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時(shí)間：2023-07-19 17:20:56
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇建筑工程優(yōu)先權(quán)范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
近年來， 建筑業(yè)得到了迅速的發(fā)展， 我國(guó)在建筑施工安全與控制方面取得了一定的成績(jī)， 但是建筑施工安全問題依然沒有從根本上得到解決，？工程事故還在頻繁出現(xiàn)。因此，在建筑行業(yè)高速發(fā)展的今天， 探討建筑工程施工安全管理， 對(duì)于促進(jìn)建筑工程施工安全管理水平的提高、推動(dòng)建筑行業(yè)的健康快速發(fā)展具有重要意義。
一、施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理的現(xiàn)狀分析
？？？ 我國(guó)的建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理主要存在以下幾個(gè)方面的問題：
？？？ 1、建筑施工的安全責(zé)任不明確。在建筑施工中將會(huì)涉及較多的主體，如總包單位、監(jiān)理單位、分包單位、拆裝單位以及設(shè)備租賃單位等，對(duì)于這些主體所設(shè)立的安全責(zé)任的規(guī)定不夠明確，有些企業(yè)在工程的轉(zhuǎn)包與分包過程中，同時(shí)將安全風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，有的甚至簽生死合同，使國(guó)家與人民群眾的財(cái)產(chǎn)、生命受到嚴(yán)重威脅。
？？？ 2、建筑工程在安全生產(chǎn)方面缺乏投入。在招標(biāo)時(shí)，有些建設(shè)單位故意壓低造價(jià)，而施工單位則減少安全生產(chǎn)費(fèi)用的投入，從而導(dǎo)致投入到工程安全生產(chǎn)方面的資金過少，有時(shí)還出現(xiàn)購買不合格施工材料的現(xiàn)象，給安全生產(chǎn)帶來很多麻煩，最終引發(fā)生產(chǎn)安全事故。
？？？ 3、施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理意識(shí)薄弱。在工程質(zhì)量、施工進(jìn)度、現(xiàn)場(chǎng)安全與效益等幾個(gè)方面發(fā)生沖突時(shí)，經(jīng)常注重效益和進(jìn)度，而忽視安全生產(chǎn)。施工現(xiàn)場(chǎng)安全技術(shù)措施的專用資金短缺，為了追求利潤(rùn)最大化，有時(shí)甚至連必要的保證措施與安全防護(hù)用品都沒有購買，這種情況在私營(yíng)企業(yè)和個(gè)體企業(yè)表現(xiàn)得最為突出。
？？？ 4、施工現(xiàn)場(chǎng)安全教育工作不到位。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，新工人進(jìn)廠應(yīng)進(jìn)行安全生產(chǎn)教育，其中教育內(nèi)容主要包括安全知識(shí)與勞動(dòng)技能兩個(gè)方面，必須通過考核才能上崗。但是就目前態(tài)勢(shì)來看，很多企業(yè)并沒有對(duì)其招收的農(nóng)民工進(jìn)行安全教育，從而導(dǎo)致施工作業(yè)人員缺乏一定的安全生產(chǎn)知識(shí)，安全意識(shí)淡薄、安全操作水平較低，自我防護(hù)能力較差。
？？？ 5、在安全生產(chǎn)方面缺乏健全的監(jiān)督管理機(jī)制。建筑工程在安全生產(chǎn)方面缺乏健全的監(jiān)督管理機(jī)制，缺少日常的監(jiān)督管理體制與措施，只依靠突擊性檢查，從而導(dǎo)致管理不到位，責(zé)任難以落實(shí)，有禁不止，有令不行。
6、施工材料和機(jī)械不能保證質(zhì)量。 施工材料是建筑施工中的根本基礎(chǔ)，機(jī)械設(shè)備是建筑施工中的重要保障，它們的質(zhì)量直接關(guān)系到建筑工程施工的質(zhì)量和安全，一旦施工材料和機(jī)械出現(xiàn)質(zhì)量的問題便會(huì)導(dǎo)致安全事故的發(fā)生。但是一些施工企業(yè)為了獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益，在選購材料時(shí)過于看中材料的價(jià)格卻忽視了質(zhì)量，或者是在材料進(jìn)場(chǎng)后并未進(jìn)行妥善保管，致使材料受潮發(fā)生腐蝕變質(zhì)；但為了趕進(jìn)度常常使機(jī)械設(shè)備超負(fù)荷進(jìn)行工作，并且不注重維修和保養(yǎng)工作，以至埋下巨大的安全隱患。
二、加強(qiáng)建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理的有效對(duì)策
1、建立安全生產(chǎn)目標(biāo)管理體制
？？？ 安全目標(biāo)即實(shí)施建筑工程施工安全管理達(dá)到的指標(biāo)，它是安全控制的方向。如果安全目標(biāo)十分明確，那么管理就不再盲目，這樣就能夠消除危險(xiǎn)因素，保證人的健康、安全。制定明確的、科學(xué)的安全目標(biāo)，把安全目標(biāo)層層分解，并落實(shí)到各個(gè)崗位與各個(gè)專業(yè)，嚴(yán)格監(jiān)督每名工作人員是否真正履行其安全生產(chǎn)責(zé)任，通過考核來提高大家對(duì)安全生產(chǎn)的認(rèn)識(shí)。安全生產(chǎn)目標(biāo)的內(nèi)容必須齊全明確，具有十分強(qiáng)的可操作性。通過推行安全生產(chǎn)目標(biāo)管理體制，時(shí)刻體現(xiàn)“安全生產(chǎn)、人人有責(zé)”這一原則，可以使企業(yè)的安全生產(chǎn)責(zé)任制得到優(yōu)化，同時(shí)還能強(qiáng)化安全生產(chǎn)管理，有利于員工安全素質(zhì)的提高。
？ 2、健全完善安全生產(chǎn)制度
？？？ 安全生產(chǎn)制度是建筑工程項(xiàng)目?jī)?yōu)質(zhì)、高效、安全的完成施工任務(wù)，對(duì)管理工作與各項(xiàng)生產(chǎn)操作作出的規(guī)定，同時(shí)還是約束生產(chǎn)行為、組織生產(chǎn)活動(dòng)的規(guī)范與準(zhǔn)則。所以，建立安全生產(chǎn)制度必須和實(shí)際生產(chǎn)施工相結(jié)合，主要包括安全教育培訓(xùn)、安全生產(chǎn)責(zé)任制、安全獎(jiǎng)懲、安全檢查與事故處理報(bào)告等。尤其是安全生產(chǎn)責(zé)任制，在各項(xiàng)安全管理制度中，它是一項(xiàng)最基本的制度，也是確保安全生產(chǎn)得以實(shí)現(xiàn)的重要組織手段。在建筑工程施工過程中，明確企業(yè)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、各類人員與各職能部門應(yīng)承擔(dān)的安全責(zé)任，強(qiáng)化企業(yè)各級(jí)人員的安全責(zé)任意識(shí)，使安全管理縱向到底，橫向到邊，這樣可以從不同角度、不同層次提高員工進(jìn)行安全生產(chǎn)的積極性與自覺性。
？？？ 3、加強(qiáng)危險(xiǎn)源控制管理
？？？ 危險(xiǎn)源是引發(fā)事故的根源，進(jìn)行建筑工程施工之前，應(yīng)在施工準(zhǔn)備階段根據(jù)工程項(xiàng)目的類型、規(guī)模與特征，充分考慮可能造成人員傷亡、職業(yè)病、財(cái)產(chǎn)損失與工作環(huán)境遭到破壞等風(fēng)險(xiǎn)，并按工序識(shí)別和各類管理業(yè)務(wù)、施工作業(yè)相關(guān)的設(shè)施、場(chǎng)所、人員、設(shè)備等方面存在的若干危險(xiǎn)源，然后列出清單再逐一評(píng)價(jià)，把其中引發(fā)事故可能性較大，且事故一旦發(fā)生將會(huì)造成嚴(yán)重影響的危險(xiǎn)源歸為重大危險(xiǎn)源，有針對(duì)性地制定專項(xiàng)施工方案，其中包含檢測(cè)方法、監(jiān)控措施、應(yīng)急人員組織、安全技術(shù)措施、應(yīng)急材料、設(shè)備與器具等內(nèi)容的救援預(yù)案，同時(shí)在后續(xù)施工過程中進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控，確保施工生產(chǎn)能夠順利進(jìn)行。
4、加大建筑施工安全投入
？ ？ 建筑施工安全與否是衡量一個(gè)施工企業(yè)實(shí)力的重要標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到企業(yè)信譽(yù)和形象，因此要想做好建筑施工安全管理工作就必需要加大建筑施工安全的投入。這就需要配備足夠的安全設(shè)備，為施工人員的安全施工提供保障；同時(shí)要強(qiáng)化對(duì)施工人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高施工技能和水平；并還要加大安全施工宣傳的力度，提高管理人員、施工人員的安全意識(shí)，真正的做到安全施工。
三、結(jié)語
？ ？ 隨著建筑行業(yè)的不斷發(fā)展和建筑市場(chǎng)的逐漸完善，各企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)越發(fā)激烈，面臨更大的生存和發(fā)展壓力。施工安全管理作為建筑施工的一個(gè)重要方面，不僅關(guān)系到施工人員的生命安全和建筑企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益及社會(huì)效益，同時(shí)也是衡量建筑行業(yè)發(fā)展水平和質(zhì)量的一項(xiàng)重要指標(biāo)，因此企業(yè)要想在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)更有利的位置，就必須要做好建筑施工安全管理的工作，來保證工程項(xiàng)目的順利開工和完工，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，并會(huì)促進(jìn)我國(guó)建筑行業(yè)健康和穩(wěn)定的發(fā)展，切實(shí)的為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造動(dòng)力。
參考文獻(xiàn)：
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中圖分類號(hào)：TU198文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：
0前言
近些年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的不斷加快，促使我國(guó)建筑行業(yè)獲得了前所未有的發(fā)展，越來越多的建筑工程相繼建成，這些建筑工程在改善了我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施條件的同時(shí)，也存在很多的安全問題。在建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)時(shí)常會(huì)出現(xiàn)一些安全事故，這不但造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，更嚴(yán)重的甚至?xí)斐扇藛T傷亡。基于此種情況，相關(guān)部門應(yīng)采取有效的辦法加強(qiáng)對(duì)建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)安全的管理，確保安全生產(chǎn)，盡量降低由于安全管理方面造成了損失和傷亡。
1建筑工程的特點(diǎn)
眾所周知，建筑工程都是在戶外進(jìn)行施工的，由于其是在露天進(jìn)行作業(yè)的，所以在很大程度上會(huì)受外界條件和自然環(huán)境的影響；通常一項(xiàng)工程施工都需要較長(zhǎng)的時(shí)間，這也會(huì)增加安全事故發(fā)生的可能性；建筑工程所涉及的專業(yè)比較多，而且有些專業(yè)是相互交叉的；在建筑工程的施工中，人員流動(dòng)性比較強(qiáng)，給安全管理增加了一定的難度，同時(shí)也埋下了安全隱患。
2造成建筑工程施工安全問題的原因
在建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)，出現(xiàn)施工安全問題的原因有很多，有人為原因，也有客觀原因，也有管理上的因素。下面將對(duì)主要的原因進(jìn)行分析：第一，人為原因，所有的施工活動(dòng)都是離不開人的，所以在建筑工程施工中，安全問題和人之間是有直接關(guān)系的，有些施工人員由于不具備相關(guān)專業(yè)防護(hù)知識(shí)，在施工中出現(xiàn)失誤，而有些施工人員已經(jīng)具備相關(guān)的安全防護(hù)知識(shí)，但是由于自己在施工中沒有按照相關(guān)的規(guī)范進(jìn)行操作而出現(xiàn)了失誤，造成了安全事故；第二，由于建筑工程量大，會(huì)涉及到很多的材料，而且材料是非常復(fù)雜的，比如很多大型機(jī)械設(shè)備在施工的過程中出現(xiàn)故障時(shí)沒有得到相應(yīng)的處理，就很有可能導(dǎo)致安全事故的發(fā)生。還有一些易燃易爆的材料，在施工現(xiàn)場(chǎng)如果沒有進(jìn)行合理的管理，也很容易導(dǎo)致火災(zāi)的發(fā)生；第三，管理原因，由于沒有對(duì)施工人員和材料進(jìn)行有效的管理，進(jìn)而給施工的安全帶來影響。在建筑工程施工的過程中，管理人員應(yīng)根據(jù)所制定的安全管理機(jī)制落實(shí)安全責(zé)任，不斷提高施工人員的安全生產(chǎn)意識(shí)，這樣才能保證安全施工。
3當(dāng)前建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理中存在的問題
3.1安全生產(chǎn)管理模式落后
在建筑工程施工中，施工人員多數(shù)都是來自農(nóng)村的農(nóng)民工，他們安全意識(shí)淡薄，在施工的過程中，由于對(duì)某些施工規(guī)范沒有做到真正了解，造成操作不當(dāng)，而相關(guān)部門并沒有對(duì)其引起足夠的重視，進(jìn)而導(dǎo)致安全隱患出現(xiàn)。
3.2安全生產(chǎn)制度不夠完善且沒有真正落實(shí)
企業(yè)法人作為安全生產(chǎn)的第一責(zé)任人，必須要對(duì)安全管理給予充分的重視。但在實(shí)際中，有些企業(yè)的負(fù)責(zé)人和安全管理人員只重生產(chǎn)，而忽視了安全，總是存在僥幸的心里，沒有認(rèn)識(shí)到安全生產(chǎn)的重要性。沒有制定完善的安全生產(chǎn)管理制度，有的制定了也沒有落實(shí)，只是形式上的。
3.3施工現(xiàn)場(chǎng)安全防護(hù)設(shè)施不完善
