序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事訴訟的辯論原則范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

0 引言

辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學(xué)中一個(gè)重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學(xué)界共識(shí)”，①但有關(guān)辯論主義與其緊密相關(guān)制度間的關(guān)系尚需進(jìn)一步探討。為此，筆者僅就這一相關(guān)問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區(qū)別開來。

1 對(duì)辯論主義概念及其內(nèi)容的解讀

辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學(xué)的一個(gè)基本概念，其基本含義是法院只能以當(dāng)事人提供的訴訟資料（事實(shí)和證據(jù)）作出權(quán)威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個(gè)階段，即起訴要件、訴訟要件、權(quán)利保護(hù)要件（本案要件）。②”法院要對(duì)民事案件進(jìn)行審理并作出判決，這一過程主要通過對(duì)起訴要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現(xiàn)。也就是說“原告為了讓法院對(duì)訴訟進(jìn)行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了起訴要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對(duì)訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時(shí)，訴訟才能進(jìn)入本案審理，即對(duì)本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。③

在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個(gè)過程。但就辯論主義的主要作用領(lǐng)域而言，一般認(rèn)為“辯論主義只適用于本案的審理，起訴是否適法等事項(xiàng)應(yīng)由法院作出判斷，訴訟審理實(shí)行職權(quán)主義原則。”④因此，本文對(duì)辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。

如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據(jù)當(dāng)事人提供的訴訟資料作出判決的一項(xiàng)原則。通說認(rèn)為，辯論主義包括以下三方面內(nèi)容：第一，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)。第二，法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實(shí)當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)，就這一意義而言，法院也受自認(rèn)（白）的約束。第三，法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請(qǐng)的證據(jù)（禁止職權(quán)調(diào)查證據(jù)）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)原則。那么，如何理解它所包含的這三項(xiàng)內(nèi)容呢？筆者以為，關(guān)鍵在于怎樣考慮權(quán)能和責(zé)任的關(guān)系。就辯論主義所包含的三項(xiàng)內(nèi)容而言，第一項(xiàng)和第三項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任十分明顯。一方面，當(dāng)事人主張什么事實(shí)或不主張什么事實(shí)，提出什么證據(jù)或不提出什么證據(jù)的問題上，當(dāng)事人享有支配訴訟資料的自由，在這個(gè)意義上當(dāng)事人享有權(quán)能。另一方面，如果當(dāng)事人不進(jìn)行事實(shí)的主張，或者進(jìn)行了事實(shí)的主張但不提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明，或是這些訴訟行為不妥當(dāng)，就有可能承擔(dān)敗訴或其他不利后果的訴訟風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，從這個(gè)角度思考意味著當(dāng)事人的責(zé)任。對(duì)于第二項(xiàng)內(nèi)容，一般認(rèn)為自認(rèn)（白）與處分主義聯(lián)系緊密，或是說當(dāng)事人依據(jù)處分主義行使處分權(quán)的結(jié)果。但在這里我們應(yīng)該把自認(rèn)與認(rèn)諾予以明確區(qū)分。自認(rèn)一般是訴訟中對(duì)方主張的、于己不利的事實(shí)；自認(rèn)的對(duì)象是事實(shí)而不是其他，自認(rèn)并不必然導(dǎo)致敗訴；而認(rèn)諾是當(dāng)事人依據(jù)處分主義對(duì)自己民事權(quán)利進(jìn)行處分，其對(duì)象是對(duì)方的訴訟請(qǐng)求。認(rèn)諾一旦成立直接會(huì)導(dǎo)致敗訴。對(duì)于第二項(xiàng)內(nèi)容仍從當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任上考慮較為妥當(dāng)。這是因?yàn)椋菏紫?，一方?dāng)事人主張某一事實(shí)，而另一方當(dāng)事人對(duì)此沒有爭議并予以承認(rèn)，相當(dāng)于是一方當(dāng)事人積極的主張?jiān)撌聦?shí)，另一方則消極的提出該事實(shí)；雙方對(duì)該事實(shí)均無異議，法院便可不去用證據(jù)調(diào)查予以查明就能認(rèn)定某一事實(shí)的存在而直接作為裁判的基礎(chǔ)，即“證據(jù)的要否由當(dāng)事人決定”。⑥這當(dāng)然地體現(xiàn)了當(dāng)事人的權(quán)能，即當(dāng)事人對(duì)訴訟資料的自由支配。其次，自認(rèn)雖然免除了一方當(dāng)事人提出證據(jù)去證明其主張?jiān)撌聦?shí)的責(zé)任，但對(duì)于作出自認(rèn)的一方當(dāng)事人來說，因該事實(shí)不利于己而被法院予以認(rèn)定作為裁判的基礎(chǔ)，這種不利后果的風(fēng)險(xiǎn)自我責(zé)任負(fù)擔(dān)是潛在的。

如上所述，辯論主義是當(dāng)事人有權(quán)能和責(zé)任提供訴訟資料的一項(xiàng)原則，其著眼點(diǎn)就在與當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任，而“權(quán)能和責(zé)任是互為表里的關(guān)系”。⑦

2 辯論主義在訴訟模式中的地位

對(duì)民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標(biāo)準(zhǔn)，我國民事訴訟法學(xué)界尚未形成通說。但認(rèn)為民事訴訟基本模式包括當(dāng)事人主義和職權(quán)主義這兩種類型都得到一致的認(rèn)同。在這兩種對(duì)立的基本模式中，其包含的內(nèi)容可具體總結(jié)為以下三個(gè)對(duì)立方面：①訴訟程序的進(jìn)行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對(duì)象的確定；③事實(shí)提供和證據(jù)提供。⑧當(dāng)采當(dāng)事人主義時(shí)，對(duì)這三方面又采有具體的稱謂，其中對(duì)①的主導(dǎo)具體的稱為“當(dāng)事人進(jìn)行主義”，即當(dāng)事人主導(dǎo)程序的進(jìn)行。對(duì)②的主導(dǎo)稱為“處分主義”，即當(dāng)事人在訴訟程序的啟動(dòng)、終結(jié)和審理對(duì)象的確定上享有主導(dǎo)權(quán)。對(duì)③的主導(dǎo)稱為“辯論主義”，即當(dāng)事人有權(quán)能和責(zé)任主張事實(shí)并提供證據(jù)。反之，采職權(quán)主義的在這三個(gè)方面又具體與當(dāng)事人主義對(duì)立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權(quán)進(jìn)行主義”、“職權(quán)調(diào)查主義”、“職權(quán)探知主義”。即法院主導(dǎo)程序的進(jìn)行、法院在訴訟程序的啟動(dòng)、終結(jié)以及審理對(duì)象的確定上享有主導(dǎo)權(quán)、法院可以依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人沒有提供的證據(jù)。⑨

那么辯論主義是否決定當(dāng)事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內(nèi)容比較可以看出，當(dāng)事人主義它包含了當(dāng)事人進(jìn)行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內(nèi)容。置言之，當(dāng)事人進(jìn)行主義、處分主義和辯論主義都是當(dāng)事人主義特征的體現(xiàn)，完整的當(dāng)事人主義是這三者的有機(jī)統(tǒng)合。我們可以得出辯論主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的模式特性的一個(gè)重要方面的反映這樣的結(jié)論，但并不能說辯論主義就等于當(dāng)事人主義。辯論主義僅是當(dāng)事人主義的一環(huán)，盡管這一環(huán)很重要。

3 辯論主義和處分主義的關(guān)系

辯論主義這一概念是由德國學(xué)者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創(chuàng)，而在德國普通法時(shí)代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細(xì)的加以區(qū)分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現(xiàn)在我們經(jīng)常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當(dāng)中，可見其與私權(quán)自治的聯(lián)系十分緊密。

如果我們僅認(rèn)為二者都是私權(quán)自治的體現(xiàn)，可謂有著共同的基礎(chǔ)，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區(qū)分的必要呢？回答是否定的。隨著實(shí)體法和程序法的分離，對(duì)二者的區(qū)分也就顯得十分重要。在當(dāng)事人主義訴訟模式所包含的內(nèi)容中可以看到，辯論主義和處分主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的核心內(nèi)容，兩者集中的反映著當(dāng)事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①本質(zhì)不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人承擔(dān)，承認(rèn)當(dāng)事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當(dāng)事人在訴訟的開始、終了、審理對(duì)象的確定等方面的自治權(quán)。②適用范圍及內(nèi)容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關(guān)的一個(gè)原則，其適用于事實(shí)主張和證據(jù)提供方面；而處分主義則是與裁判對(duì)象有關(guān)的一個(gè)原則，其內(nèi)容不僅包括程序方面，還包括實(shí)體方面，如訴訟程序的啟動(dòng)始于當(dāng)事人的起訴、訴訟程序開始后，當(dāng)事人有權(quán)放棄訴訟請(qǐng)求、認(rèn)諾訴訟請(qǐng)求、法院只能相應(yīng)地在原告訴訟請(qǐng)求的質(zhì)和量的范圍作出判決等。③處分主義強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的自由處分，主要從權(quán)利的行使角度加以規(guī)范；而辯論主義則是從權(quán)能和責(zé)任雙重角度加以規(guī)制。

鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側(cè)重面、適用范圍乃至本質(zhì)的不同，所以對(duì)兩者采不同的稱謂。更重要的是因?yàn)樵V訟資料的收集與審理對(duì)象的確定是兩個(gè)截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個(gè)國家在司法實(shí)踐中對(duì)這兩個(gè)方面既有可能一個(gè)方面采當(dāng)事人主義，在另一個(gè)方面采職權(quán)主義，我們應(yīng)明確區(qū)分這兩個(gè)問題，也應(yīng)明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統(tǒng)稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側(cè)重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實(shí)踐中都是欠妥的、不科學(xué)的。

4 辯論主義與我國民事訴訟辯論原則

我國現(xiàn)行民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論”。該條文被認(rèn)為是辯論原則的法律依據(jù)，是對(duì)辯論原則的原則性規(guī)定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當(dāng)事人有權(quán)就案件事實(shí)和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯”。⑩其主要內(nèi)容一般認(rèn)為包括以下幾個(gè)方面：①辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)主要的訴訟權(quán)利，即當(dāng)事人也包括第三人對(duì)訴訟請(qǐng)求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利，有對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的陳述和訴訟請(qǐng)求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。②當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括事實(shí)問題和法律問題。③當(dāng)事人行使辯論權(quán)的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當(dāng)事人行使辯論權(quán)。⑤人民法院在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)。{11}

可見，我國民事訴訟法規(guī)定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內(nèi)容，抑或在訴訟模式中發(fā)揮的作用都相去甚遠(yuǎn)，完全是兩個(gè)不同的概念、原則。

這兩者間的差別至少表現(xiàn)在：第一，著眼點(diǎn)不同。辯論主義的著眼點(diǎn)在于把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人；而辯論原則的著眼點(diǎn)就在于當(dāng)事人就案件的事實(shí)問題和適用法律問題進(jìn)行辯論的權(quán)利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當(dāng)事人的辯論權(quán)，所以其無論是在職權(quán)主義下還是在當(dāng)事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規(guī)定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當(dāng)事人主義的體現(xiàn)，是當(dāng)事人主義重要的一環(huán)，反映著當(dāng)事人主義的重要特征，其在職權(quán)主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當(dāng)事人及其訴訟人就證據(jù)的真?zhèn)螁栴}進(jìn)行質(zhì)證、辯駁、對(duì)質(zhì)、辯論以及就法律適用問題進(jìn)行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)，其實(shí)質(zhì)是一項(xiàng)權(quán)利。就權(quán)利而言，當(dāng)事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當(dāng)事人怠于行使或放棄行使辯論權(quán)，并不必然導(dǎo)致不利法律后果的負(fù)擔(dān)；而辯論主義在實(shí)質(zhì)上為當(dāng)事人設(shè)定了應(yīng)訴責(zé)任，保障了當(dāng)事人訴訟程序的參與性，當(dāng)事人為了使自己的訴訟請(qǐng)求得到法院的判決支持，就必須進(jìn)行事實(shí)主張和提供證據(jù)，否則必然面臨著敗訴的不利后果負(fù)擔(dān)。

綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區(qū)別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”{12}的觀點(diǎn)值得商榷。首先，這種觀點(diǎn)把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認(rèn)為辯論主義包括處分主義的內(nèi)容，從而忽視了其側(cè)重面乃至本質(zhì)。其次，從民事訴訟中法院與當(dāng)事人的角色分擔(dān)的角度看，無可否認(rèn)辯論主義的內(nèi)容所包含的當(dāng)事人的訴訟行為的確有約束法院職權(quán)的一面，但僅從這一方面考慮并得出結(jié)論顯然是不全面的。因?yàn)閺恼麄€(gè)民事訴訟法律關(guān)系分析，民事訴訟法律關(guān)系是一種多面關(guān)系，依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人、法院等各個(gè)主體之間的訴訟行為都應(yīng)是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張?jiān)V訟模式的轉(zhuǎn)變。

注釋：

①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考，載現(xiàn)代法學(xué)，2007（2）.

②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事起訴制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2005：48-69.

③參見[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.

④[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：171.

⑤[日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001，第329、330.

⑥[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：177.

⑦[日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學(xué)出版社，1996：108.

⑧參見肖建國著.民事訴訟程序價(jià)值論[M].中國人民大學(xué)出版社，2002：112-117.

⑨參見張衛(wèi)平著.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學(xué)出版社，2000：15-16.

⑩劉家興主編.民事訴訟法學(xué)教程[M].北京法學(xué)出版社，1994:65.

{11}常怡主編.民事訴訟法學(xué)[M].法律出版社，1994:38-39.

{12}張衛(wèi)平.論我國民事訴訟辯論原則重述，載法學(xué)研究，1996，（6）.

參考文獻(xiàn)

[1][日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001.

[2]崔峰著.敞開司法之門——民事起訴制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2005.

[3][日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001.

[4][日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學(xué)出版社，1996.

[5]肖建國著.民事訴訟程序價(jià)值論[M].中國人民大學(xué)出版社，2002.

[6]張衛(wèi)平著.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學(xué)出版社，2000.

[7]劉家興主編.民事訴訟法學(xué)教程[M].北京法學(xué)出版社，1994.

[8]常怡主編.民事訴訟法學(xué)[M].法律出版社，1994.

[9]劉學(xué)在著.我國民事訴訟辯論原則研究[M].武漢大學(xué)出版社，2007.

篇（2）

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個(gè)民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境和意識(shí)環(huán)境觀照,是當(dāng)時(shí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時(shí)代色彩。而當(dāng)今中國社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會(huì)意識(shí)、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對(duì)民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對(duì)民事訴訟實(shí)務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會(huì)整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會(huì)成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會(huì)普遍性公正的實(shí)現(xiàn)。在這種不斷變化的社會(huì)大背景下,彼時(shí)的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)不相一致的缺陷。另一方面,社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實(shí)需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對(duì)這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時(shí)期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時(shí)政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實(shí)行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對(duì)如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識(shí)和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識(shí)和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會(huì)草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯(cuò)誤時(shí),須向最高人民法院提起抗訴,請(qǐng)于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對(duì)我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對(duì)我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對(duì)訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時(shí)已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對(duì)象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實(shí)務(wù)問題。

當(dāng)時(shí)的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實(shí)踐需要而進(jìn)行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會(huì)科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時(shí)民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對(duì)訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運(yùn)與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實(shí)施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實(shí)施,促進(jìn)了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對(duì)民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實(shí)施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時(shí),闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運(yùn)用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對(duì)整個(gè)民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實(shí)際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書。現(xiàn)在看來也許會(huì)覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時(shí)亦屬不易,對(duì)于民事訴訟法的貫徹實(shí)施無疑是雪中送炭。[3]此時(shí),我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價(jià)值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識(shí)積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機(jī)內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨(dú)立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個(gè)意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時(shí)期內(nèi)也無法實(shí)現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因?yàn)樵谖覈袷略V訟理論體系已經(jīng)存在,才使對(duì)這種理論體系的評(píng)價(jià)和對(duì)該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對(duì)完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對(duì)大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚(yáng)棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時(shí),對(duì)大陸法系民事訴訟理論體系進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對(duì)訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強(qiáng)化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個(gè)體系的完整性。對(duì)大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對(duì)基本原則的重新解釋來實(shí)現(xiàn)的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對(duì)民事訴訟體制的運(yùn)行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對(duì)基本原則的理論闡釋也將對(duì)整個(gè)民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。

改造是直接針對(duì)大陸法系民事訴訟中最基本的兩個(gè)原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對(duì)處分原則予以了實(shí)質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個(gè)方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù);其三,法院對(duì)證據(jù)事實(shí)的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí),對(duì)于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實(shí),即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實(shí)仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個(gè)原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實(shí)際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對(duì)案件有意義的事實(shí)和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個(gè)突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動(dòng)收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實(shí)的相互關(guān)系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對(duì)職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實(shí)現(xiàn)了兩種相對(duì)基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請(qǐng)求、承認(rèn)請(qǐng)求以及和解等聲明方面,都要進(jìn)行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。

