)則背后的合乎情理的思維規(guī)律。因此，學(xué)語法重在理解規(guī)則背后的思維，而不能“死記”規(guī)則。

2 將“僵化”思維轉(zhuǎn)化為“活思維”

2.1 結(jié)構(gòu)形式與意義用法

上文中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該把語法當(dāng)作思維來理解，而不應(yīng)該當(dāng)作規(guī)則來死記。那么，如何才能把“死規(guī)則”轉(zhuǎn)化為“活思維”呢？這需要理解語法規(guī)則的構(gòu)成。語法規(guī)則包含形式、意義和用法這三方面：

（1）形式：某個(gè)語法結(jié)構(gòu)是怎樣構(gòu)成的。比如“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)”的構(gòu)成形式是have been doing。（2）意義：某個(gè)語法結(jié)構(gòu)表達(dá)什么意義。比如“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)”可以表示“一個(gè)活動(dòng)從過去一直延續(xù)到現(xiàn)在說話時(shí)刻”這樣的含，這就是完成時(shí)態(tài)這一結(jié)構(gòu)所具備的語法意義。（3）用法：關(guān)于何時(shí)/為什么使用某一語法結(jié)構(gòu)的問題。這與實(shí)際交流中的語境相關(guān)，在具體的語境中采用具體的語法結(jié)構(gòu)來表達(dá)特定的意義才合適。這三者之間的關(guān)系就是：英語學(xué)習(xí)者要能夠準(zhǔn)確地、有意義地、恰當(dāng)?shù)厝ミ\(yùn)用英語語言結(jié)構(gòu)。做到這一點(diǎn)，才能夠真正靈活使用語法規(guī)則，并進(jìn)而在思維高度上來使用英語。

2.2 句子與語境

在真實(shí)的語言交際過程中，任何一個(gè)句子都不是孤立存在的，都有一個(gè)賴以生存的語境。甚至有時(shí)候，語境決定了一個(gè)句子真正要表達(dá)的意思。比如下面這個(gè)電影對(duì)白發(fā)生在一個(gè)父親與自己女兒的男朋友之間：

Father：Do you drink？

Young Man：No，thanks，I’m cool.

Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？

這位父親問他女兒的男朋友（正準(zhǔn)備開車帶他女兒出門）：Do you drink？他真正的意思是問這個(gè)年輕男子是否有飲酒的習(xí)慣，既是在詢問情況，而不是問他現(xiàn)在想不想喝酒。這就是語境對(duì)于句子意思的重要影響。所以，在學(xué)習(xí)語法的時(shí)候，堅(jiān)持從交際的角度去看待語法，在具體的語境中考查語法規(guī)則的使用，通過語篇、語境駕馭語法來達(dá)到具體的交際目的。

2.3 英語思維與漢語思維

用英語思維是許多英語學(xué)習(xí)者都希望達(dá)到的一種境界，因?yàn)檫@是用英語流暢地表達(dá)思想的基礎(chǔ)。中西文差異很大，英語和漢語的表達(dá)方式也不同。比如下面這句話：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含義呢？看完這句話后，大部分學(xué)生做出的翻譯是：“他來大連有6年了”。這種理解其實(shí)是錯(cuò)誤的。還有人曲解為：“他到大連一路上走了6年?！睂W(xué)生應(yīng)該認(rèn)識(shí)這個(gè)句子中的每個(gè)單詞，并且知道has been coming是“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)態(tài)”，但是依然不知道這句話真正要表達(dá)的意思是：“在過去這6年中，他常常來大連”。

其實(shí)，在這里的has been coming在英文里表示的是一個(gè)重復(fù)的活動(dòng)，用短暫動(dòng)詞（come）的完成時(shí)（has been coming）來時(shí)間內(nèi)重復(fù)發(fā)生的動(dòng)作。這就是說，他在6年期間，多次重復(fù)來大連，而不是一直在大連住了6年。所以，學(xué)生不去真正理解英語的思維規(guī)律，是無法理解句子的意思，那么就無法真正提高英語水平。