很多企業(yè)在施工中不愿意把精力投入到安全方面，導(dǎo)致在施工現(xiàn)場(chǎng)的安全防護(hù)設(shè)備不齊全。有的安全防范設(shè)備過于陳舊，加上施工人員自我防護(hù)意識(shí)不高，時(shí)常出現(xiàn)違章施工，殊不知他們處在危險(xiǎn)的施工環(huán)境中。有些企業(yè)為了在投標(biāo)中充分顯現(xiàn)出自己的優(yōu)勢(shì)，在一些地方創(chuàng)辦文明工地，忽略了別的工地的安全投入，甚至連最基本的安全防護(hù)設(shè)施都沒有。有些施工企業(yè)為了中標(biāo)，拼命壓低工程造價(jià)，在中標(biāo)以后資金不到位，就更談不上安全支出了。
3.4地方政府安全監(jiān)管部門缺位
一些地方安全監(jiān)督管理部門缺位，監(jiān)管不到位，也有一些行業(yè)壟斷部門的建設(shè)工程，對(duì)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)管部門的監(jiān)管加以排斥，這在很大程度上滋生了安全隱患的發(fā)生。
4強(qiáng)化建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)安全管理的方法
4.1落實(shí)崗位安全管理責(zé)任制
崗位安全責(zé)任制就是將具體施工責(zé)任范圍內(nèi)的安全管理落實(shí)到具體的管理部門以及管理人員身上，進(jìn)而加強(qiáng)安全管理。首先，工程項(xiàng)目經(jīng)理作為建筑工程的直接負(fù)責(zé)人，因此對(duì)安全管理有著直接的責(zé)任，這就要求他們?cè)谑┕がF(xiàn)場(chǎng)要完全擔(dān)負(fù)起自己的崗位職責(zé)，他們的主要工作內(nèi)容包括實(shí)施安全、施工制度、對(duì)安全責(zé)任制度的考核以及落實(shí)各項(xiàng)安全措施的費(fèi)用等；其次，施工現(xiàn)場(chǎng)的負(fù)責(zé)人主要的任務(wù)就是對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)存在的不安全因素進(jìn)行監(jiān)督和審查，同時(shí)要及時(shí)采取有效的措施加以處理；再次，每一個(gè)工程項(xiàng)目應(yīng)該根據(jù)自身的情況配置必要的安全監(jiān)督人員，他們的主要任務(wù)就是對(duì)施工人員的人身安全以及施工機(jī)械設(shè)備的安全保護(hù)進(jìn)行監(jiān)督檢查，同時(shí)還負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)規(guī)章制度的起草和編制；最后，對(duì)于一些特殊工種的操作人員，比如塔吊和起重機(jī)的司機(jī)等，都應(yīng)持證上崗并實(shí)行個(gè)人負(fù)責(zé)制以保證安全施工。
4.2做好對(duì)施工人員的安全教育和培訓(xùn)
建筑項(xiàng)目通常比較繁多，尤其是最近幾年，建筑業(yè)發(fā)展極為迅速，這就需要大量的施工人員，同時(shí)建筑工程所涉及的面比較廣，施工人員的素質(zhì)參差不齊，很多施工人員都是來自農(nóng)村的農(nóng)民工，他們相關(guān)方面的知識(shí)薄弱，很容易出現(xiàn)安全事故?；诖朔N情況，相關(guān)部門和企業(yè)應(yīng)對(duì)此給予充分的重視，加強(qiáng)對(duì)他們的安全生產(chǎn)技術(shù)的教育培訓(xùn)。同時(shí)政府應(yīng)制定農(nóng)民工進(jìn)入行業(yè)的準(zhǔn)入制度，對(duì)于不符合要求的嚴(yán)禁進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)。對(duì)于建筑施工企業(yè)，應(yīng)根據(jù)施工的要求，對(duì)所有的施工人員進(jìn)行專業(yè)技術(shù)以及安全生產(chǎn)規(guī)章制度培訓(xùn)，使他們具有最基本的安全防范意識(shí)，按照相關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行施工，以免出現(xiàn)違章操作，進(jìn)而導(dǎo)致安全事故的發(fā)生。
4.3加強(qiáng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全檢查消除安全隱患
安監(jiān)人員應(yīng)采取多種形式對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行安全檢查，比如專業(yè)檢查、定期檢查、不定期檢查以及有針對(duì)性檢查等。由于建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境比較復(fù)雜，而且涉及到多個(gè)專業(yè)，有時(shí)候安全工作很容易被忽視，雖然對(duì)安全規(guī)章制度進(jìn)行了培訓(xùn)，但是由于施工持續(xù)時(shí)間比較長(zhǎng)，施工人員在施工的過程中，出現(xiàn)一些細(xì)小的疏忽是在所難免的，這就需要安檢人員負(fù)起責(zé)任，時(shí)刻提醒他們安全生產(chǎn)。在進(jìn)行安全檢查的時(shí)候最好結(jié)合一些緊急事故演練，這樣可以使得他們掌握一些自我保護(hù)的方法，做好防范和應(yīng)對(duì)的準(zhǔn)備，尤其是在一些高危作業(yè)中，這對(duì)預(yù)防事故的發(fā)生有著非常重要的作用和意義。
5結(jié)束語
綜上所述，基于建筑工程的特點(diǎn)，很多因素都會(huì)給建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)的安全管理帶來影響，所以在施工的過程中，管理人員應(yīng)采取先進(jìn)的方法，加強(qiáng)對(duì)建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)的安全管理，確保安全生產(chǎn)，將安全事故帶來的損失降低，不斷提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。
參考文獻(xiàn)：
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中圖分類號(hào)：TU198文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A
隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和人民生活的進(jìn)步，人們對(duì)生活環(huán)境有了更高的要求，建筑安全問題也受到人民的廣泛關(guān)注，建筑施工安全和廣大人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全是緊密聯(lián)系的，同時(shí)也對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的穩(wěn)定起著重要的作用。目前，建筑行業(yè)是安全生產(chǎn)管理難度大，事故發(fā)生率較高的一個(gè)行業(yè)。為了確保建筑工程的安全性，建筑行業(yè)工作人員必須認(rèn)真對(duì)待建筑工程安全管理、做好建筑工程預(yù)防及控制工作，以此來推動(dòng)建筑行業(yè)的健康快速發(fā)展。
一、建筑工程安全管理的現(xiàn)狀
建筑工程是一項(xiàng)內(nèi)容龐大且復(fù)雜的工程項(xiàng)目，建筑工程施工涉及環(huán)節(jié)較多，工序復(fù)雜，部門全面，范圍很廣。不僅存在著不可抗阻的自然環(huán)境條件，而且管理規(guī)章制度、人員素質(zhì)及技術(shù)水平、機(jī)械設(shè)備性能、企業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置等都是不確定因素。在這些因素的作用下，致使建筑工程安全危機(jī)涉及面廣，形體龐大，施工周期長(zhǎng)。如果建筑出現(xiàn)安全問題，可能會(huì)使每個(gè)系統(tǒng)要素都發(fā)生變化，產(chǎn)生系統(tǒng)漏洞，導(dǎo)致各個(gè)方面出現(xiàn)危機(jī)。建筑施工建設(shè)具有流動(dòng)性較大的特點(diǎn)，施工人員、設(shè)備及機(jī)具等流動(dòng)頻率相對(duì)較快。在人員機(jī)具設(shè)備流動(dòng)過程中，也就隱藏著更多的不安全因素，突發(fā)事件發(fā)生的概率也會(huì)明顯提高。工程施工期間工序環(huán)節(jié)繁多，施工地理位置比較復(fù)雜，施工現(xiàn)場(chǎng)機(jī)具設(shè)備多、作業(yè)量較大、生命危險(xiǎn)問題比較嚴(yán)重，施工過程中任何一方面出現(xiàn)問題都會(huì)造成很大的破壞和損失。
1、安全質(zhì)量控制意識(shí)薄弱
在建筑工程中，安全管理手段的缺失以及安全管理制度的不健全，是安全管理的重要障礙。很多建筑工程的承包商普遍沒有很強(qiáng)的安全質(zhì)量意識(shí)，施工設(shè)備不按施工組織、施工工藝和施工規(guī)范的需要進(jìn)行投入，質(zhì)量不符合規(guī)定要求；很少有總包單位對(duì)專業(yè)分包隊(duì)進(jìn)行嚴(yán)格管理，甚至合謀偷工減料；施工違法分包和轉(zhuǎn)包現(xiàn)象普遍、借資質(zhì)投標(biāo)情況很多，質(zhì)量管理職能形同虛設(shè)；現(xiàn)場(chǎng)技術(shù)及管理人員缺乏施工經(jīng)驗(yàn)，微觀和宏觀把握能力不強(qiáng)，導(dǎo)致施工組織不合理、現(xiàn)場(chǎng)職工質(zhì)量控制混亂。
2、施工組織管理編制不合理
施工組織設(shè)計(jì)不僅要考慮技術(shù)或者工期的需要，還要考慮履行合同的要求，因此要做好對(duì)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理以及相關(guān)合同文件的管理，并以此為工程結(jié)算和變更索賠的依據(jù)。一些施工組織設(shè)計(jì)內(nèi)容僅限于工程概況、施工方案以及施工進(jìn)度計(jì)劃和施工平面布置圖，導(dǎo)致施工組織編制不合理。
3、施工現(xiàn)場(chǎng)管理薄弱
當(dāng)前，建筑施工企業(yè)的現(xiàn)場(chǎng)管理中存在著一定的問題，主要表現(xiàn)在：施工人員不能按要求操作，常發(fā)生設(shè)備和工傷事故，食堂衛(wèi)生的管理也不夠嚴(yán)格；用電安全的問題也非常突出，很多的施工單位沒有配備專門的電工，而是讓一些非專業(yè)人員兼職電工工作，從而導(dǎo)致安全隱患；對(duì)于材料采購、儲(chǔ)存到取用這一過程，很多企業(yè)缺乏嚴(yán)格的管理制度，部分企業(yè)的材料的管理和取用過程混亂，由于建筑工程建設(shè)項(xiàng)目多數(shù)是在市區(qū)范圍內(nèi)進(jìn)行，施工場(chǎng)地的工作面較小而且施工環(huán)境相對(duì)復(fù)雜，材料堆放以及工程車輛通行受周圍環(huán)境的制約較大，如果安排不合理容易造成施工現(xiàn)場(chǎng)的混亂，阻礙施工的進(jìn)行，甚至產(chǎn)生安全事故。
4、監(jiān)理人員、施工人員素質(zhì)偏低
目前建筑工程的安全監(jiān)理人員存在著素質(zhì)偏低的情況，缺乏工程勘察、設(shè)計(jì)、研究等方面的經(jīng)驗(yàn)，而且多數(shù)監(jiān)理人員在工作中存在敷衍的心態(tài)。實(shí)際上一些建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量問題很大程度上是監(jiān)理監(jiān)管不嚴(yán)所致。由于建筑工程行業(yè)的發(fā)展，施工人員越來越多，施工人員的學(xué)歷、年齡以及技術(shù)水平等存在很大差異性，普遍來看施工人員的素質(zhì)偏低，為管理帶來了很大的困難。
二、建筑工程安全管理優(yōu)化措施
1、建立建筑工程安全管理的新理念
建筑施工企業(yè)作為一個(gè)傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門，許多相關(guān)人員對(duì)于安全生產(chǎn)和事故預(yù)防的錯(cuò)誤觀念由來已久，由于大量的未遂事件或者錯(cuò)誤操作并未導(dǎo)致傷害或者財(cái)產(chǎn)損失事故，而且，同一誘因?qū)е碌氖鹿屎蠊町惡艽?，不少人由此認(rèn)為建筑安全事故完全是由于一些偶然因素引起的，因而是不可避免的。因此，建立新的建筑工程安全管理理念，首先要更新傳統(tǒng)安全管理模式，這個(gè)理念就是“任何安全事故都是可以預(yù)防的”。新的安全管理理念與傳統(tǒng)的安全管理模式相比，有四個(gè)轉(zhuǎn)變，分別是：變單純的安全管理為安全管理與進(jìn)度、工序穿插和施工方法緊密結(jié)合的綜合管理；變以點(diǎn)為主的間斷的、靜止的管理為線面結(jié)合的、連續(xù)的、動(dòng)態(tài)的管理；變單純的安全專業(yè)人員的崗位安全管理為全員參加的體系安全管理；變并行的安全與生產(chǎn)兩條線為安全與生產(chǎn)緊密結(jié)合的安全生產(chǎn)一條線。
2、調(diào)整和健全新的安全管理職責(zé)
在新的安全管理理念下，建筑工程中的安全管理組織已經(jīng)不再是單獨(dú)的崗位安全管理，而以專職的崗位安全管理為核心、以各專業(yè)工程師為骨干、班組長(zhǎng)及工人全員參與的安全管理網(wǎng)絡(luò)。是安全監(jiān)督管理層和安全管理實(shí)施層既獨(dú)立設(shè)置又互相依托和緊密聯(lián)系的體系安全管理，是將施工與安全的緊密結(jié)合的組織，是對(duì)企業(yè)安全管理資源的充分挖掘和充分利用。施工企業(yè)通過職業(yè)安全健康體系的
認(rèn)證，使安全管理職責(zé)得到了明確和完善。但正如上面分析所講到的，許多施工企業(yè)在安全管理中，把眾多的責(zé)任都?jí)旱搅藬?shù)量和素質(zhì)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如施工員隊(duì)伍的安全員身上，而無論是素質(zhì)還是數(shù)量都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于安全員的施工員隊(duì)伍的安全管理資源沒有得到很好的利用，因此，調(diào)整安全員和施工員之間的安全管理職責(zé)，是建立新的施工企業(yè)安全管理模式的重要內(nèi)容。
3、提高監(jiān)理人員和施工人員素質(zhì)
施工單位在選擇安全管理人員的時(shí)候，應(yīng)該選用具有綜合素質(zhì)的監(jiān)理人員，對(duì)其技術(shù)、管理水平、管理經(jīng)驗(yàn)都應(yīng)該有更高的要求，監(jiān)理人員應(yīng)該常駐于施工現(xiàn)場(chǎng)，這樣才能保證及時(shí)觀測(cè)施工項(xiàng)目，如果發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)該及時(shí)采取控制措施進(jìn)行解決，爭(zhēng)取最大限度的降低問題可能帶來的損失。工程質(zhì)量的關(guān)鍵就在于提高施工人員的綜合素質(zhì)，加強(qiáng)對(duì)施工人員的素質(zhì)培訓(xùn)，保證工程質(zhì)量。為了提高施工人員培訓(xùn)的有效性，就需要根據(jù)不同級(jí)別施工人員的具體情況制定出合理、科學(xué)的培訓(xùn)目標(biāo)、計(jì)劃。并且推行績(jī)效管理，即獎(jiǎng)懲措施，通過對(duì)每個(gè)工作人員的工作質(zhì)量、效率進(jìn)行評(píng)定，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行獎(jiǎng)懲，從而激發(fā)施工人員工作的主動(dòng)性、積極性，不斷提高其綜合素質(zhì)。