國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個(gè)法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項(xiàng)制度中,在整個(gè)民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對(duì)傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實(shí)質(zhì)性揚(yáng)棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對(duì)應(yīng)的實(shí)體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認(rèn)識(shí)論,原則上自然要排除國家對(duì)私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時(shí)又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的緊張沖突為代價(jià)。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個(gè)特點(diǎn)是強(qiáng)烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對(duì)過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對(duì)對(duì)立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個(gè)民事理論體系和各個(gè)具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對(duì)理論的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià),但這種批判達(dá)到一定的程度時(shí),批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時(shí)基于對(duì)法律階級(jí)論的固識(shí),新民事訴訟體制的優(yōu)越性評(píng)價(jià)也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機(jī)組成部分。這兩點(diǎn)在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個(gè)被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個(gè)理論體系所具有的基本特點(diǎn),在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實(shí)際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會(huì)主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對(duì)辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對(duì)訴訟請(qǐng)求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利。有對(duì)對(duì)方的陳述和訴訟請(qǐng)求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對(duì)案件的實(shí)體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對(duì)辯論原則的這種理解和界定,實(shí)際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對(duì)裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項(xiàng)基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實(shí)質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個(gè)拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時(shí)間里是被反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。

我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點(diǎn)同樣實(shí)際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對(duì)他方的批判和對(duì)自我的頌揚(yáng),其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對(duì)訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點(diǎn)。其訴權(quán)論的特點(diǎn)在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅(jiān)持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對(duì)具體民事案件進(jìn)行審理的權(quán)利’。二是實(shí)體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’?！盵8]把上述觀點(diǎn)整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實(shí)地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點(diǎn)②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。(二)實(shí)體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請(qǐng)求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進(jìn)行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動(dòng),并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實(shí)際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對(duì)傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識(shí)上升為理論,并溶進(jìn)我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對(duì)訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對(duì)事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對(duì)傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識(shí),使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點(diǎn)大概是不容置疑的。

二

從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會(huì)經(jīng)歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時(shí)期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會(huì)整體變革的基本動(dòng)力。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會(huì)所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟(jì)體制改革的牽引,進(jìn)一步帶動(dòng)了社會(huì)各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會(huì)的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實(shí)際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時(shí)的所構(gòu)想的法制藍(lán)圖來實(shí)施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時(shí)法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會(huì)發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟(jì)民事法規(guī)范。經(jīng)濟(jì)體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動(dòng)作用使超前性立法大量出臺(tái),形成了立法的,大量的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)立法又反過來推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因?yàn)榫哂谐靶缘姆梢笤摲傻闹贫芊弦?guī)制對(duì)象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測(cè)將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后的國度里實(shí)施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機(jī)性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時(shí)具有應(yīng)時(shí)性,反映了當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí),但由于中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實(shí)施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對(duì)50年代各個(gè)有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍(lán)本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個(gè)時(shí)期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時(shí)糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺(tái)一部非常精細(xì)復(fù)雜的民事程序法典。那時(shí),民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對(duì)民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對(duì)法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對(duì)民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運(yùn)用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時(shí),當(dāng)時(shí)相對(duì)粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強(qiáng)烈要求精細(xì)的理論研究與此相適應(yīng)。

社會(huì)發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時(shí)間,就凸現(xiàn)了該法與社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會(huì)發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實(shí)務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進(jìn)的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動(dòng)作。民事審判方式的改革也成了實(shí)務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會(huì)發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會(huì)諸因素尚未有突出或激烈的變異時(shí),原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補(bǔ)性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動(dòng)的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時(shí)間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實(shí)際運(yùn)行、社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會(huì)發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。

最突出和明顯的社會(huì)變化莫過于我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計(jì)劃體制的束縛,使市場(chǎng)對(duì)經(jīng)濟(jì)資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)遵循價(jià)值規(guī)律的要求。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會(huì)使其在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì),大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟(jì)的社會(huì)環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場(chǎng)中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識(shí)的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個(gè)民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個(gè)民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實(shí)信息的規(guī)范。對(duì)現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對(duì)義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實(shí)際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對(duì)裁判者的約束來實(shí)現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實(shí)中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價(jià)值無法得到實(shí)在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個(gè)民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個(gè)民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價(jià)值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對(duì)處分原則的認(rèn)知雖然都已意識(shí)和承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價(jià)值,但這種認(rèn)識(shí)卻只停留在當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項(xiàng)具體權(quán)利的支配這個(gè)方面。而沒有意識(shí)和承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對(duì)訴訟事實(shí)的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對(duì)訴訟事實(shí)的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實(shí),裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對(duì)理念來看待所謂真實(shí),反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對(duì)職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào),與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點(diǎn),但由于沒有充分認(rèn)識(shí)舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對(duì)職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實(shí)內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對(duì)法院獨(dú)立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實(shí)踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實(shí)務(wù)中強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進(jìn)行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實(shí)際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實(shí)效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時(shí),實(shí)務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實(shí)的需要和實(shí)際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實(shí)踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實(shí)作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對(duì)民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實(shí)務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強(qiáng)化了這種心理。

隨著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制改革的深化和拓展、社會(huì)法治化的推進(jìn),人們的法意識(shí)和法觀念也在不斷強(qiáng)化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利和利益意識(shí)以及相應(yīng)的保護(hù)意識(shí)的加強(qiáng)是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識(shí)的強(qiáng)化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟(jì)糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個(gè)側(cè)面說明了這一點(diǎn)。主體權(quán)利和利益意識(shí)的加強(qiáng)還不僅在于實(shí)體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識(shí)也在不斷加強(qiáng)。在這種意識(shí)背景下,程序的獨(dú)立價(jià)值和意義也相應(yīng)被強(qiáng)調(diào),并逐步被認(rèn)識(shí)。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對(duì)立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識(shí)形態(tài)為武器對(duì)其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對(duì)訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時(shí)又進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)程序價(jià)值的否定。既然程序的獨(dú)立價(jià)值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對(duì)話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實(shí)體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價(jià)值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識(shí)。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會(huì)發(fā)展實(shí)況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實(shí)必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價(jià)值等等刑事訴訟的基本問題進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對(duì)相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時(shí)期民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實(shí)踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此,要實(shí)現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個(gè)民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實(shí)才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對(duì)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對(duì)訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識(shí)到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請(qǐng)求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實(shí)材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。

民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實(shí)際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論?！皩?duì)于法律效果發(fā)生或消滅的直接必要的事實(shí)由當(dāng)事人在辯論中提出,實(shí)際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實(shí),則法院不能以該事實(shí)為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因?yàn)檫^去我國理論界未正確認(rèn)識(shí)辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識(shí)到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時(shí)期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識(shí)誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動(dòng)收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實(shí)證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運(yùn)行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的統(tǒng)合和各個(gè)理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實(shí)行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個(gè)理論板塊也應(yīng)該實(shí)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進(jìn)行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對(duì)已經(jīng)生效的判決提出再審申請(qǐng),法院或檢察院也可以依職權(quán)主動(dòng)提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識(shí)顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對(duì)理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個(gè)問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對(duì)原比較完整的理論體系進(jìn)行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實(shí)當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機(jī)構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個(gè)民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個(gè)非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實(shí)務(wù)中,無法認(rèn)識(shí)到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點(diǎn)是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實(shí)在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對(duì)于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個(gè)橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時(shí),應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗(yàn)實(shí)證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時(shí)期地理性加工,已經(jīng)自成一個(gè)系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時(shí),都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時(shí)在整個(gè)理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對(duì)外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對(duì)我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對(duì)英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實(shí)證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會(huì)令人覺得難以理解,但這卻是事實(shí)。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點(diǎn)可以肯定,將實(shí)體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對(duì)地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨(dú)立存在的價(jià)值往往被否定。但實(shí)際上訴訟程序和程序性公正有其獨(dú)立存在的價(jià)值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_(dá)成實(shí)體上的公正。對(duì)程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請(qǐng)求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對(duì)權(quán)利和事實(shí)的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對(duì)話、不得實(shí)施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實(shí)從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運(yùn)行中加強(qiáng)程序性公正,以及在整個(gè)民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對(duì)原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強(qiáng)地對(duì)訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實(shí)體意義訴權(quán)的外延相去甚遠(yuǎn)?！?顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點(diǎn)的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實(shí)務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對(duì)實(shí)現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進(jìn)一步深化,也未對(duì)民事審判改革產(chǎn)生影響。

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篇（3）

1、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的事實(shí)必須由當(dāng)事人主張，法院不得隨意變更或補(bǔ)充當(dāng)事人的主張，不得將當(dāng)事人未在辯論中提出的事實(shí)作為裁判的依據(jù)。

2、當(dāng)事人一方主張的事實(shí)，為另一方所承認(rèn) 的，法院必須認(rèn)定并作為裁判的依據(jù)。

3、法院原則上只能就雙方當(dāng)事人在辯論過程中提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。

大陸法系國家民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人主義的訴訟模式。在當(dāng)事人主義下，以什么樣的事實(shí)來作為請(qǐng)求的根據(jù)，以什么證據(jù)來證明所主張的事實(shí)是否存在，都屬于當(dāng)事治的領(lǐng)域，法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人在這一領(lǐng)域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學(xué)又將辯論原則稱為“當(dāng)事人主導(dǎo)原則”。

篇（4）

中國民事訴訟法理論界對(duì)辯論原則的闡述，一般都認(rèn)為辯論原則是指在人民法院的主持下，當(dāng)事人就案件的事實(shí)和爭議的問題，各自陳述自己的主張和意見，互相進(jìn)行反駁和答辯，從而保護(hù)自己合法權(quán)益。辯論原則的確立，有助于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)事人通過行使辯論權(quán)，積極地參與訴訟，向法庭充分闡明自己的主張和理由，反駁對(duì)方的主張，并通過辯論來揭示案件的事實(shí)。按照中國民事訴訟法之規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中既可以對(duì)雙方所爭議的實(shí)體問題，也可以對(duì)所爭議的程序問題進(jìn)行辯論。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定及最高人民法院相關(guān)的司法解釋，作為裁判根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)，必須經(jīng)當(dāng)事人的辯論、質(zhì)證，凡是未經(jīng)當(dāng)事人辯論、質(zhì)證的事實(shí)、證據(jù)不能作為法院裁判的根據(jù)。這里既包括對(duì)雙方當(dāng)事人提出的事實(shí)、收集到的證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過庭審的辯論質(zhì)證，也包括法院職權(quán)調(diào)查到的事實(shí)、收集到的證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過辯論、質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)。

與中國民事訴訟法辯論原則的內(nèi)涵不同，大陸法系及英美法系的“辯論原則”則具有更深層次的內(nèi)容。在大陸法系，我們所稱之的辯論原則又稱為辯論主義，“所謂辯論主義，是指只有當(dāng)事人在訴訟中所提出的事實(shí)，并經(jīng)辯論才能作為法院判決依據(jù)的一項(xiàng)訴訟制度或基本原則。反之，當(dāng)事人沒有在訴訟中提出的事實(shí)就不能作為法院裁判的依據(jù)。” 辯論主義與辯論原則所存在的本質(zhì)區(qū)別就在于，辯論主義的內(nèi)涵已不在是對(duì)辯論權(quán)或辯論行為的一般表述，而是對(duì)在訴訟中當(dāng)事人與法官相互關(guān)系的構(gòu)筑。

世界各個(gè)國家的民事訴訟制度對(duì)辯論原則（主義）都極為重視，都以不同的形式在民事訴訟法中加以體現(xiàn)。日本民訴法第246條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人沒有申請(qǐng)的事項(xiàng)，法院不得作出判決?！边@可以認(rèn)作是辯論主義的法律根據(jù)。法國民訴法第2條規(guī)定：“當(dāng)事人引導(dǎo)訴訟進(jìn)行，承擔(dān)其應(yīng)負(fù)之責(zé)任，由其按照要求的形式與期限，完成各項(xiàng)訴訟行為?！钡?條第1款規(guī)定：“法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實(shí)為裁判依據(jù)。”這一條也是辯論主義的法律根據(jù)。中國《澳門民訴法》第3條規(guī)定了辯論原則的內(nèi)容：1、僅在法律規(guī)定之例外情況下，方得未經(jīng)事先聽取某人之陳述而采取針對(duì)其之措施。2、在整個(gè)訴訟過程中，法官應(yīng)遵守以及使人遵守辯論原則；在當(dāng)事人未有機(jī)會(huì)就法律問題或事實(shí)問題作出陳述時(shí)，法官不得對(duì)該等問題作出裁判，即使屬于依職權(quán)審理者亦然，但明顯無需當(dāng)事人作出陳述之情況除外。中國民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論。”這一條被看作中國民事訴訟辯論原則的法律依據(jù)。

二、辯論原則的內(nèi)容

在實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式的英美法系國家以及其他大陸法系國家（如德國、日本、法國等），其辯論原則（主義）是具有約束性的，體現(xiàn)了民事訴訟中當(dāng)事人與法院的訴訟關(guān)系本質(zhì)內(nèi)涵，也即當(dāng)事人在訴訟中進(jìn)行辯論的內(nèi)容對(duì)法院產(chǎn)生約束力，法院不得在當(dāng)事人辯論之外自行認(rèn)定當(dāng)事人未進(jìn)行主張的事實(shí)和調(diào)查當(dāng)事人未提出的證據(jù)。辯論主義的具體內(nèi)容包括以下三項(xiàng)：1、判斷權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實(shí)（又稱為主要事實(shí)），只要在當(dāng)事人的辯論中沒有出現(xiàn)，法院就不得以其作為基礎(chǔ)作出判決。這一項(xiàng)內(nèi)容要求，法院在訴訟需要認(rèn)定的案件的事實(shí)，只能以當(dāng)事人在辯論中主張過的事實(shí)為準(zhǔn)。“你給我事實(shí)，我給你權(quán)利”的法諺就表示了法院與當(dāng)事人在訴訟中的這樣一種關(guān)系?！霸诋?dāng)事人辯論中沒有出現(xiàn)的事實(shí)，不論是眾所周知的事實(shí)還是法院通過調(diào)查證據(jù)所得到的心證，均不能作為該案件有關(guān)的事實(shí)被采納。” 日本民訴法第246條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人沒有申請(qǐng)的事項(xiàng)，法院不得作出判決?！狈▏裨V法第5條規(guī)定，“法官應(yīng)當(dāng)對(duì)所有請(qǐng)求事項(xiàng)并且僅對(duì)所請(qǐng)求的事項(xiàng)為裁判宣告?！蓖瑫r(shí)第7條還規(guī)定：“法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實(shí)為裁判依據(jù)?！边@些規(guī)定實(shí)際上限制了法院裁判的范圍只能在當(dāng)事人主張的范圍，未經(jīng)當(dāng)事人主張的事實(shí)，法院不得加以審理和判決。2、當(dāng)事自認(rèn)的事實(shí)（雙方當(dāng)事人不爭執(zhí)的事實(shí)）法院必須照此認(rèn)定，不允許作出相反的認(rèn)定。日本民訴法第179條規(guī)定：“當(dāng)事人在法院自認(rèn)的事實(shí)及顯著的事實(shí)，無需進(jìn)行證明?！钡聡裨V法第288條第1款也有類似規(guī)定：“當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)，在訴訟進(jìn)行中經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人于言詞辯論中自認(rèn)，或者在受命法官或受托法官前自認(rèn)而作成筆錄時(shí)，無須再要證據(jù)?！痹谠V訟中，作為法院判決理由中所需要認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人已主張并且存在爭議的事實(shí)。至于當(dāng)事人不爭的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)法院的認(rèn)定產(chǎn)生拘束力，法院不能作出與當(dāng)事人自認(rèn)相反的認(rèn)定。3、法院認(rèn)定事實(shí)所需要的證據(jù)，也只能由當(dāng)事人提出，法院不能依照職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)。在訴訟中，對(duì)事實(shí)的證明應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)，而法官僅就當(dāng)事人主張的事實(shí)是否得到證明進(jìn)行評(píng)價(jià)，并在此基礎(chǔ)上正確適用法律。法國民訴法第9條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由每一當(dāng)事人對(duì)其訴訟請(qǐng)求之勝局所必要的事實(shí)依法證明之。”

中國《澳門民訴法第5條規(guī)定：“1、組成訴因之事實(shí)及抗辯所依據(jù)之事實(shí)，系由當(dāng)事人陳述。2、法官僅得以當(dāng)事人陳述之事實(shí)作為裁判基礎(chǔ)，但不影響第434條及第568條規(guī)定之適用，亦不妨礙法官依職權(quán)考慮從案件調(diào)查及辯論中所得出之輔助事實(shí)。……”臺(tái)灣民訴法第192條規(guī)定：“言詞辯論，以當(dāng)事人聲明應(yīng)受裁判之事項(xiàng)為始?！钡?221條第1款規(guī)定：“判決，除別有規(guī)定外，應(yīng)本于當(dāng)事人之言詞辯論為之?！?/p>

