序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇民事訴訟特有原則范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、 我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)民訴法基本原則的研究概覽：

一段時(shí)間以來(lái)，我國(guó)各法學(xué)部門法均十分注重對(duì)本學(xué)科基本原則的研究，也出現(xiàn)了一些頗有代表性的著作，如徐國(guó)棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說(shuō)這兩本書對(duì)于私法和公法領(lǐng)域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對(duì)我國(guó)民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國(guó)民事訴訟法學(xué)理論上最為混亂的問(wèn)題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應(yīng)該具備什么樣的特征和功能，這在我國(guó)民訴理論上引起了極大的爭(zhēng)論。對(duì)于民訴法基本原則的認(rèn)識(shí)有“18種說(shuō)”、“17種說(shuō)”、“13種說(shuō)”、“11種說(shuō)”、“10種說(shuō)”、“9種說(shuō)”、“4種說(shuō)”、“3種說(shuō)”等等。除了有關(guān)基本原則概念、含義認(rèn)識(shí)上的不同外，理論界對(duì)于我國(guó)民訴法第一章有關(guān)基本原則法律規(guī)定的分類和基本原則性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也存在較大分歧。有的學(xué)者把該章規(guī)定的基本原則分為“憲法和法律組織法規(guī)定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學(xué)界的著作論文當(dāng)中，對(duì)于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對(duì)民訴法基本原則的宏觀建構(gòu)性的論述，也很少把基本原則與具體制度結(jié)合探討。代表性論文主要有：張衛(wèi)平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學(xué)研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期）；林曉霞：《論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下重新評(píng)價(jià)和構(gòu)建我國(guó)民訴法基本原則》，（載《法學(xué)評(píng)論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學(xué)評(píng)論》1999年第2期）；《對(duì)民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學(xué)評(píng)論》2000年第3期）；何文燕的《調(diào)解和支持起訴兩項(xiàng)民訴法基本原則應(yīng)否定》，（載《法學(xué)》1997年第4期）、《關(guān)于民訴法基本原則的探析》，（載《長(zhǎng)春市委黨校學(xué)報(bào)》2003年第1期）；廖中洪的《我國(guó)民訴法基本原則規(guī)定的問(wèn)題及其重構(gòu)》（載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期）；肖建國(guó)的《我國(guó)民訴法基本原則的理論反思》，載于中國(guó)民商法律網(wǎng)（civillaw.com.cn），其內(nèi)容基本還是《司法現(xiàn)代化與民事訴訟機(jī)制的建構(gòu)》中相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國(guó)法制出版社1996年版）；還有些學(xué)者倡導(dǎo)在我國(guó)民訴法中規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用原則，倡導(dǎo)者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構(gòu)想，對(duì)于基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國(guó)家對(duì)于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國(guó)民訴法有關(guān)原則的立法體例來(lái)看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國(guó)民訴法的立法體例。德國(guó)民訴法在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于它不設(shè)專章和專門條文對(duì)基本原則加以規(guī)定。所謂不設(shè)專章或?qū)ｉT條文對(duì)基本原則加以規(guī)定，是指在立法體例上沒(méi)有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規(guī)定。德國(guó)民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經(jīng)過(guò)多次修改，然而其立法體例基本沒(méi)有改變。德國(guó)民訴法不設(shè)專章或?qū)ｉT法條對(duì)基本原則加以規(guī)定，并不等于說(shuō)整個(gè)民訴法典沒(méi)有指導(dǎo)意義的基本原則。只不過(guò)在立法體例上，不是以明確的立法表現(xiàn)形式或采用專門法條加以規(guī)定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規(guī)定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點(diǎn)在于民訴法典中僅設(shè)少數(shù)條文對(duì)較為特殊的基本原則加以規(guī)定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國(guó)在一定的歷史時(shí)期根據(jù)其司法實(shí)踐的需要和訴訟制度的發(fā)展而在法律中規(guī)定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據(jù)當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)社會(huì)政治和資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，仿效1877年德國(guó)民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來(lái)，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關(guān)基本原則立法體例與德國(guó)民訴法并無(wú)二致。即均沒(méi)有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門規(guī)定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經(jīng)立法上五年反復(fù)討論之后，在有關(guān)基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當(dāng)事人的職責(zé)和義務(wù)”規(guī)定了兩個(gè)基本原則：一個(gè)是法院應(yīng)公正，并迅速的進(jìn)行民事訴訟的原則；另一個(gè)是訴訟中的誠(chéng)實(shí)信用原則。

3、法國(guó)民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對(duì)基本原則做出規(guī)定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于其不僅設(shè)置專章，而且使用大量的條文對(duì)基本原則詳加規(guī)定。法國(guó)《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導(dǎo)原則中”，按照訴訟程序進(jìn)行的順序，就訴訟的啟動(dòng)、停止、進(jìn)行；系爭(zhēng)的標(biāo)的；法官裁判的事實(shí)范圍；證據(jù)的提供、證明；法官裁判的法律依據(jù)；兩造審理；辯護(hù)權(quán)利和法官聽取陳述的義務(wù)；法官的和解職責(zé)；公開辯論；當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和法官對(duì)訴訟控制的權(quán)力等基本問(wèn)題中，法官與當(dāng)事人之間的角色分配和基本權(quán)利（力）、義務(wù)關(guān)系，用24個(gè)條文依次作了詳細(xì)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為：新法典規(guī)定指導(dǎo)原則的許多條文，如果假以時(shí)日，將會(huì)像法國(guó)《權(quán)利宣言》、《法國(guó)民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當(dāng)事人主義的經(jīng)典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點(diǎn)在于該法典將基本原則與其他內(nèi)容不加區(qū)分，混合在一個(gè)章節(jié)中加以規(guī)定。1964年前蘇聯(lián)制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會(huì)主義共和國(guó)的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規(guī)定中，用14個(gè)條文對(duì)基本原則以及其他問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。例如民事訴訟立法的依據(jù)；范圍；任務(wù)；向法院請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利；民事案件向法院的提起；處理民事爭(zhēng)議的法律依據(jù)等諸多問(wèn)題作了詳細(xì)而具體的規(guī)定。

分析以上四種立法體例，我們不難發(fā)現(xiàn)，就基本類型而言，無(wú)外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規(guī)定上不對(duì)基本原則作明確的規(guī)定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過(guò)具體的法條規(guī)定加以體現(xiàn)。另一種是明示的方式。即通過(guò)設(shè)置專章和專門條文，采用具體的法律條文對(duì)基本原則明確加以規(guī)定。從我國(guó)的具體的實(shí)踐來(lái)看，我們?nèi)蝿?wù)應(yīng)該仿效法國(guó)民訴法的做法，以具體條文的形式加以規(guī)定。主要原因是現(xiàn)行立法采取這樣的立法體例，通過(guò)這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學(xué)者所接受。利用現(xiàn)有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節(jié)約和經(jīng)濟(jì)使用。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，我們的民事訴訟法中既應(yīng)該以法律條文的形式明文規(guī)定，更應(yīng)注重在民事訴訟的具體制度對(duì)基本原則加以切實(shí)的體現(xiàn)和貫徹。

三、 對(duì)于我國(guó)未來(lái)民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭(zhēng)的評(píng)述：

我國(guó)理論界之所以對(duì)基本原則的認(rèn)識(shí)和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來(lái)自學(xué)者自身認(rèn)識(shí)、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認(rèn)為很多程度上與我國(guó)立法上對(duì)現(xiàn)行民訴法基本原則的確定和規(guī)定的不科學(xué)具有直接的關(guān)系。換言之，民訴立法對(duì)基本原則的概念在內(nèi)在含義、特征和功能等問(wèn)題確定上的不當(dāng)，是引起理論分歧的重要原因。我國(guó)《民事訴訟法》第一章的標(biāo)題即為：“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規(guī)定了十八個(gè)基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對(duì)基本原則作了界定，而未能對(duì)其下一個(gè)完整性定義，因而關(guān)于民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵也就僅有學(xué)理上的界說(shuō)了。近年來(lái)學(xué)者們對(duì)于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對(duì)基本原則的含義、內(nèi)容、功能、價(jià)值等都進(jìn)行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經(jīng)走上了學(xué)者們倡導(dǎo)的“超越注釋法學(xué)，走向理論法學(xué)”的道路。②但是在以下幾個(gè)基本問(wèn)題上并沒(méi)有達(dá)成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質(zhì)或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內(nèi)容。

其實(shí)以上幾個(gè)問(wèn)題的根本是基本原則的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，學(xué)者們認(rèn)為的基本原則屬性、特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)不同，那么對(duì)于基本原則的具體內(nèi)容、與基本制度的區(qū)分和功能的認(rèn)識(shí)也就當(dāng)然不同。

陳桂明教授認(rèn)為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應(yīng)該具有根本準(zhǔn)則之屬性，其效力應(yīng)該具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒(méi)有加以規(guī)定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質(zhì)。

肖建國(guó)教授認(rèn)為基本原則應(yīng)該包含三方面的性質(zhì)：其一，基本原則的規(guī)范性，通過(guò)規(guī)范性強(qiáng)調(diào)基本原則的強(qiáng)制性的來(lái)由以及通過(guò)思念途徑實(shí)現(xiàn)它的強(qiáng)制性；其二，基本原則的強(qiáng)制性；其三，基本原則的包容性，即強(qiáng)調(diào)它的抽象性。

占善剛老師則認(rèn)為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)范，而且尚應(yīng)囊括昭示當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求與法院裁判之范圍以及當(dāng)事人所主張的且經(jīng)由言詞辯論之事實(shí)與法院裁判基礎(chǔ)之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。并據(jù)此認(rèn)為在現(xiàn)行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權(quán)利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學(xué)者認(rèn)為作為基本原則應(yīng)該包含應(yīng)該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認(rèn)為對(duì)于始終性和根本性，學(xué)者們基本形成了一致意見。而規(guī)范性或說(shuō)強(qiáng)制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨(dú)立成為基本屬性之一。因而分歧的關(guān)鍵便在于抽象性和特有性是否應(yīng)為民訴法基本原則屬性之一。

法理學(xué)界認(rèn)為抽象與具體是法律原則和法律規(guī)范的重要區(qū)別。顯然作為一項(xiàng)原則，理所應(yīng)當(dāng)應(yīng)該是抽象的，否則它就是法律規(guī)范。原則尚且如此更不用說(shuō)基本原則了，所以用對(duì)于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據(jù)，我們覺(jué)得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質(zhì)。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實(shí)體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心?！箨懛ㄏ档乃栽V訟制度都共同淵源于羅馬法、教會(huì)法和中世紀(jì)意大利法，各種訴訟法的形成和發(fā)展所依據(jù)的又都是民事訴訟法學(xué)家所創(chuàng)造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎(chǔ)，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎(chǔ)演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說(shuō)是訴訟法的“母法”。在實(shí)際層面上，我國(guó)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第97條就規(guī)定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準(zhǔn)用有關(guān)民事訴訟法的規(guī)定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應(yīng)以民事訴訟作為“藍(lán)本”，因而三大訴訟有些原則重復(fù)便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則和檢察監(jiān)督原則，在兩者中均有體現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規(guī)定這些共有原則，將會(huì)導(dǎo)致三大訴訟失去歸依，也會(huì)使得整個(gè)訴訟法的結(jié)構(gòu)十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時(shí)候是不是應(yīng)該在民事訴訟法中規(guī)定，“本法沒(méi)有規(guī)定的適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認(rèn)為民訴法中對(duì)于三大訴訟的一些共有原則不但要規(guī)定還應(yīng)作很詳細(xì)的規(guī)定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的重新確立：

我們認(rèn)為我國(guó)民事訴訟法的基本原則具有如下三個(gè)基本屬性：

1、內(nèi)容的根本性

基本原則的內(nèi)容具有根本性。民事訴訟法基本原則對(duì)民事訴訟法最基本的問(wèn)題做出的高度抽象的規(guī)定，對(duì)如何進(jìn)行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項(xiàng)具體制度和有關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是對(duì)基本原則的落實(shí)和具體化。作為一種抽象的原則性規(guī)范，基本原則是其他訴訟法律規(guī)范產(chǎn)生和解釋的依據(jù)，其他訴訟規(guī)范不得與基本原則發(fā)生矛盾沖突，否則便無(wú)效。正如占善剛老師認(rèn)為的那樣，民事訴訟最基本的問(wèn)題便是行使訴權(quán)的雙方當(dāng)事人和行使審判權(quán)法院圍繞案件事實(shí)的查明及法律的適用而交互作用的過(guò)程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關(guān)系：當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動(dòng)關(guān)系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認(rèn)為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說(shuō)基本原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域是完全的，對(duì)民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力。通過(guò)基本原則的規(guī)制，其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價(jià)值取向。并作了兩點(diǎn)說(shuō)明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規(guī)范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個(gè)別的例外情況。①我們認(rèn)為，效力的貫徹性包括兩個(gè)方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國(guó)《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規(guī)范中；二是其作用的領(lǐng)域的廣泛性，即不但對(duì)民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力，而且對(duì)具體的民事訴訟活動(dòng)起著根本性指導(dǎo)作用。我們不難看出強(qiáng)制性為效力始終性的當(dāng)然內(nèi)涵。

3、相對(duì)的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對(duì)的特有性，是相對(duì)于實(shí)體法而言的，而不是相對(duì)于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據(jù)后，對(duì)于基本原則的具體內(nèi)容和它于基本制度的區(qū)分便不再是問(wèn)題了。唯一有疑問(wèn)的便是民訴法基本原則的功能。

關(guān)于我國(guó)民事訴訟法的基本原則的功能，學(xué)者們各有見解，張衛(wèi)平、徐國(guó)棟（他所指的是民法的基本原則）認(rèn)為有3項(xiàng)， 陳瑞華認(rèn)為有5項(xiàng)。江偉教授主編的《中國(guó)民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認(rèn)為有2項(xiàng)，即立法準(zhǔn)則的功能和行為準(zhǔn)則的功能，但從其文中論述來(lái)看，實(shí)則包括了第3項(xiàng)功能-“法官造法”功能。

對(duì)上述學(xué)說(shuō)，肖建國(guó)教授總結(jié)認(rèn)為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準(zhǔn)則的功能。基本原則是立法者思考和行動(dòng)的元點(diǎn)、參照系。具體程序規(guī)則無(wú)非是圍繞著基本原則而設(shè)定的，是基本原則的保障和實(shí)現(xiàn)。2、訴訟行為準(zhǔn)則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的基本行為準(zhǔn)則。不過(guò)，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準(zhǔn)則功能并不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及程序規(guī)則，主要是在程序規(guī)則未對(duì)有關(guān)訴訟程序問(wèn)題做出規(guī)定或是雖有規(guī)定，但程序規(guī)則規(guī)定模糊或相互矛盾的情況下表現(xiàn)出這一功能。3、進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。立法者在設(shè)定基本原則時(shí)即承認(rèn)了自己不可能把民事訴訟程序的規(guī)則規(guī)定無(wú)遺，對(duì)于立法者未能預(yù)料到設(shè)定的程序問(wèn)題，可以通過(guò)基本原則表達(dá)價(jià)值取向上的關(guān)切，同時(shí)允許法官對(duì)法典做出合乎時(shí)代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。