4、加強(qiáng)現(xiàn)場(chǎng)安全監(jiān)管
現(xiàn)場(chǎng)安全監(jiān)管對(duì)整個(gè)建筑工程的安全都具有非常重要的作用，由于建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)比較復(fù)雜，環(huán)境也相對(duì)惡劣，很多安全管理人員不愿意親臨現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致安全問題不能被及時(shí)遏制于搖籃。建設(shè)單位必須要求施工單位配合對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行有序的管理，并且深入施工現(xiàn)場(chǎng)，指導(dǎo)施工單位深入了解施工工序以及施工現(xiàn)場(chǎng)千變?nèi)f化的情況，在施工現(xiàn)場(chǎng)，由于工作和人員非常混雜，進(jìn)場(chǎng)矛盾交錯(cuò)，問題層出不窮，管理者要勤于現(xiàn)場(chǎng)巡視檢查，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)情況了如指掌，才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題處理問題。甲方可對(duì)施工單位進(jìn)行管理方法的灌輸。管理現(xiàn)場(chǎng)的基本方法是要把雙眼盯到現(xiàn)場(chǎng)的每一道工序、每一個(gè)角落、每一件事物和人、機(jī)、料等方方面面。做到看一遍工地，掌握一線情況，處理一堆問題。
參考文獻(xiàn)：
一、關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)
合同法286條出臺(tái)后，對(duì)于該項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)，有三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法286條的性質(zhì)為留置權(quán)。認(rèn)為建設(shè)工程合同屬于特殊承攬合同的性質(zhì)，它是一方按照合同約定占有對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，對(duì)方不按照合同約定支付價(jià)款，占有人有權(quán)留置該財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為合同法286條的規(guī)定稱為留置權(quán)是錯(cuò)誤的。一方面留置權(quán)本身是法定的，不存在約定的留置權(quán)；另一方面，留置權(quán)通常以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，而建筑工程作為不動(dòng)產(chǎn)，不能作為留置權(quán)的標(biāo)的。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法286條的性質(zhì)為法定抵押權(quán)。梁慧星教授認(rèn)為，要判斷合同法286條究竟屬于優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)，必須考察本條的立法背景和過程。從立法過程可知，合同法286條，從設(shè)計(jì)、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。À雖然這一觀點(diǎn)具有一定的權(quán)威性，但筆者認(rèn)為將其性質(zhì)定為法定抵押權(quán)不妥。因?yàn)榇隧?xiàng)權(quán)利與《擔(dān)保法》對(duì)抵押權(quán)的界定顯然不同，抵押物只有經(jīng)過登記，才具有公示作用，才具有對(duì)抗第三人的效力。如果解釋為法定抵押權(quán)，但卻不需要登記，如何對(duì)抗第三人呢。且根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押權(quán)只有通過約定才能產(chǎn)生。如擔(dān)保法第38條規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。”可見我國(guó)擔(dān)保法沒有規(guī)定法定抵押權(quán)。并且法律條文本身也沒有明確為是法定抵押權(quán)還是約定抵押權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法286條的性質(zhì)為優(yōu)先權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。Á優(yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記就可以對(duì)抗第三人。雖然我國(guó)的民法通則和擔(dān)保法中未規(guī)定優(yōu)先權(quán)，但其他法律中有優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，如：破產(chǎn)法第34條、第37條，民事訴訟法第207條、第222條就是對(duì)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。司法解釋第4條已明確采納了“優(yōu)先權(quán)”的概念，即“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)……。”這表明，在司法實(shí)踐中已經(jīng)將合同法286條承包人享有的權(quán)利規(guī)定為優(yōu)先權(quán)。
二、關(guān)于享有優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)的工程價(jià)款范圍的確定
合同法286條對(duì)享有優(yōu)先權(quán)的工程價(jià)款的范圍缺乏明確具體的規(guī)定。司法解釋將建筑工程價(jià)款界定為“包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。筆者認(rèn)為該司法解釋仍然存在著不足，未能解決司法實(shí)踐中的難題。表現(xiàn)在以下幾方面：一、司法解釋對(duì)工程價(jià)款范圍的界定，沒有以工程造價(jià)管理的基本規(guī)范為依據(jù)，缺乏科學(xué)性。工程造價(jià)（工程價(jià)格）由成本（直接成本、間接成本）、利潤(rùn)（酬金）和稅金構(gòu)成。Â司法解釋未能以此為依據(jù)來全面分析工程造價(jià)的所有具體項(xiàng)目，來確定優(yōu)先受償權(quán)的范圍。二、司法解釋把優(yōu)先受償權(quán)的范圍限制為工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，明顯與合同雙方對(duì)工程價(jià)款的約定有出入，顯然有違《合同法》強(qiáng)調(diào)的當(dāng)事人的意思自治原則，不利于對(duì)建筑企業(yè)合法權(quán)益的保護(hù)。同時(shí)這樣的規(guī)定，不可避免影響到實(shí)踐中對(duì)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使。如：工作人員的報(bào)酬涉及生存權(quán)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，但材料款與銀行貸款為經(jīng)營(yíng)性權(quán)利，能否享有優(yōu)先權(quán)？計(jì)劃利潤(rùn)是造價(jià)的組成部分，不在實(shí)際支出的范圍，能否享有優(yōu)先權(quán)等等。三、特別是承包人為建設(shè)工程所墊付的資金是否納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍，爭(zhēng)議較大。國(guó)家明令禁止帶資承包工程項(xiàng)目，但建筑企業(yè)墊付的資金一般均用于工資和材料價(jià)款，這部分工程價(jià)款能否優(yōu)先受償？四、依合同發(fā)生的損害賠償能否納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍。雖然司法解釋明確將承包人因發(fā)包人違約所造成的損失排除在優(yōu)先受償權(quán)之外，但此規(guī)定明顯有損承包人的合法權(quán)益。
三、關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)標(biāo)的物的范圍
合同法286條對(duì)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)標(biāo)的物的范圍沒有作出具體規(guī)定，司法解釋雖然作出了規(guī)定，但是也沒有完全彌補(bǔ)這一缺陷。建筑企業(yè)實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的途徑是雙方協(xié)商將工程折價(jià)或通過申請(qǐng)人民法院拍賣建筑工程，但是按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的不能享有優(yōu)先受償權(quán)，這就可能出現(xiàn)建筑企業(yè)合法權(quán)益與社會(huì)公共利益的沖突。因此，明確“不宜折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程范圍，就顯得尤為重要。司法解釋規(guī)定消費(fèi)者交付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。僅僅考慮到生存權(quán)至上的原則，未能考慮國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，遺漏了一些其他方面不能享有優(yōu)先受償權(quán)的建設(shè)工程。顯然是不全面的。在社會(huì)公共利益方面，屬于“不宜折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程大量存在，如國(guó)家機(jī)關(guān)辦公大樓、軍事設(shè)施、機(jī)場(chǎng)碼頭、體育館等等。另外，對(duì)于“消費(fèi)者”沒有作出明確的規(guī)定，從面給司法實(shí)踐中操作帶來不便。
四、建筑企業(yè)行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的程序
對(duì)于建筑企業(yè)行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的程序，合同法286條及司法解釋的規(guī)定過一籠統(tǒng)，缺乏可操作性。影響了建筑企業(yè)有效地行使優(yōu)先受償款。表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一、司法解釋把承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限定為六個(gè)月，并規(guī)定自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。這一規(guī)定缺乏合理性和可行性。如果建設(shè)單位工程預(yù)付款不到位，承包人又無法繼續(xù)墊資施工，這樣工程就無法實(shí)際竣工，且離約定竣工時(shí)間還相差較遠(yuǎn)，承包人就無法行使優(yōu)先權(quán)。另外，即使工程已竣工或已屆約定竣工時(shí)間，但是工程決算因種種原因無法在六個(gè)月內(nèi)完成，那么承包人就喪失了優(yōu)先權(quán)嗎？二、若雙方通過對(duì)建設(shè)工程的折價(jià)行使優(yōu)先受償權(quán)，盡管司法解釋已明確工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人并未喪失抵押權(quán)，如果抵押權(quán)人提出異議，房地產(chǎn)管理部門就會(huì)在辦理產(chǎn)權(quán)過戶時(shí)不知如何操作。三、如果承包人通過申請(qǐng)人民法院拍賣的途徑行使優(yōu)先受償權(quán)，因無法律具體規(guī)定是通過訴訟程序還是執(zhí)行程序，實(shí)際操作過程中就容易造成混亂。
筆者認(rèn)為，如何使合同法286條得到有效實(shí)施，真正解決司法實(shí)踐中存在的問題。從法律條文本身看，只有進(jìn)一步完善合同法286條及其相應(yīng)的司法解釋。針對(duì)以上問題，筆者提出如下建議：
第一、對(duì)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)界定為特種債權(quán)上的優(yōu)先權(quán)即先取特權(quán)。Ã雖然留置權(quán)與法定抵押權(quán)都有一定的法理依據(jù)，但是解釋為優(yōu)先權(quán)更為合理。理由是：一、合同法286條規(guī)定建筑工程的價(jià)款優(yōu)先受償，司法解釋明確規(guī)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、這一解釋也與我國(guó)《破產(chǎn)法》第37條、《海商法》第21條等法律規(guī)定的優(yōu)先權(quán)概念相一致。三、從我國(guó)現(xiàn)行《擔(dān)保法》規(guī)定來看，難于將建筑工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)歸屬于留置權(quán)或抵押權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，將工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)確定為優(yōu)先權(quán)是有依據(jù)的，同時(shí)也避免了法律規(guī)定上的沖突。
一、問題的提出
2008年2月，重慶市A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）與B工程建筑公司（以下簡(jiǎn)稱B公司）簽訂了《建筑工程施工承包合同》約定建筑C小區(qū)項(xiàng)目。合同約定：B公司承建A公司開發(fā)的小區(qū)項(xiàng)目，工期為2008年4月10日至2009年9月10日，整個(gè)工程建筑價(jià)款為人民幣8700萬元。工程建設(shè)進(jìn)行到三分之一時(shí)，A公司資金緊張，于是以該小區(qū)項(xiàng)目在建工程及土地作為抵押，向重慶市D商業(yè)銀行城區(qū)支行（以下簡(jiǎn)稱D商業(yè)銀行）申請(qǐng)4000萬元人民幣的貸款。在貸款審批過程中，D商業(yè)銀行為了確保自己的貸款債權(quán)能夠獲得最大程度的保障，要求A公司以在建的小區(qū)項(xiàng)目工程辦理了抵押登記手續(xù)。同時(shí)，商業(yè)銀行還要求A公司與B公司簽訂協(xié)議放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。在A公司的強(qiáng)烈要求下，B公司向D商業(yè)銀行發(fā)函表示對(duì)商業(yè)銀行單方面放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。后來，騰達(dá)公司為盡快完成工程，與恒泰公司簽訂了放棄建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的承諾書。后工程竣工并驗(yàn)收合格后，A公司前二期工程款如約支付給B公司，但未按約支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100萬元。2010年3月20日，B公司將恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867萬元，并要求確認(rèn)對(duì)C小區(qū)項(xiàng)目的優(yōu)先受償權(quán)。D商業(yè)銀行作為第三人參加訴訟。