辯論主義的內(nèi)容反映了訴訟中法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系與作用界分：當(dāng)事人主張事實(shí)并提供證據(jù)加以證明；法院則對(duì)當(dāng)事人主張的事實(shí)，調(diào)查其所提供的證據(jù)并對(duì)該事實(shí)加以認(rèn)定，最后適用法律作出判決。日本學(xué)者三個(gè)月章認(rèn)為：“在事實(shí)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜、千變?nèi)f化的民事事件中，由法院去承擔(dān)其全面的責(zé)任，事實(shí)上也是不可能?！?辯論主義的實(shí)質(zhì)是反映了當(dāng)事人在訴訟中的辯論內(nèi)容對(duì)法院具有約束力，因此，辯論主義是具有約束性的“辯論原則”，它對(duì)法院與當(dāng)事人的職責(zé)權(quán)限作了限定。這種意義上的辯論原則具有以下重要意義：一是當(dāng)事人與法院在訴訟中職責(zé)權(quán)限的明析，使得法院最終所作出的判決比較容易為敗訴一方當(dāng)事人所接受。在辯論主義的訴訟結(jié)構(gòu)中，由于當(dāng)事人獲得了充分、平等的機(jī)會(huì)和自由來進(jìn)行選擇和表達(dá)其訴訟主張，法院對(duì)當(dāng)事人的選擇給予充分的尊重，這就使得其辯論具有了實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。約束性辯論原則使得程序參加者在訴訟程序中的角色得以定位，“程序參加者在角色就位（role taking）之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮。因此，程序功能自治又是通過各種角色擔(dān)當(dāng)者的功能自治而實(shí)現(xiàn)的。程序規(guī)定的內(nèi)容在很大程序上是一種角色規(guī)范，是消除角色緊張（role strain）、保證分工執(zhí)行順利實(shí)現(xiàn)的條件設(shè)定?！?通過程序參加者之間互動(dòng)的作用所形成的“訴訟結(jié)果”，由于歸責(zé)機(jī)制的作用，一方面可以對(duì)法官形成正確裁判結(jié)果的責(zé)任具有一定程度的“卸載”作用（因?yàn)榉ü僦桓鶕?jù)當(dāng)事人提出的“訴訟資料”和“證據(jù)資料”作出裁判），另一方面由于當(dāng)事人具有實(shí)質(zhì)性意義的訴訟參與，并在形成法官裁判“基礎(chǔ)”──“訴訟資料”和“證據(jù)資料”的過程起著決定性的作用，因此，對(duì)訴訟結(jié)果的認(rèn)可程度會(huì)大為提高。第二，辯論主義或約束性辯論原則的另一重要意義是，可以避免法院在認(rèn)定事實(shí)方面或調(diào)查證據(jù)方面，對(duì)當(dāng)事人造成“不意打擊”。民事訴訟是以法官中立的裁判地位以及當(dāng)事人雙方平等的“攻擊”與“防御”的平衡結(jié)構(gòu)運(yùn)作，當(dāng)事人自主決定主張哪些事實(shí)和提交哪些證據(jù)進(jìn)行證明，并就此作好充分的辯論準(zhǔn)備。如果允許法官不受當(dāng)事人的約束職權(quán)認(rèn)定當(dāng)事人未加主張的事實(shí)和提交的證據(jù)，勢(shì)必造成對(duì)當(dāng)事人的“裁判突襲”，當(dāng)事人也會(huì)因此而感到未能充分行使辯論權(quán)而喪失勝訴的機(jī)會(huì)，從而可能會(huì)對(duì)法院的裁判產(chǎn)生不滿。第三，約束性辯論原則具有保持法官中立裁判，維護(hù)訴訟公正的意義。由于約束性辯論原則限制了法官權(quán)力的行使，以促成法官中立地位的形成，為雙方當(dāng)事人創(chuàng)造平等訴訟的條件，從而為當(dāng)事人雙方提供了可靠的程序保障。

附隨約束性辯論原則所產(chǎn)生的是當(dāng)事人的主張責(zé)任和程序上的辯論權(quán)利。

主張責(zé)任，是指“由于在辯論中沒有出現(xiàn)某事實(shí)，對(duì)自己有利的法律效果沒有被認(rèn)定的結(jié)果，使當(dāng)事人產(chǎn)生不利益叫做主張責(zé)任?！?法國民訴法第6條規(guī)定：“諸當(dāng)事人為支持其訴訟請(qǐng)求，有責(zé)任援引適于作為此種請(qǐng)求之依據(jù)的事實(shí)?！敝鲝堌?zé)任是在辯論主義訴訟結(jié)構(gòu)中，對(duì)當(dāng)事人的一種必然要求。由于法官只就當(dāng)事人主張的事實(shí)加以認(rèn)定，因此，因?qū)δ稠?xiàng)未能主張的事實(shí)而使法官無法認(rèn)定而帶來的不利益理應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)。這是辯論主義訴訟結(jié)構(gòu)中，法院與當(dāng)事人在程序中的角色分擔(dān)而產(chǎn)生的歸責(zé)機(jī)制所使然。惟有此，約束性辯論原則才能真正得以實(shí)現(xiàn)。

按約束性辯論原則的要求，也存在類似于中國民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則的核心內(nèi)容──當(dāng)事人享充分的辯論權(quán)利。在訴訟中，案件的事實(shí)必須由當(dāng)事人主張，證據(jù)必須由當(dāng)事人提出，因此就必須賦予當(dāng)事人充分的辯論權(quán)。例如，根據(jù)日本民法訴的規(guī)定，當(dāng)事人雙方可以進(jìn)行準(zhǔn)備性的口頭辯論、提出攻擊與防御的方法（第148條至第178條的內(nèi)容），被告在訴訟中可以提出反訴（第146條），有權(quán)提出證據(jù)（第179條至第242條的內(nèi)容）。再如法國民訴法第22條關(guān)于辯論權(quán)的規(guī)定，第9條關(guān)于當(dāng)事人舉證的規(guī)定，第70條被告反訴的權(quán)利，第71條至第126條關(guān)于防御方法（當(dāng)事人程序上和實(shí)體上的抗辯權(quán)）以及當(dāng)事人在庭審中的辯論權(quán)利（第432條至第446條規(guī)定的內(nèi)容）。

同時(shí)，為了保證當(dāng)事人辯論權(quán)的充分行使，還規(guī)定了法官的“釋明權(quán)” .如日本民訴法第149條第1款規(guī)定：“審判長為了明了訴訟關(guān)系，在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關(guān)事實(shí)上及法律上的事項(xiàng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問，并且催促其進(jìn)行證明?！狈▏裨V法第8條和第13條也分別規(guī)定：“法官得要求諸當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的事實(shí)上的說明?！薄胺ü俚靡螽?dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的法律上的說明?！贬屆鳈?quán)可以認(rèn)為是對(duì)辯論主義訴訟結(jié)構(gòu)的修正，是在當(dāng)事人主義訴訟模式下保證國家設(shè)立民事訴訟制度的目的所必須的。在辯論主義訴訟結(jié)構(gòu)中，弄清案件真實(shí)情況雖然取決于當(dāng)事人辯論權(quán)的行使，但是，如果當(dāng)事人不能充分、恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行辯論就無法公正地解決糾紛，所以在公平合理的范圍內(nèi)，法官引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人弄清案件也是必要的。從訴訟實(shí)踐來看，法官的這種釋明權(quán)又可以被理解為一種“職責(zé)”或“義務(wù)”，法官?zèng)]有能夠正確進(jìn)行必要的釋明，而使當(dāng)事人沒能適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行訴訟活動(dòng)時(shí)，不行使釋明權(quán)就是違反釋明義務(wù)。

理論界一般認(rèn)為，中國民事訴訟法規(guī)定的辯論原則的內(nèi)容包括：當(dāng)事人享有在訴訟中進(jìn)行辯論的權(quán)利；當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括發(fā)生爭議的實(shí)體問題和程序問題，以及對(duì)適用法律問題進(jìn)行辯論；當(dāng)事人可以通過言辭形式和書面形式進(jìn)行辯論；以及當(dāng)事人行使辯論權(quán)貫穿于民事訴訟程序的全過程。另外，有的學(xué)者還認(rèn)為辯論原則的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括：當(dāng)事人辯論所形成的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作法院判決的根據(jù)。一些學(xué)者認(rèn)為，中國民事訴訟法的辯論原則，是“非約束性”的辯論原則，也即當(dāng)事人的辯論內(nèi)容對(duì)法院沒有實(shí)質(zhì)的約束力，法院可以在當(dāng)事人辯論的內(nèi)容以外自行認(rèn)定事實(shí)、收集調(diào)查證據(jù)，從而決定了中國的辯論原則是一種辯論權(quán)的形式或行為意義上辯論。

的確，正如這些學(xué)者所指出的，中國民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則，是對(duì)法院不具有約束力的以“辯論權(quán)”為核心內(nèi)容的原則。當(dāng)事人通過這種“辯論權(quán)”的行使，提出自己的主張，反駁對(duì)方的主張，從而達(dá)到維護(hù)其合法權(quán)益的目的。雖然法院最終作出判決的“材料”都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過開庭審理并由當(dāng)事人辯論質(zhì)證，但是這些材料的來源除了通過當(dāng)事人的主張、反駁的辯論形式形成以外，法院可以不受當(dāng)事人辯論的內(nèi)容限制，自行調(diào)查其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)調(diào)查的有關(guān)案件事實(shí)，以及收集其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)收集的證據(jù)，從而與當(dāng)事人自行辯論所形成的材料一并構(gòu)成法院裁判的基礎(chǔ)。根據(jù)《民事訴訟法》第2規(guī)定，民事訴訟法的任務(wù)之一就是要保證人民法院查清案件事實(shí)，分清責(zé)任是非，正確適用法律；第3 條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！?從這兩條立法的精神來看，全面查清案件不但是法院的權(quán)利，更是法院應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。因此，在中國民事訴訟中法院審理案件事實(shí)的范圍，顯然是不受當(dāng)事人主張的約束的。另外，《民事訴訟法》第64條第2款還規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！庇纱丝梢钥闯?，法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查也是不受當(dāng)事人所提供的證據(jù)范圍的限制的，法院可以依職權(quán)收集調(diào)查其認(rèn)為證明案件“真實(shí)情況”所必要的證據(jù)。這樣規(guī)定，是與要求人民法院全面查清案件事實(shí)的規(guī)定相吻合的，是順理成章的事，具有邏輯上的必然性。

第三節(jié)  處分原則

一、處分原則的一般概述

處分原則，是指在民事訴訟中，當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志支配、決定自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分原則的核心內(nèi)容是當(dāng)事人對(duì)自己所享有實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的支配決定權(quán)，即可以自行決定是否行使或如何行使自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。

從一般意義上講，民事訴訟法規(guī)定的處分原則，是體現(xiàn)民事訴訟本質(zhì)特征的一項(xiàng)重要原則，是由民事訴訟的對(duì)象即民事法律關(guān)系的性質(zhì)所決定的。民事法律關(guān)系中，主體的地位平等，民事主體有權(quán)按照自己的意志支配自己的民事權(quán)利。因而，在因民事法律關(guān)系發(fā)生爭議而進(jìn)行的訴訟過程中，當(dāng)事人也同樣應(yīng)當(dāng)享有依法處置自己權(quán)利的自由，這是民事實(shí)體領(lǐng)域當(dāng)事人意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域乃至國家公權(quán)力行使的訴訟活動(dòng)中必然要求和延伸。處分原則體現(xiàn)了國家對(duì)“私權(quán)”的一種尊重，這種尊重一方面體現(xiàn)在當(dāng)事人在糾紛發(fā)生以后對(duì)解決方式的選擇 ，另一方面體現(xiàn)在如果當(dāng)事人選擇訴訟的方式加以救濟(jì)權(quán)利的話，也尊重當(dāng)事人在訴訟中的選擇。

大陸法系國家的民事訴訟理論對(duì)處分原則一般以處分權(quán)主義加以表述，其含義類似于中國的處分原則，但在內(nèi)容上也存在一些重大差別。日本學(xué)者三月章認(rèn)為：“在民事訴訟何時(shí)開始、有何限度、持續(xù)至何時(shí)（即何時(shí)終結(jié)）方面，承認(rèn)當(dāng)事人有主導(dǎo)權(quán)的主義稱為處分權(quán)主義?！?支持處分權(quán)主義的法理思想仍然是基于對(duì)私權(quán)應(yīng)當(dāng)給予應(yīng)有的尊重的考慮，以及設(shè)立民事訴訟制度的目的在于解決當(dāng)事人的糾紛。由于民事訴訟的對(duì)象是私人之間發(fā)生的私法上的權(quán)利義務(wù)爭執(zhí)，遵循當(dāng)事人意思自治的原則，因此也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人在解決糾紛中的主導(dǎo)地位?！巴高^民事訴訟的糾紛解決，僅發(fā)生于當(dāng)事人請(qǐng)求之時(shí)，當(dāng)事人要求的范圍之中以及當(dāng)事人要求的限度之內(nèi)。這一原則與上述糾紛對(duì)象屬于私人利益的實(shí)質(zhì)完全一致?！?澳門民訴法第3條第1款規(guī)定了處分原則：“未經(jīng)一方當(dāng)事人提出請(qǐng)求，而另一方亦獲給予機(jī)會(huì)申辯者，法院不得解決引致訴訟之利益沖突?！?/p>

英美法國家雖然沒有使類似于大陸法系國家的“處分原則”或“處分權(quán)主義”之類的術(shù)語，但是其以所謂“競技理論”為特征的對(duì)抗性程序機(jī)制，使審判者處于“超然性的地位”和“消極地對(duì)待”當(dāng)事人的態(tài)度，必然表現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人自身權(quán)利支配的充分尊重。大陸法系的“處分權(quán)主義”或“當(dāng)事者主導(dǎo)原則”與英美國法國家的 “對(duì)抗式辯論原則”雖然在某些方面有一定的差異，但是卻具有異曲同工之作用，都表達(dá)了當(dāng)事人在訴訟中對(duì)糾紛解決的決定性地位和作用，以及當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意愿對(duì)其權(quán)利進(jìn)行處置的“公理性原則”?！翱梢哉f，兩個(gè)原則都反映了民事訴訟基本上是當(dāng)事者之間自己處理問題的過程這樣一種觀念。在這種觀念下，當(dāng)事者具有排他的權(quán)利來限定爭執(zhí)的問題和確定要求法院作出決定的事項(xiàng)?！?/p>

處分原則或處分權(quán)主義的確立，最主要是基于對(duì)當(dāng)事人“私權(quán)”尊重的考慮，也體現(xiàn)了民事訴訟與行政訴訟和刑事訴訟的本質(zhì)區(qū)別。中國民訴法第13條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！边@是中國民事訴訟處分原則的法律依據(jù)。中國民事訴訟法雖然也明確規(guī)定了處分原則是民事訴訟的一項(xiàng)基本原則，但是當(dāng)事人處分權(quán)行使的范圍和程度，以及當(dāng)事人處分權(quán)與法院審判權(quán)的相互關(guān)系等問題上，與其他國家的處分原則相比有較大的不同，本文將在以下內(nèi)容中加以探討。

二、處分原則的內(nèi)容

外國處分權(quán)主義的內(nèi)容在許多方面都與中國處分原則的內(nèi)容有相似之處，也有差異。主要包括：1、訴訟的開始由當(dāng)事人決定?！安桓娌焕怼边@一“公理性”原則是處分權(quán)最突出的體現(xiàn)。在實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式的國家，這一點(diǎn)就更不成問題。德國民訴法第308條第1款規(guī)定，法院所判不得超出所請(qǐng)求的范圍，這是當(dāng)事人處分原則的結(jié)果，簡而言之：質(zhì)量上不得相異；數(shù)量上不能多于（但可少于）。這項(xiàng)內(nèi)容實(shí)際上包括三點(diǎn)：第一，法院只能在當(dāng)事人申請(qǐng)的事項(xiàng)范圍內(nèi)作出判決，當(dāng)事人未請(qǐng)求的內(nèi)容法院無權(quán)判斷；第二，法院只能依據(jù)當(dāng)事人提示的訴訟標(biāo)的作為審理對(duì)象。比如當(dāng)事人請(qǐng)求判決金錢賠償，法院則不能判決恢復(fù)原狀；當(dāng)事人主張的是合同關(guān)系，法院就不能以侵權(quán)關(guān)系作為審理對(duì)象。這是對(duì)法院審理“質(zhì)”的方面的要求；第三，法院的判決不能超過當(dāng)事人請(qǐng)求的數(shù)量，但可以少于請(qǐng)求的量。例如當(dāng)事人請(qǐng)求的是1萬元，法院就不能判決2萬元。法國民訴法典第1條明確規(guī)定：“除法律另有規(guī)定之情形外，惟有當(dāng)事人提起訴訟；……”“民事訴訟絕非透過職權(quán)開始，而只開始于當(dāng)事透過起訴促使訴訟程序發(fā)動(dòng)之時(shí)。上訴以及再審程序同樣也非開始于職權(quán)?！疅o訴無裁判’這原則，是民事訴訟一貫應(yīng)當(dāng)貫徹的原則。” 2、審判的范圍、形態(tài)及限度由當(dāng)事人決定。這是指以什么作為審判的對(duì)象（訴訟標(biāo)的的提示）、范圍的大小等，概由當(dāng)事人決定，法院不能就當(dāng)事人未提出的事項(xiàng)作出判斷。法國民訴法第4條第1款規(guī)定：“系爭標(biāo)的依諸當(dāng)事人各自的訴訟請(qǐng)求確定之?！钡?條還規(guī)定：“法官應(yīng)當(dāng)對(duì)所有請(qǐng)求事項(xiàng)并且僅對(duì)所請(qǐng)求的事項(xiàng)為裁判宣告?！比毡久裨V法第246條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人沒有申請(qǐng)的事項(xiàng)，法院不得作出判決。”3、程序的結(jié)束也可以由當(dāng)事人決定。在訴訟中當(dāng)事人可以通過撤回訴訟、達(dá)成和解協(xié)議、放棄訴訟請(qǐng)求或承認(rèn)對(duì)方的訴訟請(qǐng)求（認(rèn)諾）的方式結(jié)束訴訟程序，法院也不得再進(jìn)行其審理程序。法國民訴法第1條規(guī)定：“……在訴訟因判決之效力或者依據(jù)法律終止之前，當(dāng)事人有停止訴訟的自由?！卑拈T民訴法第564條也規(guī)定：“1、判決時(shí)所作之判處不得高于所請(qǐng)求之?dāng)?shù)額或有別于請(qǐng)求之事項(xiàng)。2、如不具備資料確定判處之內(nèi)容或應(yīng)判處之?dāng)?shù)額，法院得判處于執(zhí)行判決時(shí)方作結(jié)算，但不影響立即判處給付已結(jié)算之部分?！?/p>