其實(shí)我們分析一下不難發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法學(xué)者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國(guó)棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認(rèn)為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認(rèn)為，從規(guī)制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項(xiàng)功能無(wú)疑是必要和恰當(dāng)?shù)?。但是有兩個(gè)問(wèn)題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領(lǐng)域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過(guò)基本原則授權(quán)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法的空間應(yīng)該是大還是小？

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現(xiàn)的，而由于民訴法是強(qiáng)行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量表述為明晰、確定、具體的程序規(guī)則，而不宜過(guò)多采用原則性規(guī)范的形式，“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發(fā)揮必須與程序規(guī)則的完善結(jié)合起來(lái)。它給法官預(yù)設(shè)的自由裁量的空間無(wú)疑應(yīng)該比民法中小的多，所以它在引導(dǎo)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認(rèn)為對(duì)于未來(lái)的民事訴訟法基本原則的重構(gòu)應(yīng)該借鑒法理學(xué)中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價(jià)值目標(biāo)，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來(lái)，作為應(yīng)然的價(jià)值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規(guī)定的實(shí)然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨(dú)立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調(diào)解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規(guī)則關(guān)聯(lián)的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調(diào)解原則、檢察監(jiān)督原則和使用本民族語(yǔ)言文字進(jìn)行訴訟原則等。

所以我們認(rèn)為民訴法的基本原則通過(guò)兩個(gè)層次來(lái)表達(dá)，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現(xiàn)訴訟公正的一般原則包括以下幾項(xiàng)：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當(dāng)事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，就是在立法上應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進(jìn)行平等分配。這不但體現(xiàn)在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權(quán)利義務(wù)時(shí)不得歧視任何一方，必須公平地對(duì)待雙方當(dāng)事人。如起訴制度，當(dāng)事人雙方平等地享有起訴權(quán)，都可以起訴對(duì)方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯(cuò)誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應(yīng)對(duì)當(dāng)事人一視同仁，平等對(duì)待。⑵、民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位的平等，表現(xiàn)為訴訟過(guò)程中的另一種形態(tài)為訴訟權(quán)利義務(wù)的對(duì)等。如原告享有放棄、變更訴訟請(qǐng)求和撤訴的訴訟權(quán)利；與之對(duì)應(yīng)被告就享有承認(rèn)、反駁訴訟請(qǐng)求和反訴的訴訟權(quán)利。又比如，原告具有起訴權(quán)，被告則具有答辯權(quán)和反訴權(quán)。⑶、具有不同國(guó)籍的當(dāng)事人、無(wú)國(guó)籍的當(dāng)事人在我國(guó)的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國(guó)民待遇對(duì)等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態(tài)才能保證訴訟公正和當(dāng)事人的均衡對(duì)抗，這要求法官不偏不倚，于當(dāng)事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對(duì)案件的看法和傾向。法官不得在法無(wú)明文規(guī)定的情況下主動(dòng)調(diào)查取證，不得未經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)而開展有關(guān)當(dāng)事人處分之訴訟活動(dòng)。

3、法律幫助原則；設(shè)立這個(gè)原則的目的是保護(hù)弱者，真正實(shí)現(xiàn)公平。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于強(qiáng)者可以憑借其經(jīng)濟(jì)上的巨大優(yōu)勢(shì)，聘請(qǐng)最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費(fèi)弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費(fèi)者權(quán)益受侵害和環(huán)境污染方面等現(xiàn)代訴訟中，表現(xiàn)的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內(nèi)容外，還體現(xiàn)以下制度建設(shè)：完善訴訟費(fèi)用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權(quán)②。

體現(xiàn)訴訟效率的一般原則包括以下幾項(xiàng)：

1、訴訟經(jīng)濟(jì)原則，其基本含義是節(jié)省訴訟成本，提高對(duì)訴訟資源的利用率，它要求簡(jiǎn)化訴訟程序，縮短訴訟周期，節(jié)省訴訟費(fèi)用，加強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)解決糾紛的選擇權(quán)，減少訴訟資源浪費(fèi)，弱化法官調(diào)查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時(shí)原則，它要求程序設(shè)置提高及時(shí)的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復(fù)和可以靈活運(yùn)用，并建立對(duì)當(dāng)事人和法官違反原則時(shí)的約束機(jī)制。

對(duì)構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學(xué)者們認(rèn)識(shí)基本一致。其內(nèi)涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

篇（2）

本文就我國(guó)《民事訴訟法》的基本原則進(jìn)行簡(jiǎn)要的論述，然后結(jié)合實(shí)際，探討解決民事訴訟法存在的缺陷，進(jìn)而提出完善民事訴訟法基本原則的一些看法。

一、民事訴訟法基本原則概述

什么是民事訴訟的基本原則？法學(xué)界看法不一。有的學(xué)者認(rèn)為：“民事訴訟基本原則，是制定和實(shí)施民事訴訟程序制度的基本指導(dǎo)原則， ”“是貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度的基本原則，是指導(dǎo)著整個(gè)民事訴訟機(jī)制客觀運(yùn)行的基本準(zhǔn)則?！庇袑W(xué)者認(rèn)為：“基本原則是指在民事訴訟的整個(gè)階段起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。它對(duì)民事訴訟的主要過(guò)程和主要問(wèn)題所作的原則性規(guī)定，集中地體現(xiàn)了我國(guó)民事訴訟法的社會(huì)主義本質(zhì)和精神實(shí)質(zhì)，對(duì)民事訴訟具有普遍指導(dǎo)意義，為訴訟參與人的訴訟活動(dòng)和人民法院的審判活動(dòng)指明了方向?！边€有學(xué)者認(rèn)為：“基本原則是在民事訴訟的整個(gè)過(guò)程中或者重要的訴訟階段起指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。它體現(xiàn)民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)，為法院的審判活動(dòng)和訴訟參與人的訴訟法活動(dòng)指明了方向，概括地提出了要求，因此對(duì)民事訴訟具有普遍的指導(dǎo)意義?！钡鹊取?/p>

上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內(nèi)容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性。基于上述屬性，筆者認(rèn)為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度和民事訴訟全過(guò)程，集中體現(xiàn)民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和民事訴訟機(jī)制的運(yùn)行規(guī)律的根本性準(zhǔn)則。

二、民事訴訟法基本原則內(nèi)容

我國(guó)《民事訴訟法》第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關(guān)于基本原則的規(guī)定，共規(guī)定了十八個(gè)原則，即：

1、訴訟權(quán)利同等原則（第五條）；

2、對(duì)等原則（第五條）；

3、民事案件審判權(quán)由人民法院統(tǒng)一行使原則（第六條）；

4、人民法院對(duì)民事案件獨(dú)立進(jìn)行審判原則（第六條）；

5、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則（第七條）；

6、當(dāng)事人平等原則（第八條）

7、法院調(diào)解自愿、合法原則（第九條）；

8、合議原則（第十條）；

9、回避原則（第十條）；

10、審判公開原則（第十條）；

11、兩審終審原則（第十條）；

12、使用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟原則（第十一條）；

13、辯論原則（第十二條）；

14、處分權(quán)原則（第十三條）；

15、人民檢察院對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督原則（第十四條）；

16、支持原則（第十五條）；

17、人民調(diào)解原則（第十六條）；

18、民族自治地方制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定原則（第十七條）

作為法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的原則應(yīng)包括兩方面：一是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過(guò)程中具有普遍約束力的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。任何原則都表現(xiàn)為真理性和行為標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面。我國(guó)絕大多數(shù)學(xué)者是根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國(guó)民事訴訟法學(xué)界的通說(shuō)。民事訴訟中的各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則精神的具體體現(xiàn)，如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不應(yīng)該是基本原則。基本原則在諸多原則、規(guī)則中應(yīng)該居于上位層次，其他原則、規(guī)則都不能與其精神相背離或抵觸。

三、完善我國(guó)民事訴訟法立法的思路

（一）從全局來(lái)看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來(lái)看，要區(qū)分原則、基本原則和制度就要從其定義入手。基本原則是本質(zhì)的、不可動(dòng)搖的，對(duì)全局的發(fā)展起重要的宏觀指導(dǎo)作用；原則的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現(xiàn)形式，也是對(duì)基本原則和原則價(jià)值的唯一鑒定方式。從其體現(xiàn)的理論層面上看，基本原則應(yīng)該是最具概括性的。鑒于此，調(diào)解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來(lái)看待，不能成為基本原則。

（二）有針對(duì)性地進(jìn)行個(gè)別修正

1. 辯論原則。辯論原則應(yīng)該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當(dāng)事人就有爭(zhēng)議的主要案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行辯論，法院只能以經(jīng)過(guò)當(dāng)事人辯論的事實(shí)和證據(jù)作為判決的基礎(chǔ)。同時(shí)，民事訴訟法的具體程序應(yīng)與辯論原則相適應(yīng)，使辯論原則具有約束力。此外，還應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的制度和規(guī)則，如舉證責(zé)任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。

篇（3）

我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的調(diào)解制度，是我國(guó)司法實(shí)踐特有的一項(xiàng)優(yōu)良制度和傳統(tǒng)，它對(duì)糾紛的盡快和徹底解決，化解矛盾，增進(jìn)團(tuán)結(jié)起著非常好的社會(huì)作用，并早已引起西方司法界的廣泛興趣。而調(diào)解在刑事附帶民事訴訟中的運(yùn)用，更是調(diào)解范圍的進(jìn)一步拓展及其功能的充分發(fā)揮。

我們?cè)O(shè)立刑事附帶民事訴訟制度的目的就是為了克服傳統(tǒng)的先刑事后民事原則的束縛，真正做到簡(jiǎn)化訴訟程序，節(jié)省人民法院的辦案時(shí)間、人力和物力，也節(jié)省當(dāng)事人的時(shí)間和精力、費(fèi)用，便于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。人民法院在審理刑事附帶民事訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)民事賠償部分進(jìn)行調(diào)解。

但是，也并非所有附帶民事訴訟都可以進(jìn)行調(diào)解，這里可以分為三種情況加以區(qū)分：第一種情況是自訴案件中附帶民事訴訟部分。第二情況是公訴案件中由刑事案件的被害人，包括公民、法人提起的附帶民事訴訟。第三種情況是公訴案件中，由于國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)因犯罪行為而遭受損失，由人民檢察院在提起公訴時(shí)附帶提起的民事訴訟。對(duì)于前兩種情況，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解，即由負(fù)責(zé)刑事案件審理的合議庭或者獨(dú)審判員主持，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行說(shuō)服教育，促使他們互諒互讓，誠(chéng)意協(xié)商，解決賠償損失的問(wèn)題。對(duì)于第三種情況，人民法院不能進(jìn)行調(diào)解。因?yàn)榇藭r(shí)提起附帶民事訴訟的是人民檢察院，此時(shí)人民檢察院是代表國(guó)家行使權(quán)利，是一種公權(quán)利，無(wú)一般民事主體對(duì)自我權(quán)利的自由處分權(quán)，故不能進(jìn)行調(diào)解。

在刑事附帶民事訴訟調(diào)解過(guò)程中，審判人員要針對(duì)具體案情，尤其要結(jié)合刑事犯罪的客觀事實(shí)，洞悉雙方當(dāng)事人的訴訟心理，多做耐心細(xì)致的說(shuō)服教育工作，消除當(dāng)事人的對(duì)立情緒；特別是要教育附帶民事訴訟的被告，指出積極主動(dòng)賠償受害人的損失，誠(chéng)懇認(rèn)罪服法，是爭(zhēng)取從寬處理的路徑，促使其主動(dòng)賠償受害人的損失，使雙方盡快達(dá)成賠償協(xié)議，化解糾紛和矛盾，增進(jìn)團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，由人民法院制作調(diào)解書，調(diào)解書同判決書具有同等的法律效力。調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，及時(shí)進(jìn)行判決。

篇（4）

民事訴訟調(diào)解制度是在人民法院的主持下，雙方當(dāng)事人通過(guò)自愿協(xié)商就民事糾紛達(dá)成協(xié)議，以解決糾紛的訴訟活動(dòng)。近年來(lái)，隨著法制建設(shè)的不斷發(fā)展和社會(huì)矛盾的劇增，傳統(tǒng)的民事訴訟調(diào)解制度日益暴露出諸多的問(wèn)題。為了使民事訴訟調(diào)解制度在解決糾紛、化解社會(huì)矛盾方面發(fā)揮更大的作用，我們有必要對(duì)現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度予以發(fā)展和完善。

一、我國(guó)民事訴訟調(diào)解制度存在的弊端

民事訴訟調(diào)解制度是我國(guó)民事訴訟中最具有中國(guó)特色的一項(xiàng)制度，他能夠及時(shí)徹底地解決民事權(quán)益爭(zhēng)議，提高辦案效率，減少訴訟成本。訴訟調(diào)解也是目前我國(guó)法院運(yùn)用的比較多的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式。隨著審判方式改革的進(jìn)行，訴訟調(diào)解制度日益暴露出它的局限性和諸多弊端。

（一）“查明事實(shí)，分清是非”原則，限制了民事訴訟調(diào)解制度功能的發(fā)揮

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法，“查明事實(shí)，分清是非”原則是指法官在給當(dāng)事人居中調(diào)解時(shí)，當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議必須是建立在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上。首先，查明事實(shí)、分清是非，容易造成當(dāng)事人之間的對(duì)立情緒，從而不利于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，因?yàn)橛泻枚嗉m紛是無(wú)法或難以查明案件事實(shí)的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現(xiàn)代契約自由的精神。調(diào)解是當(dāng)事人合意解決糾紛的一種方式，在沒(méi)有查明事實(shí)，分清是非的情況下，如果雙方當(dāng)事人經(jīng)過(guò)平等協(xié)商，在充分權(quán)衡各自利弊的基礎(chǔ)上達(dá)成一項(xiàng)解決糾紛、化解矛盾的方案，這時(shí)法律就應(yīng)該給以尊重，這也是當(dāng)事人依法行使處分權(quán)的體現(xiàn)，是符合契約自由精神的，如若此時(shí)再要求查明事實(shí)、分清是非并無(wú)多少實(shí)益，反倒是對(duì)訴訟資源的一種浪費(fèi)，是對(duì)當(dāng)事人真意的一種違背。

（二）將調(diào)解規(guī)定為我國(guó)民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則缺乏科學(xué)性、合理性

我國(guó)民事訴訟法直接將調(diào)解確立為民事訴訟的一個(gè)基本原則，這是我國(guó)民事訴訟法所特有的，堪稱中國(guó)特色。依照民事訴訟法學(xué)界通常的認(rèn)識(shí)，民事訴訟法的基本原則就是在處理民事案件或者經(jīng)濟(jì)糾紛案件過(guò)程中和在民事訴訟的主要階段上起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。[1]基本原則是對(duì)整個(gè)民事訴訟過(guò)程具有普遍指導(dǎo)意義的，應(yīng)具有高度概括性和涵蓋力。而調(diào)解原則并不能反映民事訴訟的本質(zhì)特點(diǎn)和規(guī)律，也不能體現(xiàn)其精神實(shí)質(zhì)。實(shí)質(zhì)上，調(diào)解只是雙方當(dāng)事人在法院（法官）主持下自愿協(xié)商解決爭(zhēng)議的一種具體的訴訟活動(dòng)，其適用具有極限性。正如何文燕教授所指出的，民事訴訟中的調(diào)解只不過(guò)是一項(xiàng)訴訟制度，放在基本原則的位置上是不科學(xué)、不恰當(dāng)?shù)摹Ｕ{(diào)解不具備基本原則的概括性、涵蓋力和指導(dǎo)性等主要特征。從學(xué)理上分析，調(diào)解是訴訟民主原則的體現(xiàn)，是處分原則的具體運(yùn)用。所以，調(diào)解沒(méi)有單列為基本原則的必要，其應(yīng)有的位置只能是一項(xiàng)訴訟制度?？梢妼⒄{(diào)解作為一項(xiàng)基本原則是不夠科學(xué)、合理的。