在庭審過程中，D商業(yè)銀行主張由于B公司單方面放棄了工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，從而使得自己享有的抵押權(quán)具有優(yōu)先效力。而B公司則認(rèn)為放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是在A公司的要求下進(jìn)行的，并不是B公司自身真實(shí)的意思表示，不具有法律效力。經(jīng)法院審理后，判定因違B達(dá)公司的真實(shí)意思表示，根據(jù)《合同法》第54條之規(guī)定，該承諾書可以撤銷，判定原告享有優(yōu)先受償權(quán)。后來D商業(yè)銀行不服，提起上訴。再審法院審理認(rèn)為：B建筑公司在放棄建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的承諾書加蓋了單位印章，符合法人表意的形式要件，因此，該公司放棄優(yōu)先權(quán)是真實(shí)意思表示。建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)雖為法定權(quán)利，但屬民事權(quán)利，權(quán)利人可以進(jìn)行處分。該放棄優(yōu)先受償權(quán)的意思表示應(yīng)當(dāng)具有法律效力。［1］
同一個(gè)案例，一審和二審法院的審理結(jié)果卻大相徑庭?；仡櫛景福景傅年P(guān)鍵問題是承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否具有法律效力。在當(dāng)前大形勢(shì)下，有些銀行為保障自身貸款債權(quán)的安全實(shí)現(xiàn)，會(huì)要求發(fā)包人在借款合同中約定，由發(fā)包人要求承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人為了獲得商業(yè)銀行的貸款，往往會(huì)利用自身的優(yōu)勢(shì)地位，迫使承包人接受放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的方案，而承包人為了在競(jìng)爭(zhēng)激烈的建筑市場(chǎng)上爭(zhēng)奪建設(shè)項(xiàng)目，不得不以此為條件做出放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的承諾。從而在司法實(shí)踐中造成大量爭(zhēng)議問題的出現(xiàn)，那么，在建工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是否可以約定放棄呢?放棄的效力如何？面對(duì)承包人優(yōu)先受償與銀行抵押權(quán)的權(quán)利沖突應(yīng)該如何解決呢？下面筆者將就這些問題展開探討。
二、優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄的效力學(xué)說及評(píng)述
（一）有效論與無效論
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的放棄是否有效的問題，目前在學(xué)界和司法實(shí)踐中存在有效論和無效論兩種觀點(diǎn)。有效論認(rèn)為，承包人的優(yōu)先受償權(quán)系法定的民事權(quán)利，則當(dāng)事人既可以行使或放棄，只要是權(quán)利人的真實(shí)意思表示，其權(quán)利放棄即為有效，盡管優(yōu)先受償權(quán)的放棄會(huì)導(dǎo)致施工單位的權(quán)益保障更加艱難。可參照的是《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用第286條的指導(dǎo)意見》中即明確“承、發(fā)包雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程承包合同中約定承包人不能行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，事后承包人以建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持”。無效論則認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生完全是基于法律的直接規(guī)定，是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此基于《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，所以當(dāng)事人既不得事先約定優(yōu)先權(quán)的發(fā)生，也不得約定排除優(yōu)先權(quán)的適用。［2］
（二）學(xué)說評(píng)述
筆者認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款盡管是一種債權(quán)，但是建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是一種法定抵押權(quán)，這種法定擔(dān)保物權(quán)不得約定預(yù)先放棄。理由如下：
第一，約定放棄優(yōu)先受償權(quán)有違立法目的。從法律解釋之目的解釋的角度來說，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)目的即為解決工程建設(shè)中拖欠工程款的問題，往往涉及承包人的材料款和工人工資，材料款債權(quán)在一定程度上具有所有權(quán)取回權(quán)的性質(zhì)，而工人工資債權(quán)具有基本生存保障的性質(zhì)，所謂“生存性權(quán)利優(yōu)先于經(jīng)營(yíng)性權(quán)利”。因此，這種權(quán)利的放棄在一定程度上犧牲了材料款權(quán)利和工人的工資權(quán)利，明顯侵害了第三人的利益。允許建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)可以預(yù)先放棄違反了該制度的初衷。如果一旦可以預(yù)先放棄，且具體工人往往無從得知事先放棄的事實(shí)，在發(fā)包人不支付工程欠款的情況下，承包人則往往拖欠工人工資，導(dǎo)致工人的基本生存權(quán)無法獲得保障，引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素，同該制度設(shè)計(jì)初衷不符。
建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)制度在國(guó)外許多國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早有立法，我國(guó)是在1999年3月頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》第286條（以下簡(jiǎn)稱《合同法》286條）[①]中首次規(guī)定了建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，由此確立了這一優(yōu)先權(quán)制度。但該條規(guī)定得過于簡(jiǎn)單原則，導(dǎo)致在適用中出現(xiàn)了很多分歧。為了解決實(shí)踐中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（“法釋[2002]16號(hào)”，以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）。[②]為論述方便，筆者在上述法律規(guī)定和司法解釋的基礎(chǔ)上，對(duì)建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)做如下定義：所謂建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，是指根據(jù)《合同法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程承包人在發(fā)包人未按照合同約定給付工程款時(shí)，就該建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的變價(jià)款，對(duì)發(fā)包人的工程款債權(quán)享有優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。
（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的特征
根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，可以得出這一權(quán)利的法律特征：
第一，它是一種新型的優(yōu)先權(quán)，不同于留置權(quán)和抵押權(quán)。
同留置權(quán)相比，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與其存在相似之處，首先，二者都是基于法律的規(guī)定，是一種法定優(yōu)先權(quán)；其次，二者都是以對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的合法占有為前提；再次，二者均以變賣留置物并優(yōu)先受償為法律后果。但是二者之間又存在著本質(zhì)的區(qū)別：一方面，二者的適用對(duì)象不同。根據(jù)我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定，留置權(quán)是以動(dòng)產(chǎn)為適用對(duì)象的，而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)則是以“建設(shè)工程”為適用對(duì)象，這種對(duì)象顯然是不動(dòng)產(chǎn)。另一方面，兩種權(quán)利行使的前提也不一致。留置權(quán)的行使以權(quán)利人實(shí)際占有留置物為前提，而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使可以在權(quán)利人交付“建設(shè)工程”后再行使，這在法律中是允許的。
第二，它是一種法定的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于意定抵押權(quán)和一般債權(quán)。
建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)這是勿庸置疑的，因?yàn)樗鼘儆谝环N物權(quán)范疇，而物權(quán)效力當(dāng)然優(yōu)于債權(quán)效力。作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，它與約定優(yōu)先權(quán)之間的效力順位問題在我國(guó)是由法律加以規(guī)定的。根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。它的法律效力的強(qiáng)弱是由法律加以規(guī)定的。
第三，它的標(biāo)的物的特定性。
此種優(yōu)先受償權(quán)只能在承包人施工的建筑物這種特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定，并且其受償范圍僅限于法律規(guī)定的所欠付的承包工程價(jià)款。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是承包人就建筑物直接支配交換價(jià)值而優(yōu)先于發(fā)包人和其他債權(quán)人受償其債權(quán)的權(quán)利，因此其標(biāo)的物是特定的，受償范圍也是特定的。
第四，它在設(shè)立上的非公示性。
法律并未要求設(shè)立建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)須以公示為要件。根據(jù)物權(quán)公示原則，物權(quán)的變動(dòng)須經(jīng)公示，始能生效。一般而言，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是以占有作為公示的方法，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則是以登記為公示的方法。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并不是不需要公示的物權(quán)，只不過是無須以占有或登記進(jìn)行公示，因?yàn)榉蓪?duì)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定本身即為優(yōu)先權(quán)的公示方法。
根據(jù)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)特征的分析，我們可以看出，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是一種新型的法定優(yōu)先權(quán)，是法律出于對(duì)特殊社會(huì)關(guān)系的保護(hù)而賦予其一種強(qiáng)制性的效力，它不同與傳統(tǒng)理論中的擔(dān)保物權(quán)。
二、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使
（二）行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體
《合同法》第286條的規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。從本條的規(guī)定可以看出，享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體是“承包人”。
1．“承包人”的資格條件
（1）必須具備企業(yè)法人資格