按照中國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定和理論上的認(rèn)識(shí)，處分原則應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：1、享有處分權(quán)的主體是當(dāng)事人。當(dāng)事人是與案件有法律上直接利害關(guān)系的人，訴訟的過程及結(jié)果直接關(guān)系到當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益，只有當(dāng)事人才是處分權(quán)的享有者；2、處分權(quán)行使的范圍包括對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分與對(duì)訴訟權(quán)利的處分。對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分，是處分原則的重要內(nèi)容和基礎(chǔ)。在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己實(shí)體權(quán)利在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以支配，可以自主決定主張、變更或放棄實(shí)體權(quán)利。同時(shí)，在訴訟中當(dāng)事人還可以處分其享有的程序權(quán)利，如是否申請(qǐng)調(diào)解、是否撤訴、是否提出上訴等，都由當(dāng)事人決定；3、當(dāng)事人行使處分權(quán)必須依法進(jìn)行。民事訴訟法規(guī)定的處分原則，不是當(dāng)事人絕對(duì)的自由處分。當(dāng)事人行使處權(quán)不得違背法律的規(guī)定，不得損害國家、社會(huì)和他人的合法權(quán)益。民事訴訟法在確立處分原則的同時(shí)，還確立了國家干預(yù)制度，具體表現(xiàn)為人民法院對(duì)當(dāng)事人實(shí)施處分權(quán)的行為進(jìn)行監(jiān)督，依法進(jìn)行審查。有的學(xué)者認(rèn)為中國民事訴訟法的處分原則的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括：1、訴訟只能因當(dāng)事人行使起訴權(quán)而開始，因當(dāng)事人自主的撤訴行為而結(jié)束。沒有當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟，人民法院不能依職權(quán)開始民事訴訟程序。在當(dāng)事人撤回起訴或上訴時(shí)，訴訟即告結(jié)束?！安桓娌焕怼痹瓌t就是處分原則的體現(xiàn)。2、訴訟請(qǐng)求的范圍由當(dāng)事人自行決定，當(dāng)事人沒有提出的事項(xiàng)法院不能對(duì)其作出裁判，即由當(dāng)事人決定審判對(duì)象。從動(dòng)態(tài)的角度看，當(dāng)事人在一審起訴時(shí)，沒有提出的請(qǐng)求事項(xiàng)，人民法院不能判決，已經(jīng)撤回的請(qǐng)求人民法院也不能判決。在二審上訴時(shí)上訴人沒有上訴的事項(xiàng)二審法院不能裁判，已經(jīng)撤回的上訴請(qǐng)求，人民法院也不能裁判。

從民事訴訟立法來分析，我們認(rèn)為中國民事訴訟法所確立的處分原則包括這樣幾點(diǎn)內(nèi)容：第一，訴訟程序的開始、終結(jié)原則上由當(dāng)事人決定。一般來看，民事訴訟中的第一審程序及第二程序的開始絕對(duì)由當(dāng)事人決定。雖然中國民事訴訟法未用具體的法律條文明確加以表述，但從立法的本意及其精神分析，一、二審程序的啟動(dòng)完全由當(dāng)事人控制。從當(dāng)事人對(duì)其糾紛的解決方式有選擇權(quán)來看，訴訟應(yīng)當(dāng)是因當(dāng)事人的起訴而開始，法院不得依職權(quán)發(fā)動(dòng)一審程序?！睹袷略V訟法》第147條第1 款規(guī)定：“當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起訴訟?！薄睹袷略V訟法》第151條還規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！睆倪@兩條規(guī)定的內(nèi)容我們可以明確二審程序的發(fā)生也只能基于當(dāng)事人的上訴行為而開始。對(duì)于已經(jīng)開始的訴訟是否有必須持續(xù)下去，當(dāng)事人也有一定的決定權(quán)?！睹袷略V訟法》第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定?！薄睹袷略V訟法》第156條規(guī)定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請(qǐng)撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定?！睆倪@些規(guī)定來看，當(dāng)事人撤訴雖然要受到一定的限制，但是除非當(dāng)事人提出撤訴申請(qǐng)（法律有例外規(guī)定的除外），法院是不能依職權(quán)將當(dāng)事人提出的合法成立的訴訟予以撤銷的。但有些程序的啟動(dòng)當(dāng)事人沒有絕對(duì)的處分權(quán)，如財(cái)產(chǎn)保全、再審程序以及執(zhí)行程序等。第二，救濟(jì)方式及范圍當(dāng)事人有一定的決定權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，當(dāng)事人提起訴訟時(shí)必須提出明確的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由?！笆聦?shí)和理由”實(shí)際上是指的支持當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的根據(jù)，我們?cè)谇肮?jié)討論中國民事訴訟的辯論原則已經(jīng)得出結(jié)論，當(dāng)事人的事實(shí)主張并不對(duì)法院產(chǎn)生約束力，法院根據(jù)“實(shí)事求是”原則的要求，可以在當(dāng)事人主張的事實(shí)之外認(rèn)定其他不在當(dāng)事人辯論內(nèi)容內(nèi)的事實(shí)，因此，對(duì)事實(shí)主張這一問題當(dāng)事人并無處分權(quán)可言。那么起訴時(shí)當(dāng)事人提出的具體訴訟請(qǐng)求，實(shí)際上是當(dāng)事人要求權(quán)利救濟(jì)的方式和救濟(jì)范圍的表達(dá)。對(duì)這一層內(nèi)容當(dāng)事人是否享有處分權(quán)呢？從中國民訴法的規(guī)定中無法直接找到依據(jù)，但從其相關(guān)規(guī)范的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)持肯定的態(tài)度。《民事訴訟法》第138條規(guī)定：“判決書應(yīng)當(dāng)寫明：1、案由、訴訟請(qǐng)求、爭議的事實(shí)和理由；2、判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)；3、判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；4、上訴期間和上訴法院。……”在這里，法院只能根據(jù)其所認(rèn)定的事實(shí)來判斷當(dāng)事人請(qǐng)求的妥當(dāng)性，而不能根據(jù)其所查明的事實(shí)來改變當(dāng)事人的請(qǐng)求加以認(rèn)定。例如原告請(qǐng)求法院判決被支付違約金來保護(hù)其合法權(quán)益，法院就不能判決解除合同來保護(hù)其合法權(quán)益。在第二審程序中，當(dāng)事人對(duì)其上訴請(qǐng)求具有處分權(quán)這一點(diǎn)立法規(guī)定的比較明確（《民事訴訟法》第151條的規(guī)定），法院只對(duì)當(dāng)事人上訴請(qǐng)求的內(nèi)容進(jìn)行審查，判斷其妥當(dāng)性。第三，當(dāng)事人可以在訴訟中變更訴訟請(qǐng)求，追加訴訟請(qǐng)求或放棄訴訟請(qǐng)求，被告也可以承認(rèn)原告所提出的訴訟請(qǐng)求，也可以提起反訴。當(dāng)事人雙方在訴訟中可以達(dá)成和解協(xié)議或在法院的主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議?！睹袷略V訟法》第51條、第52條、第85條以及第126條等對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的相關(guān)內(nèi)容分別作了規(guī)定。

篇（5）

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性，而且對(duì)民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對(duì)于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認(rèn)為它只對(duì)某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況，第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點(diǎn)，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題。因此有的原則對(duì)某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用，而對(duì)民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對(duì)整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識(shí)角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點(diǎn)，他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個(gè)階段，對(duì)該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時(shí)基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實(shí)，也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的，有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)，基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí)，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關(guān)于社會(huì)主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義。從訴訟法理來看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？

第二，人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對(duì)訴訟全過程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張，無論調(diào)解是否成功已滲

透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性，國家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序，實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。

第三，法院調(diào)解原則

調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認(rèn)調(diào)解有其獨(dú)特功能，一貫被認(rèn)為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實(shí)際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進(jìn)行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補(bǔ)不足，規(guī)定為“自愿合法進(jìn)行調(diào)解”，但實(shí)踐中未能遏制負(fù)面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運(yùn)作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運(yùn)行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚(yáng)優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會(huì)基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)反而拔苗助長，周旋于詞語補(bǔ)以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級(jí)和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。

第五，平等、對(duì)等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對(duì)我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí)，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個(gè)問題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補(bǔ)充規(guī)定

民事訴訟法17條的規(guī)定實(shí)質(zhì)是民族自治地方變通補(bǔ)充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補(bǔ)充規(guī)定是民族自治地方的一項(xiàng)自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。

（二）對(duì)基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對(duì)于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對(duì)法官的約束力，而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對(duì)法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對(duì)辯論原則進(jìn)行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權(quán)對(duì)法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系。可以看出我國立法僅從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對(duì)法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對(duì)目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識(shí)、法律信仰尚未建立起來，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。

（三）補(bǔ)充誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會(huì)公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝，甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對(duì)抗的格局也會(huì)被打破，這就需要采用誠實(shí)信用原則對(duì)過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。

誠實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對(duì)于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家﹑社會(huì)﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實(shí)義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請(qǐng)求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請(qǐng)求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請(qǐng)求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請(qǐng)求回避，是要負(fù)責(zé)任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn)，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會(huì)侵害對(duì)方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對(duì)方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，就違反了誠實(shí)信用原則。

4.禁止妨礙對(duì)方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對(duì)方當(dāng)事人使用為目的，

毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對(duì)相對(duì)方做虛假陳述，如對(duì)方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。

篇（6）

一、辯論主義與我國民事訴訟辯論原則

民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域中，當(dāng)事人與法院在民事訴訟程序中的作用分擔(dān)一直是中外學(xué)者探討的核心問題，不論是在訴訟程序的啟動(dòng)、進(jìn)行、終結(jié)的過程中，還是在證據(jù)的收集以及方面，都離不開當(dāng)事人及法院的責(zé)任分配。所謂辯論主義，是指法院只能根據(jù)當(dāng)事人提供的訴訟資料作出判決的一項(xiàng)原則。通說認(rèn)為，辯論主義包括以下三方面內(nèi)容：第一，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)。第二，法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實(shí)當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)，就這一意義而言，法院也受自認(rèn)（白）的約束。第三，法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請(qǐng)的證據(jù)（禁止職權(quán)調(diào)查證據(jù)）①進(jìn)一步解讀可知，在辯論主義下，如果當(dāng)事人不予主張對(duì)自己有利的事實(shí)，就不能作為法院判決的基礎(chǔ)。例如當(dāng)事人享有本金加利息的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在民事訴訟中當(dāng)事人僅主張本金的返還請(qǐng)求，對(duì)于法院而言，則必須依據(jù)當(dāng)事人意思表示進(jìn)行裁決。即不主張有利于自己的事實(shí)，將按沒有提出事實(shí)來處理。法院對(duì)于負(fù)有主張責(zé)任的當(dāng)事人沒有主張事實(shí)而不予理睬。

然而，上述辯論原則在我國是否有其發(fā)展的土壤呢？我國民事訴訟法第12條規(guī)定："人民法院在審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論。"該條文被被認(rèn)為是我國辯論原則的依據(jù)。然而，該條文側(cè)重于對(duì)當(dāng)事人辯論權(quán)的保護(hù)，著重體現(xiàn)了"當(dāng)事人有權(quán)各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯。"②我國關(guān)于辯論原則的立法規(guī)定不僅過于原則化，而且沒有充實(shí)的內(nèi)容，更缺乏司法實(shí)踐上的切實(shí)貫徹，與辯論主義在概念上大相徑庭，在司法實(shí)踐中所發(fā)揮的作用自然相去甚遠(yuǎn)。

究其原因，與我國律師制度發(fā)展不均衡、國人厭訴的傳統(tǒng)思想、當(dāng)事人的司法觀念落后，收集證據(jù)的能力和條件有限等現(xiàn)實(shí)存在的問題緊密相關(guān)，因此，完全的辯論主義的適用顯然并不符合我國國情，法院適當(dāng)?shù)穆殭?quán)調(diào)查取證依然存在必要性。因此辯論原則存在的意義亦遠(yuǎn)大于當(dāng)事人在民事訴訟中發(fā)揮作用的問題，而是切實(shí)關(guān)系到民事司法的公正。

二、釋明權(quán)的概念及理論邏輯

釋明權(quán)，又稱闡明權(quán)，是指在當(dāng)事人的陳述有不適當(dāng)、不完備的情況下，法官通過發(fā)問的方式，要求當(dāng)事人對(duì)與案件有關(guān)的證據(jù)或者聲明加以補(bǔ)充說明的行為。③作為對(duì)辯論主義的修正與補(bǔ)充，釋明權(quán)作為法官與當(dāng)事人之間的交流與溝通路徑，可以有利于法院更好的探知當(dāng)事人意圖，當(dāng)事人亦可探知法官自由心證。然而，對(duì)于釋明權(quán)的行使是否會(huì)影響法官的中立地位的探討，人們似乎陷于一種循環(huán)怪圈：為了司法公正而賦予法官與當(dāng)事人溝通的一定權(quán)利，然而又會(huì)擔(dān)心該溝通干擾了法官的自由心證，影響法官中立裁判的地位。然而，該認(rèn)知的前提在于法官的積極釋明會(huì)必然導(dǎo)致對(duì)某一方的偏向，法官的中立裁判等同于消極裁判。這顯然忽視了法官在適用釋明權(quán)之時(shí)，往往是基于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的理由，并非基于法官個(gè)人立場(chǎng)。民事訴訟集中體現(xiàn)的是當(dāng)事人意思自治，而釋明權(quán)作為職權(quán)主義的程序規(guī)則，著眼于抑制私權(quán)濫用，體現(xiàn)了公平正義的價(jià)值，也是私權(quán)與公權(quán)天平之中的一顆舉足輕重的砝碼，如何在不打破平衡前提下適用釋明權(quán)，成為亟待解決的問題。

三、民事訴訟中法官釋明權(quán)的行使

（一）法官釋明權(quán)的適用情形

按照大陸法系的學(xué)者的見解，釋明權(quán)主要適用于如下情形：為使不明了的事項(xiàng)予以明了而進(jìn)行的釋明；為了排除不適當(dāng)事項(xiàng)進(jìn)行釋明；當(dāng)有必要彌補(bǔ)有關(guān)欠缺為使當(dāng)事人補(bǔ)充訴訟資料時(shí)而進(jìn)行釋明；為使當(dāng)事人提出新的訴訟資料而進(jìn)行釋明；因當(dāng)事人在舉證上的欠缺而行使釋明。④

就我國而言，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中涉及法官釋明權(quán)的條文主要有：第3條、第33條規(guī)定的法官告知當(dāng)事人舉證責(zé)任分配、舉證時(shí)限等內(nèi)容的舉證指導(dǎo)；第8條第2款規(guī)定的針對(duì)擬制自認(rèn)規(guī)則時(shí)法官須充分說明與詢問；第35條第1款規(guī)定的法官告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求的職責(zé)等；第64條規(guī)定了對(duì)于證據(jù)的心證要公開。

比較理論界與實(shí)踐界，盡管學(xué)理上對(duì)于釋明權(quán)的范圍規(guī)定的較為原則化、寬泛化，但在司法實(shí)踐中對(duì)于釋明權(quán)的適用則囿于較為明確的幾種情形，對(duì)于這種限制，立法者可能出于對(duì)法官自由裁量權(quán)的制約與平衡的考量，既希望借助釋明權(quán)維護(hù)案件中當(dāng)事人的法律地位，亦不希望職權(quán)主義過于干擾當(dāng)事人意思自治。

（二）當(dāng)事人異議權(quán)

法官怠于或過度行使釋明權(quán)亦會(huì)讓公平的天平傾斜，因此，應(yīng)當(dāng)賦予相關(guān)當(dāng)事人對(duì)不當(dāng)釋明行為的異議權(quán)，以制約職權(quán)主義對(duì)案件的過度干擾。對(duì)于法官放棄或怠于行使釋明權(quán)的情況下，當(dāng)事人往往對(duì)應(yīng)當(dāng)舉證或主張的事實(shí)并不知情，既不知情，何來知曉法官怠于行使釋明權(quán)的情形，以此作為上訴理由對(duì)當(dāng)事人來說顯然有些力不能及。另一方面，就法官過度行使釋明權(quán)的情形，實(shí)然，相關(guān)當(dāng)事人對(duì)于法官行使釋明權(quán)往往是持有歡迎的態(tài)度，除非法官在行使釋明權(quán)的過程中，表現(xiàn)出明顯的對(duì)某一方的傾向，影響法官中立地位，使得案件無法客觀中立的判決。在這種情形之下，對(duì)于當(dāng)事人而言，其上訴或申請(qǐng)?jiān)賹徖碛煽梢詺w于審判人員違法法定程序的理由中，筆者認(rèn)為，并無將該理由單獨(dú)提出來作為上訴、申訴的必要，但對(duì)于具有明顯傾向性釋明的法官，當(dāng)事人可以以口頭或書面的形式對(duì)法官的釋明行為形式異議權(quán)。

總體而言，法官釋明權(quán)的實(shí)現(xiàn)不僅僅需要依靠規(guī)范的構(gòu)建與完善就能迎刃而解的，同樣還應(yīng)與法律文化、法官職業(yè)素質(zhì)乃至當(dāng)事人對(duì)法官的信任等方面緊密結(jié)合；同時(shí)，通過我國司法實(shí)踐積累經(jīng)驗(yàn)來不斷豐富它的內(nèi)涵，以使其更好的發(fā)揮效力。