（三）賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前享有反悔權(quán)與調(diào)解本身的價(jià)值功能不協(xié)調(diào)

據(jù)我國(guó)民訴法規(guī)定，調(diào)解協(xié)議達(dá)成后，并不當(dāng)然生效，當(dāng)事人還可通過(guò)在調(diào)解書送達(dá)前以拒簽調(diào)解書的方式而使已成立的調(diào)解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。這種制度設(shè)計(jì)，從表面上看似乎賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，給予其反悔權(quán)，讓其有機(jī)會(huì)考慮，以彌補(bǔ)其上訴權(quán)的喪失，而實(shí)際上則是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的一種“放縱”，與現(xiàn)代契約精神不符?！罢{(diào)解協(xié)議這種不符合契約的性質(zhì)，滋生了被一方當(dāng)事人用來(lái)拖延訴訟的毛病，同時(shí)也助長(zhǎng)了隨意毀約的風(fēng)氣”[2]不僅對(duì)當(dāng)事人調(diào)解過(guò)程中的草率隨意行為起到鼓勵(lì)作用，違背了訴訟效率和效益原則，而且使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長(zhǎng)期處于一種不確定的狀態(tài)，客觀上損害了對(duì)方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人的利益，不利于調(diào)解價(jià)值功能的發(fā)揮。

當(dāng)然，除上述主要缺陷外，調(diào)解制度還存在一些缺陷，如對(duì)自愿、合法原則的規(guī)定過(guò)于原則，缺乏嚴(yán)格的界定；缺乏法官與訴訟參與人必須遵循的程序性規(guī)定，調(diào)解過(guò)程中的程序公正很難體現(xiàn)等等。[3]在此不再一一贅述。

二、對(duì)民事訴訟制度完善的建議

為了更好地解決糾紛、化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，針對(duì)民事訴訟調(diào)解中所存在的問(wèn)題，可從以下諸方面對(duì)民事訴訟調(diào)解制度予以完善，使其發(fā)揮更大的制度功能。

（一）合理運(yùn)用“查明事實(shí)、分清是非”的原則

關(guān)于“查明事實(shí)、分清是非”原則，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待，而不能籠統(tǒng)地予以肯定或否定。法院在庭審前進(jìn)行的調(diào)解，當(dāng)事人自行和解達(dá)成的協(xié)議以及無(wú)法查明事實(shí)、分清是非而當(dāng)事人也不要求查明事實(shí)分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實(shí)、分清是非”的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，只要在堅(jiān)持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實(shí)、分清是非”為前提。而在其他當(dāng)事人要求查明事實(shí)、分清是非或不查明事實(shí)、分清是非就無(wú)法客觀公正地進(jìn)行調(diào)解的案件中，則必須堅(jiān)持“查明事實(shí)、分清是非”的原則，否則就是違背當(dāng)事人意思或者“和稀泥”式的調(diào)解，是法官自由裁量權(quán)的濫用，是違背司法正義目的的行為。

（二）從立法上將調(diào)解確立為一項(xiàng)訴訟制度，而非民事訴訟的基本原則。

調(diào)解同判決一樣，都是法院的一種訴訟活動(dòng)，是法院解決民商事糾紛的一種方式，也是法院的一種結(jié)案方式。調(diào)解與判決只是法院處理糾紛的兩種不同方式，二者之間在法律地位上是并駕齊驅(qū)的。若把調(diào)解作為一項(xiàng)基本原則確立下來(lái)，似乎給人一種調(diào)解也能統(tǒng)帥判決之嫌，調(diào)解地位重于判決之感，在司法實(shí)踐中易產(chǎn)生重調(diào)輕判的現(xiàn)象。而把調(diào)解作為一項(xiàng)訴訟制度來(lái)確立，其適用的范圍相應(yīng)就會(huì)受到限制，有利于緩解和平衡調(diào)解與判決之間的沖突和矛盾，做到調(diào)審并重，充分發(fā)揮調(diào)解和判決各自的功能。因此，應(yīng)將我國(guó)民訴法第9條關(guān)于調(diào)解的規(guī)定移至第八章調(diào)解專章里面，這樣才能更好地實(shí)現(xiàn)調(diào)解的立法價(jià)值和立法任務(wù)。

（三）重構(gòu)調(diào)解生效的時(shí)間，取消當(dāng)事人對(duì)調(diào)解協(xié)議的反悔權(quán)

雙方當(dāng)事人在調(diào)解過(guò)程中自愿達(dá)成的協(xié)議，就相當(dāng)于一個(gè)新的契約，達(dá)成之后就應(yīng)對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。而我國(guó)民事訴訟法卻賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前的反悔權(quán)，而且不附任何理由，這一規(guī)定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調(diào)解協(xié)議長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于糾紛的迅速解決和社會(huì)的穩(wěn)定。筆者建議將民訴法中調(diào)解生效的時(shí)間進(jìn)行修改，確立以雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽字或蓋章的時(shí)間為調(diào)解生效的時(shí)間，當(dāng)事人是否簽收調(diào)解書不影響調(diào)解協(xié)議的效力。當(dāng)事人一方不按協(xié)議履行的，另一方可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

訴訟調(diào)解制度是我國(guó)一項(xiàng)十分重要的制度，其獨(dú)特的訴訟價(jià)值是其他任何訴訟制度所無(wú)法替代的。我們要關(guān)注調(diào)解制度，完善調(diào)解制度。從源頭上解決矛盾、減少紛爭(zhēng)，為建設(shè)和維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)，從而促進(jìn)和諧社會(huì)的建設(shè)。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

篇（5）

一、民事與行政關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議的司法現(xiàn)狀分析

在傳統(tǒng)的行政法領(lǐng)域（命令型行政）如行政處罰、強(qiáng)制等，由于管理手段較為單一，并且司法控制手段又較為成熟，所以出現(xiàn)民事與行政案件交叉的幾率很小，但是，隨著國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)越來(lái)越普遍，從而使行政機(jī)關(guān)處理、裁決平等主體之間的民事爭(zhēng)議成為現(xiàn)代國(guó)家行政管理的一種重要手段，所以在新型的行政裁決、許可、確認(rèn)（引導(dǎo)型行政）中，案件交叉現(xiàn)象比率越來(lái)越高。

可以預(yù)測(cè)，隨著法治建設(shè)的完善和司法審判力度的加強(qiáng)，強(qiáng)制型行政的案件交叉比率會(huì)進(jìn)一步地呈下降趨勢(shì)，而引導(dǎo)型行政的案件，特別是如土地裁決、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等新型案件中，交叉的比率會(huì)大幅上升。

事實(shí)上，拿很多地方的行政案件審判實(shí)踐為例，涉及房屋、土地糾紛的案件，行政、民事交叉比率極高，為此，針對(duì)這類案件，要求司法的積極回應(yīng)，在司法資源的配置方面，要對(duì)當(dāng)前比較突出的涉及房屋、土地爭(zhēng)議的行政、民事交叉案件給予更多的關(guān)注。

二、民事、行政交叉案件的司法實(shí)踐評(píng)析

由于訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和標(biāo)的等不同，各類訴訟就形成了自身的特點(diǎn)和特有的訴訟原則。但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的部門法時(shí)，就會(huì)形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭(zhēng)議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會(huì)產(chǎn)生審理上的先后順序問(wèn)題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會(huì)出現(xiàn)以誰(shuí)為主、以誰(shuí)為輔的附帶訴訟問(wèn)題。

鑒于民事、行政交叉案件的復(fù)雜性以及理論研究的不足和法律規(guī)定的缺失，導(dǎo)致司法審判在回應(yīng)此類案件時(shí)倍感困難，豍實(shí)踐做法也極不統(tǒng)一。

（一）審判法律依據(jù)不足

關(guān)于行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議出現(xiàn)交叉的案件，應(yīng)當(dāng)如何適用法律，目前的法律依據(jù)略顯不足。

《民事訴訟法》作了一項(xiàng)非常原則性的規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。即如果民事案件的審理必須以其他案件的審理結(jié)果為依據(jù)時(shí)，而其他案件正在審理中，則民事案件必須中止訴訟，等待該案件的審理結(jié)果。從法律條文的語(yǔ)義推論，在這種情況下，如果其他案件沒(méi)有審理，則似應(yīng)由民事訴訟解決相關(guān)的問(wèn)題，包括相互交叉的爭(zhēng)議。

而對(duì)于行政訴訟過(guò)程中的民事糾紛如何處理的問(wèn)題，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等民事主體之間民事爭(zhēng)議所做出裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理?！痹撍痉ń忉寳l文簡(jiǎn)單，且僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過(guò)窄并且不具有可操作性。更重要的是，該條采用了“一并審理”的用語(yǔ)，沒(méi)有采用“行政附帶民事訴訟”的術(shù)語(yǔ)，可以說(shuō)學(xué)術(shù)界所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序并沒(méi)有被最高人民法院認(rèn)可。

可見，現(xiàn)有的法律規(guī)定根本無(wú)法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)。

（二）司法實(shí)務(wù)的解決方案評(píng)析

在司法實(shí)踐中，不同法院對(duì)于關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議案件的處理方式各不相同。

1．行政行為作為證據(jù)審查的做法。這種實(shí)踐做法是針對(duì)民事訴訟中的行政附屬問(wèn)題的，即：如果是不涉及行政法規(guī)、行政規(guī)章適用的“事實(shí)性附屬問(wèn)題”或“證據(jù)性行政附屬問(wèn)題”，則可以成為民事爭(zhēng)訟質(zhì)疑的對(duì)象；對(duì)于不具有困難性的附屬問(wèn)題，人民法院只要依據(jù)法定程序，全面、客觀地審查核實(shí)證據(jù)即可。也就是說(shuō)，如果附屬問(wèn)題并不困難，人民法院在民事訴訟中可以保證其公正審理，同時(shí)又不違反法律規(guī)定的，可以在民事訴訟中審查。例如，《民事訴訟法》就有規(guī)定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，人民法院可以在民事訴訟中審查公證證明的合法性，在有相反證據(jù)足以推翻公證證明時(shí)，可以不將其作為定案的證據(jù)。

另外，在這種實(shí)踐做法中，對(duì)于無(wú)效行政行為，法院在民事訴訟中也可直接認(rèn)定。因?yàn)闊o(wú)效行政行為是有重大且明顯瑕疵的行政行為，對(duì)這類行政行為的審查比較容易，普通人依一般法律知識(shí)即可判斷其違法性，因此，民事訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)具有判斷的能力。豎

按照以上證據(jù)審查的做法，雖然可以簡(jiǎn)化訴訟程序，提高訴訟效率，但因其忽略了行政行為合法性司法審查特有的程序與技術(shù)要求，往往難以保障民事司法判斷的正確性。如果民事訴訟也可以審查行政行為的合法性，民事訴訟與行政訴訟將被混為一談。并且，目前我國(guó)的無(wú)效行政行為制度尚未建立起來(lái)，判斷行政行為的合法性仍屬非常專業(yè)化的問(wèn)題，有時(shí)甚至涉及政策考量。因此，過(guò)分強(qiáng)調(diào)訴訟制度的共性而忽略其特性的證據(jù)審查做法，是不值得提倡的。

2．先行政后民事的審理方式。在訴訟中涉及到關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議時(shí)，采取行政優(yōu)先的原則，按照民事訴訟法的規(guī)定中止民事案件的審理，建議當(dāng)事人通過(guò)行政訴訟先解決行政爭(zhēng)議，待行政案件審理完畢后，再根據(jù)行政訴訟的結(jié)果確定雙方當(dāng)事人之間的民事關(guān)系。這種做法是目前司法實(shí)踐中的普遍做法。

先行政后民事的處理方式，會(huì)影響訴訟的審判效率，使當(dāng)事人往返于民事訴訟與行政訴訟之間，既導(dǎo)致重復(fù)訴訟，又浪費(fèi)司法資源，更重要的是加重了當(dāng)事人的訟累。正是對(duì)目前這種先行政后民事的低效率處理方式的不滿，才激起了理論界對(duì)行政附帶民事審理方式的廣泛討論，也才有最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六十一條規(guī)定的將行政裁決中的民事、行政關(guān)聯(lián)爭(zhēng)議納入行政訴訟程序，予以一并審理的嘗試。

3．行政附帶民事的處理方法。行政附帶民事是指行政訴訟的當(dāng)事人或利害關(guān)系人，提出了若干個(gè)分屬于不同訴訟系列但又具有一定關(guān)聯(lián)性的訴訟請(qǐng)求，法院將這些不同訴訟請(qǐng)求并案處理的情況。豏即在行政訴訟過(guò)程中，法院在審查和確認(rèn)具體行政行為合法性的同時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，附帶解決與被訴具體行政行為在法律上有關(guān)聯(lián)的民事爭(zhēng)議的活動(dòng)。豐由于行政附帶民事訴訟目前還沒(méi)有統(tǒng)一的制度設(shè)計(jì)，因此，現(xiàn)在理論研究和司法實(shí)踐中尚有很多問(wèn)題亟待解決。

事實(shí)上，在具體的審理中，由于民事訴訟程序與行政訴訟程序的證明對(duì)象和證明標(biāo)準(zhǔn)不完全一致，在行政訴訟中由被告承擔(dān)具體行政行為合法性的舉證責(zé)任，原告對(duì)此不負(fù)舉證責(zé)任。而在附帶民事訴訟中，行政訴訟的原告作為附帶民事訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這就難免造成在同一個(gè)審理程序中認(rèn)定事實(shí)相互沖突的現(xiàn)象。這樣，現(xiàn)實(shí)中的困難是難以克服的。

三、民事、行政交叉案件審理模式的重構(gòu)

民事與行政交叉糾紛，從本質(zhì)上而言，屬于以行政機(jī)關(guān)的具體行政行為為中心并與此行政行為相關(guān)聯(lián)的行政糾紛和民事糾紛。對(duì)此，可以采用當(dāng)事人訴訟的模式解決這一問(wèn)題。

當(dāng)事人訴訟是指行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間與行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議時(shí)，法院審理此類爭(zhēng)議的活動(dòng)。這一訴訟類型就是為了解決涉及民事訴訟與行政訴訟的交叉關(guān)系的問(wèn)題。在具體的制度設(shè)計(jì)上，涉及以下關(guān)鍵性的設(shè)計(jì)因素：