綜上所述，學(xué)習(xí)語法的目的是要讓學(xué)生會(huì)使用語法知識(shí)，進(jìn)行語言交際，

把語法知識(shí)轉(zhuǎn)化為語言技能。首先，要多思考―― 即逐漸培養(yǎng)自己用英語思維的能力，打破傳統(tǒng)英語語法教學(xué)的“僵化”思維。其次，要多練習(xí)，要做聽、說、讀、寫、譯全方位的練習(xí)，尤其是口語和寫作這種語言產(chǎn)出能力的練習(xí)。只有這樣，才能真正的培養(yǎng)學(xué)生的英語思維能力。

參考文獻(xiàn)

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篇（6）

工程結(jié)構(gòu)的抗震能力是社會(huì)抗震防災(zāi)系統(tǒng)的第一道防線。建筑物的倒塌是造成地震災(zāi)害的主要原因。建筑物在地震中的破壞程度，大體決定了震害的嚴(yán)重程度。因此，建筑結(jié)構(gòu)的抗震能力，特別是抗地震倒塌能力，是地震區(qū)抗震防災(zāi)能力的最重要組成部分。文中運(yùn)用系統(tǒng)科學(xué)的思想，介紹了提高建筑結(jié)構(gòu)整體抗震能力的設(shè)計(jì)思想，結(jié)合汶川地震中建筑震害的教訓(xùn)，重點(diǎn)針對(duì)建筑結(jié)構(gòu)抗地震倒塌能力，討論了建筑結(jié)構(gòu)抗震設(shè)計(jì)中應(yīng)注意的問題和改進(jìn)建議。研究結(jié)果表明：建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的安全儲(chǔ)備分為基本安全儲(chǔ)備、整體安全儲(chǔ)備與意外安全儲(chǔ)備三個(gè)層次。結(jié)構(gòu)的整體抗震能力和抗地震倒塌能力取決于整體安全儲(chǔ)備和意外安全儲(chǔ)備，意外安全儲(chǔ)備不足是汶川地震建筑結(jié)構(gòu)震害嚴(yán)重的主要原因。結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的意外安全儲(chǔ)備主要來自其魯棒性、整體穩(wěn)定性和整體牢固性。目前對(duì)于結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體安全儲(chǔ)備和意外安全儲(chǔ)備的研究很不夠，結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)規(guī)范的相關(guān)規(guī)定和要求也有待進(jìn)一步完善。

根據(jù)系統(tǒng)科學(xué)的基本概念，一個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)的功能主要取決于該系統(tǒng)的整體性。系統(tǒng)的整體性是系統(tǒng)方法的核心和目標(biāo)，整體性可以簡單的表述為“整體不等于部分之和”。對(duì)于建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)來說，一方面，構(gòu)件的功能依賴于整體結(jié)構(gòu)系統(tǒng)功能，任何構(gòu)件一旦離開整體結(jié)構(gòu)，就不再具有它在結(jié)構(gòu)系統(tǒng)中所能發(fā)揮的功能；另一方面，構(gòu)件又影響整體結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的功能，任何構(gòu)件一旦離開整體結(jié)構(gòu)，整體結(jié)構(gòu)喪失的功能不等于該構(gòu)件在結(jié)構(gòu)系統(tǒng)中所發(fā)揮的功能，可能更大，也可能更小。由于系統(tǒng)組成的復(fù)雜性，結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體功能取決于構(gòu)件的組成方式和構(gòu)件之間的相互作用。采用同樣結(jié)構(gòu)構(gòu)件、但按不同方式組成的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，其整體性可能表現(xiàn)為截然不同的結(jié)果。如果因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)構(gòu)件之間的互相依賴而加劇了結(jié)構(gòu)系統(tǒng)整體功能的損失，即局部構(gòu)件的破壞與所導(dǎo)致的整體結(jié)構(gòu)破壞程度很不相稱，則結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體抗震能力弱，這樣的整體性屬于不利的整體性，也即所謂結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的易損性。

建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)成立的前提條件是構(gòu)件之間的相互作用。如果在地震作用下，建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)可輕易地解體為單個(gè)構(gòu)件，則上述結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體性也無從談起。因此，結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體牢固性是實(shí)現(xiàn)上述魯棒性和整體穩(wěn)定性的前提，即建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)應(yīng)注重構(gòu)件之間的可靠連接構(gòu)造，保證結(jié)構(gòu)構(gòu)件之間有利的相互作用能夠得到充分的發(fā)揮，最大程度地實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體抗震能力目標(biāo)。