注釋：

①參見[日]高橋宏志著，林劍鋒譯。 民事訴訟法：制度與理論的深層分析， 法律出版社，2001：329、330。

②參見熊躍敏：《辯論主義：溯源與變遷---民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第2期。

篇（7）

民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現(xiàn)了民事訴訟的性質(zhì)與特點(diǎn)，指導(dǎo)民事訴訟的整個(gè)過程，并具有廣泛的使用范圍和指導(dǎo)意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補(bǔ)立法的局限性，而且對(duì)民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義

法學(xué)界對(duì)民事訴訟法的基本原則看法不一，為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)首先明確它的特征。基本原則的基本特征有：一是效力的始終性。基本原則的效力在民事訴訟法中的領(lǐng)域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內(nèi)容的規(guī)范性。人們一般認(rèn)為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導(dǎo)性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規(guī)范，因而不具有規(guī)范性?；驹瓌t是關(guān)于民事訴訟根本性問題的規(guī)定，它本身是一種抽象的法律規(guī)范，與民事訴訟法的具體規(guī)范有內(nèi)在的聯(lián)系和一致性，具有規(guī)范性。三是地位的根本性?；驹瓌t是制定民事訴訟法中各項(xiàng)具體程序、制度的基礎(chǔ)，是民事訴訟總的指導(dǎo)原則，在整個(gè)民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性?；驹瓌t是制定和解釋民事訴訟法規(guī)范的基本依據(jù)，是具有導(dǎo)向性作用的普遍適用的訴訟規(guī)范，也是訴訟參與人訴訟活動(dòng)和法院審判活動(dòng)的基本行為準(zhǔn)則。

根據(jù)以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對(duì)整個(gè)民事訴訟活動(dòng)起著指導(dǎo)性作用的根本性準(zhǔn)則，是人民法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)必須遵循的基本行為準(zhǔn)則，對(duì)民事訴訟具有普遍的導(dǎo)向作用。

二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析

我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進(jìn)步性和合理性。但現(xiàn)行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。

（一）基本原則的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，體系不科學(xué)

1.基本原則與一般原則混淆

雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區(qū)別?；驹瓌t貫穿于整個(gè)民事訴訟制度之中，是總的指導(dǎo)法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個(gè)階段，只對(duì)該階段起指導(dǎo)作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個(gè)，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關(guān)系。

2.基本原則與基本制度混淆

民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規(guī)定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調(diào)整民事審判工作的某個(gè)方面，對(duì)法院審判民事案件起關(guān)鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規(guī)定是不同的?；驹瓌t具有抽象概括性和指導(dǎo)性的特點(diǎn)，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導(dǎo)，具有規(guī)范性、具體性和可操作性的特點(diǎn)。由此可見，二者有著本質(zhì)性的區(qū)別。因此，基本原則和基本制度應(yīng)該分開規(guī)定。

3.共有原則與特有原則混淆

民事訴訟法規(guī)定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復(fù)的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關(guān)于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規(guī)定有的原則是共有原則的應(yīng)有之義，勿需重復(fù)，如獨(dú)立審判原則，兩者的規(guī)定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經(jīng)在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規(guī)在制定時(shí)，就沒有必要也把其根據(jù)的某上位法的規(guī)定重復(fù)一遍。民事訴訟的基本原則根據(jù)民事訴訟自身的規(guī)律和特殊要求，只規(guī)定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關(guān)規(guī)定再重復(fù)一遍。這樣既具有針對(duì)性，又可以避免重復(fù)，節(jié)約資源。

4、基本原則與具體原則混淆

民事訴訟法把某些具體原則也規(guī)定在基本原則當(dāng)中，具體原則體現(xiàn)在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應(yīng)該掌握的原則，而并非貫穿于整個(gè)民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會(huì)模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎(chǔ)性地位，不利于其功能的發(fā)揮。

（二）基本原則的內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性

民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對(duì)其他制度、具體規(guī)范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內(nèi)容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導(dǎo)性的作用。許多法律規(guī)范、立法和司法實(shí)踐還存在沖突，這與基本原則的實(shí)質(zhì)不符，具體體現(xiàn)在法律規(guī)定的辯論原則和處分原則上，現(xiàn)行的民事訴訟法關(guān)于這兩項(xiàng)基本原則的規(guī)定則弱化了當(dāng)事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權(quán)力這一目的。

（三）民事訴訟法將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則

將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則主要體現(xiàn)在調(diào)解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導(dǎo)作用，這有悖于訴訟法理，會(huì)造成訴訟實(shí)踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關(guān)誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有效成果，隨著我國公民對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)意識(shí)的加強(qiáng)和我國法制建設(shè)的不斷完善，在剔除不符合現(xiàn)狀的基本原則的同時(shí)，也需要加入適應(yīng)時(shí)展和符合法律規(guī)范的新基本原則。

綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統(tǒng)一的問題，也有對(duì)基本原則認(rèn)識(shí)不足的問題，這些弊端應(yīng)當(dāng)在修訂民事訴訟法時(shí)加以完善。

三、民事訴訟法基本原則的重構(gòu)

（一）對(duì)基本原則統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化

我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個(gè)原因是確立的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。首先應(yīng)確立一個(gè)統(tǒng)一的原則標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置確實(shí)能貫穿整個(gè)民事訴訟程序制度、指導(dǎo)和規(guī)范具體制度及行為準(zhǔn)則、體現(xiàn)其價(jià)值的民事訴訟法的基本原則?；驹瓌t是具體制度和法律規(guī)范的依據(jù)，指導(dǎo)訴訟程序制度和規(guī)范，“基本原則差不多是法律的所有價(jià)值的負(fù)載者，它對(duì)法律諸價(jià)值的承載通過兩個(gè)方向進(jìn)行：第一，以其自身的模糊形式負(fù)載法律的靈活、簡單、安全價(jià)值；第二，通過它對(duì)其他法律的結(jié)構(gòu)成分運(yùn)行的干預(yù)實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值并實(shí)現(xiàn)其整合功能?！?/p>

（二）對(duì)基本原則的內(nèi)容進(jìn)行充實(shí)完善

對(duì)基本原則內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對(duì)其辯論原則、處分原則加以充實(shí)完善。辯論原則強(qiáng)調(diào)的是法院的職權(quán)干預(yù)，法官可依據(jù)職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人的約束。這種辯論原則只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，但未對(duì)法官的約束力作規(guī)定，法官有釋明權(quán)。民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)依法行使自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但法院又對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙。當(dāng)事人的處分行為對(duì)法院存在約束力，但也不能濫用處分權(quán)，因?yàn)椤白杂墒亲龇稍S可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜送瑯右矔?huì)有這個(gè)權(quán)利?！笨梢姡覈?dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對(duì)法院有約束力。因此，要依據(jù)法律的規(guī)定、根據(jù)平等的原則修改現(xiàn)行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規(guī)定，使處分原則有充分的具體制度和規(guī)范的支持。

（三）剔除與基本原則不符的規(guī)范，補(bǔ)充新基本原則

基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現(xiàn)，無與它配套的法律規(guī)定，因此沒有任何指導(dǎo)意義。調(diào)節(jié)原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認(rèn)為是司法工作的有效途徑，但法院調(diào)節(jié)作為基本原則與法院的職能相悖，因?yàn)槠溥\(yùn)作不具有普遍性，不符合基本原則的內(nèi)涵。因此，支持原則和調(diào)解原則的不足不能使其成為基本原則。

誠實(shí)守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中講究信用、恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。它體現(xiàn)訴訟程序的公正性，法院只有保障當(dāng)事人雙方充分平等地行使訴訟權(quán)利，程序公正才有實(shí)現(xiàn)的可能。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人若為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實(shí)信用原則對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)控制。同時(shí)，誠實(shí)信用原則也符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體，且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實(shí)守信原則。

參考文獻(xiàn)：

[1][3]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.19，356.

篇（8）

（一）修訂民事訴訟法的必要性

現(xiàn)行民事訴訟法是在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立之前出臺(tái)的，這一立法背景決定了現(xiàn)行法不可避免地未反映一些與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相契合的現(xiàn)代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強(qiáng)等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經(jīng)歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場(chǎng)化已得到很多國家的承認(rèn)，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家名單中取消，將中國視為市場(chǎng)轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家。并且隨著我國加入世界貿(mào)易組織及一系列國際公約，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等，現(xiàn)行民事訴訟法與其適用的社會(huì)環(huán)境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。

為了使民事訴訟法適應(yīng)已變化了的社會(huì)實(shí)踐，人民法院圍繞證據(jù)制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執(zhí)行制度等進(jìn)行了富有成效的改革，作為這一改革經(jīng)驗(yàn)主要表現(xiàn)形式的司法解釋已經(jīng)觸及到現(xiàn)行民事訴訟法的各個(gè)方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質(zhì)，民事訴訟法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補(bǔ)立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世紀(jì)90年代中后期以來，我國民事訴訟法學(xué)研究呈現(xiàn)出一片繁榮景象，民事訴訟法學(xué)獲得了長足發(fā)展，民事訴訟基礎(chǔ)理論的現(xiàn)代化、系統(tǒng)化、本土基本完成，有關(guān)民事訴訟基本理論體系形成的標(biāo)志性論著可參見江偉、劉學(xué)在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學(xué)研究》第五卷。具體程序制度設(shè)計(jì)的研究也取得了突破性進(jìn)展，當(dāng)前民事訴訟法學(xué)的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅(jiān)實(shí)的理論支持。

總之，民事訴訟法不備將無從實(shí)現(xiàn)中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現(xiàn)代化改造與推行以實(shí)現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的法治，以此徹底矯正我國行政權(quán)吸收司法權(quán)，切實(shí)貫徹司法為民的理念，實(shí)現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的公平正義，并達(dá)致法治文化的形成。[2]因此，對(duì)現(xiàn)行民事訴訟法進(jìn)行全面修訂，構(gòu)建一部適應(yīng)中國國情的、符合現(xiàn)代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動(dòng)民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。

（二）立法框架問題

民事訴訟法的修訂是在原有框架內(nèi)進(jìn)行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應(yīng)首先解決的問題。目前我國學(xué)界一致認(rèn)為，現(xiàn)行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現(xiàn)代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認(rèn)為修訂應(yīng)在原有框架的基礎(chǔ)進(jìn)行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)頒行，強(qiáng)制執(zhí)行法與證據(jù)法有望通過，（若二者不能單獨(dú)立法，則自然應(yīng)當(dāng)將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時(shí)應(yīng)去除海事訴訟特別程序法、強(qiáng)制執(zhí)行法及證據(jù)法的有關(guān)內(nèi)容，而以審判程序?yàn)橹饕獌?nèi)容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據(jù)法（有關(guān)民事訴訟的內(nèi)容）、強(qiáng)制執(zhí)行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對(duì)海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強(qiáng)制執(zhí)行法等民事程序法起著統(tǒng)率作用，海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強(qiáng)制執(zhí)行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達(dá)成民事訴訟法事實(shí)上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴(yán)密、概念精確、語言規(guī)范等特點(diǎn)，達(dá)到統(tǒng)一法律的目的，以避免法律之間的不協(xié)調(diào)與沖突現(xiàn)象。

二、基本原則與基本制度的重構(gòu)

（一）基本原則

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的基本原則有十幾個(gè)，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討。基本原則具有宏觀、根本的指導(dǎo)性，具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時(shí)，對(duì)于那些不具有基本原則特質(zhì)的“原則”不應(yīng)作為民事訴訟法的原則，例如人民調(diào)解原則等。此外，凡是已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，民事訴訟法不應(yīng)再予重復(fù)規(guī)定，這些原則可由民事訴訟法“根據(jù)憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據(jù)此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調(diào)解原則，并對(duì)之進(jìn)行充實(shí)，使之具體化，避免其內(nèi)容上的空洞化。其中應(yīng)當(dāng)特別注意對(duì)辯論原則和處分原則的改造?，F(xiàn)代辯論原則的核心是當(dāng)事人的辯論內(nèi)容對(duì)法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據(jù)應(yīng)限制在言詞辯論中當(dāng)事人主張的范圍內(nèi)，[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實(shí)際意義，因此，應(yīng)當(dāng)依循現(xiàn)代訴訟理念重構(gòu)辯論原則。而重塑處分原則的要點(diǎn)是確定當(dāng)事人處分的范圍，理順當(dāng)事人處分與國家干預(yù)的相互關(guān)系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應(yīng)當(dāng)排斥當(dāng)事人的處分，以及允許代表公益的機(jī)關(guān)甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數(shù)眾多的代表人訴訟中為維護(hù)私法秩序應(yīng)允許處分的推定，即當(dāng)事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。

2增加規(guī)定程序本位原則、程序選擇權(quán)原則、誠實(shí)信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實(shí)際上是對(duì)輕視程序傳統(tǒng)的矯正，對(duì)于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強(qiáng)調(diào)只要程序本身被遵循，結(jié)果就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是公正的；程序應(yīng)當(dāng)具有程序剛性，某一主體違反了法律關(guān)于訴訟規(guī)程的強(qiáng)制性規(guī)定，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)其不利的后果發(fā)生。（2）程序選擇權(quán)是當(dāng)事人在多元化的程序間進(jìn)行選擇的權(quán)利，其價(jià)值在于彰顯當(dāng)事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在實(shí)體法領(lǐng)域與程序法領(lǐng)域當(dāng)事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內(nèi)的自治表現(xiàn)為程序選擇，這樣更有利于節(jié)省訴訟資源、提升當(dāng)事人對(duì)法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權(quán)威性。隨著現(xiàn)代民事訴訟法的發(fā)展，程序選擇權(quán)的范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)展化的趨向，當(dāng)事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨(dú)任制法官以及當(dāng)事人合意選定合議庭成員及獨(dú)任制法官[7]等。應(yīng)當(dāng)注意的是程序選擇權(quán)并不能被處分權(quán)所容納，因?yàn)樘幏謾?quán)的本質(zhì)含義在于處分，而程序選擇權(quán)則允許當(dāng)事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質(zhì)。（3）誠實(shí)信用原則不僅在私法領(lǐng)域是一項(xiàng)基本原則，在民事訴訟領(lǐng)域也有其廣泛發(fā)揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則對(duì)于引導(dǎo)民事訴訟法律關(guān)系主體在為訴訟行為時(shí)遵循誠信、善意具有重大價(jià)值。（4）公益訴訟原則是對(duì)支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實(shí)踐中很少適用，即使適用也鮮具價(jià)值。支持起訴原則目的在于加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，對(duì)公益和弱勢(shì)群體加強(qiáng)保護(hù)是現(xiàn)代民事訴訟法發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，而支持起訴并不足以提供這種保護(hù)，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團(tuán)體、機(jī)關(guān)（或者專為保護(hù)弱勢(shì)群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運(yùn)作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現(xiàn)象大量存在，在很多案件中已經(jīng)變異為實(shí)際上的獨(dú)任制，而獨(dú)任制無論在形式上還是實(shí)際上都在廣泛應(yīng)用。因此應(yīng)考慮是否擴(kuò)展獨(dú)任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發(fā)揮集體智慧、促使法官之間相互監(jiān)督的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)于重大疑難的案件確有其優(yōu)勢(shì)。但獨(dú)任制具有節(jié)約訴訟資源的優(yōu)點(diǎn)，一般案件適用獨(dú)任制對(duì)公正并不會(huì)構(gòu)成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應(yīng)是擴(kuò)展獨(dú)任制的適用范圍，對(duì)于一審案件尤其是基層法院的一審宜實(shí)行獨(dú)任制，除非是特別重大疑難的案件才實(shí)行合議制。其次，應(yīng)對(duì)兩審終審制深刻反思?？茖W(xué)合理的審級(jí)制度應(yīng)當(dāng)不僅有利于案件的糾錯(cuò)，而且有利于法律的統(tǒng)一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級(jí)人民法院并沒有起到統(tǒng)一法律適用的作用（最高人民法院和各級(jí)高級(jí)人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復(fù)等來統(tǒng)一法律適用），并且由于終審法院的級(jí)別太低，導(dǎo)致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統(tǒng)一適用、裁判的慎重妥當(dāng)性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)重要問題。當(dāng)然，審級(jí)制度應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的類型做出類型化調(diào)整，出于訴訟效率的考慮，對(duì)于一些特別簡單的案件則有實(shí)行一審終審制的必要。

三、重大程序制度建構(gòu)提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準(zhǔn)備程序的構(gòu)建等問題。目前的立案審查制度已經(jīng)侵害了當(dāng)事人的訴權(quán)，新世紀(jì)的民事訴訟法是否仍然規(guī)定受理制度值得檢討。而要達(dá)到審理的集中化，必須設(shè)置較為完備的審前準(zhǔn)備程序。審前準(zhǔn)備程序的功能在于整理并簡化爭點(diǎn)、固定證據(jù)，[8]審前準(zhǔn)備程序也應(yīng)當(dāng)主要圍繞這一目的進(jìn)行構(gòu)建，構(gòu)建時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意：1、審前準(zhǔn)備的充分程度、當(dāng)事人違反程序的制裁（主要表現(xiàn)為證據(jù)失權(quán)）不能太過強(qiáng)烈。2、要加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人在審前階段的程序保障，確保當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，不能只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任而不相應(yīng)充實(shí)其收集證據(jù)的權(quán)利。3、加強(qiáng)法官的闡明權(quán)，這也是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行程序保障的很重要的一方面。4、設(shè)置繁簡不同的多元化的審前準(zhǔn)備程序，保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。