第一，當(dāng)事人訴訟的審理機(jī)構(gòu)。交叉訴訟是民事訴訟與行政訴訟相互交叉的多元化訴訟，那么，交叉訴訟應(yīng)由人民法院哪個(gè)機(jī)構(gòu)處理是不可回避的問(wèn)題。由于當(dāng)事人訴訟是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人因?qū)τ绊懺摲申P(guān)系的行政行為異議而與另一方當(dāng)事人直接對(duì)抗的糾紛，雖然其最終的目的是對(duì)民事權(quán)利的訴求，但是，交叉訴訟產(chǎn)生的根本原因是行政機(jī)關(guān)具體行政行為對(duì)民事權(quán)益的調(diào)整和干預(yù)，當(dāng)事人爭(zhēng)議的核心問(wèn)題是行政行為合法與否，法院審查行政行為的合法性對(duì)于解決當(dāng)事人之間的民事糾紛往往具有至關(guān)重要的意義。因此，當(dāng)事人訴訟的審理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是行政審判庭。

第二，當(dāng)事人訴訟的受案范圍。雖然民事與行政糾紛交叉訴訟中是兩種不同性質(zhì)的訴訟并存，但并不意味著人民法院可以不加選擇地將兩個(gè)不相關(guān)聯(lián)的訴訟并案審理。只有在行政訴訟與民事訴訟存在交叉的情況下，才能納入當(dāng)事人訴訟程序中并案審理。因此，必須確立當(dāng)事人訴訟的受案范圍。

當(dāng)事人訴訟主要適用于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，主要是行政裁決、行政確認(rèn)、行政許可等行為，同時(shí)這類行為必須至少形成三方法律關(guān)系，并形成民事爭(zhēng)議和行政爭(zhēng)議。只有在土地使用權(quán)出現(xiàn)爭(zhēng)議，相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)將本應(yīng)屬于自己的土地確權(quán)給其他人時(shí)，才出現(xiàn)民事和行政爭(zhēng)議交叉的情況，才能適用當(dāng)事人訴訟。

第三，當(dāng)事人訴訟的訴訟參與人。當(dāng)事人訴訟適用的條件是，原告提起的必須是行政訴訟，同時(shí)要求解決行政行為而涉及到民事爭(zhēng)議。如果原告在行政訴訟中并未請(qǐng)求法院同時(shí)解決民事爭(zhēng)議，則法院一般不能采取當(dāng)事人訴訟的形式，這體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重。

法院在決定適用當(dāng)事人訴訟的情況下，對(duì)訴訟的參與人應(yīng)做必要的技術(shù)性處理，即以民事爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人為原、被告，而不是以行政主體為被告，或以行政主體作為第三人參加訴訟。

第四，當(dāng)事人訴訟的訴訟類型與審理原則。原告的訴訟請(qǐng)求主要是撤銷、變更違法的具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法，同時(shí)要求解決民事爭(zhēng)議，因此在訴訟類型上，主要涉及撤銷訴訟、確認(rèn)違法訴訟等訴訟類型。

在具體的審理原則上，由于當(dāng)事人訴訟所涉及到的是行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議兩類不同的爭(zhēng)議，而行政爭(zhēng)議的產(chǎn)生主要是因行政權(quán)介入民事爭(zhēng)議造成的，因此，解決這兩類爭(zhēng)議的最終目的在于解決民事爭(zhēng)議。因而法院審理的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是民事爭(zhēng)議，在查清民事爭(zhēng)議的同時(shí)，行政行為的合法性問(wèn)題也就隨之解決。也就是說(shuō)，審理的原則應(yīng)以解決當(dāng)事人的民事糾紛為主，同時(shí)兼顧確定行政行為的合法性。

篇（6）

一、刑事附帶民事調(diào)解現(xiàn)狀

（一）概念。刑事附帶民事訴訟的調(diào)解是在指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任且法院作出判決前，采取被告人家屬與被害人及其家屬相互協(xié)商達(dá)成諒解，法官?gòu)闹形有?，從而解決被告人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的民事責(zé)任的一種方式。

（二）原則。刑事附帶民事訴訟調(diào)解具有以下幾個(gè)原則：（1）自愿原則。由于法官具有刑事處罰和民事賠償?shù)碾p重裁量權(quán)，調(diào)解方案又大多是是法官提出的，必然會(huì)影響被告人的調(diào)解意志和調(diào)解自由，可能會(huì)導(dǎo)致調(diào)解的不自愿。因此要注意保護(hù)被告人的合法權(quán)利，尊重被告人的調(diào)解意愿，調(diào)解必須征得當(dāng)事人各方同意。（2）合法原則。平等保護(hù)各方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，對(duì)在押被告人在獲得訴訟信息方面給予特別關(guān)注，保證訴訟調(diào)解程序合法。（3）賠償款判前給付原則。把賠償款在判決處理前到位作為量刑和實(shí)體處理的重要因素，對(duì)已經(jīng)履行賠償義務(wù)的，在被告人量刑時(shí)作為酌定從輕處罰的情節(jié);對(duì)拒不賠償原告人損失的，作為被告人認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)酌情從重處罰，并以此作為適用緩刑的重要依據(jù)。

只有嚴(yán)格按照以上原則進(jìn)行調(diào)解，才是符合正當(dāng)程序的調(diào)解行為。

（三）刑事附帶民事訴訟調(diào)解vs刑事和解

同樣以調(diào)解形式解決案件的刑事和解與刑事附帶民事訴訟的調(diào)解有千絲萬(wàn)縷的關(guān)系。比較兩者能夠使我們更好的認(rèn)識(shí)刑事附帶民事調(diào)解的問(wèn)題。兩者之間的關(guān)系在于。

第一，相同部分。（1）兩者屬于恢復(fù)性司法范疇之內(nèi)。都是讓犯罪人與被害人以及其家屬互相協(xié)商，達(dá)成諒解，犯罪人對(duì)被害人及其家屬做出彌補(bǔ)以期待盡可能恢復(fù)到犯罪之前的狀態(tài)。（2）兩者都是采取非判決形式解決。原被告人不經(jīng)過(guò)法院的審判程序，而采取雙方談判、協(xié)商以犯罪人彌補(bǔ)自己過(guò)錯(cuò)，原告人得到補(bǔ)償。

第二，區(qū)別部分。（1）含義不同。刑事和解，又稱加害人預(yù)備加害者的和解，是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害者和被害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛沖突。這與刑事附帶民事調(diào)解不盡相同。（2）內(nèi)容不同。刑事附帶民事訴訟的調(diào)解針對(duì)的是犯罪人所負(fù)的民事責(zé)任，而刑事和解中所針對(duì)的則是犯罪人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。（3）來(lái)源不同。刑事和解發(fā)源于20世紀(jì)70年代的西方，而心事附帶民事訴訟的調(diào)解制度的相對(duì)具有我國(guó)自己的特色，屬于我國(guó)所特有。

二、刑事附帶民事調(diào)解的問(wèn)題

縱觀刑事附帶民事訴訟調(diào)解，筆者雖發(fā)現(xiàn)其中對(duì)原被告雙方，對(duì)辦案人有利的一面，同時(shí)也感覺(jué)它暴露了很多問(wèn)題。

（一）從輕處罰的酌定性與量刑幅度不明確問(wèn)題。根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍為題的規(guī)定》第四條規(guī)定中可以得知，被告人賠償被害人物質(zhì)損失，是作為從輕處罰的酌定情節(jié)考慮的。被告人對(duì)于獲得從輕審判沒(méi)有明確法律保障。這在一定程度上影響了刑事附帶民事訴訟的調(diào)解。

（二）刑事訴訟審限短，調(diào)解時(shí)間難以保證。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定人民法院審理刑事案件簡(jiǎn)易程序的審理期限是20天，普通程序一般為一個(gè)月，至遲不得超過(guò)一個(gè)半月，有特殊情況可以延遲一個(gè)月?？梢娦淌赂綆袷掳讣?guī)定的時(shí)間較短，這和調(diào)解所需的較長(zhǎng)時(shí)間產(chǎn)生了沖突問(wèn)題。

（三）損害賠償范圍不明確。《刑法》對(duì)于“經(jīng)濟(jì)損失”以及《刑事訴訟法》對(duì)于“物質(zhì)損害”規(guī)定的范圍不明確，實(shí)踐中難以把握，易造成原告人所要標(biāo)的過(guò)高，而被告人無(wú)力承擔(dān)的窘境，對(duì)調(diào)解造成了困難。

（四）精神損害賠償缺失問(wèn)題。我國(guó)刑事法律規(guī)定不支持精神損害賠償，而民事法律卻是可以支持。這就造成雙重標(biāo)準(zhǔn)，使得犯罪行為造成侵害卻無(wú)物質(zhì)損害或物質(zhì)損害較少的被害人得不到應(yīng)有的補(bǔ)償。精神損害賠償?shù)膮s是大大制約了調(diào)解的成敗。

（五）是否屬于必經(jīng)程序，法律沒(méi)有明確規(guī)定問(wèn)題。我國(guó)刑事相關(guān)法律并未規(guī)定刑事附帶民事訴訟的調(diào)解屬于判決前的必經(jīng)程序，這就造成了是否調(diào)解由法官自由裁量。未明確規(guī)定其地位限制了調(diào)解的作用。

（六）易給人造成“刑民不分”、“花錢買刑”的不良影響。由于一些案件相關(guān)人士的法律知識(shí)比較單薄，這種形式解決刑事案件的民事責(zé)任易給人造成刑民部分的印象，從而不利于調(diào)解的進(jìn)行，不利于社會(huì)的穩(wěn)定。

三、刑事附帶民事調(diào)解問(wèn)題的解決方法

針對(duì)之前提出的問(wèn)題筆者認(rèn)為應(yīng)該制定更加科學(xué)規(guī)范的調(diào)解制度與程序：

（1）賠償被害人物質(zhì)損失屬于酌定從輕情節(jié)，便表明被告人未必得到從輕處罰，這樣只會(huì)打擊被告人做出賠償?shù)姆e極性。筆者認(rèn)為可以將賠償被害人物質(zhì)損失作為法定從輕情節(jié)考慮，但對(duì)于罪大惡極犯罪案件可做但書規(guī)定。

（2）針對(duì)刑事審限時(shí)間短的問(wèn)題，可以規(guī)定調(diào)解的時(shí)間排除在審限時(shí)間之內(nèi)或者適當(dāng)延長(zhǎng)刑事附帶民事案件審理的期限，但為保證刑事審判的效率，可規(guī)定30天為限。應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事部分和民事部分及時(shí)作出判決，符合刑事和民事部分分開審理規(guī)定的，應(yīng)只對(duì)刑事部分做出判決，民事部分另行處理。

（3）對(duì)于賠償范圍的問(wèn)題，可以明確規(guī)定賠償范圍，把物質(zhì)損失限定在直接損失上，并考慮被告人的實(shí)際履行能力，增加調(diào)解成功的幾率;進(jìn)一步明確司法解釋規(guī)定，明確解釋“被告人已經(jīng)賠償物質(zhì)損失”與“可以作為量刑情節(jié)予以考慮”，必須是被告人家屬已經(jīng)將賠償款交到法院或打到法院指定賬戶后才能對(duì)其進(jìn)行從輕情節(jié)的考慮。

篇（7）

中圖分類號(hào): 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1005-5312(2009)15-

一、行政訴訟與民事訴訟交叉的類型

(一)按行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的主輔關(guān)系分

第一類是以民事爭(zhēng)議為主,行政問(wèn)題作為附屬問(wèn)題的案件。這類案件的特點(diǎn)是:在本質(zhì)上屬于民事案件,爭(zhēng)議發(fā)生在平等的主體之間,不由行政行為引起,但由于行政行為的介入,民事爭(zhēng)議變得更加復(fù)雜;在這類案件的審理中,行政問(wèn)題具有重要地位,是民事審判的前提;當(dāng)事人在民事訴訟中沒(méi)有直接請(qǐng)求撤銷行政機(jī)關(guān)的行為,只是以行政行為違法為抗辮事由。

第二類是以行政爭(zhēng)議為主,民事問(wèn)題作為附帶問(wèn)題的案件。這類案件的特點(diǎn)是:行政爭(zhēng)議處于核心地位,民事問(wèn)題只是作為附帶問(wèn)題出現(xiàn);行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議有特定的關(guān)聯(lián)性;行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議可分離。第三類是行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的案件,其特點(diǎn)是:這類案件中最原始的爭(zhēng)議是民事爭(zhēng)議,行政機(jī)關(guān)的裁決行為是為了解決民事爭(zhēng)議;行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議而發(fā)生;對(duì)此類案件的審理只有同時(shí)解決行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議,當(dāng)事人提訟的目的才能實(shí)現(xiàn)。

(二)按行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議引起與被引起的關(guān)系分

第一類是行政爭(zhēng)議由民事爭(zhēng)議引起。這類案件最典型的就是行政裁決。第二類是民事爭(zhēng)議由行政爭(zhēng)議引起,確切地說(shuō)是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為使利害關(guān)系人有了主張民事責(zé)任的權(quán)利。第三類是行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議因同一法律事實(shí)而產(chǎn)生。此類案件是如前所述的行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范競(jìng)合的結(jié)果。

二、行政訴訟與民事訴訟交叉的處理方式

而我國(guó),目前在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織時(shí)的處理方式上是“百花齊放,百家爭(zhēng)鳴”,這樣局面造成的后果也是顯而易見的:(1)法院的民事判決與行政判決相互矛盾或者在民事審判中疏于審查行政認(rèn)定事實(shí)導(dǎo)致民事判決錯(cuò)誤,從而影響司法公正形象;(2)錯(cuò)誤將行政賠償訴訟納入行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟范疇;(3)審理期限過(guò)長(zhǎng),給當(dāng)事人造成訟累,影響社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定;(4)人民法院的兩個(gè)審判組織進(jìn)行審理,浪費(fèi)司法資源。

實(shí)踐中對(duì)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交叉的案件,有的將其作為單純的行政案件處理,有的將其作為單純的民事案件處理,有的則適用行政附帶民事訴訟。對(duì)此一般有兩種處理方式:第一,行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行。在這個(gè)問(wèn)題上又有所謂“先行后民”和“先民后行”之分。“先行后民”指如果民事訴訟中涉及到具體行政行為的合法性問(wèn)題,應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟,等待行政訴訟的判決,因?yàn)樾姓V訟的判決對(duì)民事訴訟具有預(yù)決的效力。(1)相當(dāng)數(shù)量的民事主體資格是通過(guò)一定行政行為賦予的,因此,如果對(duì)民事主體一定的民事主體資格產(chǎn)生爭(zhēng)議,就必須先行對(duì)行政許可行為或者行政確認(rèn)以提起行政訴訟的方式進(jìn)行審查;(2)行政行為是某些民事法律行為的法定程序要件,如房屋買賣只有進(jìn)行了過(guò)戶的行政登記行為才生效;(3)行政行為是某些民事權(quán)利與民事責(zé)任承擔(dān)的依據(jù),如土地使用權(quán)的擁有是通過(guò)人民政府的行政確權(quán)行為而實(shí)現(xiàn)。這里行政行為事實(shí)上已經(jīng)成為民事訴訟的先決問(wèn)題。只是放眼其它國(guó)家和地區(qū),在德國(guó),已有不少學(xué)者對(duì)行政優(yōu)先原則提出質(zhì)疑,并認(rèn)為行政行為的合法性推定不符合法治國(guó)家原則。