雖然建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)從建成伊始便是作為一個(gè)整體而存在的，但在一般常遇荷載（如豎向靜力荷載等）作用下，各結(jié)構(gòu)構(gòu)件基本都未達(dá)到各自的屈服承載力，即一般無顯著的局部構(gòu)件損傷或破壞，結(jié)構(gòu)構(gòu)件之間的相互作用關(guān)系對(duì)結(jié)構(gòu)系統(tǒng)整體性的意義并未得到充分體現(xiàn)。只有在強(qiáng)烈外界作用下（如罕遇地震等極端災(zāi)害），發(fā)生局部構(gòu)件損傷或破壞時(shí)，構(gòu)件與構(gòu)件之間的相互作用的強(qiáng)烈非線性特征才顯現(xiàn)出來，建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體性對(duì)于整個(gè)結(jié)構(gòu)系統(tǒng)安全的意義和價(jià)值才能體現(xiàn)出來。

如前所述，提高結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的抗倒塌能力，首先需要提高結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體安全儲(chǔ)備，同時(shí)應(yīng)盡可能增加結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的意外安全儲(chǔ)備。結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體安全儲(chǔ)備可通過完善結(jié)構(gòu)第二階段“大震不倒”抗震設(shè)計(jì)方法實(shí)現(xiàn)；而增加結(jié)構(gòu)意外安全儲(chǔ)備，則需加強(qiáng)結(jié)構(gòu)系統(tǒng)整體性，即增強(qiáng)結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的魯棒性、整體穩(wěn)定性和整體牢固性。

目前，我國房屋建筑采用三水準(zhǔn)抗震設(shè)防目標(biāo)，即“小震不壞，中震可修，大震不倒”，并采用二階段設(shè)計(jì)方法予以實(shí)現(xiàn)。第一階段為按小震進(jìn)行抗震計(jì)算設(shè)計(jì)，主要解決結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的基本安全儲(chǔ)備，這部分已經(jīng)比較成熟。但對(duì)第二階段抗倒塌設(shè)計(jì)，由于其計(jì)算分析難度很大，目前我國抗震規(guī)范只對(duì)重要建筑有比較具體的計(jì)算規(guī)定，對(duì)一般建筑主要是通過采用合理的抗震措施和抗震構(gòu)造措施實(shí)現(xiàn)“大震不倒”。盡管這些措施對(duì)設(shè)計(jì)人員實(shí)現(xiàn)“大震不倒”有重要的提示作用，但因許多措施可操作性差，不如直接進(jìn)行第二階段抗倒塌設(shè)計(jì)能更有效地保證實(shí)現(xiàn)“大震不倒”的目標(biāo)。為此，需要完善一般建筑的抗地震倒塌設(shè)計(jì)的簡化實(shí)用計(jì)算方法。

建立基于結(jié)構(gòu)系統(tǒng)整體性的規(guī)范體系，就必須從系統(tǒng)科學(xué)方法的角度，重視結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的整體性、魯棒性、穩(wěn)定性和牢固性的研究。

合理的結(jié)構(gòu)形式和抗震體系是保證建筑整體抗震安全的首要因素。本次地震中，結(jié)構(gòu)形式不合理、結(jié)構(gòu)布置不規(guī)則，未有效設(shè)置圈梁和構(gòu)造柱的砌體結(jié)構(gòu)破壞嚴(yán)重，特別是單跨、縱墻承重、外挑走廊的教學(xué)樓。這類建筑結(jié)構(gòu)體系的抗震能力先天不足，而且沒有采取起碼的抗震構(gòu)造措施（未設(shè)置圈梁、構(gòu)造柱，樓板沒有拉結(jié)）和粗糙的施工質(zhì)量，以至于釀成如此嚴(yán)重的后果。

篇（7）

二、我國稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應(yīng)“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個(gè)人和情境”。稅法主體的個(gè)性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在?！八恢擂r(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對(duì)自由的人?！?/p>

其次，稅法的開放性，讓納稅人真實(shí)感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時(shí)也便于公眾監(jiān)督。同時(shí)，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)制度構(gòu)成的一個(gè)重要訴求。

總起來看，我國稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進(jìn)的過程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動(dòng)力來自對(duì)社會(huì)契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對(duì)傳統(tǒng)稅法學(xué)加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉(zhuǎn)變，全面實(shí)現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。