（二）簡易程序

由于當(dāng)初立法過于簡單粗疏，加之理論認(rèn)識(shí)的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標(biāo)準(zhǔn)比較抽象、可操作性差，實(shí)務(wù)中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現(xiàn)象大量存在，并且簡易程序也體現(xiàn)不出簡便易行的特點(diǎn)。[9]因此，重構(gòu)簡易程序時(shí)應(yīng)當(dāng)注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價(jià)。2、進(jìn)一步簡化訴訟程序內(nèi)容、擴(kuò)大簡易程序的適用范圍（如對(duì)于非簡單案件當(dāng)事人也可以選擇適用）。

（三）小額訴訟程序

在簡易程序外另行設(shè)立小額訴訟程序制度。在現(xiàn)實(shí)生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標(biāo)的額很小的民事糾紛，這類糾紛當(dāng)事人往往無法忍受人力、財(cái)力及時(shí)間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當(dāng)事人的需要，符合程序制度的設(shè)計(jì)適應(yīng)案件類型化的程序法理，應(yīng)有從簡易程序中分離的必要。

（四）再審程序

再審程序的改造應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：1、對(duì)再審程序應(yīng)進(jìn)行程序化改造，使當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徳V訟權(quán)利化，去除再審程序中的非程序因素，改變?cè)賹忂^程中的司法化傾向，如取消人民法院主動(dòng)發(fā)動(dòng)再審。2、對(duì)再審案件的管轄進(jìn)一步完善。我國規(guī)定的再審管轄實(shí)際上處于無序狀態(tài)，這與訴權(quán)的保障應(yīng)當(dāng)同步完善。3、再審的程序內(nèi)容充實(shí)完善。目前我國再審程序的規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊，缺少一些基本的規(guī)定，如沒有規(guī)定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人再審請(qǐng)求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎(chǔ)上予以合理科學(xué)地規(guī)定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當(dāng)前國情出發(fā)，有保留檢察機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)再審的必要性，但改造時(shí)對(duì)于檢察機(jī)關(guān)抗訴的法定要件（在當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利得不到保護(hù)時(shí)由當(dāng)事人提出申請(qǐng)）、檢察機(jī)關(guān)出庭支持抗訴的程序、檢察機(jī)關(guān)在再審程序中的地位、檢察機(jī)關(guān)調(diào)查獲取的新證據(jù)如何進(jìn)行質(zhì)證等諸多問題都需要補(bǔ)充。

（五）特別程序

特別程序的建構(gòu)首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應(yīng)包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構(gòu)異常重要?，F(xiàn)行法規(guī)定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件，對(duì)于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調(diào)整，導(dǎo)致法院和當(dāng)事人遇到此類案件時(shí)無所適從。因此，重修民事訴訟法應(yīng)當(dāng)全面完善，且從立法資源的節(jié)省以及法律的系統(tǒng)性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對(duì)人事訴訟案件并沒有特別規(guī)定，一般適用普通程序?qū)徖?。由于人事訴訟案件主要涉及人身關(guān)系的案件，因此人事訴訟程序采用干預(yù)主義與限制當(dāng)事人的處分權(quán)。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質(zhì)上為訴訟程序，應(yīng)當(dāng)對(duì)人事訴訟程序有特別規(guī)定的必要。此外，根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還應(yīng)考慮是否構(gòu)建票據(jù)訴訟程序甚或證券訴訟程序。

（六）保全程序

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的臨時(shí)救濟(jì)制度存在先天性的內(nèi)在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時(shí)滿足權(quán)利的制度也不健全，致使不能為當(dāng)事人提供相應(yīng)的救濟(jì)。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定的訴前禁令制度對(duì)此予以了一定的補(bǔ)充，但這種補(bǔ)丁式的立法破壞了臨時(shí)救濟(jì)制度的和諧統(tǒng)一，沒有從根本上完善臨時(shí)救濟(jì)制度。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建系統(tǒng)、完整、獨(dú)立的保全程序，改造思路是：一是將財(cái)產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，補(bǔ)充行為保全制度。二是構(gòu)建暫時(shí)性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護(hù)權(quán)利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時(shí)性滿足權(quán)利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進(jìn)步，應(yīng)予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴(kuò)展于訴前。訴訟禁令是對(duì)訴前禁令的擴(kuò)展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對(duì)權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)生活。

（七）區(qū)際民事訴訟程序

現(xiàn)行法對(duì)于區(qū)際民事訴訟程序并沒有規(guī)定，司法實(shí)踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規(guī)定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調(diào)整的，其中突出的問題是區(qū)際司法協(xié)助問題。[11]作為一個(gè)多法域的國家不對(duì)各法域之間的區(qū)際民事訴訟程序做出規(guī)定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時(shí)應(yīng)增加區(qū)際民事訴訟程序。

以上僅對(duì)一些重大程序制度提出建議，對(duì)于許多具體程序制度都須根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當(dāng)事人制度中必要共同訴訟制度、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應(yīng)增設(shè)團(tuán)體訴訟制度[12]以保護(hù)群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。

注釋：

[1]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第242頁。

[2] 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)民事訴訟法對(duì)于法治理念的深入社會(huì)、人民養(yǎng)成法治化的生活方式具有重要價(jià)值。

[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學(xué)術(shù)研討會(huì)紀(jì)要》，載《法制日?qǐng)?bào)》2001年4月22日。

[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第218頁。

[5] 張衛(wèi)平：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。

[6] 關(guān)于程序本位的有關(guān)問題請(qǐng)參見江偉、吳澤勇：《現(xiàn)代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。

[7] 如我國臺(tái)灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規(guī)定當(dāng)事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨(dú)任法官，對(duì)于屬于應(yīng)當(dāng)實(shí)行合議制的案件當(dāng)事人也可以選擇由獨(dú)任法官審理。

[8] 但審前準(zhǔn)備程序也可以發(fā)揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進(jìn)和解、簡化判決書并提高其質(zhì)量等。

[9] 參見主編：《民事審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。

篇（9）

中圖分類號(hào)： D990 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1009-055X（2011）05-0045-05

收稿日期： 2011-07-10

作者簡介： 馬永梅（ 1973－）， 女， 陜西蒲城人， 武漢大學(xué)國際私法博士研究生， 廣東商學(xué)院法學(xué)院副教授， 研究方向?yàn)閲H私法、 國際民事訴訟程序法。

判決做出國的審判程序是否正當(dāng)、 公正是外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一， 衡量民事審判是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)不僅在于判決內(nèi)容是否具有正當(dāng)性， 而且在于民事程序本身能否保證當(dāng)事人參與。按照我國學(xué)者劉榮軍先生程序保障論的觀點(diǎn)， 即以“保證當(dāng)事人雙方作為對(duì)等的訴訟主體平等地參與程序， 并在程序中提出有利于自己的論據(jù)和證據(jù)”［1］的程度為衡量審判公正、 正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。從當(dāng)事人的角度而言， 正當(dāng)程序意味著該程序能夠?qū)Ρ徊门姓叩臋?quán)利實(shí)現(xiàn)提供充分保障， 而這一程序保障的基礎(chǔ)和核心即是對(duì)被裁判者程序參與的保障， 即那些其利益可能受到裁判結(jié)果直接影響的人充分而積極參與裁判結(jié)果的制作過程,并對(duì)裁判結(jié)論的形成施加積極有效的影響。此即“程序的參與性”原則。我國民事訴訟法對(duì)程序參與原則沒有明確規(guī)定， 民事訴訟實(shí)踐（包括涉外民事訴訟實(shí)踐）對(duì)程序參與原則也未能充分理解并運(yùn)用， 致使民事程序當(dāng)事人權(quán)益保障不足， 本文從外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的視角對(duì)程序參與原則及其相關(guān)的民事訴訟程序基本制度進(jìn)行分析， 提出了在我國民事訴訟程序中確立辯論主義并完善相關(guān)民訴程序制度。

一、 程序參與的內(nèi)涵分析

盡管對(duì)于程序公正存在各種不同的觀點(diǎn)和界定， 但是， 程序參與（或稱之為主體參與）作為程序公正、 程序正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是毋庸質(zhì)疑的。美國最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在決定程序中， 利益相關(guān)者的程序參與價(jià)值幾乎得到所有討論正當(dāng)程序?qū)嵸|(zhì)性實(shí)現(xiàn)的學(xué)者的認(rèn)可。”“在決定程序中將防止非法、 錯(cuò)誤的剝奪和促進(jìn)受程序結(jié)果影響的個(gè)人參與程序以及充分對(duì)話作為程序性正當(dāng)程序的兩個(gè)核心。”［2］“與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人， 都有權(quán)參加到該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對(duì)方提出其主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)。這就是‘正當(dāng)程序’原則最基本的內(nèi)容或要求， 也是滿足程序正義的最重要條件。利害關(guān)系者的參加在為了達(dá)到具有拘束力的決定而設(shè)計(jì)的種種制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表現(xiàn)司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原則并且作為每個(gè)法治國家程序規(guī)則中不可或缺的組成部分的是法定聽審權(quán)――也就是審問權(quán)（程序參與權(quán)）?！保?］程序參與原則在德國被視為與處分原則、 辯論原則、 言詞原則、 真實(shí)義務(wù)以及訴訟促進(jìn)義務(wù)相并列的一項(xiàng)原則。［4］程序參與要求民事訴訟程序能夠營造一種特定的時(shí)空和氣氛， 用以保證程序參與者根據(jù)預(yù)定規(guī)則和證據(jù)資料進(jìn)行直接、 充分、 平等的對(duì)話， 利益各方的觀點(diǎn)相互碰撞， 在此基礎(chǔ)上做出公正合理的最終決定。從實(shí)體公正的層面而言， 程序參與表現(xiàn)為當(dāng)事人向受訴法院積極的陳述、 舉證、 辯論， 向裁判者提供更多的信息， 能夠自主地、 有效地參與程序、 以自己的行為影響程序結(jié)果， 保障裁判者在全面的事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)上做出裁決；從程序公正的層面而言， 即便當(dāng)事人的程序參與行為并沒有導(dǎo)致裁判者做出對(duì)其有利的判決， 但程序參與卻具有超出裁判依據(jù)的事實(shí)層面的意義， 即程序參與使裁判者關(guān)注到當(dāng)事人的主張和觀點(diǎn)， 這種意義并不與實(shí)質(zhì)正義或結(jié)果正確直接相關(guān)， 而是獨(dú)立于結(jié)果公正的程序正義的本質(zhì)要求?！皡⑴c價(jià)值的第二個(gè)方面在于認(rèn)可參與者精神上的利益， 這種精神上的利益體現(xiàn)在即使根本不可能改變程序決定者的決定， 但是參與者有機(jī)會(huì)使自己的意見得到?jīng)Q定者的理解。”［2］

程序參與可以從不同的層面進(jìn)行解讀， 從參與行為的層面而言， 程序參與是當(dāng)事人進(jìn)行舉證、 陳述、 辯論等參與行為進(jìn)而影響裁判者的裁判的行為； 從程序進(jìn)行的組成要素結(jié)構(gòu)內(nèi)部的關(guān)系層面而言， 程序參與是當(dāng)事人參與裁判者決定的一種模式。作為一種審判模式， 從民事訴訟程序基本原則的層面而言， 程序參與貫穿于民事訴訟程序始終， 指導(dǎo)并評(píng)價(jià)民事訴訟程序； 從當(dāng)事人權(quán)利的層面而言， 程序參與的關(guān)注重點(diǎn)在于程序參與者的權(quán)利， 是當(dāng)事人在訴訟過程中享有的一項(xiàng)權(quán)利即程序參與權(quán)， 其性質(zhì)屬于程序基本權(quán)之列。與此程序參與人人的程序參與權(quán)利相對(duì)， 法院應(yīng)負(fù)有義務(wù)使程序參與人受合法庭審之保障。無論從民事訴訟程序基本原則或當(dāng)事人權(quán)利的層面而言， 程序參與都是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力規(guī)范的一種程序安排， 關(guān)聯(lián)著民事訴訟程序的其他基本制度。

二、 程序參與與辯論主義的契合

程序參與權(quán)在德國法上被稱為“合法聽審權(quán)”或聽審請(qǐng)求權(quán)①， 德國聯(lián)邦認(rèn)為“作為訴訟的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)保證裁判在不存在‘未使當(dāng)事人知曉’以及‘未考慮當(dāng)事人陳述的程序瑕疵’的情況下做出?！保?］合法聽審權(quán)包括知悉權(quán)（受通知權(quán)）、 陳述權(quán)、 法院之審酌義務(wù)及突襲裁判之禁止［5］。知悉權(quán)即訴訟當(dāng)事人參與程序所具有的資訊獲悉權(quán)利。陳述權(quán)即訴訟當(dāng)事人對(duì)事實(shí)、 證據(jù)結(jié)果和法律見解等事項(xiàng)的主張和說明權(quán)利。法院之審酌義務(wù)是指法院對(duì)當(dāng)事人陳述內(nèi)容的知悉和評(píng)價(jià)審酌， 并在判決理由中就當(dāng)事人為攻擊防御而具有重要性的事實(shí)陳述予以論述， 以使當(dāng)事人和上級(jí)法院有監(jiān)控審查的基礎(chǔ)。民事訴訟程序?qū)戏爩彊?quán)的承認(rèn)， 其“理由主要是事實(shí)厘清、 人性尊嚴(yán)及法治國原則。首先， 就事實(shí)厘清而言， 合法聽審與促進(jìn)法院裁判之保障， 包括事實(shí)上與法律上意見陳述之保障， 應(yīng)足以使法院認(rèn)事用法臻于正確；其次， 人性尊嚴(yán)之保障與法治國原則一般亦認(rèn)為系合法聽審權(quán)之價(jià)值決定基礎(chǔ)。建構(gòu)以保障人性尊嚴(yán)之訴訟程序， 其基本認(rèn)知即不應(yīng)將當(dāng)事人視為國家司法權(quán)所得支配之客體， 而應(yīng)充分將其視為程序之主體， 并保障當(dāng)事人對(duì)訴訟程序與結(jié)果形成之參與權(quán)。”［5］從當(dāng)事人對(duì)程序資訊的獲悉、 充分陳述主張見解到法院的審酌和突襲裁判之禁止， 合法聽審權(quán)在每一層面的含義上均體認(rèn)了當(dāng)事人為程序主體性的民事訴訟程序基本要求和理念。

在合法聽審權(quán)中， 最重要的是對(duì)陳述權(quán)的保障， “陳述權(quán)的保障可從積極層面與消極層面兩個(gè)層次考察， 前者是在法院之前所得主張、 聲請(qǐng)、 說明、 表示意見的權(quán)利。換言之， 積極層面的聽審權(quán)意味著法院必須保障程序參與者‘能就對(duì)其權(quán)利伸張及防御具有重要性之事項(xiàng)得以陳述?！笳吣酥阜ㄔ核脫?jù)以為裁判之基礎(chǔ)， 須確定當(dāng)事人均已獲合法聽審權(quán)之保護(hù)， 否則即不能作為裁判基礎(chǔ)。若法院利用未經(jīng)當(dāng)事人主張之事實(shí)， 即有違于合法聽審權(quán)?！保?］陳述權(quán)于消極層面的意義即在于法院裁判之基礎(chǔ)恰基于當(dāng)事人主張之事實(shí)， 未經(jīng)當(dāng)事人主張的事實(shí)不得作為法院裁判的依據(jù)。這正是辯論主義的應(yīng)有之義。按照學(xué)界通說， 辯論主義包括三層含義： 法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)；法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實(shí)當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)； 法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請(qǐng)的證據(jù)。［6］合法聽審權(quán)其中的陳述權(quán)就是辯論主義第一層含義的體現(xiàn)， 即作為判決基礎(chǔ)的訴訟資料， 應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出， 法院只能以當(dāng)事人提出的并經(jīng)過充分論辯的資料為基礎(chǔ)

① 德國《基本法》第103 條第1 款規(guī)定， 任何人都有請(qǐng)求在法庭上依法審判的權(quán)利。

進(jìn)行判決。盡管近百年來， 為適應(yīng)自由主義向國家干預(yù)主義的轉(zhuǎn)變， 古典的辯論主義經(jīng)過一些修正， 但是對(duì)古典辯論主義修正的結(jié)果恰是在程序方面為當(dāng)事人提供了更好的保障， 使程序參與人有盡可能接近并使用法院的機(jī)會(huì)， 于訴訟程序中享有程序主體地位， 在實(shí)際訴訟程序上享有程序權(quán)的保障。