我國(guó)《建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資本；（二）由于從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；（三）有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。”由此可見，我國(guó)法律規(guī)定只有具備一定資質(zhì)的企業(yè)才能從事建筑活動(dòng)。而且《建筑法》第26條也規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！币虼?，《合同法》第286條所規(guī)定的“承包人”只能是建筑企業(yè)而不能是自然人。實(shí)踐中大量存在個(gè)人使用建筑企業(yè)的資質(zhì)證書承包工程問題，該個(gè)人是不能受到《合同法》第286條保護(hù)的。因?yàn)橐勒铡督ㄖā返?6條第2款的規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，”因此，這種行為是非法的。不能受到法律的保護(hù)。至于實(shí)踐中一些小的施工隊(duì)承包建設(shè)的個(gè)人民居，產(chǎn)生拖欠價(jià)款問題，不能適用合同法286條解決。因?yàn)閭€(gè)人民居應(yīng)當(dāng)屬于“不宜折價(jià)拍賣的建筑工程”。因此，這些承包個(gè)人民居建設(shè)的小包工隊(duì)也不能成為享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體。
（2）必須具有履行合同的能力
承包建筑工程的企業(yè)必須具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級(jí)。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。
2．“承包人”的范圍
（1）建設(shè)工程的總承包人
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。因此，建設(shè)工程的總承包人完全符合《合同法》286條的承包人的規(guī)定，可以享受優(yōu)先受償權(quán)。
（2）在一定情況下，分包人享有間接優(yōu)先受償權(quán)。
我們知道，在建筑工程承發(fā)包過程中有一個(gè)總分包制度，而且總分包在工程承發(fā)包過程中是大量存在的。那么由此帶來的問題就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能適用《合同法》第286條實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。我國(guó)《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)，分包單位按照分包合同約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?！庇纱丝梢姡诎l(fā)包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個(gè)獨(dú)立的合同法律關(guān)系，發(fā)包人與分包單位之間沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即發(fā)包人對(duì)分包人沒有支付工程款的義務(wù)，也就不可能形成遲延支付工程款的違約行為。分包人也就無從向發(fā)包人主張優(yōu)先權(quán)。根據(jù)合同相對(duì)性原理和上述的法律規(guī)定，總承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，這是建設(shè)工程承包人基于合同之債對(duì)發(fā)包人所享有的一項(xiàng)法定權(quán)利。分包人不能主張?jiān)搩?yōu)先權(quán)，在總承包人拖欠分包人工程款時(shí)，可以由分包方可以和總包方及發(fā)包人協(xié)商解決。協(xié)商不成時(shí)，分包方可以向法院提出訴訟保全申請(qǐng)，由法院通知發(fā)包方履行協(xié)助義務(wù)，將應(yīng)付給總包方相應(yīng)的工程款予以保全。如果發(fā)包人根據(jù)總承包合同應(yīng)當(dāng)向總承包人支付該到期分包合同價(jià)款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權(quán)和應(yīng)享有的優(yōu)先權(quán)，根據(jù)《合同法》第73條規(guī)定，分包人有權(quán)向作為此債務(wù)人的發(fā)包人行使代位權(quán)。在這種情況下，分包人依法間接享有了優(yōu)先受償權(quán)。
（3）工程勘察人、設(shè)計(jì)人不應(yīng)享有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。
目前對(duì)這個(gè)問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一是肯定說。該說認(rèn)為，《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工合同?！睆倪@條規(guī)定可以看出，工程勘察人、設(shè)計(jì)人同樣屬于工程承包人。因勘察、設(shè)計(jì)合同拖欠工程款性質(zhì)的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)，也同樣屬于工程款的一部分。而且《合同法》第286條也沒有明確排除勘察、設(shè)計(jì)合同。所以被拖欠工程價(jià)款的勘察人，設(shè)計(jì)人同樣可以按已經(jīng)出臺(tái)的司法解釋行使相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)。[③]二是否定說。該說認(rèn)為，建設(shè)工程承包合同在這里應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設(shè)計(jì)合同不包括在內(nèi)。[④]本人同意否定說。這是因?yàn)椋紫瓤辈煸O(shè)計(jì)合同承包人履行合同享有對(duì)發(fā)包人價(jià)款的債權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容與其他合同當(dāng)事人債權(quán)無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，只屬于一般債權(quán)?？辈煸O(shè)計(jì)人員收入較高，屬于知識(shí)分子階層，不屬于法律特殊保護(hù)的對(duì)象。而施工合同承包人享有的價(jià)款債權(quán)，往往是自己墊付的費(fèi)用和工人的勞動(dòng)報(bào)酬?！逗贤ā返?86條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)的立法目的主要是保護(hù)社會(huì)的弱勢(shì)群體——低收入的施工工人工資報(bào)酬，而不是要保護(hù)勘察設(shè)計(jì)人員這樣的高收入群體。
（二）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序
根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承包人對(duì)建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序有兩種：協(xié)議方式和司法程序。當(dāng)事人可以選擇其中的任何方式。
1．協(xié)議方式
根據(jù)《合同法》第286條，有兩種協(xié)議方式可以實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)：其一是協(xié)議折價(jià)。在具備了優(yōu)先權(quán)行使條件的情況下，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將建設(shè)工程本身或建設(shè)工程的一部分折價(jià)歸承包人所有，以抵償發(fā)包人所欠承包人的工程款。也可以協(xié)議將建筑物賣于第三人，由承包人從賣得的價(jià)款中優(yōu)先受償。但應(yīng)當(dāng)注意的是協(xié)議折價(jià)，不得損害其他債權(quán)人的利益。若侵害了其他債權(quán)人的利益，則其他債權(quán)人可根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。其二是申請(qǐng)人民法院拍賣。在優(yōu)先權(quán)成立后，承包人可以申請(qǐng)人民法院拍賣該建設(shè)工程，并就拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。在此需注意的是，此與一般抵押權(quán)的行使方式有所不同。一般抵押權(quán)人得向人民法院提訟，而不能直接申請(qǐng)法院拍賣；而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)人可以向人民法院直接申請(qǐng)拍賣，但應(yīng)向法院提出證據(jù)證明優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)具備條件。
2．司法程序
《批復(fù)》第一條規(guī)定“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！笨梢娮罡呷嗣穹ㄔ涸谂鷱?fù)中明確規(guī)定了實(shí)現(xiàn)法定優(yōu)先受償權(quán)的司法程序有兩種：
一是審判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件訴訟到法院的，必須在訴訟中明確提出要求適用《合同法》第286條優(yōu)先受償?shù)脑V訟請(qǐng)求。這是由法院的民事審判原則確定的，即“不告不理”的原則。也就是說，雖然法律給予了承包人法定優(yōu)先受償權(quán)，但是民事權(quán)利是可以放棄的，承包人不在訴訟中提出適用《合同法》286條的請(qǐng)求，法院不會(huì)主動(dòng)依職權(quán)判決，甚至可視為承包人放棄了相應(yīng)權(quán)利。另一方面，結(jié)合2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱：證據(jù)規(guī)定）來講，根據(jù)證據(jù)規(guī)定第三十四條規(guī)定“……當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！币簿褪钦f如果承包人在組織訴訟請(qǐng)求時(shí)沒有明確提出適用《合同法》286條的請(qǐng)求，又不在舉證期限屆滿前提出，而直到在開庭審理過程中才以增加訴訟請(qǐng)求的方式提出的話，這一請(qǐng)求將得不到法院的支持。
二是執(zhí)行程序。在訴訟中如果沒有提出適用優(yōu)先受償權(quán)的請(qǐng)求，是不是就導(dǎo)致權(quán)利的必然失去呢？根據(jù)《批復(fù)》，在執(zhí)行程序中仍然可以提出要求適用286條優(yōu)先受償，但在執(zhí)行程序中提出的方式就應(yīng)該是在執(zhí)行申請(qǐng)中作為一個(gè)明確的請(qǐng)求提出。
從上述兩方面來講，具體到《批復(fù)》中的規(guī)定就是承包人提出請(qǐng)求，人民法院依法“認(rèn)定”，而如果承包人自己不提出請(qǐng)求，法院就可以依據(jù)“不告不理”的原則，不予處理。
（三）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償行使的時(shí)限
《批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！钡谖鍡l規(guī)定“本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后實(shí)施?！?/p>
上述規(guī)定的核心有三個(gè)，其一，鑒于以前大家對(duì)優(yōu)先受償權(quán)的行使的期限問題爭(zhēng)論很大，并且在實(shí)踐中帶來了很多問題，因此，《批復(fù)》在此明確規(guī)定了優(yōu)先權(quán)行使的期限是六個(gè)月。其二，考慮到《合同法》實(shí)施后至《批復(fù)》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之間有相當(dāng)一部分工程已經(jīng)竣工或約定竣工，但是由于批復(fù)施行前認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，在這一段時(shí)間內(nèi)施工企業(yè)要求適用優(yōu)先受償權(quán)的，往往沒有得到支持。而如果從時(shí)間上計(jì)算，嚴(yán)格按照六個(gè)月的時(shí)間計(jì)算的話，相當(dāng)一部分企業(yè)早已經(jīng)喪失了行使優(yōu)先受償權(quán)的條件，所以實(shí)際上這樣的規(guī)定是給還沒有行使法定優(yōu)先權(quán)的企業(yè)一個(gè)法定的寬限期。其三，六個(gè)月的期
限的性質(zhì)屬于“除斥期間”，即起算條件成就開始計(jì)算，不能終止、不能中斷、不能通過任何方式延長(zhǎng)的法定期間。因此，行使優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間和期間是實(shí)現(xiàn)法定優(yōu)先受償權(quán)的核心問題。
1．起算時(shí)間
如前所述，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)钠鹚銜r(shí)間從“竣工之日或約定竣工之日”開始計(jì)算，其一為“竣工之日”，就是法定優(yōu)先權(quán)的行使期限從實(shí)際竣工之日開始計(jì)算，其二為“約定竣工之日”，也就是工程由于各種情況影響不能夠?qū)嶋H竣工的法定優(yōu)先權(quán)的行使期限從約定竣工之日開始計(jì)算。
2．權(quán)利存續(xù)期間
符合《合同法》286條規(guī)定的建設(shè)工程項(xiàng)目總的來講可以劃分為兩大類，一類是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已經(jīng)竣工或已過約定竣工日期的工程，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，該類工程要行使優(yōu)先受償權(quán)的，必須在2002年12月26日之前提出，否則喪失權(quán)利。另一類是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已過約定竣工日期的工程，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，該類工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，期限從相應(yīng)的“竣工或約定竣工”之日開始起算存續(xù)六個(gè)月，至六個(gè)月截止之日喪失權(quán)利。
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間和存續(xù)期間，在實(shí)踐中還存在很多的爭(zhēng)議，這是一個(gè)會(huì)對(duì)權(quán)利行使產(chǎn)生致命影響的環(huán)節(jié)，所以在沒有新的司法解釋出臺(tái)之前，筆者認(rèn)為按照上述方法來計(jì)算權(quán)利的行使和存續(xù)期，是維護(hù)合法權(quán)益比較妥當(dāng)?shù)霓k法。
三、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的完善
（一）應(yīng)對(duì)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體做進(jìn)一步明確