三、稅法的現(xiàn)代性問題

現(xiàn)代法律張揚(yáng)形式合理性，僅僅是轉(zhuǎn)換了人類追求美好價(jià)值的方式。但是該理性絕對(duì)地追求形式合理性（工具理性），不正義的內(nèi)容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質(zhì)疑，這必然要導(dǎo)致問題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問題就是其中之一。

1.稅法現(xiàn)代性問題的提出

而我國稅法學(xué)是一門很年輕的學(xué)科。加上在研究方法和研究人員的知識(shí)結(jié)構(gòu)等方面的原因，中國稅法學(xué)研究目前還存在著不少問題和亟需改進(jìn)之處。尤其在生態(tài)保護(hù)的稅法價(jià)值認(rèn)同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運(yùn)用現(xiàn)代性理論對(duì)其進(jìn)行反思是中國稅法現(xiàn)代性的必然。

對(duì)于當(dāng)代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟(jì)和技術(shù)問題，而是價(jià)值認(rèn)同和外在形式的制度與內(nèi)在意識(shí)的重構(gòu)問題?，F(xiàn)代社會(huì)最顯著的特征，就是社會(huì)結(jié)構(gòu)中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型，主要任務(wù)就是形式化制度的建構(gòu)。目前我國社會(huì)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，因而建構(gòu)形式化的制度結(jié)構(gòu)毫無疑問是一個(gè)歷史性的首要任務(wù)。一方面，社會(huì)秩序合理化規(guī)則的建構(gòu)必須以某種對(duì)人類實(shí)踐目標(biāo)的決斷為前提；另一方面，一旦社會(huì)秩序的公共領(lǐng)域中沒有了價(jià)值理想和意義根據(jù),就再也找不到責(zé)任共負(fù)的倫理意識(shí)和公理,這種社會(huì)制度當(dāng)然是很脆弱的。因此，在建構(gòu)形式化制度結(jié)構(gòu)的同時(shí)，有必要形成具有某種普遍性的價(jià)值理想，以此規(guī)范和引導(dǎo)形式化制度結(jié)構(gòu)的建構(gòu)。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外，具有雙重意蘊(yùn)。

在反思我國稅法對(duì)生態(tài)保護(hù)漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗(yàn),架構(gòu)生態(tài)稅法的同時(shí)，能否以一種新的價(jià)值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實(shí)質(zhì)理性，將相應(yīng)的工具理性與價(jià)值理性真正衡平起來，這就是稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)。

2.稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)

稅法的現(xiàn)代性問題與社會(huì)實(shí)踐有著高度的同構(gòu)性，中國稅法現(xiàn)代性問題正是從稅法角度對(duì)中國現(xiàn)代化實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行反思而存在。

(1)稅法價(jià)值觀的滯后

當(dāng)前我國稅法的價(jià)值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當(dāng)前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因?yàn)楣I(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語）的核心在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，至于生態(tài)保護(hù)幾乎被置于虛無的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。

當(dāng)今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國政府的共識(shí)，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識(shí)和新的價(jià)值觀。在西方國家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問題的現(xiàn)在，我們應(yīng)當(dāng)審慎反思他們的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。因此，我國稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值觀，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問題的基礎(chǔ)所在。

(2)制度的缺失

“從社會(huì)制度秩序的角度來看，現(xiàn)代性也就是社會(huì)秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我國稅法的現(xiàn)代性問題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問題的核心是以可持續(xù)發(fā)展為價(jià)值觀的生態(tài)稅法的缺位。西方發(fā)達(dá)國家根據(jù)本國國情設(shè)立了自己的生態(tài)稅法，取得了良好效果。而我國現(xiàn)行稅法雖然經(jīng)過幾十年的努力，但是，環(huán)境問題并未因大量的環(huán)境法律法規(guī)和規(guī)章而改善，相反越來越嚴(yán)重，究其原因是各方只重視自身利益。

世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經(jīng)驗(yàn)》一書中就建議發(fā)展中國家“針對(duì)環(huán)境在破壞，須收環(huán)境稅”。因此外在形式化的生態(tài)稅法之構(gòu)建成為我國稅法現(xiàn)代性問題緩解的主要方案。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯主編:法理學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社高等教育出版社,2001.P46～P50

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形式法治是我們的長遠(yuǎn)努力目標(biāo)，對(duì)法官來說，堅(jiān)持形式法治絕不等同于拒絕實(shí)質(zhì)的司法推理。準(zhǔn)確理解和運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，可以實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)正義和形式正義的最佳結(jié)合。