一般而言,“先行后民”主要適用于民事爭(zhēng)議解決相較于單純行政爭(zhēng)議解決復(fù)雜一些或二者復(fù)雜相當(dāng),且行政爭(zhēng)議又必須先行解決的情形,這一情形具體來(lái)說(shuō)有兩種:一是先提起行政訴訟解決行政爭(zhēng)議,然后等行政訴訟結(jié)束之后,再提起民事訴訟解決民事爭(zhēng)議;二是當(dāng)事人對(duì)行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉的案件先提起民事訴訟的,須先中止民事訴訟,等待當(dāng)事人提起行政訴訟,行政爭(zhēng)議解決后,再恢復(fù)民事訴訟。

而“先民后行”是指在某些行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織的案件中,民事爭(zhēng)議的解決是行政訴訟的條件時(shí),應(yīng)該先審理民事爭(zhēng)議,然后解決行政爭(zhēng)議。當(dāng)然這需要:(1)人民法院內(nèi)部不同審判業(yè)務(wù)庭之間的協(xié)調(diào),理順兩個(gè)訴訟之間的關(guān)系;(2)如果暫緩解決行政訴訟不影響行政效率。

第二,行政訴訟與民事訴訟一并審理,即對(duì)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織的案件,人民法院在審理其中一種案件時(shí),根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng),由同一審判組織依據(jù)不同的訴訟程序?qū)ο嗷ソ豢椀牧硪话讣?審理并作出裁判的司法活動(dòng)。其既包括以行政訴訟為主,附帶解決民事爭(zhēng)議;也包括以民事訴訟為主,附帶審理行政爭(zhēng)議。由此可見,所謂行政附帶民事訴訟是中國(guó)法學(xué)特有的概念,應(yīng)該屬于一并審理的一種方式。

從歷史的角度來(lái)看,分開式審理的方式并非一無(wú)是處,相反,在解決某些行政爭(zhēng)議是民事爭(zhēng)議的前提或者民事爭(zhēng)議過(guò)于復(fù)雜的案件中還是有一定可取之處的;但總的來(lái)說(shuō),分開式審理所帶來(lái)的類似“高永善案”的弊端也已經(jīng)顯見,無(wú)論是從司法的權(quán)威性還是從訴訟的效率角度考慮,一并審理的方式都具有一定的優(yōu)越性。鑒于行政權(quán)的公力性質(zhì),行政爭(zhēng)議往往是導(dǎo)致民事權(quán)利受阻的主要因素,建立有限的行政附帶民事訴訟制度

也許是結(jié)束審判實(shí)踐混亂的一個(gè)突破口。

篇（8）

一、法國(guó)法中? Ψ衷?虻姆⒄?br>1806年的法國(guó)民事訴訟法典是資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家第一部民事訴訟成文法典，它開創(chuàng)了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的現(xiàn)代民事訴訟的先河，其確立的包括處分權(quán)主義成為現(xiàn)代民事訴訟的基本原則。由于制定民事訴訟法典時(shí)法國(guó)正處于自由資本主義時(shí)期，私權(quán)訴權(quán)說(shuō)理論在歐洲大陸占主導(dǎo)地位，認(rèn)為民事訴訟是雙方當(dāng)事人委托法院裁判的一種契約行為，法院應(yīng)采取不干涉訴訟的被動(dòng)態(tài)度 ，把訴訟的支配權(quán)徹底交給了當(dāng)事人。因此上說(shuō)，處分原則最初的意義系指訴訟的進(jìn)行應(yīng)由當(dāng)事人掌握，即訴訟當(dāng)事人有發(fā)動(dòng)訴訟、推動(dòng)訴訟、放棄訴訟和同意對(duì)方主張的權(quán)力。自19世紀(jì)后半葉特別是19世紀(jì)末20世紀(jì)初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過(guò)渡，公權(quán)訴權(quán)說(shuō)理論又占了主導(dǎo)地位，奧地利、德國(guó)、日本受其影響，克服了法國(guó)民事訴訟的徹底當(dāng)事人主義傾向，認(rèn)為法官雖應(yīng)該保持中立，但同時(shí)亦應(yīng)該考慮到法官的職務(wù)，強(qiáng)調(diào)民事訴訟的公權(quán)性質(zhì)，進(jìn)而加強(qiáng)了法院在訴訟中指揮運(yùn)作的職權(quán)。因此，現(xiàn)代法國(guó)法又反受德國(guó)法的影響，傾向于對(duì)處分原則的最初意義加上各種限期。盡管法國(guó)《新民事訴訟法典》第1條規(guī)定，“除法律另有規(guī)定之情形外，惟有當(dāng)事人提起訴訟”。“在訴訟因判決之效力或依據(jù)法律終止之前，當(dāng)事人有停止訴訟的自由”。第2條規(guī)? ā暗筆氯艘?妓咚轄?校?械F溆Ω褐?鶉危?善溆Π湊找?蟮男問(wèn)接肫諳蓿?瓿篩饗釧咚閑形?薄4右隕瞎娑?矗?崞鶿咚稀?鹽賬咚系慕??、中诸欉宋r橢戰(zhàn)岬娜?τ傻筆氯誦惺埂＜蜓災(zāi)??傻筆氯死賜平?咚稀5?牽?諳執(zhí)?ü?ㄉ希?ü僖慘樂(lè)叭ㄍ平?咚希?蚨??Ψ衷?蛟諞韻氯?齜矯媸艿較拗疲?br> 1．法官在訴訟的審前準(zhǔn)備程序中調(diào)查證據(jù)權(quán)限的加強(qiáng)。在法國(guó)的歷史傳統(tǒng)中，人們向來(lái)認(rèn)為法官僅僅是一個(gè)普通的仲裁員，而把法官關(guān)在當(dāng)事人劃定的訴訟框架內(nèi)，即不得傳喚未經(jīng)當(dāng)事人指定的證人，也不得索取當(dāng)事人隱藏的書面材料。自1935年以來(lái)，立法者試圖加強(qiáng)法官的權(quán)力，加快訴訟進(jìn)度，但沒(méi)有取得明顯的成果。1972年的訴訟法改革要點(diǎn)為在第一審法院內(nèi)設(shè)置準(zhǔn)備程序法官，由其決定當(dāng)事人提出訴訟文件的期限，監(jiān)督當(dāng)事人交換書面材料，命令第三人參加訴訟，命令第三人出示與案件有關(guān)的書面材料等。1998年底的第1231號(hào)法令進(jìn)一步確認(rèn)了準(zhǔn)備程序法官。由于法官權(quán)力的加強(qiáng)，因而對(duì)于傳統(tǒng)的處分原則應(yīng)該作新的理解。換言之，應(yīng)該區(qū)別處分原則與指揮調(diào)查證據(jù)的原則。處分原則系指當(dāng)事人自己掌握實(shí)體法上的權(quán)利，即當(dāng)事人有權(quán)決定是否援用司法程序，落實(shí)其權(quán)利，也就是由當(dāng)事人自己決定起訴與否、是否在調(diào)查證據(jù)之后就把訴訟停止下來(lái)或一直進(jìn)行到正常的即判決為止。當(dāng)事人用原先請(qǐng)求和追加請(qǐng)求即申請(qǐng)法官?zèng)Q定的事項(xiàng)來(lái)劃定訴訟的框架。從這些意義上來(lái)說(shuō)，法國(guó)法的改革沒(méi)有動(dòng)搖處分原則。但與處分原則有聯(lián)系的當(dāng)事人指揮調(diào)查證據(jù)這條傳統(tǒng)規(guī)則有了改變，表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）處分原則并非不能和糾問(wèn)式訴訟和平共處。法國(guó)行政訴訟雖采用處分原則，但法官推動(dòng)調(diào)查證據(jù)。例如，促使被告提出答辯、出示書面材料。1972年推廣使用的準(zhǔn)備程序法官制度授予準(zhǔn)備程序法官特殊的權(quán)力，目的是為方便當(dāng)事人之間進(jìn)行對(duì)立辯論，交換書面材料，消滅拖延答辯現(xiàn)象。（2）法國(guó)《新民事訴訟法典》允許法官使用持續(xù)罰金“對(duì)懈怠或懷有惡意的當(dāng)事人或第三人施加壓力 ”，以迫使其提供書面材料。

2．法官在訴訟進(jìn)行過(guò)程中的自主決定權(quán)?！缎旅袷略V訟法典》第3條規(guī)定“法官保障訴訟的正常進(jìn)展，有規(guī)定期限與命令各項(xiàng)必要措施的權(quán)力”。從這一規(guī)定看，雖然各方當(dāng)事人可以對(duì)其訴訟進(jìn)行自由處分，可以要求法官撤銷案件，但是卻不能阻止訴訟進(jìn)展，不能強(qiáng)制推遲言詞辯論。否則，法官為保障訴訟正常進(jìn)行，有權(quán)行使“自主決定權(quán)”取消言詞辯論 。

3.法官在確定事實(shí)和法律因素上的主動(dòng)權(quán)。1971年至1973年的改革力求明確在案件事實(shí)、率檔鬧ぞ莘絞揭約笆視梅?煞矯嫻筆氯擻敕ü俚淖饔謾！斗ü?旅袷濾咚戲ǖ洹返?2條（5）規(guī)定，訴訟一旦開始，當(dāng)事人就其能自由處分的權(quán)利得免除法官在法律上做出判決的義務(wù)，但除非當(dāng)事人明示放棄，仍然保留上訴權(quán)。這項(xiàng)規(guī)定極為重要，直接援用了仲裁制度的原則。換言之，當(dāng)事人可把法官改變?yōu)橹俨脝T，把他放在雙方當(dāng)事人以合意確定的法律框架內(nèi)，甚至可以進(jìn)一步把法官作為仲裁程序中的友好調(diào)停人使用。上述條文甚至允許當(dāng)事人在訴訟開始后放棄上訴權(quán)。 《法國(guó)新民事訴訟法典》第12條（4）又規(guī)定：當(dāng)事人得就其能自由處分的權(quán)利，以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點(diǎn)，約束法官。法國(guó)學(xué)理認(rèn)為，民事訴訟上的訴訟關(guān)系不但牽涉到當(dāng)事人，而且也牽涉到法官，“當(dāng)事人雖有權(quán)控制訴訟，但法官不是完全中立的、被動(dòng)的 ”。當(dāng)事人管事實(shí)，法官管法律的提法對(duì)于調(diào)查證據(jù)不完全可靠。因?yàn)橐C事實(shí)總是帶上法律色彩的。法定證據(jù)制的存在說(shuō)明事實(shí)與法律的分開在很大程度上是虛假的。其實(shí)，一切爭(zhēng)訟都涉及把法律適用于事實(shí)的問(wèn)題。只能說(shuō)，在提供證據(jù)方面當(dāng)事人起主要作用，在探索應(yīng)該適用的法律規(guī)則方面法官起主要作用。從法國(guó)《新民事訴訟法典》第6條與第8條的規(guī)定看，“訴訟事實(shí)的領(lǐng)域”主要屬于訴訟當(dāng)事人的權(quán)限范圍，各方當(dāng)事人有責(zé)任援述足以作為其訴訟請(qǐng)求之依據(jù)的恰當(dāng)?shù)氖聦?shí)，這些事實(shí)是足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信之依據(jù)的事實(shí)。“法官不得以法庭辯論中未涉及的事實(shí)為裁決依據(jù)”。但是，如果拘泥于“非此既彼”的觀點(diǎn)，以為既然當(dāng)事人在援述事實(shí)方面有“排他性權(quán)力”，那就要絕對(duì)禁止法官插手訴訟“事實(shí)”，那樣就大錯(cuò)特錯(cuò)了。作為當(dāng)事人的這種責(zé)任的延伸，法官首先應(yīng)當(dāng)“考慮當(dāng)事人可能未特別加以援述、用以支持其訴訟請(qǐng)求的事實(shí)”并可以提出異議；其次“得要求諸當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭(zhēng)議所必要的事實(shí)上的說(shuō)明”；最后準(zhǔn)許法官親自進(jìn)行審查，即使當(dāng)事人對(duì)所援述的事實(shí)沒(méi)有明確表示異議，法官也可以在當(dāng)事人某種默示異議的基礎(chǔ)上對(duì)所援述的事實(shí)表示異議。

二、德國(guó)法中處分原則的發(fā)展

1877年公布的德國(guó)《民事訴訟法》是繼法國(guó)民事訴訟法之后的一部重要法典。受法國(guó)法的影響，在最初制定的民事訴訟法，基本上是以個(gè)人主義自由主義為立法的指導(dǎo)思想，當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為民事訴訟是具有平等地位、平等能力、完全對(duì)等的雙方當(dāng)事各自保護(hù)自己利益而進(jìn)行的一系列攻擊防御行為，國(guó)家只是站在中間人的地位上做出裁判而己。在這種思想指導(dǎo)下實(shí)行絕對(duì)的當(dāng)事人進(jìn)行主義，整個(gè)訴訟過(guò)程的主動(dòng)權(quán)操在? 筆氯聳種?，法院只能考慮當(dāng)事人向他提出的事實(shí)。自19世紀(jì)初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過(guò)渡，公權(quán)訴權(quán)說(shuō)理論又占了主導(dǎo)地位，在訴訟中個(gè)人的任意處分受到限制，國(guó)家干預(yù)逐步加強(qiáng)，法院的訴訟指揮權(quán)日益擴(kuò)大。民事訴訟隨之發(fā)生重大演變，由絕對(duì)的當(dāng)事人進(jìn)行主義到加強(qiáng)國(guó)家干預(yù)。譬如在1950年修改時(shí)，傳喚上完全取消了當(dāng)事人的主動(dòng)權(quán)而改為由法院依職權(quán)為之等?，F(xiàn)在，主要由于以下兩個(gè)條文的實(shí)施，作為民事訴訟法基石的辯論主義已喪失大部分意義，而已縮小成處分原則，即法院只能在當(dāng)事人有申請(qǐng)時(shí)才給與救濟(jì)，而且也只能在申請(qǐng)的限度內(nèi)給與救濟(jì)：

其一是《聯(lián)邦德國(guó)民事訴訟法典》第139條規(guī)定，“審判長(zhǎng)應(yīng)該使當(dāng)事人就一切重要的事實(shí)作充分的說(shuō)明，并且提出有利的申請(qǐng)，特別在對(duì)所提事實(shí)說(shuō)明不夠時(shí)要加以補(bǔ)充，還要表明證據(jù)方法。為達(dá)此目的，在必要時(shí)，審判長(zhǎng)應(yīng)與當(dāng)事人共同從事實(shí)上和法律上兩方面對(duì)于事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系進(jìn)行闡明”。這條規(guī)則一般稱為“法官的闡明義務(wù)”。法院違背這項(xiàng)義務(wù)構(gòu)成將上訴理由。

其二是《聯(lián)邦德國(guó)民事訴訟法典》第138條關(guān)于事實(shí)說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)就事實(shí)狀況為完全和真實(shí)的陳述”。按照138條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，“沒(méi)有明顯爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)，如果從當(dāng)事人的其? ?率鮒脅荒蕓闖鲇姓?詞保?詞游?丫?勻系氖率怠薄?br>但是當(dāng)事人是否真正打算承認(rèn)或否認(rèn)，應(yīng)由法院確定，所以本規(guī)則并沒(méi)有起很大的作用。