實(shí)踐中，工程勘察、工程設(shè)計(jì)、工程施工，對(duì)業(yè)主來說，均統(tǒng)稱為“承包人”。只不過是承包的工作內(nèi)容不同罷了。而《合同法》第286條籠統(tǒng)規(guī)定“承包人”享有優(yōu)先受償權(quán)，權(quán)利主體的范圍不明確，應(yīng)在司法解釋中加以明確。另外，在實(shí)踐中，普遍存在建設(shè)工程分包或轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，在分包或轉(zhuǎn)包的情況下，應(yīng)如何確定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體？是總承包人享有還是分包人或轉(zhuǎn)包人享有？建議在以后的合同法修改或通過單獨(dú)的司法解釋予以明確。
（二）明確權(quán)利性質(zhì)
關(guān)于《合同法》286條規(guī)定的權(quán)利屬性，目前理論上有三種觀點(diǎn)：不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說。[⑤]就立法解釋和實(shí)踐操作來看，不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)說已很少有人提及，這樣，爭(zhēng)論焦點(diǎn)就集中在法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說這兩種觀點(diǎn)上。雖然最高人民法院通過《批復(fù)》對(duì)《合同法》286條做出了司法解釋，但對(duì)其權(quán)利屬性和效力并沒有完全予以明晰，導(dǎo)致在法律適用中，關(guān)于建筑承包人的優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生要件、效力和執(zhí)行程序等實(shí)務(wù)問題處于混亂狀態(tài)，因此筆者建議有必要首先在理論上予以明確。
（三）對(duì)發(fā)包人履行義務(wù)的“合理期限”應(yīng)該表述的更準(zhǔn)確
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人經(jīng)催告后應(yīng)在合理期限內(nèi)支付價(jià)款”，這里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286條本身沒有做出規(guī)定，應(yīng)在今后的司法解釋中做出明確的時(shí)間限制。按建筑行業(yè)習(xí)慣，這個(gè)“合理期限”一般規(guī)定兩個(gè)月較為適宜。
（四）承包人的優(yōu)先受償權(quán)與消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)要合理平衡
最高人民法院《批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者支付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人”。對(duì)于此條，應(yīng)視具體情況，做出具體分析和對(duì)待。筆者認(rèn)為不能一概規(guī)定承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不能對(duì)抗買受人。大家知道，在我國(guó)能夠買起商品房的消費(fèi)者至少是基本的生活溫飽問題得到了解決，否則，他（她）不可能購買商品房，而工程施工承包人，大部分雇傭的是農(nóng)民建筑工，建筑產(chǎn)品當(dāng)中百分之二十到二十五都是工資，他們需要用這些工資購買最基本的生活用品：油、鹽、醬、醋。如果象《批復(fù)》中第二條規(guī)定的承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)不能對(duì)抗買受人，這不符合《合同法》第286條的立法本意，不符合優(yōu)先權(quán)是保障公民最基本生活權(quán)利的公平原則，相比之下，這兩種消費(fèi)者誰更應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)呢？筆者認(rèn)為：在遇到承包人的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)與購買人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)這兩種權(quán)利沖突，如果購房者已經(jīng)交付大部分房款但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記、未取得房屋所有權(quán)情況下，至少應(yīng)將工程價(jià)款的百分之二十至二十五優(yōu)先于購房者受償。
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[①]《合同法》286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。
[②]《批復(fù)》全文如下：“上海市高級(jí)人民法院：你院滬高法[2001]14號(hào)《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施行。”
[③]周劍浩、張李鋒：《“建設(shè)工程欠款優(yōu)先受償”的理解與適用》，《中國(guó)審計(jì)》2003年第21期第37頁
[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133頁
中圖分類號(hào)：TU71 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）015-000-01
一、關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)行使條件
《合同法》第286條規(guī)定：“承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。……建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！逼浜笞罡叻ㄏ嗬^出臺(tái)了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》）和《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》（下稱《函復(fù)》）。
根據(jù)《合同法》286條及相關(guān)司法解釋，承包人主張工程款優(yōu)先權(quán)須滿足幾個(gè)基本條件：有效訂立的工程承包合同；建設(shè)工程已經(jīng)竣工（或者雖未依約竣工但因發(fā)包人過錯(cuò)）；發(fā)包人未依約及時(shí)足額支付已完成工程價(jià)款；承包人已在合理期限內(nèi)向發(fā)包人催告價(jià)款；建設(shè)工程適于折價(jià)、拍賣。實(shí)務(wù)中，工程款優(yōu)先權(quán)行使時(shí)間是一個(gè)無法回避的問題，因這最終決定承包人的工程款優(yōu)先權(quán)能否實(shí)現(xiàn)。難點(diǎn)是如何判斷工程已經(jīng)竣工或者如何確定合同竣工的時(shí)間，又如何做到在“合理期限內(nèi)進(jìn)行催告”。因?yàn)橐馈逗贤ā?86條，如果建設(shè)工程法律性質(zhì)上不宜折價(jià)、拍賣的，則實(shí)際上被排除在工程款優(yōu)先權(quán)范圍之外。
二、關(guān)于承包人行使工程款優(yōu)先權(quán)之前的催告
《合同法》第286條規(guī)定了承包人催告的“合理期限”但并未對(duì)“合理期限”加以明確，最高法《批復(fù)》及《函復(fù)》中也未涉及。承包人往往因行使期限發(fā)生爭(zhēng)議而無法行使其優(yōu)先權(quán)。故立法上應(yīng)就“合理期限”細(xì)化。很明顯，《合同法》第286條承包人催告的“合理期限”并非工程款優(yōu)先權(quán)的行使期限?！稉?dān)保法》中規(guī)定債權(quán)人在依法留置債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，催告?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的期限為2個(gè)月，因承包人依法享有的工程款優(yōu)先權(quán)本質(zhì)上屬于法定抵押權(quán)，其催告的合理期限應(yīng)符合《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定。
與發(fā)包人支付價(jià)款的“合理期限”相對(duì)應(yīng)，承包人也須在“合理期限”內(nèi)的催告。因?yàn)橹挥性诎l(fā)包人經(jīng)催告而逾期的情況下，才存在依法行使工程款優(yōu)先權(quán)的可能。從證據(jù)角度看，承包人在“合同期限”催告是認(rèn)定發(fā)包人違約并擔(dān)責(zé)的關(guān)鍵證據(jù)。雙方在簽訂工程施工合同時(shí)應(yīng)依法約定催告工程款的“合理期限”以及發(fā)包人支付價(jià)款的“合理期限”，以避免紛爭(zhēng)。
三、關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)的行使時(shí)間計(jì)算
1.承包人何時(shí)得以行使工程款優(yōu)先權(quán)
承包人何時(shí)得以行使工程款優(yōu)先權(quán)，其實(shí)就是承包人工程款優(yōu)先權(quán)的起算時(shí)間。最高法《批復(fù)》中規(guī)定的6個(gè)月“承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限”，其實(shí)就是關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)的起算時(shí)間，即“自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”。一方面，承包人及時(shí)提交工程結(jié)算材料是竣工驗(yàn)收前提，發(fā)包人在順利完成工程竣工驗(yàn)收的情況下，承包人必須在6個(gè)月行使優(yōu)先權(quán)。該6個(gè)月屬于除斥期間，不適用中止中斷或延長(zhǎng)的規(guī)定，超過6個(gè)月主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)能則不再受法院支持。實(shí)踐中竣工驗(yàn)收和結(jié)算不同時(shí)情況普遍存在。這在很大程度上限制了承包人優(yōu)先權(quán)的有效行使。另一方面，上述司法解釋說明，行使建筑工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的期限因是否依約正?？⒐を?yàn)收而不同：一般情況工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間為依約竣工后六個(gè)月內(nèi)，工程正?？⒐?；第二種情況是雖約定了工程竣工之日但是實(shí)際上未依約竣工，優(yōu)先權(quán)起算時(shí)間為實(shí)際竣工之日。鑒于實(shí)踐中工程完工后因發(fā)包方原因而未及時(shí)竣工驗(yàn)收的情況比較普遍，承包人為爭(zhēng)取利益最大化和更好的優(yōu)先權(quán)保障，可在與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同中明確約定竣工交付時(shí)間，必要的話可分別約定分項(xiàng)工程（如主體、裝修工程等）的竣工結(jié)算日期。分項(xiàng)工程一旦竣工，承包人即可以就該分項(xiàng)工程主張優(yōu)先權(quán)。而在完工而未竣工驗(yàn)收的時(shí)間段――顯然屬于“合理期限”，承包人必須及時(shí)為權(quán)利催告的行為。
2.特殊情況下，工程款優(yōu)先權(quán)的行使時(shí)間何時(shí)起算
上述《批復(fù)》及《函復(fù)》均不涉及行使工程款優(yōu)先權(quán)時(shí)合同效力狀態(tài)，也即并不必然導(dǎo)致合同解除或終止履行。實(shí)踐中大量存在這種情形：雖超出合同約定的竣工日期的，但工程并未竣工，且由于發(fā)包人過錯(cuò)，導(dǎo)致合同解除或終止履行。此時(shí)承包人如何主張優(yōu)先權(quán)？對(duì)此，2011年最高人民法院辦公廳《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計(jì)算。
訴訟實(shí)踐中，建設(shè)工程部分“爛尾”（既未竣工更未為竣工驗(yàn)收），作為發(fā)包人的開發(fā)商因經(jīng)營(yíng)困難或者資金鏈斷裂而對(duì)承包人避而不見，甚至辦公人員也撤離辦公場(chǎng)所，從而導(dǎo)致合同雙方并無任何磋商解除合同或終止合同履行的行為，更不可能協(xié)商解除或終止合同。承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限無從自合同解除或終止履行之日起計(jì)算，只能依據(jù)生效判決確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。即這種情況下工程款優(yōu)先權(quán)的行使時(shí)間只能通過訴訟途徑解決：經(jīng)由訴訟解除或終止合同，并在此基礎(chǔ)上確定工程款優(yōu)先權(quán)的起算時(shí)間。
3.工程款優(yōu)先權(quán)行使期限何時(shí)結(jié)束
承包人享有的工程款優(yōu)先權(quán)是是一種擔(dān)保物權(quán)。故其行使期限何時(shí)結(jié)束取決于工程款實(shí)現(xiàn)情況。如果建設(shè)工程尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移占有，承包人對(duì)工程款優(yōu)先權(quán)的行使期限當(dāng)然地存在于實(shí)際控制該建設(shè)工程期間。最高法《批復(fù)》規(guī)定“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個(gè)月”是關(guān)于行使優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間，并非指必須在6個(gè)月內(nèi)行使完畢。特別是當(dāng)建設(shè)工程因故停工且根據(jù)工程施工進(jìn)度“不宜折價(jià)、拍賣”的情況下，承包人的工程款優(yōu)先權(quán)實(shí)際上根本無法在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)。這要求通過立法或司法解釋的方式放寬在建工程（項(xiàng)目）折價(jià)、拍賣的條件。