一、實(shí)質(zhì)法律推理注重司法裁量結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義

法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項(xiàng)獨(dú)特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發(fā)現(xiàn)關(guān)于法律推理的應(yīng)用甚至可以上溯至古埃及和美索不達(dá)米亞的殘存司法判決中。 依據(jù)推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理。當(dāng)然，不同學(xué)者對(duì)這兩類推理的名稱使用及其具體內(nèi)容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法（有時(shí)對(duì)某個(gè)模棱兩可的術(shù)語所做的解釋來補(bǔ)充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對(duì)在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問題做出了回答?！ㄟ^提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向?qū)У姆赏评怼保诎焊駹柨磥?，?dāng)僅僅借助于法律規(guī)則來推導(dǎo)判決結(jié)論時(shí)，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機(jī)械地運(yùn)用法律規(guī)則而是追求法律規(guī)則背后所隱含的立法目的，此時(shí)的法律推理就是目的性或政策向?qū)У姆赏评恚?即實(shí)質(zhì)法律推理。麥考密克則將法律推理區(qū)分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點(diǎn)，因?yàn)椴⒉皇撬械囊?guī)則都是用確定的語言表述的，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論。而一旦演繹推理的兩個(gè)局限顯現(xiàn)出來，需要對(duì)被選的裁判規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，后果主義論辯就會(huì)成為法律論證的一個(gè)關(guān)鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡利弊。 而波斯納關(guān)于形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的界定是最為清晰的，他認(rèn)為 “形式指的是法律內(nèi)在的東西，實(shí)質(zhì)指的是法律外部的世界?！?其所謂“法律內(nèi)部的東西”就是指法律規(guī)范本身相對(duì)于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實(shí)無可爭辯地為規(guī)范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規(guī)范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進(jìn)行論證和決斷的內(nèi)容。上述學(xué)者關(guān)于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實(shí)質(zhì)上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理兩種。

在法學(xué)史上，以普赫塔等為代表的概念法學(xué)派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學(xué)派以及哈特為代表的新分析法學(xué)派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機(jī)械運(yùn)用，堅(jiān)持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實(shí)踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學(xué)者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產(chǎn)生了為實(shí)質(zhì)法律推理提供理論支撐的目的法學(xué)、利益法學(xué)派、自由法學(xué)等價(jià)值法學(xué)觀點(diǎn)。如赫克就指出，“法官活動(dòng)的論理，不屬于認(rèn)識(shí)思維的論理，而屬于‘情動(dòng)思維的論理’。其理想，不在于各種思維結(jié)果的真實(shí)性，而在于思維結(jié)果的生活價(jià)值或利益價(jià)值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認(rèn)為法官不是計(jì)算機(jī)，所以必須進(jìn)行判斷，而且判斷就必須實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。

比較可以看出，形式法律推理注重根據(jù)一般性的法律規(guī)范推導(dǎo)出判決結(jié)論，它注重嚴(yán)格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結(jié)構(gòu)形式進(jìn)行推理，它追求的是結(jié)論的確定性，注重推理的形式結(jié)構(gòu)，而與內(nèi)容關(guān)系不大，無涉價(jià)值判斷。而實(shí)質(zhì)法律推理，則注重根據(jù)法律或案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容依據(jù)一定的價(jià)值理由進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)，并最終得出案件結(jié)論，此種推理追求的是案件的實(shí)質(zhì)公平，對(duì)推理過程中的形式結(jié)構(gòu)的要求并不高。形式法律推理的基本特點(diǎn)在于它具有結(jié)論的確定性，在運(yùn)用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。形式法律推理結(jié)論的確定性主要與推理的形式結(jié)構(gòu)有關(guān)，而與內(nèi)容關(guān)系不大。而實(shí)質(zhì)法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導(dǎo)依據(jù)，還必須以一定的價(jià)值理由作為隱含的或者顯現(xiàn)的附加依據(jù)進(jìn)行推理。因此，實(shí)質(zhì)法律推理是一種涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容和一定價(jià)值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實(shí)質(zhì)法律推理中并不是一種重要的因素。

當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于：（1）價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對(duì)正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正?！?亦即在邏輯不能充分發(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對(duì)話、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對(duì)另一種觀點(diǎn)的方法來發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案?！?當(dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。