源之于合法聽審權(quán)中法院之審酌義務(wù)和突襲裁判之禁止的闡明權(quán)正是這一修正的最好體現(xiàn)， 也是對(duì)合法聽審權(quán)中陳述權(quán)的實(shí)質(zhì)保障。若當(dāng)事人未充分行使陳述權(quán)、 未充分提出相關(guān)訴訟資料、 而法院于此時(shí)未適時(shí)給予當(dāng)事人闡明而徑為裁判， 則有使當(dāng)事人蒙受程序上或?qū)嶓w上的不利益、 從而使當(dāng)事人程序主體地位受到侵害或未能獲得實(shí)時(shí)保護(hù)之虞。為防止突襲性裁判的發(fā)生而對(duì)當(dāng)事人造成上述不利益， 法律賦權(quán)于法官闡明權(quán)（義務(wù)）、 同時(shí)也要求法官運(yùn)用闡明權(quán)（義務(wù)）， 適時(shí)向當(dāng)事人披露和開示其形成心證及適用法律的判斷和評(píng)價(jià)， 以便當(dāng)事人預(yù)知如何充分攻擊防御之事、 衡量所涉程序利益和實(shí)體利益的大小以及如何取舍、 選擇。如此， 當(dāng)事人雙方可以更為充分地進(jìn)行攻擊防御， 不僅來自于法院對(duì)原告的突襲可藉此而防止， 且原告對(duì)被告的突襲也可藉此而防止。應(yīng)予注意的是， 闡明權(quán)的行使對(duì)象不僅針對(duì)事實(shí)陳述和證據(jù)資料的提出， 而且包括法律適用。“惟有使當(dāng)事人亦能為法律上見解之陳述， 或使其認(rèn)識(shí)到法院所為之法律上評(píng)價(jià)， 并有辯論或陳述意見之機(jī)會(huì)， 對(duì)聽審權(quán)之保始能謂為完整?！保?］法院闡明權(quán)（義務(wù)）的提出即是在尊重當(dāng)事人對(duì)其程序利益與實(shí)體利益自由處分的基礎(chǔ)上， 不致使當(dāng)事人在未能預(yù)測(cè)到實(shí)體或程序方面利益以致難以自由決斷的程序狀態(tài)下， 而遭受實(shí)體上或程序上不利益的裁判， 防止對(duì)訴訟當(dāng)事人造成突襲裁判而加于法院的職責(zé)。闡明不僅有助于發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)， 減少當(dāng)事人之間攻擊防御能力的差異、 保障當(dāng)事人平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 其最主要的功能在于闡明所彰顯的理解功能和訴訟促進(jìn)功能。法官的闡明可使當(dāng)事人知曉法官在案件事實(shí)和法律適用的判斷， 而有機(jī)會(huì)修正自己對(duì)于事實(shí)和法律的認(rèn)知， 尤其是可以補(bǔ)充或提出原本所忽略或認(rèn)為不重要的事實(shí)上或法律上的主張， 并在此基礎(chǔ)上做出適當(dāng)聲明和提出證據(jù)， 有助于當(dāng)事人庭審請(qǐng)求權(quán)的保障， 避免突襲性裁判的發(fā)生。法院的適時(shí)闡明也有助于審理集中化并促進(jìn)訴訟， 提升當(dāng)事人對(duì)法院裁判的信服度。

合法聽審、 程序參與和辯論主義要求當(dāng)事人參與裁判制作過程， 而裁判的形成也立基于當(dāng)事人提出的事實(shí)主張和訴訟資料的基礎(chǔ)上， 在當(dāng)事人雙方互相提出有針對(duì)性的事實(shí)主張、 進(jìn)行平等辯論的過程中， 法院有義務(wù)使當(dāng)事人對(duì)其事實(shí)上或法律上觀點(diǎn)予以充分陳述， 給予當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會(huì)， 并通過闡明促使并協(xié)助當(dāng)事人提出并完善其訴訟主張和訴訟資料。如此分析， 法院闡明的行使效果直接影響到當(dāng)事人對(duì)爭議事實(shí)認(rèn)定以及法律適用過程的參與程度， 也是當(dāng)事人是否充分、 有效地參與程序的制約因素。因此， 保障當(dāng)事人程序參與、 實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人合法聽審權(quán)的另一方面即是強(qiáng)化法官的闡明職責(zé)和與此相關(guān)的法官心證公開義務(wù)。法官闡明有關(guān)事實(shí)問題和法律適用問題并公開心證的過程也是當(dāng)事人相互之間以及與法官之間信息溝通和交流的過程， 是當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果的權(quán)威性予以認(rèn)可和接受的必要步驟?！懊袷略V訟程序作為現(xiàn)代社會(huì)中民事紛爭解決機(jī)制之一環(huán)， 必須透明化、 去權(quán)威化與實(shí)質(zhì)平等化， 朝向一個(gè)對(duì)話溝通式的程序進(jìn)行方式， 使當(dāng)事人兩造能經(jīng)由程序之進(jìn)行， 對(duì)于法律與事實(shí)為相互之理解與學(xué)習(xí)， 亦能使法官與當(dāng)事人共同尋求存在于當(dāng)事人間之法， 以確立當(dāng)事人生活之準(zhǔn)則， 并有助于紛爭之真正解決?！保?］

三、 程序參與對(duì)外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的相關(guān)制度之完善要求

“是否承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決,取決于將外國判決視為對(duì)私權(quán)利紛爭的處理決定,抑或是將外國判決視為外國國家司法權(quán)的行使?！保?］從國際私法的歷史發(fā)展來看， 對(duì)外國法院判決承認(rèn)和執(zhí)行的理論和實(shí)踐均將其對(duì)外國法院判決的性質(zhì)認(rèn)定為后者。而國家司法權(quán)如何行使盡管受制于本國訴訟文化和訴訟制度之影響制約而表現(xiàn)迥異， 但是國際社會(huì)各國都將外國法院判決的訴訟程序是否公正作為實(shí)質(zhì)審查條件之一， 也是國際司法協(xié)助中對(duì)外國法院判決的最低程度的程序要求， 作為程序公正衡量標(biāo)準(zhǔn)的程序參與自然也就成為國際司法協(xié)助中對(duì)外國判決最低限度的程序要求。程序參與在判決承認(rèn)與執(zhí)行中的如此地位印證了一個(gè)既成事實(shí)， 即程序參與內(nèi)含的尊重訴訟當(dāng)事人主體地位獲得國際社會(huì)高度認(rèn)同的現(xiàn)實(shí)， 以及基于尊重當(dāng)事人程序主體地位而產(chǎn)生的合理配置法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系、 建立二者之間分權(quán)與制約的訴訟機(jī)制和程序結(jié)構(gòu)， 對(duì)保障私權(quán)利并借以制約公權(quán)力的訴訟理念的肯認(rèn)。國際民事訴訟同樣以當(dāng)事人訴權(quán)與法院審判權(quán)為構(gòu)成要素， 強(qiáng)調(diào)程序參與以及程序主體性原則不僅有助于形成以當(dāng)事人為“中心”的訴訟理念， 同時(shí)， 國際民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)制度的設(shè)置和完善保障當(dāng)事人的程序參與、 合法聽審權(quán)， 體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體性。

民事訴訟中的程序保障實(shí)際上可以看作是與主體性理念相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)與技術(shù)規(guī)則之總和， 它的發(fā)展與鞏固也就是主體性理念的發(fā)展和壯大。［9］ 民事訴訟中的當(dāng)事人程序參與原則的制度保障即是與程序主體性理念相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)以及技術(shù)規(guī)則的總和。而具體的與程序主體性相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)正是確立以辯論主義為特征的民事訴訟程序制度。程序主體性要求由當(dāng)事人自主決定案件的審理對(duì)象、 自主提出證據(jù)， 并通過辯論的方式進(jìn)行富有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的對(duì)話和討論， 法院以此進(jìn)行裁判， 從而使得糾紛的解決盡可能符合當(dāng)事人自我解決的追求。從另一角度而言， 當(dāng)事人在訴訟程序上享有的權(quán)利實(shí)際上就是對(duì)法官權(quán)力的直接限制。對(duì)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的程序保障也就意味著審判過程中法官的職權(quán)行使應(yīng)該有助于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位， 有助于保障當(dāng)事人程序權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

從程序上保障當(dāng)事人權(quán)利不僅彰顯了并且實(shí)踐了當(dāng)事人程序主體性原則的內(nèi)涵。而程序參與原則正是程序保障和程序主體原則之間的橋梁， 當(dāng)事人參與程序過程， 行使合法聽審權(quán)， 與他造方以及法官展開溝通交流， 交換信息， 實(shí)質(zhì)性參與訴訟程序， 對(duì)訴訟結(jié)果產(chǎn)生積極影響， 從而認(rèn)同訴訟結(jié)果， 從當(dāng)事人權(quán)利行使的正當(dāng)經(jīng)由程序參與實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的正當(dāng)， 整個(gè)過程都和辯論主義的原理完全吻合。辯論主義正是在保障當(dāng)事人程序主體性原則的前提下實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)性程序參與， 從而對(duì)法院與當(dāng)事人之間關(guān)系予以合理配置。

毋庸置疑， 辯論主義、 程序主體性原則和程序參與原則是民事訴訟法的基本原則①， 我國《民事訴訟法》基本沒有體現(xiàn)辯論主義和當(dāng)事人程序主體性和程序參與的法律規(guī)范， 但是2007年民事訴訟法修訂的對(duì)作為認(rèn)定和糾正司法錯(cuò)誤標(biāo)準(zhǔn)的再審事由已經(jīng)明顯說明我國在當(dāng)事人與法官之間關(guān)系的配置上和以往的不同， 表現(xiàn)出強(qiáng)化當(dāng)事人處分權(quán)和程序參與權(quán)的司法保障傾向。②我國近些年以來的民事司法改革也體現(xiàn)出強(qiáng)化當(dāng)事人程序主體性和程序參與的總體思路， 這一思路是對(duì)以前司法制度中法官超職權(quán)主義的修正， 但僅憑單方面縮減法官職權(quán)、 而同時(shí)又未能確立辯論主義和處分權(quán)主義的民事訴訟基本制度或原則， 在其它相關(guān)制度并不能充分保障當(dāng)事人的程序主體地位時(shí)， 當(dāng)事人卻受制于自身法律知識(shí)的欠缺而無法更充分地行使其訴訟權(quán)利， 程序利益和實(shí)體利益也因此難以得到真正維護(hù)?；谶@一現(xiàn)狀， 民事訴訟法學(xué)者和一些法官將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向闡明權(quán)， 寄望于通過闡明權(quán)義務(wù)的適用以彌補(bǔ)上述辯論主義的內(nèi)在制度缺陷。法官適時(shí)的事實(shí)和法律適用闡明防止了對(duì)當(dāng)事人的突襲裁判， 保障了當(dāng)事人程序參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然， 法院闡明職責(zé)的行使應(yīng)當(dāng)遵循一定的范圍限制， 不應(yīng)損害辯論主義的訴訟機(jī)理， 以實(shí)現(xiàn)辯論主義下當(dāng)事人自主決定并形成審理對(duì)象的機(jī)制設(shè)置功能。

此外， 就程序參與、 合法聽審權(quán)規(guī)范的立法而言， 現(xiàn)行我國國內(nèi)立法和司法解釋文件僅對(duì)合法聽審權(quán)其中的知悉權(quán)規(guī)定較為詳細(xì)， 而對(duì)于合法聽審權(quán)中的陳述權(quán)、 法院審酌義務(wù)和突襲裁判之禁止的規(guī)定極少,我國有關(guān)外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的國內(nèi)法規(guī)定體現(xiàn)在《民事訴訟法》第266條,該條規(guī)定的內(nèi)容在對(duì)外國法院判決進(jìn)行是否予以承認(rèn)并執(zhí)行時(shí)僅以公共秩序是否被違反為由作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)， 而公共秩序的適用畢竟存在模糊和隨意以及諸多政策性考量因素［10］， 由于我國民事訴訟程序長期以來缺乏辯論主義、 程序參與或合法聽審權(quán)以及法院闡明職責(zé)的制度基礎(chǔ)以及法律規(guī)則， 長期以來存在的對(duì)當(dāng)事人程序主體性的漠視， 在外國法院判決承認(rèn)和執(zhí)行問題上我國司法機(jī)關(guān)如何從程序參與角度審查外國法院判決，包括該判決做出過程中當(dāng)事人是否充分、實(shí)質(zhì)性地參與程序?qū)徖聿⒂绊懪袥Q的做出、

① 盡管我國學(xué)界公認(rèn)的民事訴訟法基本原則中對(duì)這幾個(gè)原則并未明確論述， 但事實(shí)上， 辯論主義在大陸法系國家如德國一直以來被視為德國民事訴訟法的基本原則， 但是德國民事訴訟法中卻找不到辯論主義這一術(shù)語， 似乎很難理解。依照德國學(xué)者奧馬特？堯厄尼希的解釋， “清醒的立法者在正常訴訟不同的地方說明應(yīng)當(dāng)遵循糾問主義而不是辯論主義， 這也就足夠。例如， 《民事訴訟法》第616條第1款關(guān)于婚姻案件規(guī)定‘法院可以依職權(quán)命令調(diào)查證據(jù)并在訊問配偶后也考慮其沒有提供的事實(shí)’。人們只要將這句話反過來理解就能得到辯論主義的實(shí)質(zhì)”。［德］ 奧馬特?堯厄尼希：《民事訴訟法》， 周翠譯， 法律出版社2003年版， 第124頁。而程序主體性原則和程序參與原則均是憲法訴訟權(quán)保障的重要內(nèi)容。

① 具體可見我國《民事訴訟法》第179條第1款第12項(xiàng)關(guān)于以裁判超越或遺漏訴訟請(qǐng)求為再審提起事由的規(guī)定。

法院是否對(duì)當(dāng)事人行使了適當(dāng)?shù)年U明、 法官與當(dāng)事人之間是否存在充分、 實(shí)質(zhì)性的交流、 當(dāng)事人的程序參與是否能夠得到最大保障等問題， 對(duì)于被請(qǐng)求承認(rèn)外國法院判決的我國司法機(jī)關(guān)無疑是一項(xiàng)頗為艱巨的工作， 對(duì)于法官而言， 如果從正當(dāng)程序、 程序參與的標(biāo)準(zhǔn)衡量外國法院判決是否應(yīng)予承認(rèn)與執(zhí)行， 衡量的具體規(guī)則并非某條法律規(guī)范， 而是學(xué)理學(xué)說和國內(nèi)民事訴訟程序中并不如何清晰、 極少受到重視的程序參與及其具體內(nèi)容， 是否對(duì)法官要求過苛？又如何保證不同法官對(duì)這些并不甚明晰的重要訴訟原理和訴訟權(quán)利的理解不同而影響到外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行這種重要的國際司法協(xié)助行為的法律效果？在當(dāng)事人本位、 程序主體性、 程序參與原則以及辯論主義和闡明職責(zé)尚未完全成型的我國民事訴訟體制背景下、 強(qiáng)調(diào)國際民事司法協(xié)助中對(duì)外國法院判決是否合乎正當(dāng)程序、 是否合乎程序參與原則的審查無異于對(duì)法官的人為刁難， 只有先將這些民事訴訟程序的基本原則和制度明確規(guī)定在我國民事訴訟程序的各項(xiàng)具體制度中， 并且在制定制度規(guī)范時(shí)注意和其他相關(guān)制度進(jìn)行協(xié)調(diào)和觀照， 實(shí)現(xiàn)制度安排之間的相互融合， 才可能在外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的具體操作上更加切實(shí)可行。

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Procedural Participation in the Recognition

and Enforcement of Foreign Judgment

MA Yong-mei

篇（10）

在通常意義上，缺席是指當(dāng)事人在言詞辯論期日不到場(chǎng)。但各國法律對(duì)缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區(qū)分為不出庭和未能在訴訟行為期間內(nèi)實(shí)施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對(duì)原告的起訴書作出答辯和被告曾經(jīng)到案但不作成正式的答辯書或?qū)徖頃r(shí)不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規(guī)定的期間內(nèi)提出防御的意思或者被告雖然提出答辯， 但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第370頁。） 德國和日本的民事訴訟法都把當(dāng)事人于言詞辯論期日雖到場(chǎng)而不進(jìn)行辯論視為未到場(chǎng)。但在德國，未提出答辯書并不構(gòu)成缺席，因?yàn)榈聡袷略V訟法認(rèn)為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準(zhǔn)備言詞辯論用。我國的缺席僅指當(dāng)事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論并不構(gòu)成缺席。

從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions ）時(shí)期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當(dāng)事人出庭決定爭點(diǎn)和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio extra ordinem）時(shí)期，隨著訴訟的支點(diǎn)從當(dāng)事人的活動(dòng)朝著審判員的活動(dòng)轉(zhuǎn)移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規(guī)定，法官只按出席一方當(dāng)事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創(chuàng)立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax nonappellat）之原則”。自近代以來，通過各國的立法實(shí)踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國、日本和我國臺(tái)灣的民事訴訟法學(xué)家都對(duì)缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學(xué)者把后者也稱為對(duì)席判決主義。）

（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較

缺席判決主義是指原告缺席時(shí)，擬制為原告放棄訴訟請(qǐng)求，法院判決駁回起訴；被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實(shí)，根據(jù)原告的申請(qǐng)，法院作出缺席判決。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請(qǐng)，使缺席判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。1896年的法國民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時(shí)，法官根據(jù)原告的請(qǐng)求，如果原告所主張的事實(shí)是正當(dāng)?shù)模夷軌蛘J(rèn)定其事實(shí)，就對(duì)被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請(qǐng)，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認(rèn)性的爭點(diǎn)決定，即當(dāng)事人一方缺席，不管最初期日還是繼續(xù)進(jìn)行的期日缺席，均視為自認(rèn)出席一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，并以此為基礎(chǔ)宣布其敗訴。與此同時(shí)還規(guī)定，在兩周之內(nèi)若缺席一方當(dāng)事人提出異議，就在同一審級(jí)內(nèi)恢復(fù)辯論原狀，重新進(jìn)行審理。1926年日本民事訴訟法除規(guī)定原告缺席時(shí)并非駁回請(qǐng)求而是判決駁回起訴這一點(diǎn)不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。（注：參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。）