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在抵押擔(dān)保法律關(guān)系中，抵押權(quán)是抵押擔(dān)保的核心，抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)又是抵押權(quán)的核心。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，其內(nèi)容主要包括：抵押權(quán)人優(yōu)先于一般債權(quán)人受償；當(dāng)?shù)盅何锉徊榉狻⒈粓?zhí)行時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行權(quán)；當(dāng)債務(wù)人宣布破產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)；當(dāng)一個(gè)抵押物上有多個(gè)抵押權(quán)存在時(shí)，經(jīng)過登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未經(jīng)登記的抵押權(quán)，順序在先的抵押權(quán)優(yōu)先于順序在后的抵押權(quán)，抵押權(quán)順序相同時(shí)，抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。法律在規(guī)定抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的同時(shí)，也對(duì)其進(jìn)行了相應(yīng)的限制。除了我國(guó)《海商法》規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶抵押權(quán)受償、《民用航空器法》規(guī)定的民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償外，還有兩方面的法律規(guī)定，對(duì)抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)都有較大的影響，應(yīng)當(dāng)引起抵押擔(dān)保合同當(dāng)事人、特別是抵押權(quán)人中銀行的高度重視。
建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)先于抵押權(quán)
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。2002年6月20日公布的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》進(jìn)一步明確：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。三、建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”。為什么建筑工程承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于一般抵押權(quán)呢？筆者認(rèn)為，主要有以下四方面原因：
從性質(zhì)上看，建筑工程承包合同仍然是一種承攬關(guān)系，由于承包人的法定抵押權(quán)實(shí)際上類似于法定的留置權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般抵押權(quán)。
在發(fā)包人拖欠的工程款中，相當(dāng)一部分是承包人應(yīng)當(dāng)支付給工人的工資和勞務(wù)費(fèi)，還包括勘察、設(shè)計(jì)等各項(xiàng)費(fèi)用。如果一般抵押權(quán)優(yōu)先受償，承攬人的工程費(fèi)不能實(shí)現(xiàn)，工人的工資將難以保障，這顯然違反了勞動(dòng)法的立法宗旨。
承包人通常在發(fā)包人支付工程款以前，已經(jīng)實(shí)際占有其建造的房屋，如果要由一般抵押權(quán)人優(yōu)先受償，承包人必然不會(huì)輕易地交出房屋，這樣容易引起糾紛。更有甚者承包人有可能會(huì)采取各種方法毀損房屋，或者通過改變房屋的用途等，使其不能發(fā)揮作用，從而有可能造成社會(huì)財(cái)富的損失和浪費(fèi)。為避免此種情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般抵押權(quán)。
承包人通常并沒有雄厚的資金優(yōu)勢(shì)，其墊負(fù)工程款后，將使其所有的資本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不僅會(huì)使其血本無歸，而且使其無法再從事承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，甚至?xí)?dǎo)致其破產(chǎn)，這對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定也是十分不利的。
因此這些法規(guī)的用意，是為了平衡建設(shè)工程承包人和發(fā)包人的關(guān)系，制約發(fā)包人拖欠承包人工程款的行為，同時(shí)保障建筑工人的勞動(dòng)收入、維護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者等社會(huì)弱勢(shì)群體的利益。
但與此同時(shí)，作為建筑工程開發(fā)過程中所需資金的主要提供者――銀行，其利益卻被忽略了，如發(fā)包人或承包人又以在建工程抵押向銀行貸款，銀行的抵押權(quán)受到了巨大的沖擊，房地產(chǎn)開發(fā)性貸款的風(fēng)險(xiǎn)明顯增高。盡管對(duì)上述批復(fù)還存在爭(zhēng)議，但在該批復(fù)沒有修改之前，銀行只能面對(duì)現(xiàn)實(shí)，采取新的對(duì)策，努力避免和化解風(fēng)險(xiǎn)。銀行可以實(shí)行嚴(yán)格審查制度，對(duì)抵押人提供的抵押房產(chǎn)，要求查明其建設(shè)工程款項(xiàng)的支付情況，必要時(shí)應(yīng)取得承包人出具的建設(shè)工程款已付清的證明。銀行也可以直接貸款給承包人進(jìn)行工程建設(shè)，同時(shí)由發(fā)包人提供房產(chǎn)擔(dān)保，并承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人為了獲得開發(fā)資金、承包人為了獲得工程項(xiàng)目，為這一措施的推行提供了可能。銀行還可以采取更簡(jiǎn)便的辦法，在貸款給發(fā)包人之前，要求該工程的承包人書面聲明放棄行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，否則不發(fā)放貸款。承包人為了獲得工程項(xiàng)目，也會(huì)愿意聲明放棄行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。通過這些措施,使銀行的風(fēng)險(xiǎn)降至最低。
抵押人欠稅時(shí)的稅收優(yōu)先于抵押權(quán)
[分歧]該破產(chǎn)案件在審理過程中對(duì)建筑工程公司是否有權(quán)優(yōu)先受償以及優(yōu)先受償?shù)姆秶a(chǎn)生分歧。
第一種意見：建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)以標(biāo)的物未被處置為前提，如果該標(biāo)的物已被處置，則不能就該標(biāo)的物行使優(yōu)先受償權(quán)，建筑工程公司只能向人民法院申報(bào)一般債權(quán)。
第二種意見：建筑工程承包人的優(yōu)先受償工程價(jià)款不應(yīng)以該工程有無被處置為前提。本案中建筑工程承包人應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)，其范圍為承包人建設(shè)工程中應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用。
第三種意見：建筑工程公司應(yīng)有權(quán)優(yōu)先受償，但優(yōu)先受償?shù)姆秶栽摴こ谭扛暮髮?shí)際收入為限。否則會(huì)損害破產(chǎn)企業(yè)的權(quán)益，影響企業(yè)職工工資的清償。
[評(píng)析]
一、建設(shè)工程價(jià)款“優(yōu)先受償”的性質(zhì)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條（簡(jiǎn)稱合同法286條）規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！蓖ㄕf認(rèn)為，該條確定了承包人對(duì)建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（簡(jiǎn)稱《批復(fù)》，亦作如斯表述。對(duì)此筆者不敢茍同。優(yōu)先受償權(quán)是指根據(jù)法律規(guī)定，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人就債務(wù)提供的抵押物、質(zhì)物、留置物，在債務(wù)人屆期不能清償債務(wù)時(shí)，從擔(dān)保物中優(yōu)先受清償?shù)臋?quán)利①。從優(yōu)先受償所包含的權(quán)能看，實(shí)際上不是單一性質(zhì)的權(quán)利，它包含次序權(quán)、標(biāo)的物交付權(quán)和受償權(quán)。次序權(quán)和標(biāo)的物交付權(quán)屬于清償處分權(quán)，為物權(quán)。而受償權(quán)是債權(quán)，并非物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)人之所以可以受償，是因?yàn)閾?dān)保物權(quán)人同時(shí)又是債權(quán)人。因此，所謂擔(dān)保物權(quán)人受償，其實(shí)不是債務(wù)人向債權(quán)人交付標(biāo)的物，而是擔(dān)保物權(quán)人向債權(quán)人交付標(biāo)的物。②建設(shè)工程承包人僅是所建工程價(jià)款的債權(quán)人，并非該工程的擔(dān)保物權(quán)人，亦即承包人與發(fā)包人之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系而非物權(quán)關(guān)系，因而承包人并不享有工程交付權(quán)，故稱承包人對(duì)價(jià)款的優(yōu)先受償為“優(yōu)先受償權(quán)”是不妥的，二者僅不過是用字相同而己。
另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為該權(quán)利為法定留置權(quán)。因?yàn)榱糁脵?quán)大多發(fā)生于承攬合同中，定作方不按照合同約定支付價(jià)款并超過約定期限的，承攬方占有留置該財(cái)產(chǎn)，并可就留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。該條規(guī)定與留置權(quán)大抵相當(dāng)。但該權(quán)與留置權(quán)的區(qū)別仍很明顯，理由有三：其一，留置權(quán)本身都是法定的，沒有約定的留置權(quán)；其二，留置權(quán)以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，而建設(shè)工程為不動(dòng)產(chǎn)；其三，留置權(quán)成立條件為承攬人對(duì)標(biāo)的物的占有，而該權(quán)利不以占有為要件。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為該權(quán)利為法定抵押權(quán)。③④該觀點(diǎn)似有一定的道理，因?yàn)榉ǘǖ盅簷?quán)是指依法律規(guī)定直接產(chǎn)生、無須當(dāng)事人約定的抵押權(quán)。但該觀點(diǎn)仍有不少可商榷之處：首先，作為抵押權(quán)，不管是法定的，還是意定的，它都是一種從權(quán)利，從屬于主債權(quán)而存在。而在《合同法》286條中，我們看不到何為主債權(quán)，何為從權(quán)利；其次，“抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)”⑤，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)其期限作出規(guī)定，“盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性，以所謂物權(quán)的無期限性作為拒絕承認(rèn)抵押權(quán)的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286條中并無所謂“抵押權(quán)”期限的規(guī)定；再次，“抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)是一種期待權(quán)，它須俟債權(quán)人來履行債務(wù)方可行使，此期限利益歸于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律規(guī)定的抵押期限中享有的利益為合法權(quán)益，然而，如果承包人享有的權(quán)利為法定抵押權(quán)，則承包人催告付款后的期限是否為抵押期限？如果是，則抵押人即發(fā)包人在期間享有的利益肯定為非法利益，因?yàn)槠溲舆t支付工程價(jià)款的行為已經(jīng)侵害了承包人的合法權(quán)益。故該觀點(diǎn)與抵押權(quán)的性質(zhì)相悖。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為該規(guī)定賦予承包人以先取特權(quán)。⑧我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)比較準(zhǔn)確地揭示了承包人優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)。所謂先取特權(quán)，是債權(quán)人基于法律的規(guī)定所享有的先予一般債權(quán)、甚至擔(dān)保物權(quán)而從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中取得清償?shù)奶胤N債權(quán)。先取特權(quán)雖然和優(yōu)先受償權(quán)同為優(yōu)先權(quán)的兩個(gè)屬概念，但先取特權(quán)屬于債權(quán)范疇，優(yōu)先受償權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)的范疇，所以二者雖均有優(yōu)先性，仍不可混為一談。
先取特權(quán)的特征有三：1、先取特權(quán)是一種法定的債權(quán)上的優(yōu)先權(quán)。先取特權(quán)以法律規(guī)定的形式打破一般債權(quán)的平等原則，目的是為了謀求特定產(chǎn)業(yè)的成長(zhǎng)或特定領(lǐng)域的交易安全。2、先取特權(quán)是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，它不象擔(dān)保物權(quán)那樣，從屬于主權(quán)利。3、先取特權(quán)是無需以占有或登記進(jìn)行公示的優(yōu)先權(quán)。先取特權(quán)源自日本民法典的規(guī)定，是日本民法對(duì)自羅馬法以來所確定的優(yōu)先權(quán)制度的特殊貢獻(xiàn)，分為一般先取特權(quán)、動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)三大類，其不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)的項(xiàng)目有不動(dòng)產(chǎn)保存先取特權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)工事先取特權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)買賣先取特權(quán)。我國(guó)《破產(chǎn)法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》均散有關(guān)于職工工資、清算費(fèi)用、求援航空器報(bào)酬等的先取特權(quán)的規(guī)定，與日本不動(dòng)產(chǎn)工事先取特權(quán)相對(duì)應(yīng)，《合同法》286規(guī)定了建設(shè)工程承包人的先取特權(quán)。應(yīng)該說《合同法》規(guī)定建設(shè)工程承包人的先取特權(quán)，是基于上個(gè)世紀(jì)80年代以來全國(guó)建筑企業(yè)所面臨的嚴(yán)重的拖欠工程款現(xiàn)象而設(shè)立的，旨在給予建筑企業(yè)職工以特殊保護(hù)，維持建筑業(yè)的生存，促進(jìn)其發(fā)展。