從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征：其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層，更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。 其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù) “一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性

實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結(jié)合起來進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為：“從普遍接受的意見出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”， 認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來論證“君權(quán)神圣”說，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19 世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。 二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。

在中國，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。 如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫常互用，作為價(jià)值取向；若法律無明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)?？傊袊糯乃痉?，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以價(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來越多地運(yùn)用到具體案件裁判過程中。

實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論。” 而當(dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。

實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭端和社會(huì)問題；不當(dāng)先例，通過對(duì)社會(huì)主流意見的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。

其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無涉價(jià)值的形式法律推理過程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。

其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)?，若遇到法律?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來的司法不公。

其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。

三、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為：

其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的；而是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋，從而通過目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。

其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益；人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會(huì)效果：如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣；如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。

其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定：民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。

此外，以過去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。

四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度

實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。

通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應(yīng)的規(guī)定；或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過價(jià)值判斷來實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無法通過司法歸類活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤?。其二，一個(gè)問題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理；（2）對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷；（3）適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。（4）實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會(huì)有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識(shí)”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。

篇（9）

法律條文編排單位的譯名選擇非?；靵y，混亂的主要原因，在于英漢立法文化和言語習(xí)慣的差異。

首先，英漢立法文本內(nèi)容繁簡不同，編排單位數(shù)量多寡各異。英美法系國家法制發(fā)達(dá)，法律規(guī)則大多“復(fù)雜”、“繁密”，文本信息負(fù)荷量大，結(jié)構(gòu)層次復(fù)雜，編排單位眾多。而在中國，現(xiàn)代化法制建設(shè)歷史較短，現(xiàn)有立法缺乏細(xì)節(jié)性規(guī)定。例如特拉華普通公司法有“title，chapter，subchapter，see-tion，subsection，paragraph，subparagraph，subdivision，sentence，clause”等十級(jí)結(jié)構(gòu)，而中國的法律文本卻只有“編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)”六層。因此，英譯漢時(shí)，可能現(xiàn)存術(shù)語不夠用，而漢譯英時(shí)，則可能會(huì)出現(xiàn)譯名選擇隨機(jī)化的問題。

其次，英漢立法文本各自涉及不同的立法文化，因而言語表達(dá)習(xí)慣差異甚大。如漢語立法文本涉及，大陸慣用“編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目”，臺(tái)灣“民法”中，卻在“編、章、節(jié)”以下設(shè)“款”(如第一編第二章第二節(jié)之下的“第一款通則”)，“條”下設(shè)“項(xiàng)”，“項(xiàng)”下又設(shè)“款”，因而是“編、章、節(jié)、款、條、項(xiàng)、款”的模式。在香港，雙語立法文本則按照“chapter,part，section，subsec-tion，paragraph，subparagraph”和“章、部、條、款、段、節(jié)”的對(duì)應(yīng)模式編排。

英語的情況更為復(fù)雜。英美法系的國家除了英美以外，還包括澳大利亞、新西蘭等前英國殖民地，而且大量的國際協(xié)定也是以英語訂立。比如，“條”的概念，聯(lián)合國用“article”，特拉華普通公司法用“sec－tion”，而GAFrA Arbitration Rules則用“rule”。1997年英國貨物銷售法“條”以上“章”以下單位為“part”，美國第二次合同法重述則是“topic”。更為復(fù)雜的是，同一國家的不同立法機(jī)構(gòu)也可能使用不同的編排單位，例如，美國憲法用“section”表示“款”，而特拉華州普通公司法用“section”表示“條”。

在相同用語表達(dá)了不同概念、或者相同概念卻用不同用語表述的情況下，如果一味按照字面意思直譯而不問術(shù)語的文本功能，結(jié)果只會(huì)出現(xiàn)混亂。要想提煉編排單位的翻譯原則，關(guān)鍵要看編排單位發(fā)揮什么樣的功能，以及如何在譯文中實(shí)現(xiàn)同樣的功能。

二、條文編排單位的功能

立法文本不是孤立存在的。新法和舊法，此法與彼法，都有緊密的聯(lián)系，內(nèi)容既不能重復(fù)，又不能矛盾，還不能留下法制真空，因此，立法內(nèi)容必須是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)縝密的科學(xué)體系。