一方辯論判決主義的基本內(nèi)容是當(dāng)事人一方在言詞辯論期日不到庭時(shí)，由到庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，法院將當(dāng)事人已辯論的事實(shí)、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，依到庭一方當(dāng)事人的申請(qǐng)作出判決。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時(shí)規(guī)定，在言詞辯論的期日當(dāng)事人一方缺席時(shí)，出庭的人可以申請(qǐng)依現(xiàn)存記錄為裁判代替申請(qǐng)缺席判決（注：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第330 條之一， 謝懷＠①譯， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當(dāng)事人一方缺席時(shí)作出對(duì)席判決并以上訴對(duì)此進(jìn)行爭辯，不承認(rèn)在同一審級(jí)中根據(jù)異議申請(qǐng)重新審理的具有技術(shù)性意義的缺席判決主義。該法第138 條對(duì)一方辯論判決主義作了基本法律規(guī)定：“原告或被告在第一次應(yīng)為口頭辯論的期日里不到場(chǎng)或雖到場(chǎng)而不為本案的辯論時(shí)，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準(zhǔn)備文書所記載的事項(xiàng)視為已作陳述，而命令出庭的對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行辯論?！保ㄗⅲ骸踩铡臣孀右?、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁。1998年1月1日實(shí)施的日本新民事訴訟法對(duì)該條未做修改。）與德國相比，日本的態(tài)度非常堅(jiān)決-完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補(bǔ)完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準(zhǔn)備書狀視為陳述。

（二）兩種缺席審判基本模式的價(jià)值評(píng)析

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價(jià)值取向。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補(bǔ)前者的缺陷。

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當(dāng)被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告的訴訟主張，原告不戰(zhàn)而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實(shí)和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當(dāng)事人同等地保護(hù)自己權(quán)利的訴訟手段和機(jī)會(huì)，盡可能地使判決建立在對(duì)立辯論的基礎(chǔ)上，才能符合程序正義和實(shí)體正義的要求。一方辯論判決主義在當(dāng)事人一方缺席的情況下，不得根據(jù)缺席的效果當(dāng)然作出對(duì)缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實(shí)，所記載的事項(xiàng)，被視為已作陳述，該陳述對(duì)法院有拘束力。可見，一方辯論判決主義強(qiáng)調(diào)在當(dāng)事人的意志范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)真實(shí)，試圖恢復(fù)辯論的對(duì)立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現(xiàn)代訴訟理念。

在追求訴訟的經(jīng)濟(jì)效率方面，由于傳統(tǒng)的缺席判決主義設(shè)立異議制度，使它難以實(shí)現(xiàn)簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。如此往復(fù)，勢(shì)必造成當(dāng)事人消極行使訴訟權(quán)利，且常被被告所惡意利用，導(dǎo)致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當(dāng)然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。）如果缺席方認(rèn)為該判決在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上有錯(cuò)誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟(jì)。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。

但是，并不是所有的國家都采用日本的作法-完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎(chǔ)上，加以改良?，F(xiàn)行德國民事訴訟法允許當(dāng)事人比較兩種缺席審判的基本模式的個(gè)案優(yōu)勢(shì)和風(fēng)險(xiǎn)，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現(xiàn)存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當(dāng)事人一方出庭之后，拒絕在規(guī)定期間內(nèi)完成訴訟行為”或者“原告缺席時(shí)沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對(duì)席判決，自然不準(zhǔn)提出異議。只有“在被告不出庭時(shí)，如果是終審裁決，并且沒有發(fā)給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國民事訴訟法第468、469、473條。 中國人民大學(xué)法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。）。同時(shí)對(duì)異議權(quán)還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因?yàn)槿毕袥Q主義可以經(jīng)過適當(dāng)?shù)母脑?，發(fā)揮其獨(dú)特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。

首先，合理的缺席判決主義能保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。一方辯論判決主義沒有完全落實(shí)對(duì)立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據(jù)是不完整的，因此所作出的判決可能會(huì)出現(xiàn)不符合實(shí)際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級(jí)利益。合理的異議制度一方面給予有正當(dāng)理由而缺席的當(dāng)事人以充分的防御權(quán)，保護(hù)其訴訟權(quán)利，另一方面通過恢復(fù)訴訟程序的完全對(duì)立辯論，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。

其次，缺席判決主義在一定的情形下能實(shí)現(xiàn)簡化程序、訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導(dǎo)致訴訟遲延。在實(shí)務(wù)中，大多數(shù)缺席情形涉及支付金錢之債。債務(wù)人只感到付款有困難，對(duì)債務(wù)的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費(fèi)，并浪費(fèi)時(shí)間和精力，他們寧可不到案，聽?wèi){法院作出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務(wù)，這就是使債權(quán)人少花費(fèi)用，并取得了執(zhí)行名義；（注：沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法》（下冊(cè)），中信出版社1991年版，第242、244頁。）使法院和法官的負(fù)擔(dān)減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140 條“擬制自認(rèn)”在實(shí)務(wù)中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35—40％的訴訟案件以此方式結(jié)案。（注：〔日〕花村治郎：《當(dāng)事人欠席》，載《民事訴訟法之爭點(diǎn)》，三月章1991年版，282頁。） 一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權(quán)而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。

再次，缺席判決主義填補(bǔ)了一方辯論判決主義難以的觸及的盲區(qū)。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當(dāng)一方當(dāng)事人未到案且不提交答辯狀的情形出現(xiàn)時(shí)，一方辯論判決主義對(duì)此顯得無能為力。因?yàn)樵谝环讲坏綀?chǎng)的情形下，無任何主張、事實(shí)可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時(shí)，法院書記官或法官可以根據(jù)出席方當(dāng)事人的申請(qǐng)作出缺席判決。（注：白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)出版社1996年版，第73頁。）

綜上所述，一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其各自的長處，在構(gòu)架一國的缺席審判制度時(shí)都應(yīng)予以充分的考慮。

二、我國缺席審判制度的特點(diǎn)和缺陷

我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚， 無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決?！钡?30條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚， 無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決?！?nbsp;第131條規(guī)定：“人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！边@三個(gè)法條構(gòu)成了我國缺席審判制度的基本內(nèi)容。

（一）我國現(xiàn)行的缺席審判制度不采用缺席判決主義

第一，對(duì)原告缺席的處理，我國的作法是“可以按撤訴處理”，而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請(qǐng)求。兩種不同的處理方法具有不同的法律后果。撤訴是指當(dāng)事人放棄已經(jīng)提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結(jié)束訴訟程序。就當(dāng)事人對(duì)其已經(jīng)提起的訴進(jìn)行處分來說，撤訴是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，撤訴的本身不是對(duì)實(shí)體權(quán)益的處分，原告撤訴后可以重新起訴。放棄訴訟請(qǐng)求則不同，它意味著當(dāng)事人對(duì)自己實(shí)體權(quán)利的處分，正如有的學(xué)者所言，“放棄訴訟請(qǐng)求是當(dāng)事人在法院受理案件后，放棄自己對(duì)被告提出的實(shí)體請(qǐng)求。它所指向的是實(shí)體問題，是當(dāng)事人行使實(shí)體處分權(quán)的結(jié)果。放棄訴訟請(qǐng)求不會(huì)直接導(dǎo)致訴訟程序的結(jié)束，法院還有一個(gè)實(shí)體上的處理結(jié)論，處理一般以判決方式作出。”（注：張晉紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第246頁。）

第二，對(duì)被告缺席，我國民訴法規(guī)定“可以缺席判決”。按照我國民訴法的立法精神，人民法院審理案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。法院對(duì)于未到庭或在中途退庭的當(dāng)事人已提出的答辯狀和其它訴訟材料應(yīng)認(rèn)真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權(quán)益，使其不因缺席而受到不應(yīng)有的影響。根據(jù)缺席判決主義，被告缺席的場(chǎng)合則被看作是被告對(duì)原告主張的事實(shí)的承認(rèn)，不需要原告對(duì)主張的事實(shí)舉證，被告在出庭前關(guān)于案件事實(shí)的陳述，不會(huì)作為裁判的依據(jù)。因此，法院所作的缺席判決是否以當(dāng)事人的缺席為轉(zhuǎn)移，是否考慮被告所提出的訴訟資料，是我國缺席審判制度與缺席判決主義的根本區(qū)別。

第三，我國對(duì)缺席判決不設(shè)立異議制度，缺席判決的效力同于對(duì)席判決。適用普通程序?qū)徖淼拿袷陆?jīng)濟(jì)糾紛案件，實(shí)行兩審終審制。人民法院作出的缺席判決，訴訟雙方包括原審缺席方都有權(quán)聲明不服，而向上一級(jí)法院提起上訴。根據(jù)傳統(tǒng)的缺席判決主義，缺席的當(dāng)事人可以在一定的期間內(nèi)提出異議，其法律后果是一旦向法院提出合法的異議申請(qǐng)，訴訟就要恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)，從而使缺席方達(dá)到否定判決的目的。（注：參見張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，第330頁。）

（二）我國缺席審判制度有別于一方辯論判決主義

從表面上看，我國的缺席審判制度也以發(fā)現(xiàn)真實(shí)為目標(biāo)，充分考慮缺席方在出庭前提出的答辯狀和陳述的事實(shí)，判決的結(jié)果不以缺席為基礎(chǔ)，同時(shí)不設(shè)立異議制度。但在本質(zhì)上，與一方辯論判決主義相差甚遠(yuǎn)。

第一，由于兩者的基礎(chǔ)不同，導(dǎo)致具體的處理方式不一致。我國的缺席審判制度建立在職權(quán)主義訴訟模式之上，而一方辯論判決主義是以辯論主義為核心的當(dāng)事人主義訴訟模式為基礎(chǔ)。在我國，不僅被告在出庭前或者退庭前提出的事實(shí)應(yīng)作為法院判案時(shí)所考慮的因素，而且被告沒有陳述但經(jīng)人民法院調(diào)查所了解的事實(shí)也同樣為法院判案的根據(jù)。也就是說，判決所依據(jù)的證據(jù)并不受當(dāng)事人的主張限制。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對(duì)缺席的當(dāng)事人，而是針對(duì)法院”。（注：參見張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，第319頁。）一方辯論判決主義貫徹辯論主義， 法院的裁判以當(dāng)事人在言詞辯論中所主張的事實(shí)為依據(jù)。當(dāng)事人未主張的事實(shí)，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消極效果對(duì)法院影響不大，但對(duì)當(dāng)事人的影響重大。也正由于貫徹辯論主義原則，一方辯論判決主義把一方當(dāng)事人雖到庭，但不進(jìn)行辯論視為未到場(chǎng)。而我國，則不認(rèn)為這是缺席。

第二，我國現(xiàn)行法對(duì)原被告的缺席區(qū)別對(duì)待。原告缺席時(shí)視為撤訴，被告缺席時(shí)則可以缺席判決。這樣立法的意圖是：對(duì)原告的缺席視為撤訴的根據(jù)是原告對(duì)自己權(quán)利享有處分權(quán)，這樣處理是對(duì)原告權(quán)利的尊重；對(duì)被告的缺席則會(huì)產(chǎn)生缺席判決的效果是為了及時(shí)保護(hù)原告的合法民事權(quán)益，維護(hù)法庭秩序。一方辯論判決主義不分原被告，任何一方當(dāng)事人的缺席均引起缺席判決。

第三，我國現(xiàn)行法規(guī)定，缺席判決由人民法院依職權(quán)作出。“這是受長期存在的訴訟觀念的影響，即我們習(xí)慣于單純從權(quán)力本位、職權(quán)主義的角度去把握民事訴訟法，把民事訴訟只看成是國家行使審判權(quán)的操作規(guī)則，而忽視了法院必須遵守的正當(dāng)法律程序”。（注：白綠鉉：《督促程序研究》，載《中國法學(xué)》1995年第4期。） 采用一方辯論判決主義的國家都明確規(guī)定經(jīng)到庭一方當(dāng)事人的申請(qǐng)而作出缺席判決，體現(xiàn)了當(dāng)事人主義。

（三）我國缺席審判制度的缺陷

我國現(xiàn)行的缺席審判制度不同于缺席判決主義和一方辯論判決主義的做法，具有自己的特點(diǎn)，這是由我國民事訴訟法的目的和訴訟模式所決定的。由于訴訟觀念的陳舊和立法技術(shù)的落后，我國缺席審判制度存在嚴(yán)重的缺陷。

1.違背當(dāng)事人地位平等原則。當(dāng)事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的基石。“只有正當(dāng)?shù)某绦虿攀鞘古袥Q獲得正當(dāng)性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁。）。然而，我國現(xiàn)行民訴法對(duì)待原被告當(dāng)事人缺席的處理方法與平等原則背道而馳。首先，對(duì)于原告缺席的情形，按撤訴處理，正如上文所述，其立法本意是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重。但事實(shí)上，這樣做充其量只能算是對(duì)原告一方訴訟權(quán)利的尊重，而嚴(yán)重忽視了被告的訴訟權(quán)利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，從而損害了法律本身的公正。在世界各國的立法中，當(dāng)事人一方撤訴須經(jīng)另一方當(dāng)事人的同意是通例，但在我國，是否準(zhǔn)許撤訴，由法院裁定，完全不考慮被告的意思和利益。被告參加訴訟以及追求勝訴的權(quán)利是其訴權(quán)的重要內(nèi)容，而且，被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財(cái)產(chǎn)上、時(shí)間上和精力上都有不同程度的付出，對(duì)訴訟結(jié)果有期待利益。假若原告為避免敗訴而缺席，法院準(zhǔn)予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補(bǔ)，其消極利益就無法得到有效的保護(hù)。從另一方面看，原被告平等的訴訟地位要求法律給他們以平等的訴訟權(quán)利。原被告平等的訴訟權(quán)利主要表現(xiàn)為相同一致或相對(duì)應(yīng)的權(quán)利。原告有撤訴權(quán)，而被告卻無對(duì)應(yīng)的權(quán)利，這是顯失公平的，同時(shí)也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。其次，公正原則要求同樣的行為其效果應(yīng)該相同，但我國對(duì)原被告相同的行為-缺席采取了截然不同的處理結(jié)果。

2.在理論和實(shí)務(wù)上，把缺席判決看成是制裁手段，錯(cuò)誤理解缺席判決的功能。產(chǎn)生這種錯(cuò)誤的原因，與不能正確看待缺席的性質(zhì)有關(guān)。由于受前蘇聯(lián)民訴法理論的影響，我國長期以來形成的職權(quán)主義訴訟模式難以改變。在這種模式下，法官是整個(gè)訴訟過程的主宰者，權(quán)力泛濫；對(duì)當(dāng)事人則過分強(qiáng)調(diào)訴訟義務(wù)，輕視甚至剝奪其應(yīng)有的訴訟權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為“當(dāng)事人按時(shí)出庭，參加人民法院對(duì)案件的開庭審理，這是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟義務(wù)?！北桓嫒毕安粌H沒有履行自己的訴訟義務(wù)，而且破壞了法庭秩序”。（注：宋朝武主編：《新民事訴訟法文釋義》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第159 頁。）現(xiàn)在，外國民事訴訟法學(xué)家普遍認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)整個(gè)訴訟程序起決定性的作用，法院在訴訟中的地位是中立的第三方，站在爭議雙方當(dāng)事人中間公正裁判爭議。出席是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，缺席是當(dāng)事人自己對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分，而不是對(duì)國家權(quán)力的否定。有人錯(cuò)誤地認(rèn)為，缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應(yīng)受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事訴訟刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我國《民事訴訟法》 第110條規(guī)定“人民法院對(duì)必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭者，可以拘傳”。有臺(tái)灣學(xué)者一針見血地指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規(guī)定。拘傳民事被告，實(shí)有民刑不分之感?！保ㄗⅲ簵罱ㄈA著：《大陸民事訴訟法比較與評(píng)析》，第121頁。）這種批評(píng)是中肯的。

3.對(duì)缺席審理程序立法過粗，存在法律盲區(qū)。我國民訴法對(duì)缺席審理程序只規(guī)定了可以適用的情形，缺乏法律要件，未能對(duì)具體的審理方式和程序作詳細(xì)的規(guī)定。正由于立法的粗糙，造成實(shí)務(wù)中出現(xiàn)大量的問題。辦案人員對(duì)條件已經(jīng)成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，一方面不能及時(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也造成法院辦案效率的降低?，F(xiàn)行民訴法盡管對(duì)試行民事訴訟法中的“經(jīng)兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，試圖避免訴訟的拖延，但事實(shí)上很少有法官僅采取一次傳票傳喚即進(jìn)行缺席判決的情形。從根本原因上說，除了受舊立法的影響外，立法的疏漏以致可操作性弱必然會(huì)導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范圍內(nèi)普遍增多，各國的立法均對(duì)缺席判決作了詳細(xì)的規(guī)定。德國民事訴訟法專門列“缺席判決”一節(jié)，從第330條到第347條對(duì)缺席判決作了詳細(xì)的規(guī)定。法國民事訴訟法則從第467條到第479條作了規(guī)定。美國的民事訴訟法第55條“缺席”對(duì)缺席的登記、判決、 判決的撤銷作了詳細(xì)的規(guī)定。 而我國民訴法僅在第129條到第131條中作了極為簡單的規(guī)定。（注：需要注意的是，第129 條規(guī)定“被告反訴的，可以缺席判決”實(shí)際上屬于立法重復(fù)，因?yàn)楸桓娴姆丛V是一個(gè)獨(dú)立之訴，本訴的原告已成為反訴中的被告，被告的缺席當(dāng)然要缺席判決，這在第130條中已明確做了規(guī)定。）

4.受我國職權(quán)主義訴訟模式的決定，法院可以主動(dòng)地調(diào)查收集證據(jù)，結(jié)果導(dǎo)致被告在規(guī)定期間內(nèi)未提交答辯狀不影響法庭審理的立法規(guī)定。這個(gè)規(guī)定對(duì)缺席審判更是帶來極大的困難，因?yàn)槟壳暗膶徟袑?shí)踐中，很多訴訟案件的被告不僅不出庭，而且根本不提交答辯狀。法院對(duì)缺席方的情況一無所知，勢(shì)必難以充分地掌握證據(jù)或判斷證據(jù)的真實(shí)性和證明力，結(jié)果往往是難以作出判決或造成誤判。