綜上，《合同法》286條所賦予的承包人就工程價(jià)款“優(yōu)先受償”的權(quán)利，從其性質(zhì)、特點(diǎn)、立法本意方面考察，應(yīng)為先取特權(quán)。
二、承包人先取特權(quán)的成立要件根據(jù)《合同法》286條規(guī)定，承包人先取特權(quán)的成立，應(yīng)當(dāng)具備以下要件：1、承包人承建的須為建設(shè)工程。這是承包人先取特權(quán)區(qū)別于買賣人先取特權(quán)和保存人先取特權(quán)的明顯標(biāo)志。應(yīng)包括新建工程和對(duì)建筑物的重大修繕、裝修工作。
2、該建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。因?yàn)橹挥性诳⒐を?yàn)收合格的情況下，發(fā)包人才應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價(jià)款。如果工程驗(yàn)收不合格，發(fā)包人不僅有權(quán)拒絕支付工程價(jià)款，而且有權(quán)請(qǐng)求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。此時(shí)，承包人自然無權(quán)行使先取特權(quán)。
3、發(fā)包人未按約支付工程價(jià)款。如果建設(shè)工程承包合同約定了工程價(jià)款分期支付的期限，承包人不得在合同約定的最后履行期限到來之前行使先取特權(quán)；只有當(dāng)所有的期限均已屆滿，且承包人未支付工程價(jià)款或者支付工程價(jià)款的方式、數(shù)量不符合約定時(shí)，承包人方可行使先取特權(quán)。
4、所建工程非為“不宜折價(jià)、拍賣的”工程。公共道路、軍事設(shè)施、機(jī)場(chǎng)、橋梁、涵洞、學(xué)校等具有公共利益或國(guó)防利益的建設(shè)工程不宜行使先取特權(quán)。
5、先取特權(quán)的范圍為承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的職工工資、材料款等實(shí)際支出費(fèi)用。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）第三條指出：“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”此條司法解釋可看出該先取特權(quán)重點(diǎn)保護(hù)兩方面的權(quán)益：一是勞動(dòng)法所保護(hù)的勞工利益；二是建筑市場(chǎng)的交易安全。因?yàn)槿绻邪说墓こ藤M(fèi)不能實(shí)現(xiàn)，則工人工資將難以保障，建筑市場(chǎng)的運(yùn)轉(zhuǎn)將趨于呆滯。
三、承包人行使先取特權(quán)并不以工程未被處置為先決條件前文所論述的承包人先取特權(quán)的特征及其成立要件，我們可以發(fā)現(xiàn)承包人行使先取特權(quán)并不以工程是否被承包人處置為要件。我們可以從不同的側(cè)面來理解這一問題。
其一，承包人先取特權(quán)不同于留置權(quán)，不因喪失占有而消滅?！傲糁脵?quán)以債權(quán)人非因侵權(quán)行為而取得債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的占有為發(fā)生要件，并以占有的保持為存續(xù)要件。債權(quán)人對(duì)留置物的占有應(yīng)當(dāng)為持續(xù)不間斷的占有，否則，留置權(quán)因?yàn)檎加械膯适Ф麥??！雹帷逗贤ā返?86條規(guī)定了承包人先取特權(quán)的兩種行使方式：一是“與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)”，二是“申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣”。表面看來，似乎承包人以這兩種方式行使權(quán)利時(shí)，一直占有著該工程，或者說行使先取特權(quán)時(shí)，必須占有該工程；然而，無論是協(xié)議作價(jià)，還是申請(qǐng)依法拍賣，條文中均未冠以“將所占有的工程”等相關(guān)字樣，顯然，無論承包人是否占有所建工程，均不構(gòu)成對(duì)上述兩種行使先取特權(quán)的方式的妨礙。
其二，先取特權(quán)的存在并不妨礙發(fā)包人對(duì)工程行使處分權(quán)?！杜鷱?fù)》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人?！彼^“不得對(duì)抗買受人”，意即當(dāng)買受人就商品房支付合理對(duì)價(jià)后，承包人不得妨礙買受人行使占有、使用權(quán)。出賣商品房是發(fā)包人的行為，既然司法解釋要求承包人行使先取特權(quán)不得妨礙買受人的占有使用權(quán)，那么就意味著發(fā)包人可以合理處分建設(shè)工程而不受先取特權(quán)的限制，這種處分的結(jié)果不應(yīng)對(duì)承包人行使先取特權(quán)造成妨礙。
其三，先取特權(quán)的本質(zhì)決定其無須以工程是否被處置為前提。前文已述及，先取特權(quán)就其本質(zhì)來說是一特種債權(quán)，其形成之初須以特種物（建設(shè)工程）為要件，而該債權(quán)一旦形成，則與該特種物脫離關(guān)系，成為法定的優(yōu)先清償?shù)膫鶛?quán)，即無論該特種物是否為承包人、發(fā)包人亦或第三人占有，均不影響該債權(quán)的優(yōu)先性。這一點(diǎn)與取回權(quán)明顯不同。破產(chǎn)取回權(quán)是指破產(chǎn)人占有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人不依破產(chǎn)程序，從破產(chǎn)管理人管理的財(cái)產(chǎn)中，取回原不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的那部分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。破產(chǎn)取回權(quán)是民法上的請(qǐng)求權(quán)，其法理基礎(chǔ)來源于民法物的返還請(qǐng)求權(quán)。物的返還請(qǐng)求權(quán)是權(quán)利人基于其所有或者占有物的事實(shí)以及法律上的原因，請(qǐng)求無權(quán)占有人返還其所有物或者占有物，以恢復(fù)權(quán)利人所有或者占有狀態(tài)的權(quán)利。因此，取回權(quán)的實(shí)現(xiàn)要以原物未被處置為前提，若被處分，其請(qǐng)求權(quán)只能轉(zhuǎn)為一般債權(quán)。而承包人先取特權(quán)基于債權(quán)，并非物上的返還權(quán)，不必考慮原物是否被處分的情形。
其四，允許發(fā)包人處置建設(shè)工程有利于承包人取得價(jià)款。承包人承包建設(shè)工程的目的，就是想籍承包工程來發(fā)放工人工資、支付所欠材料費(fèi)及獲取一定的利潤(rùn)。而不少發(fā)包人之所以逾期不支付工程價(jià)款，并非是有意賴債，而是其自身資金周轉(zhuǎn)不便，如果此時(shí)仍限制發(fā)包人對(duì)工程的處置權(quán)，不讓其通過處置工程來增加資金周轉(zhuǎn)量，實(shí)際上直接受損害的是承包人的利益。因此，允許發(fā)包人通過對(duì)工程的處置增強(qiáng)自身的資金實(shí)力，這樣才能使承包人有更多的機(jī)會(huì)取得價(jià)款。
其五，將工程未被處置作為承包人先取特權(quán)的前提違背了立法本意?！杜鷱?fù)》第一條明確指出：“建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”該條司法解釋是對(duì)《合同法》第286條賦予承包人先取特權(quán)其實(shí)現(xiàn)順位的明確和強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該說較好地體現(xiàn)了《合同法》286條通過保護(hù)承包人的債權(quán)進(jìn)而保護(hù)工人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑業(yè)交易安全的立法本意。如果把工程未被處置作為先取特權(quán)行使的前提，那么一旦工程被處置，該特種債權(quán)則只能作為一般債權(quán)申報(bào)，從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中按比例受償，這明顯違背《合同法》286條的立法本意，使建筑工人的合法工資難以保障，建筑業(yè)市場(chǎng)運(yùn)行難以維系。
其六，本案承包人先取特權(quán)的范圍不應(yīng)以發(fā)包人房改收入為限?！杜鷱?fù)》已經(jīng)明確承包人先取特權(quán)的范圍為“應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”，此范圍不應(yīng)以發(fā)包人在處置工程中的實(shí)際所得為限。在工程價(jià)款關(guān)系中，承包人是債權(quán)人，發(fā)包人是債務(wù)人；在處置工程關(guān)系中，發(fā)包人是債權(quán)人，買受人是債務(wù)人。根據(jù)私法自治原則，發(fā)包人對(duì)自己的債權(quán)可以主張、可以放棄或部分放棄，然而，發(fā)包人不能以自己放棄或部分放棄的債權(quán)來對(duì)抗其應(yīng)對(duì)承包人履行的義務(wù)。本案中，絲毯廠將總造價(jià)149萬元的職工宿舍樓進(jìn)行房改，只從房改辦取回了20萬元。絲毯廠作為發(fā)包方，其對(duì)149萬元的職工宿舍樓享有完全的處置權(quán)，是否對(duì)該樓進(jìn)行房改完全是其企業(yè)內(nèi)部的事，但是它不能以自己只從房改辦取回20萬元為由，對(duì)抗其應(yīng)付承包人建設(shè)工程的價(jià)款（以工人工資、材料費(fèi)等實(shí)際支出為限）。事實(shí)上，對(duì)職工宿舍樓進(jìn)行房改，是以單位必須對(duì)職工房改房進(jìn)行補(bǔ)貼為前提的，這部分應(yīng)提供而未提供的補(bǔ)貼完全可以用來支付工程價(jià)款。
綜上所述，絲毯廠不能以職工宿舍樓已被處置或只從宿舍樓中實(shí)際收入20萬元為由，對(duì)抗建筑工程公司的建設(shè)工程價(jià)款先取特權(quán)，法院應(yīng)支持建筑工程公司的請(qǐng)求，使建筑工人的工資、實(shí)際材料費(fèi)等在抵押權(quán)和其他債權(quán)實(shí)現(xiàn)前先行取得（以審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)數(shù)額為準(zhǔn)）。所以，第二種意見是正確的。
[注釋]
1、蔡福華《民事優(yōu)先權(quán)研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84頁。
2、李錫鶴：《論物權(quán)優(yōu)先之所在》，《法學(xué)》2002年第3期。
3、王一兵：《論建筑工程承包人的法定抵押權(quán)》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第1期。
4、王利明：《抵押權(quán)若干問題的探討》，《法學(xué)》2000年第11期。
（1）關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議的界定?！镀髽I(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞若干問題的意見》，均對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議作出界定，其中《意見》的界定范圍顯然寬于《條例》，其第2條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，不論是否訂立勞動(dòng)合同，只要存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，并符合勞動(dòng)法的適用范圍和《條例》規(guī)定的受案范圍，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)均應(yīng)受理。最高人民法院法釋200114號(hào)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第一條也作了相應(yīng)規(guī)定。從《意見》、《條例》和《解釋》來看，勞動(dòng)者與建筑企業(yè)的討薪應(yīng)屬勞動(dòng)爭(zhēng)議。
（2）關(guān)于救濟(jì)措施的成本問題。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議必須先經(jīng)仲裁，對(duì)裁決不服的方可，這里體現(xiàn)了競(jìng)合禁止的立法思想。即勞動(dòng)仲裁是法定的必須程序，不允許當(dāng)事人選擇直接。但必須看到整體拖欠民工工資既是一個(gè)社會(huì)問題，也是一個(gè)法律問題。筆者認(rèn)為應(yīng)將其納入到民事審判工作中去。勞動(dòng)爭(zhēng)議和一般民事案件相比，具有及時(shí)處理的特點(diǎn)，《勞動(dòng)法》規(guī)定仲裁申請(qǐng)期限為自勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日起60日內(nèi)，《解釋》仍然規(guī)定為60日，否則將失去實(shí)體上的勝訴權(quán)。很顯然，這樣不利于保護(hù)那些整體拖欠工資職工的利益。具有一級(jí)資質(zhì)的建筑企業(yè)可跨省、自治區(qū)承建建筑工程，一旦發(fā)生糾紛，如采用仲裁，仲裁管轄權(quán)目前也不十分明確具體，實(shí)行提供勞動(dòng)地點(diǎn)和用人單位注冊(cè)也不一致，以勞動(dòng)者工資所在地仲裁機(jī)構(gòu)管轄制度，而按照這一規(guī)定，勢(shì)必會(huì)加大勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁的支出成本，不利于快速、高效地處理此類爭(zhēng)議。版權(quán)所有
2、關(guān)于“民工討薪”采取不當(dāng)方式的相關(guān)問題