體系的科學(xué)性在文本結(jié)構(gòu)上的體現(xiàn)，就是將條文按照法學(xué)理念與客觀事物的內(nèi)在邏輯順序編排，而這種邏輯結(jié)構(gòu)在人類思維模式中具有一定的共性。例如美國法律起草者的思維圖式為：首先創(chuàng)設(shè)適宜的大范疇，每個(gè)大范疇之下，又根據(jù)需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)不同層級(jí)的次范疇，并按照從一般到具體的順序?qū)⑵渑帕?，最終形成條文的編排順序，并將各個(gè)范疇層級(jí)的條文冠以特定名稱，以方便查閱和內(nèi)容互指。在中國，篇幅較長的法律文本往往設(shè)“編”，其下分章節(jié)，章節(jié)又分條款?！熬幣艈挝话凑掌淙萘看笮》謩e以不同的名稱命名，編的容量最大，目的容量最小，內(nèi)容容量從編到目依次遞減?！薄？梢?，編排單位的功能是為了實(shí)現(xiàn)立法科學(xué)化，其本身呈現(xiàn)著體系性；各個(gè)單位的排列順序是遵循一定規(guī)律的，順序性是科學(xué)性的保障。

由于順序的固定性，編排單位便發(fā)揮著路標(biāo)的功能。為了限定某項(xiàng)規(guī)則的使用，或者為了修訂法律，條文之間和部門法之間常常需要相互援引，而為了行文簡潔，引用全文是不現(xiàn)實(shí)的，因而需要使用條款編號(hào)加編排單位的形式，此時(shí)的編排單位就宛如一個(gè)路標(biāo)，清晰而確定地指向目的地，而不會(huì)因?yàn)槌霈F(xiàn)“岔路”而“迷路”。

三、編排單位的翻譯原則

毫無疑問，目標(biāo)語文本中，仍然要保證條文編排的科學(xué)化，要實(shí)現(xiàn)編排單位作為“路標(biāo)”的功能。因此，譯名的選擇不是孤立的，而是體系性的，單位與單位之間必須體現(xiàn)由總到分、容量由高到低的順序。

所謂體系性，就是譯名選擇要避免只以術(shù)語本身為對(duì)象，而應(yīng)在全局觀指導(dǎo)下，系統(tǒng)分析原文出現(xiàn)的所有編排單位以及單位之間的層級(jí)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上確定目標(biāo)語中所需編排單位的數(shù)量以及單位與單位之間的關(guān)系。也就是說，原文術(shù)語要作為整體分析理解。目標(biāo)語譯名要作為整體確定。

篇（10）

國際經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立，使一國行政法的發(fā)展不再只是取決于國內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國政府在國內(nèi)管理的許多方面要受國際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對(duì)一國行政法的普遍性要求至少有一個(gè)基本方向：

第一是有關(guān)國際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實(shí)行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款，要求在成員國全國水平上實(shí)行貿(mào)易管制規(guī)則和實(shí)際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織，以便于世界貿(mào)易組織、有關(guān)締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機(jī)制，是世界貿(mào)易組織對(duì)成員國國內(nèi)貿(mào)易政策進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵(lì)、支持和維持在國內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開是一個(gè)當(dāng)代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長。行政公開和意義上的政務(wù)公開并不完全一樣。即使實(shí)行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國家和許多領(lǐng)域得以延續(xù)。就是在實(shí)行了行政公開制度的國家，實(shí)行公開的領(lǐng)域和方式并不完全一樣，行政當(dāng)局對(duì)行政公開例外的確定仍然有裁量權(quán)力。世界貿(mào)易組織從國際自由貿(mào)易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實(shí)行。

第二是成員國政府有義務(wù)采取一切可能的“合理措施”對(duì)世界貿(mào)易組織規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一實(shí)施，而不管成員國的國家結(jié)構(gòu)制度是什么類型。

例如美國聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權(quán)處理國際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務(wù)，可以直接行使權(quán)力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國的統(tǒng)一實(shí)施。同樣實(shí)行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒有美國聯(lián)邦政府的權(quán)力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關(guān)系的機(jī)制。