聯(lián)邦德國(guó)的法官在民事訴訟中所起的作用超過(guò)英美法國(guó)家的法官，當(dāng)事人及其律師的作用則相應(yīng)減小。聯(lián)邦德國(guó)法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為法官的主要任務(wù)為找到真情，不是決定哪一方當(dāng)事人提出最佳的證據(jù)。法官為訊問(wèn)證人，必須在言詞辯論之前能知道當(dāng)事人之間事實(shí)爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)究竟是什么。因此，訴訟文件不但應(yīng)該詳細(xì)說(shuō)明應(yīng)證明的事項(xiàng)，而且應(yīng)該指出當(dāng)事人打算用來(lái)證明他所主張的事實(shí)的方式。證人與鑒定人既由法院訊問(wèn)，法院能做到所訊問(wèn)的事項(xiàng)限于法院認(rèn)為與爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)有關(guān)的事實(shí)。因此，在訊問(wèn)證人之前，法院須用裁定說(shuō)明它認(rèn)為哪些是爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)以及它將調(diào)查哪些證據(jù)。為落實(shí)上述原則，必須把民事訴訟分成3個(gè)階段進(jìn)行。第一個(gè)階段為當(dāng)事人提出訴訟文件；第二個(gè)階段為法院做出證據(jù)裁定；第三個(gè)階段為雙方當(dāng)事人議論證據(jù)，法院評(píng)估證據(jù)的價(jià)值。在這一階段中，有時(shí)發(fā)現(xiàn)必須擴(kuò)大第一個(gè)證據(jù)裁定確定的證據(jù)范圍，原因有以下幾種：從調(diào)查中得到的證據(jù)不能做出結(jié)論，或者能取得更好的證據(jù)，或者法院對(duì)于在法律上什么與案件有關(guān)，改變了看法。在這種情況下，法院再—次做出證據(jù)裁定，再淮味災(zāi)ぞ萁?幸槁酆推蘭郟?敝練ㄔ喝銜?訝〉梅ㄔ核??蟮娜?坎牧銜?埂?br>德國(guó)法從理論上區(qū)分訴訟的程序問(wèn)題和訴訟的實(shí)體問(wèn)題。在訴訟程序運(yùn)作上采取了職權(quán)進(jìn)行主義：凡是與當(dāng)事人對(duì)訴訟實(shí)體內(nèi)容的處分權(quán)沒(méi)有直接關(guān)系的如起訴狀是否合法、當(dāng)事人有無(wú)資格、有無(wú)管轄權(quán)、訴訟是否成立、指揮和引導(dǎo)當(dāng)事人舉證及決定期日等，都視為訴訟程序問(wèn)題，從訴訟一開始到終了法院不用等當(dāng)事人申請(qǐng)或抗辯就依職權(quán)審查或決定，并且取消了雙方當(dāng)事人運(yùn)作的審前準(zhǔn)備程序。這就防止了訴訟的拖延，有利于加快訴訟進(jìn)程。在訴訟的實(shí)體（即當(dāng)事人主張的事實(shí)和對(duì)所主張的事實(shí)證明）的證據(jù)方面，仍然堅(jiān)持法國(guó)法所開創(chuàng)的在當(dāng)事人與法院之間，當(dāng)事人決定訴訟的實(shí)體內(nèi)容的權(quán)利和法院對(duì)當(dāng)事人所決定并證明的結(jié)果做出實(shí)體裁判的權(quán)力相分離的當(dāng)事人主義基本原則。正因?yàn)榈聡?guó)法既充分注意到當(dāng)事人在訴訟實(shí)體內(nèi)容上的處分權(quán)，又考慮到民事訴訟的公法性質(zhì)，因而注意了加強(qiáng)法院的職權(quán)作用，防止了訴訟的拖延，以加快訴訟。

德國(guó)法與法國(guó)法的區(qū)別，主要表現(xiàn)在訴訟中程序的運(yùn)作上，是采取職權(quán)進(jìn)行主義而不是采取當(dāng)事人進(jìn)行主義。德國(guó)法在訴訟程序設(shè)計(jì)上，把當(dāng)事人對(duì)訴訟實(shí)體內(nèi)容有權(quán)處分的當(dāng)事人主義與法院對(duì)訴訟程序有權(quán)指揮的職權(quán)進(jìn)行主義融合在一起，形成德國(guó)等大陸法系國(guó)家特有的訴訟模式。如以當(dāng)事人收集證據(jù)和進(jìn)行舉證的訴訟行為來(lái)說(shuō)，法國(guó)法雖然具體作法有很大差異，但都程度不同地允許當(dāng)事人之間在法院不介入的情況下，收集證據(jù)或交換證據(jù)。而在德國(guó)法中，當(dāng)事人收集證據(jù)或進(jìn)行證明則必須經(jīng)過(guò)法院。當(dāng)事人收集證據(jù)或進(jìn)行證明，是當(dāng)事人的權(quán)限和責(zé)任，當(dāng)事人主動(dòng)向法院提出申請(qǐng)，由當(dāng)事人啟動(dòng)程序；德國(guó)法所采取的職權(quán)進(jìn)行主義不僅不否認(rèn)當(dāng)事人在訴訟中起決定作用的當(dāng)事人主義訴訟原則，相反法院支持和幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，有利于加快訴訟進(jìn)程。德國(guó)法這種改革終于把大陸法系國(guó)家民事訴訟及其法律體系從民法體系中分離出來(lái)，使之提高到科學(xué)的理論高度。所以被我國(guó)著名比較民事訴訟法學(xué)教授白綠鉉先生認(rèn)為德國(guó)不僅是對(duì)法國(guó)法的繼承和發(fā)展，而且代表了當(dāng)事人主義與職權(quán)進(jìn)行主義相結(jié)合的民事訴訟發(fā)展的總趨勢(shì) 。

三、我國(guó)法中對(duì)處分權(quán)限制的妥當(dāng)性法理分析

我國(guó)民事訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為，處分原則是受法律限制的。這種限制表現(xiàn)為：其一，即我國(guó)的處分原則，是依法處分，當(dāng)事人處分自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”進(jìn)行；其二，不得損害國(guó)家、社會(huì)、集體的利益；其三，不得損害其他公民的民事利益。并認(rèn)為我國(guó)處分原則與一些資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家民事訴訟處分原則最大的區(qū)別是在確立處分原則的同時(shí)，還賦予了處分原則新的內(nèi)容，即擴(kuò)大了國(guó)家干預(yù)制度，法院有權(quán)依法對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為進(jìn)行監(jiān)督，不受當(dāng)事人處分行為的影響。這種監(jiān)督是符合社會(huì)主義民主和法制要求的，也是符合國(guó)家利益和公民合法權(quán)益的需要的 。對(duì)于這種認(rèn)識(shí)，有的學(xué)者提出質(zhì)疑，并列舉出處分原則不當(dāng)限制的二個(gè)典型予以批駁：

（一） 對(duì)原告撤訴權(quán)自由支配的限制

《民事訴訟法》第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”。最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題意見第161條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)許或者不按撤訴處理”。從《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋看，沒(méi)有明確規(guī)定在何種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許，哪些情形下又應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人的撤訴申請(qǐng)。但是，沒(méi)有明確規(guī)定并不意味著沒(méi)有規(guī)定，違反法律且需要處理即為撤訴的消極條件。有學(xué)者認(rèn)為“原告撤訴不僅意味著原告對(duì)自己訴訟權(quán)利的處分，也意味著對(duì)自己實(shí)體權(quán)利的處分”。并“很難理解這種對(duì)自己權(quán)利的處分會(huì)損害他人利益的情形 ? 薄F涫蕩游夜?袷濾咚戲ǖ?11條第（五）項(xiàng)的規(guī)定看，由于撤訴后可以再行起訴，因而撤訴僅僅是原告人對(duì)自己訴訟中程序性權(quán)利的暫時(shí)處分，對(duì)自己的實(shí)體權(quán)利并沒(méi)有處分。相反，由于原告的撤訴，被告因原告起訴而進(jìn)入“應(yīng)訴狀態(tài)后”也取得了要求法院判決的權(quán)利。如果原告人可以自由撤訴，則被告人因應(yīng)訴而取得的權(quán)利將受到原告任意行為的侵害。而且同一訴訟標(biāo)的，有再行起訴的煩惱，致使權(quán)利關(guān)系陷于不確定狀態(tài)。從國(guó)外情況看，法國(guó)法的放棄訴訟包括三種情形，即放棄訴權(quán)、放棄程序和放棄一項(xiàng)或幾項(xiàng)訴訟行為。從具體內(nèi)容看，放棄程序與我國(guó)的撤訴相同，其主要有效條件為被告的接受 。在我國(guó)民事訴訟法未設(shè)立“被告同意 ”的制度下，建立國(guó)家許可制度并無(wú)不妥。從完善撤訴條件的角度講，如能借鑒國(guó)外的立法先例，建立被告人同意的許可制度，既尊重了原告人的處分權(quán)，又保護(hù)了被告人的利益。

（二） 執(zhí)行程序的職權(quán)啟動(dòng)

民事訴訟法第216條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行”。申請(qǐng)執(zhí)行作為權(quán)利，當(dāng)事人既可以申請(qǐng)，也可以放棄。這是處分原則在民事訴訟中的體現(xiàn)。同時(shí)，由于有些涉及焦?襠?羆斃璧摹叭?選卑訃??袷濾咚戲ǜ秤樅嗣穹ㄔ閡樂(lè)叭ㄖ鞫?岢鮒蔥諧絳虻娜ɡ??勻繁5筆氯巳ㄒ嫻氖迪幀R虼松纖擔(dān)?夜?袷濾咚戲ㄈ妨⒌牡筆氯松昵胗敕ㄔ閡樂(lè)叭ㄒ撲拖嘟岷系腦?蠣揮寫懟N侍饈且?遜ㄔ閡樂(lè)叭ㄒ撲橢蔥邪訃?姆段в枰悅魅罰?宰鷸氐筆氯說(shuō)拇Ψ秩ā5比歡雜諶ɡ?送?橇松昵脛蔥?、?諛持衷?蠆輝干昵脛蔥瀉妥栽阜牌?蔥械姆ㄔ好揮斜匾??嬡ɡ?誦惺谷ɡ?歡雜諢?誑凸墼?蜃璋?昵脛蔥械模??梢采瓚?似詡涑?庵貧齲?ɡ?嗽謖習(xí)???蟮氖?漳冢?梢隕昵胨逞悠諳蕖6雜誄??昵肫諳蓿?ɡ?松昵脛蔥惺保?ㄔ旱比徊荒芤樂(lè)叭ㄒ撲橢蔥小?br>目前，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界受實(shí)務(wù)界民事審判方式改革的影響，有一種傾向企圖以當(dāng)事人主義與職權(quán)主義這種簡(jiǎn)單的理論劃分將各國(guó)民事訴訟體制套入其設(shè)定的訴訟模式之中，并盡而得出當(dāng)事人主義是符合民事訴訟內(nèi)在特征的訴訟模式。其實(shí)，從法、德民事訴訟處分權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)看，各國(guó)為了解決民事訴訟中日益突出的拖延訴訟問(wèn)題，限制程序中的任意處分以換取效益，已經(jīng)由最初絕對(duì)的放任當(dāng)事人主義逐步轉(zhuǎn)向相對(duì)的限制當(dāng)事人主義，特別是在訴訟中的程序問(wèn)題上早已加大了法院的干預(yù)，限制了當(dāng)事人對(duì)程序問(wèn)題的處分。這一趨勢(shì)特別值得我國(guó)搞民事訴訟法的同仁注意。

1. 張衛(wèi)平著：《民事訴訟處分原則重述》，中國(guó)民商法網(wǎng)。

2.兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》，白綠鉉譯，1995年3月法律出版社出版，第68頁(yè)注。

3.法 讓·文森等著《法國(guó)民事訴訟法講義》上冊(cè)，羅結(jié)珍譯 中國(guó)法制出版社2002年出版，第579頁(yè)。

4.法 讓·文森等著《法國(guó)民事訴訟法講義》上冊(cè)，羅結(jié)珍譯 中國(guó)法制出版社2002年出版，第580頁(yè)。

5.沈達(dá)明著：《比較民事訴訟法初論》中國(guó)法制出版社2002年出版，第138頁(yè)。

6.謝懷 譯《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社，第5頁(yè)。

7.白綠鉉著《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，第6頁(yè)

8.柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，1992年法律出版社，第96頁(yè)。

劉家興主編：《民事訴訟法學(xué)教程》，1994年北京大學(xué)出版社，第67-68頁(yè)。

篇（9）

我國(guó)新《刑事訴訟法》第99條至102條對(duì)刑事附帶民事訴訟的條件、對(duì)象、提請(qǐng)人、保全措施、賠償內(nèi)容均做出了規(guī)定。這些規(guī)定本意在為刑事被害人提供更便捷的訴訟救濟(jì)，更好的恢復(fù)因犯罪行為而破損的社會(huì)關(guān)系。但在刑事司法實(shí)踐中，這些立法規(guī)定因不接“地氣”，在立法與司法上均有不少漏洞，使得雪中送炭的附帶性訴訟有變化為訴訟負(fù)累的傾向。為了更好地實(shí)現(xiàn)該制度的預(yù)期訴訟價(jià)值，筆者從刑事附帶民事訴訟制度的立法缺陷入手，再關(guān)注立法粗糙給審判實(shí)務(wù)中帶來(lái)的操作困難等問(wèn)題，提出一些不太成熟的修改建議。

一、 刑事附帶民事訴訟制度的立法現(xiàn)狀及缺陷

（一）提起刑事附帶民事訴訟的時(shí)限不科學(xué)

依刑事訴訟法第99條的規(guī)定，在整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中刑事被害人都可以提出附帶民事訴訟。立法之所以把提起刑事附帶民事訴訟的期間規(guī)定得這么寬松，筆者認(rèn)為可能是基于這樣兩個(gè)考慮：一是保障被害人等能夠切實(shí)地享有提起附帶民事訴訟的權(quán)利；二是盡量把由犯罪行為引起的賠償問(wèn)題交給刑事訴訟程序處理。但是，無(wú)論是從理論上分析還是從訴訟實(shí)踐反饋的信息來(lái)看，刑事附帶民事訴訟的提起期間都存在著缺陷。比如，被害人到了審限屆滿前10天才提起刑事附帶民事訴訟，法院必須得重新安排開庭并且要當(dāng)庭宣判才能不超審限；如果到最后一天才提起附帶民事訴訟，就意味著法院要在法定審限外的時(shí)間里“違法”審理其提起的民事訴求。這樣，為了合法地完成審判，導(dǎo)致法院為了審理刑事附帶民事訴訟案件而從刑事訴訟中“借”時(shí)間的現(xiàn)象，即本來(lái)刑事訴訟可以很快審結(jié)，但為了能夠在審限內(nèi)審結(jié)民事訴訟，而暫時(shí)不審結(jié)刑事案件，可能致使被告人未決羈押期限被拖長(zhǎng)，也可能致使本來(lái)出于便捷的立法考慮反而誤傷了訴訟效率。