世界貿(mào)易組織關(guān)于政府管理統(tǒng)一性的要求，對(duì)一國行政權(quán)限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀(jì)后期進(jìn)行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領(lǐng)土單位上其他行政機(jī)構(gòu)權(quán)限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場統(tǒng)一的方面，為國家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計(jì)、改進(jìn)和實(shí)際運(yùn)作提出了一個(gè)不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程不中斷，這一制約條件就會(huì)發(fā)生作用。

第三是要求保留或者建立對(duì)行政行為的審查和糾正機(jī)制，并使其達(dá)到“事實(shí)上的客觀和公正”，而不管各國國內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應(yīng)當(dāng)接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У姆删葷?jì)，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國家所接受并建立了相應(yīng)的制度，例如行政訴訟、行政復(fù)議等等。至于這些審查和救濟(jì)制度的實(shí)際效果和公正程度，只有國內(nèi)的評(píng)價(jià)。因?yàn)楦鲊鴥?nèi)部行政與司法、政府與個(gè)人的關(guān)系和實(shí)際力量對(duì)比各不相同，行政訴訟機(jī)制也并不一樣，世界貿(mào)易組織提出一個(gè)可謂美妙絕倫的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)“事實(shí)上的客觀和公正”。

這將推動(dòng)行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實(shí)上的發(fā)展。

這樣一來，體現(xiàn)市場需要和自由貿(mào)易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會(huì)出現(xiàn)在成員國中，這種發(fā)展過程在新世紀(jì)會(huì)繼續(xù)走強(qiáng)。世界經(jīng)濟(jì)一體化造成的競爭壓力和世界貿(mào)易組織規(guī)則的約束力量，會(huì)使有利于保證公平競爭和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進(jìn)。

二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展

以調(diào)整政府與公民關(guān)系為主要內(nèi)容的當(dāng)代行政法，其主要根源是為克服市場機(jī)制缺陷緩和社會(huì)矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場管制、社會(huì)管制、公共服務(wù)和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國行政法，特別是美國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對(duì)象，主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機(jī)構(gòu)特別是聯(lián)邦政府的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。美國的這種政策管制職能在20世紀(jì)60年代末到70年代達(dá)到。支撐西歐發(fā)達(dá)國家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會(huì)職能和市場管制職能的作用也在那時(shí)達(dá)到高峰。當(dāng)代行政法上所謂從特惠到權(quán)利的制度（美國）和主體公法權(quán)利的制度（德國）主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時(shí)期政府與公民關(guān)系新內(nèi)容的行政法制度。

時(shí)至80年代，西方主要發(fā)達(dá)國家紛紛放松政府管制加大市場調(diào)節(jié)作用，將一些政府壟斷項(xiàng)目轉(zhuǎn)到市場競爭領(lǐng)域，利用社會(huì)力量分擔(dān)政府職責(zé)，或者引入市場因素到公共領(lǐng)域適用。例如政府鼓勵(lì)支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)等公益事業(yè)，鼓勵(lì)和吸引私人投資義務(wù)性基礎(chǔ)教育，照顧低收入的適用型住房建設(shè)開發(fā)，以招標(biāo)投標(biāo)方式將政府負(fù)責(zé)的公共建設(shè)或者其他任務(wù)承包給私人單位完成并支付報(bào)酬，對(duì)公共設(shè)施的使用收取費(fèi)用等等。

上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政補(bǔ)助、行政私法等。正像國家行政、社會(huì)公共行政的結(jié)合和對(duì)私人力量的利用是新世紀(jì)實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的力量結(jié)構(gòu)特征，公法和私法因素互相融通結(jié)合，將是新世紀(jì)行政法制度發(fā)展法律結(jié)構(gòu)的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個(gè)過程，以便形成一個(gè)獨(dú)立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素，并發(fā)展為相對(duì)于其他制度的完整體系。

在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國行政法上的行政計(jì)劃，雖然人們承認(rèn)它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨(dú)立制度的地位。

在具體事項(xiàng)的法律處理上，是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進(jìn)行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國公共合同制度的崛起就是一個(gè)成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則，有相對(duì)獨(dú)立的法律救濟(jì)渠道，甚至在美國律師協(xié)會(huì)中也有單獨(dú)設(shè)立的公共合同法組織。只要各國行政改革的總趨勢(shì)和總方向不改變，與行政改革相適應(yīng)的新的法律形式勢(shì)必會(huì)在新世紀(jì)中成長起來并取得獨(dú)立地位。

三、為提高行政效率改革公務(wù)員制度