（二） 刑事附帶民事訴訟受案范圍混亂

目前，我國(guó)刑事附帶民事訴訟案件的受案范圍規(guī)定并不明確。有的地方只受理人身傷害附帶民事案件，其他性質(zhì)案件當(dāng)事人提起附帶民事訴訟的，一律不予受理。而實(shí)質(zhì)上，只要程序意義上的條件具備，當(dāng)事人依法提起刑事附帶民事訴訟就可依法成立。根據(jù)刑事訴訟法第99條的規(guī)定和前述《解釋》的有關(guān)條文，刑事附帶民事訴訟案件的受理范圍，不僅包括人身?yè)p害賠償，還包括物質(zhì)財(cái)產(chǎn)受到損害的案件。但《規(guī)定》第1條，將刑事附帶民事訴訟的案件范圍限制在“財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失”和“因人身權(quán)受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失”的狹窄范圍內(nèi)。這誤解了刑事附帶民事訴訟制度的法律本質(zhì)，不僅與刑法、刑事訴訟法以及有關(guān)司法解釋規(guī)定的刑事附帶民事訴訟案件范圍相矛盾，而且與民法中“恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償”、“并應(yīng)當(dāng)賠償經(jīng)濟(jì)損失”的規(guī)定相沖突[1]。

（三）排斥精神損害賠償之不合理性

修改前的刑事訴訟法對(duì)于附帶民事訴訟當(dāng)事人是否可以提出精神損害賠償位置可否。一直以來(lái)，這一缺陷規(guī)定就廣受詬病。新修改的刑事訴訟法仍然沒(méi)有對(duì)當(dāng)事人是否可以提出精神損害賠償做出規(guī)定。因此2002年最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）的規(guī)定仍然有效。其規(guī)定了“刑事被害人由于被告人所實(shí)施的犯罪行為遭受的精神損害而提起刑事附帶民事訴訟的，或者在刑事案件審結(jié)之后，刑事被害人單獨(dú)提起精神損害賠償之訴的，人民法院不予受理?！?/p>

我國(guó)的刑事訴訟法對(duì)于精神損害是否可以提起賠償訴訟并無(wú)明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中不同的法院做法不一。從世界范圍的總體上來(lái)看，被害人應(yīng)有權(quán)就犯罪行為所造成的精神損害提起附帶民事訴訟，理由如下：首先，如果受害人要想獲得精神損害賠償，惟一的辦法只能在刑事訴訟終結(jié)后再另行提起一個(gè)民事訴訟，就難以體現(xiàn)刑事附帶民事訴訟在請(qǐng)求精神損害賠償時(shí)對(duì)訴訟效率的價(jià)值追求。

其次，刑事制裁與民事訴訟旨向不同，二者并非非此即彼關(guān)系，應(yīng)當(dāng)允許提起精神損害賠償訴訟。刑事制裁是對(duì)犯罪人侵害國(guó)家公權(quán)的懲罰，目的是維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。而民事責(zé)任強(qiáng)調(diào)的則是犯罪人對(duì)被害人人身、物質(zhì)等權(quán)益損害的賠償。二者目的旨向并非一致，對(duì)社會(huì)利益的過(guò)分關(guān)注，完全可能導(dǎo)致對(duì)被害人利益的淡漠。因此，不能以被告人已受到刑罰處罰為理由而否認(rèn)其對(duì)被害人的民事責(zé)任。

再次，對(duì)被害人精神損失置之不理，顯然違反了法律公平原則。很多刑事案件中被害人遭受的精神損害一般都比民事侵權(quán)造成的損害程度要高，甚至是有過(guò)之而無(wú)不及。如在社會(huì)評(píng)價(jià)性質(zhì)較強(qiáng)的、侮辱、猥褻、、宿等名譽(yù)侵害等帶來(lái)的人格貶損；再如暴力行為造成的不可治療的身體缺陷。只賠償物質(zhì)損失，而對(duì)被害人的巨大精神損失視而不見，顯然違反了法律的公平原

則。[2]

二、刑事附帶民事訴訟司法實(shí)務(wù)瓶頸

（一）當(dāng)事人對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)期望過(guò)高帶來(lái)的證據(jù)瓶頸

在刑事附帶民事訴訟的審判實(shí)務(wù)中，很多當(dāng)事人希望在刑事訴訟中徹底解決其因犯罪行為所遭受的損失。如希望在法院追究被告人罪責(zé)的同時(shí)，對(duì)被告人施加一定的壓力，以便較容易取得賠償；不少被害人與被告人案發(fā)前并不認(rèn)識(shí)，故可藉被告人未送監(jiān)獄之時(shí)，通過(guò)法院有效地找到被告人；提起刑事附帶民事訴訟可免交訴訟費(fèi)等。最為常見的是，刑事附帶民事訴訟的當(dāng)事人，其在訴訟中地位相對(duì)與被羈押的被告人來(lái)說(shuō)相對(duì)優(yōu)越，通常都有盲目樂(lè)觀傾向，期望值較高而證據(jù)準(zhǔn)備不足。因?yàn)樾淌略V訟大部分罪名實(shí)行的是國(guó)家壟斷主義，有國(guó)家“包辦”訴訟，被害人天然的將自己置于需國(guó)家保護(hù)自己的地位，而忽視自己的訴訟位置。比如在暴力案件中，被害人會(huì)將所有的傷害鑒定托付給公權(quán)機(jī)關(guān)，而忽視自己固證。在案件中，被害人會(huì)為洗涮羞辱感而將證據(jù)價(jià)值的衣物、皮膚、精斑迅速處理掉，致使后期證據(jù)不足而難以成案。最終對(duì)司法公權(quán)部門形成了依賴心理，不少案件中往往易導(dǎo)致難以出現(xiàn)其所期待的判決結(jié)果。

（二）知識(shí)專業(yè)化及法院內(nèi)部分工帶來(lái)的審判瓶頸

對(duì)于刑事法官而言，由于法院內(nèi)部分工的不同，民事實(shí)體和程序業(yè)務(wù)往往是其弱項(xiàng)。從法院系統(tǒng)內(nèi)部看，中級(jí)法院的民事審判的分工也趨于日益精細(xì)，目前民事審判業(yè)務(wù)，已分為人身繼承非合同債務(wù)、合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、房地產(chǎn)、涉外等五個(gè)民事業(yè)務(wù)庭來(lái)審理。相當(dāng)多的民事法官對(duì)另一領(lǐng)域的民事業(yè)務(wù)都未必精通，而一線刑事法官面對(duì)日益龐雜的民事關(guān)系類型糾紛就更會(huì)感到力不從心了。再加上審理一宗刑事案件同時(shí)審理附帶民事訴訟案件仍按一件案報(bào)送統(tǒng)計(jì)，對(duì)可用的法定時(shí)間數(shù)倍減少，而工作付出成倍增多才可完成的這項(xiàng)工作的一線辦案法官而言，在工作計(jì)量減半制度上激勵(lì)機(jī)制長(zhǎng)期缺失情況下，以至具體實(shí)際操作承擔(dān)著事倍功半而負(fù)擔(dān)不小的壓力。

實(shí)施的效果上，刑事附帶民事訴訟并未普遍取得提高訴訟效率的預(yù)想效果；訴訟中在押的被告人由于失去自由缺乏社會(huì)資訊，基本沒(méi)有反舉證能力；法院通過(guò)調(diào)解使被害人先行得到部分賠付，并將賠付情況作為量刑情節(jié)予以考慮，容易使人感到錢可換刑的味道；而調(diào)解過(guò)程中法院不可避免的主動(dòng)干預(yù)，積極“主持正義”，又容易失去居中角色和公正形象。訴訟后被告人大多無(wú)充分的賠償能力，難以真正體現(xiàn)刑事附帶民事訴訟制度訴訟經(jīng)濟(jì)的優(yōu)越性。

（三）執(zhí)行不力帶來(lái)的制度弱化瓶頸

執(zhí)行的效果直接關(guān)系到民事訴訟的原告人或者是刑事被告人的切身利益，乃至關(guān)系到其現(xiàn)實(shí)的生活問(wèn)題?！跋氚傩罩搿睙o(wú)疑應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)的座右銘，但實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)重視審前及審判相關(guān)環(huán)節(jié)，而相對(duì)忽視執(zhí)行環(huán)節(jié)是不爭(zhēng)事實(shí)。

首先，財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行部門不明。從我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定以及相關(guān)司法解釋來(lái)看，涉及財(cái)產(chǎn)的案件執(zhí)行工作是由第一審人民法院負(fù)責(zé)執(zhí)行的，但這只是一個(gè)原則性的規(guī)定，并無(wú)明確具體的執(zhí)行部門和執(zhí)行的操作規(guī)范及相關(guān)的配套措施。這樣一來(lái)，在一審法院的執(zhí)行中就難免出現(xiàn)執(zhí)行不統(tǒng)一的混亂局面。另外，由于缺乏配套的機(jī)制，即便地方法院根據(jù)自己的習(xí)慣確認(rèn)了負(fù)責(zé)執(zhí)行的部門，也由于缺乏配套的執(zhí)行機(jī)制，而使得執(zhí)行的方式、遵循的程序、執(zhí)行的效力等問(wèn)題懸而未決[3]。這點(diǎn)在刑事附帶民事訴訟中表現(xiàn)的尤為突出。因?yàn)槠胀ǖ拿袷略V訟、刑事訴訟畢竟還有著一個(gè)執(zhí)行習(xí)慣的問(wèn)題，但是刑事附帶民事訴訟的這種刑民交叉的現(xiàn)象，使得刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行部門產(chǎn)生了管轄沖突的問(wèn)題，因而司法實(shí)踐中極易導(dǎo)致執(zhí)行機(jī)構(gòu)之間相互推諉，造成執(zhí)行不力的現(xiàn)象。

其次，財(cái)產(chǎn)執(zhí)行沖突。就刑事附帶民事訴訟的賠償而言，在執(zhí)行環(huán)節(jié)還會(huì)與刑事被告人的財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行發(fā)生沖突。因?yàn)楸桓嫒送耆赡芗缺慌刑幜P金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)之類的財(cái)產(chǎn)刑，同時(shí)又被判處對(duì)于被害人承擔(dān)一定的損失賠償。雖然修改后的刑法在保障私權(quán)的方面邁出了較大的一步，規(guī)定了“承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任?！钡菬o(wú)論如何，在實(shí)際執(zhí)行中，二者可供執(zhí)行的標(biāo)的是同一的，即都是被告人的財(cái)產(chǎn)。這樣一來(lái)，在犯罪分子隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的情況下，法院查找罪犯的財(cái)產(chǎn)線索難度極大；如果罪犯家屬再不予配合，執(zhí)行更是困難重重，從而使得財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行和被害人的損害賠償極大地依賴于對(duì)扣押在案贓款贓物的處理。但是由于犯罪分子被扣押凍結(jié)在案的財(cái)產(chǎn)是被掌控在司法機(jī)關(guān)手中的，刑事附帶民事訴訟的原告人對(duì)于此部分財(cái)產(chǎn)的數(shù)額大小，能在多大程度上滿足自己的執(zhí)行需要根本無(wú)從知曉，因而實(shí)際的執(zhí)行只能依靠司法機(jī)關(guān)的分配處理，刑事附帶民事訴訟被害人的利益很難得到有效保障。

另外，刑事附帶民事訴訟執(zhí)行效率低?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》明確刑事附帶民事訴訟的范圍為“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的”，實(shí)踐表明，刑事附帶民事訴訟多發(fā)生于暴力性犯罪中，如故意殺人、故意傷害、搶劫等。這種傳統(tǒng)型犯罪的一個(gè)特點(diǎn)就是犯罪人多為低收入、低素質(zhì)的人群，并且從司法統(tǒng)計(jì)來(lái)看以流動(dòng)人口犯罪為多。這樣一來(lái)，刑事附帶民事訴訟原告人的損害賠償請(qǐng)求一般很難得到滿足，因?yàn)橐粊?lái)是被告人根本無(wú)力賠償，二來(lái)是由于被告人的流動(dòng)性，使得其缺乏可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)線索。

三、立法缺陷及實(shí)務(wù)瓶頸的完善建議

縱觀立法缺陷與司法操作障礙，可以發(fā)現(xiàn)刑事附帶民事訴訟制度立法的缺陷和沖突，導(dǎo)致了法律適用的混亂。只有認(rèn)識(shí)和尊重刑事附帶民事訴訟與生俱來(lái)的特有規(guī)律，克服“附而難帶，帶而難動(dòng)”的怪圈，才能明確和完善我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度在諸多方面的不足，從而整合與重塑該制度。

（一）限制刑事附帶民事訴訟提起的時(shí)限

如前文所述，為了避免實(shí)務(wù)中出現(xiàn)在刑事案件一審宣告前被害人才提起附帶訴訟帶來(lái)的審判緊張，建議立法應(yīng)規(guī)定刑事附帶民事訴訟最遲的提起時(shí)限。比如適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼男淌掳讣瑧?yīng)至遲在法院通知開庭后3天內(nèi)提起；適用普通程序?qū)徖淼男淌掳讣?，?yīng)至遲在法院通知開庭后10天內(nèi)提起。在此時(shí)間之外，因犯罪行為遭受物質(zhì)財(cái)產(chǎn)損失的人只能提起獨(dú)立的民事訴訟。

（二）重新設(shè)定刑事附帶民事訴訟案件的范圍

現(xiàn)行刑事訴訟法和刑法規(guī)定凡是因犯罪行為造成物質(zhì)損失的，被害人均可以提起刑事附帶民事訴訟，但并未分清案件的種類，而是把刑事附帶民事訴訟案件范圍限制于兩類基本情況：一是因人身受到傷害導(dǎo)致?lián)p失的；二是因財(cái)產(chǎn)受到毀壞導(dǎo)致?lián)p失的。這樣看來(lái)，幾乎所有的犯罪案件都可能造成財(cái)產(chǎn)的損害，因此也都可以提起刑事附帶民事訴訟。但這樣理解的話，未免顯得過(guò)于片面，過(guò)分地?cái)U(kuò)大了刑事附帶民事訴訟的案件范圍，亦不利于實(shí)務(wù)操作，增加司法負(fù)擔(dān)。

因此，建議對(duì)刑事附帶民事案件進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)和突出附帶民事訴訟的“附帶性”特點(diǎn)。對(duì)案情簡(jiǎn)單的，事實(shí)和證據(jù)較為清楚，訴訟主體之間的利益糾紛關(guān)系較為明確的，則將其納入刑事附帶民事訴訟案件受理范圍內(nèi)；如果案情復(fù)雜，通過(guò)刑事附帶民事訴訟并不能獲得較好的訴訟效果的案件，則應(yīng)對(duì)被害人的選擇權(quán)進(jìn)行限制，并告知其可將案件轉(zhuǎn)交給民庭進(jìn)行處理或者單獨(dú)提起民事訴訟。

民事侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t一般適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，但刑事附帶民事訴訟因須依附于刑事訴訟而成立，沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的民事賠償，是不可能發(fā)生在刑事附帶民事訴訟中的，因此在刑事附帶民事訴訟中的所適用的損害賠償原則一般認(rèn)為只能是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。因此，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任的案件都可以排斥在刑事附帶民事訴訟受案范圍之外?；诖耍谛淌略V訟中一并解決的民事賠償必須同時(shí)滿足以下的幾個(gè)條件[4]：（1）事實(shí)清楚、案情簡(jiǎn)單；（2）可適用的法律依據(jù)應(yīng)該是明確的；（3）刑事被告人與民事賠償責(zé)任人是同一的；（4）賠償數(shù)額較小，且雙方當(dāng)事人基本無(wú)爭(zhēng)議。

（三）完善刑事附帶民事訴訟案件的賠償范圍

在刑事訴訟法和刑法的規(guī)定中不僅應(yīng)明確直接物質(zhì)損失，還應(yīng)納入間接物質(zhì)損失。刑事附帶民事訴訟應(yīng)將精神損失的賠償納入訴訟請(qǐng)求范圍，實(shí)行全面賠償原則。只有使刑事訴訟法與刑法、民法及其司法解釋統(tǒng)一起來(lái)，才能保持我國(guó)法律體系的科學(xué)、完整與統(tǒng)一，符合社會(huì)主義法制原則的要求，才能有效地維護(hù)被害人的合法權(quán)益[5]。

按照我國(guó)民法學(xué)界的通常理解，精神損害是指受害人在受到侵害后所遭受的精神上的痛苦，主要表現(xiàn)為對(duì)被害人人格尊嚴(yán)的貶低，使其精神上產(chǎn)生痛苦、不安、絕望以及在其他方面表現(xiàn)出來(lái)的損害[6]。而精神損害賠償則是指被害人因其人身權(quán)利受到不法侵害，人格利益和身份利益受到損害，要求侵害人通過(guò)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)确绞接枰跃葷?jì)和保護(hù)的民事法律制度，是針對(duì)精神損害的后果所應(yīng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。允許附帶民事訴訟中提起精神損害賠償，并以此牽動(dòng)刑事附帶民事訴訟案件的范圍問(wèn)題，公民可以提起精神損害賠償?shù)姆秶饕╗7]：（1）侵犯生命健康權(quán)的犯罪行為。（2）侵犯公民名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等犯罪行為。（3）侵犯公民性自的犯罪行為，如罪和猥褻罪等。（4）侵犯公民自由權(quán)的犯罪行為。另外，有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償?shù)拈g接受害人限于近親屬范圍內(nèi)，且應(yīng)有順序的限制。刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)臄?shù)額確定和賠償項(xiàng)目問(wèn)題上，應(yīng)通過(guò)法律予以規(guī)定相應(yīng)的幅度，以利于審判實(shí)務(wù)中的操作和掌握。但同時(shí)應(yīng)賦予法官相對(duì)的自由裁量權(quán)，允許其根據(jù)侵害人和被害人之間的過(guò)錯(cuò)程度，侵害手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)，侵害后果，侵權(quán)人引起侵害行為獲利的情況，侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力等綜合因素實(shí)事求是地來(lái)進(jìn)行衡量判斷，確定最終的具體的賠償數(shù)額。

（四）制定適應(yīng)附帶民事訴訟特征的訴訟程序降低當(dāng)事人盲目的較高期待

刑事附帶民事訴訟在程序上是依附于刑事訴訟的，它必須以刑事訴訟程序?yàn)榍疤?。但是，刑事審判的審限較短，因此刑事附帶民事訴訟也不能完全適用《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，但建議可根據(jù)該規(guī)定的精神，結(jié)合刑事審判及刑事附帶民事訴訟制度的特點(diǎn)來(lái)從立法上明確當(dāng)事人的舉證期限，具體要求為：（1）刑事附帶民事訴訟原告人提訟后，不得變更訴訟請(qǐng)求。這樣便于審判人員在開庭前依照有關(guān)規(guī)定，計(jì)算賠償?shù)臄?shù)額，有利于進(jìn)行庭審上的調(diào)解工作。（2）刑事附帶民事訴訟的原告人在提訟時(shí)，應(yīng)一并提交證據(jù)材料，被告人應(yīng)在人民法院指定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料，逾期提交的證據(jù)材料，審理時(shí)不組織質(zhì)證，但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。這樣有利于縮短庭審質(zhì)證時(shí)間，提高庭審效率。（3）刑事附帶民事訴訟原告人、被害人，對(duì)法醫(yī)鑒定，價(jià)格鑒定有異議，申請(qǐng)重新鑒定、補(bǔ)充鑒定的，應(yīng)當(dāng)在提起公訴前提出，但該鑒定結(jié)論經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的情形除外。這樣，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利的重視程度。

（五）適當(dāng)?shù)姆职柑幚硪钥朔I(yè)化帶來(lái)的審判經(jīng)驗(yàn)瓶頸

新刑事訴訟法第102條規(guī)定“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”本條規(guī)定了附帶民事訴訟一并審理為原則，分開審理為例外，體現(xiàn)了立法對(duì)于附帶民事訴訟的效率追求，確并未考慮到知識(shí)專業(yè)化及法院內(nèi)部分工帶來(lái)的審判經(jīng)驗(yàn)不足的瓶頸。相當(dāng)多的民事法官對(duì)另一領(lǐng)域的民事業(yè)務(wù)都未必精通，如何能期待一線刑事法官能對(duì)復(fù)雜的民事賠償關(guān)系在短期內(nèi)做出合適、準(zhǔn)確的裁判呢？今后的刑訴法修改可以改變目前附帶民事訴訟一并審理為原則、分開審理為例外的現(xiàn)狀，尊重司法規(guī)律，在追求效率的情況下更注重賠償?shù)膶徟匈|(zhì)量，以分開審理為原則、一并審理為例外，甚至在法律中不規(guī)定審判模式，只規(guī)定，讓地方法院有審判便宜上的自。

最后，附帶民事訴訟執(zhí)行難問(wèn)題，其與民事訴訟的執(zhí)行難問(wèn)題“本是同根生”，只要民事執(zhí)行難問(wèn)題解決好，刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行問(wèn)題自然迎刃而解，本文便不再多述。

注釋：

[1]秦瑞基，吳多辰.我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的立法改造[J]，政法論壇.2002（3）：156。

[2]陳衛(wèi)東.程序正義之路[M].法律出版社.2005：550。

[3]劉亞娜.青少年犯罪預(yù)防視閾下的網(wǎng)絡(luò)游戲監(jiān)管制度研究 [J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線.2012（8）：253。

[4]樊崇義.刑事訴訟法修改專題研究報(bào)告[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.2004：78-83。

[5]劉亞娜，王大洋. 論刑事和解在重罪案件中的適用.求索.2012（3）：160。

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中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-0992（2010）08-0162-01

一、刑事附帶民事訴訟性質(zhì)定位及弊端

在我國(guó)，刑事附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任同時(shí)，附帶解決由遭受損失的人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為所引起的損失的賠償而進(jìn)行的訴訟。

關(guān)于附帶民事訴訟的性質(zhì)，理論界有多種不同的觀點(diǎn)，筆者贊同民事訴訟說(shuō)，認(rèn)為附帶民事訴訟的本質(zhì)，仍屬民事訴訟而非刑事訴訟，不過(guò)寄于刑事訴訟之程序而已[1]。理由如下：第一，從訴的角度來(lái)看，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院判令對(duì)方當(dāng)事人履行民事義務(wù)之訴為給付之訴，附帶民事訴訟屬于典型的民事給付之訴。第二，從訴訟的發(fā)動(dòng)來(lái)看，由于是對(duì)私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，附帶民事訴訟程序必須由被害人（涉及國(guó)家或集體財(cái)產(chǎn)時(shí)才由檢察院提起）啟動(dòng)，這正符合民事訴訟法中“不告不理”原則。第三，刑事附帶民事訴訟中被害人可以放棄、變更訴訟請(qǐng)求，法院可以進(jìn)行調(diào)解，雙方當(dāng)事人也可以和解結(jié)案，法律肯定了當(dāng)事人在訴訟中的意思自治、自主處分權(quán)利行為的正當(dāng)性，這些都符合民事訴訟法的基本原則和要求。

目前，在我國(guó)現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度體現(xiàn)出了過(guò)多的職權(quán)主義色彩，當(dāng)事人的主體地位沒(méi)有得到應(yīng)有的尊重，片面強(qiáng)化刑事優(yōu)先，內(nèi)在排斥附帶民事訴訟程序；其將精神損害賠償排除在救濟(jì)范圍之外，導(dǎo)致實(shí)體權(quán)益的保護(hù)與其他法律救濟(jì)產(chǎn)生沖突；實(shí)際操作中不兼顧民事訴訟特有的財(cái)產(chǎn)保全、辯論原則、舉證責(zé)任等程序要求，形成了事實(shí)上的刑事訴訟程序吸收民事訴訟程序的格局，對(duì)當(dāng)事人民事權(quán)益保護(hù)構(gòu)成一定的障礙?！耙誀奚鼨?quán)利保護(hù)來(lái)?yè)Q取司法審判的效率的觀點(diǎn)對(duì)于被害人而言是不公正的［2］?！爆F(xiàn)行刑事附帶民事制度亟需進(jìn)行改革。

二、學(xué)者對(duì)現(xiàn)行制度的改良意見

一是“刑事逕行判決”方式 ，具體指刑事法庭在審理刑事犯罪案件時(shí)，可以根據(jù)職權(quán)或被害人的申請(qǐng)，對(duì)因犯罪行為致被害人遭受損失的案件可以不按刑事附帶民事訴訟程序進(jìn)行審理，而直接依被告人的賠償能力判決賠償申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)損失［3］。

二是“移交民庭處理”［4］，指在刑事訴訟過(guò)程中，如果附帶民事訴訟影響了刑事審判進(jìn)程，將延誤刑事判決的作出，或者刑事被告人被判無(wú)罪、不予受理，或刑事自訴案件被駁回時(shí)，由刑事法官?zèng)Q定將附帶民事訴訟移送民庭處理。

三、對(duì)現(xiàn)行制度內(nèi)在沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)的構(gòu)想

在上述構(gòu)想的基礎(chǔ)上，筆者結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，以強(qiáng)化對(duì)被害人的權(quán)利救濟(jì)和全面保護(hù)為目標(biāo)，注重突出民事賠償訴訟的獨(dú)立性，對(duì)刑事犯罪賠償訴訟方式提出新的構(gòu)想：以單獨(dú)提起民事賠償訴訟為主，刑事附帶民事訴訟為輔，允許提起精神損害賠償，并賦予被害人程序選擇權(quán)，自主決定進(jìn)入訴訟的時(shí)間。

新的構(gòu)想最突出的特點(diǎn)是充分保障當(dāng)事人的程序主體地位，這必須要求賦予被害人程序選擇權(quán)（當(dāng)事人是選擇采用民間調(diào)解程序或者仲裁程序還是訴訟程序解決糾紛的權(quán)利［5］。）單獨(dú)提起的民事訴訟分為兩類：在刑事審理開始前提起和在刑事案件審理結(jié)束后提起。相應(yīng)地，被害人進(jìn)入訴訟程序的時(shí)間分為三段：刑事審理前、中、后。法律將民事賠償訴訟啟動(dòng)選擇權(quán)賦予被害人，讓其依據(jù)自己的自由意志，考量自身情況、案件情況后自主決定救濟(jì)自己權(quán)利的時(shí)間和方式。

同時(shí)，也要求法官及時(shí)履行告知義務(wù)，以此保障當(dāng)事人可以正確使用選擇權(quán)，不易造成司法資源浪費(fèi)。

（一）刑事審理前提起獨(dú)立民事訴訟

為了避免對(duì)同一事實(shí)出現(xiàn)矛盾裁判的情況， 當(dāng)某一犯罪行為給被害人造成損失時(shí)，民事賠償訴訟一般是不能先于刑事訴訟提起的。但我們?cè)谔幚戆讣r(shí)應(yīng)該既要考慮國(guó)家利益，也要考慮受害人在民事賠償方面的利益和要求，盡力實(shí)現(xiàn)國(guó)家、社會(huì)和受害人之間利益的調(diào)和與平衡。

筆者認(rèn)為，在某些特殊情況下，應(yīng)當(dāng)允許被害人在刑事案件審理前提起單獨(dú)的民事訴訟。包括：(1)犯罪嫌疑人潛逃并已過(guò)一定時(shí)間，使刑事偵查、工作處于停滯狀態(tài)，且受害人及其權(quán)利人所掌握的證據(jù)或根據(jù)偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)偵查的證據(jù)足以認(rèn)定民事侵權(quán)行為存在；(2)以民事侵權(quán)行為為犯罪行為成立前提的案件，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中對(duì)民事侵權(quán)責(zé)任的確定；(3)攜款出逃已達(dá)一定期限的腐敗犯罪案件，如果查明存在作為犯罪所得的財(cái)物，可以由檢察機(jī)關(guān)就有關(guān)財(cái)物的返還或沒(méi)收先行提起民事訴訟[6]。符合上述三個(gè)條件之一，適格當(dāng)事人都可以向有管轄權(quán)的人民法院提起獨(dú)立的民事賠償訴訟。

（二）刑事訴訟中附帶解決簡(jiǎn)單小額民事賠償案件

1.受案范圍的界定。出于對(duì)效率的考慮，一些簡(jiǎn)單的小額民事賠償訴訟仍可以保留在刑事訴訟中附帶解決，但必須同時(shí)滿足：①案情簡(jiǎn)單，事實(shí)清楚；②賠償數(shù)額較小，雙方當(dāng)事人對(duì)賠償數(shù)額基本無(wú)爭(zhēng)議；③不存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的其他單位或個(gè)人。如：不存在被追究刑事責(zé)任的共同致害人、應(yīng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任的在逃犯罪嫌疑人、案件審結(jié)前已經(jīng)死亡的共同犯罪被告人的遺產(chǎn)繼承人等情況；④受害人或其近親屬?zèng)]有提起精神損害賠償請(qǐng)求；⑤不屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，不屬于嚴(yán)格過(guò)錯(cuò)責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，不涉及特殊舉證責(zé)任的情形[7]。

2.對(duì)此類案件首先進(jìn)行調(diào)解。對(duì)此類案件審理過(guò)程中首先要依法進(jìn)行調(diào)解，但調(diào)解也應(yīng)符合民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，不能久調(diào)不決，當(dāng)雙方當(dāng)事人對(duì)調(diào)解達(dá)不成一致意見，或者在簽收調(diào)解協(xié)議前反悔時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)審判。

（三）刑事審判后單獨(dú)提起民事訴訟類型

通過(guò)對(duì)訴前提起獨(dú)立民事訴訟以及訴中進(jìn)行附帶訴訟的案件范圍進(jìn)行限制，還剩有大量的案件需要解決，例如，共同犯罪中部分共犯潛逃、已死亡或被免于而未參加刑事訴訟；刑事審理認(rèn)定犯罪嫌疑人無(wú)罪或自訴案件經(jīng)裁定駁回自訴；被害人提起精神損害賠償?shù)惹闆r。當(dāng)前的刑事附帶民事訴訟制度內(nèi)在地排除了此類情況進(jìn)入附帶訴訟程序，而當(dāng)案件一并審理后，民事法庭對(duì)刑事訴訟處理過(guò)的損害賠償訴訟又不再受理，這就割裂了作為一個(gè)整體的賠償之訴而沒(méi)有補(bǔ)救措施。此時(shí)，在刑事審判后賦予當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院?jiǎn)为?dú)提起民事訴訟是唯一的解決途徑。 お

參考文獻(xiàn)：

[1]林榮耀.“刑事附帶民事訴訟案件之處理”，陳樸生主編：《刑事訴訟法論文選輯》，臺(tái)灣：五南圖書出版社公司.1984398.

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[3]諶鴻偉，賈偉杰.“我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)缺陷及重構(gòu)”，《法學(xué)評(píng)論》，2006年第2期.