序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇勞動權(quán)益論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

《勞動合同法》實施以來，企業(yè)界對其雜音不斷，有些企業(yè)經(jīng)營者提出這樣問題，“能不能在違反《勞動合同法》的前提下繼續(xù)用工，違法成本到底有多高？”部分企業(yè)采取各種手法和借口來規(guī)避勞動合同法，利用種種借口“炒人”，并采取公開或隱藏的手段抵制勞動合同法的貫徹實施。當(dāng)前勞動者權(quán)益保護(hù)仍然存在一定問題。

1.少數(shù)企業(yè)仍然無視《勞動合同法》

首先、勞動合同法實施之初，不少企業(yè)對該法存在認(rèn)識誤區(qū)，認(rèn)為實施該法將大幅增加企業(yè)成本，便采取了突擊裁員的做法，使得解除勞動關(guān)系數(shù)量大幅上升。其次，仍然有少數(shù)企業(yè)無視勞動合同法，與勞動者不簽訂勞動合同，任意克扣、拖欠職工工資、超時加班加點，在一些私營企業(yè)，特別是餐飲企業(yè)，這種現(xiàn)象比較普遍。同時一些大專院校、醫(yī)院、駐軍以及環(huán)衛(wèi)、物管、保安等單位勞動合同簽訂率和社保參保率普遍較低。更有少數(shù)企業(yè)為了降低用人成本，設(shè)下了“新人換舊人”的陷阱，試用期一滿就打發(fā)員工走人，這一做法在臨近年末的招聘階段更為多見。

2.勞動監(jiān)察力量明顯不足，無法適應(yīng)新形勢的要求

捍衛(wèi)勞動者權(quán)益，各地政府責(zé)無旁貸,必須繼續(xù)加大勞動執(zhí)法力度、曝光嚴(yán)查利欲熏心的企業(yè)。但是,《勞動合同法》頒布實施后，勞動保障監(jiān)察案件成倍增加,勞動保障監(jiān)察機構(gòu)執(zhí)法維權(quán)的能力和水平與人民群眾利益訴求不相適應(yīng)。勞動監(jiān)察實踐中存在的問題如群體性工資投訴事件逐漸增多，此類案件投訴者情緒波動大、拖欠金額多,而拖欠者往往大都無力支付，處理難度較大。再如用工形式的多樣和復(fù)雜性使勞動監(jiān)察部門難以打擊處理某些勞動違法行為,如勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系問題、承包和租賃經(jīng)營問題、促銷員、業(yè)務(wù)員身份問題,牽涉到勞動關(guān)系的認(rèn)定與否。

3.勞動爭議案件激增，勞動爭議仲裁機構(gòu)不堪負(fù)重

《勞動合同法》生效后，隨著勞動爭議案件的激增，勞動爭議仲裁機構(gòu)編制太少,人手緊缺,矛盾凸現(xiàn)。2008年5月1日，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》生效實施，給勞動爭議仲裁機構(gòu)帶來了更大的責(zé)任和壓力。筆者認(rèn)為,《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的立法者根本沒有預(yù)計到勞動爭議的井噴狀況,使得立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫離實際情況。

當(dāng)前勞動爭議處理工作中存在的突出矛盾有:（1）案多人少，案件積壓情況突出。囿于人員場地等因素的限制，案件逐步累積，不少地區(qū)勞動爭議仲裁委員會受理的案件，開庭審理的時間都安排在立案后45天以外，使得部分符合“一裁終局”的案件難以在較短的時間內(nèi)得到解決。某區(qū)勞動仲裁員半年人均辦案381件，一天至少要辦兩個案子。（2)勞動仲裁出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定,勞動爭議仲裁不收費，這樣一來,對于勞動者而言申請仲裁沒有門檻、沒有任何風(fēng)險與制約，使得許多標(biāo)的較小的案件進(jìn)入仲裁程序,增加了仲裁工作的壓力。很多申請人盲目要求，有些簡單的案件，索賠金額甚至高達(dá)100多萬元。(3)由于目前仲裁無法在法定期限內(nèi)審結(jié)大量涌入案，導(dǎo)致相當(dāng)一部分仲裁員遭遇當(dāng)事人的投訴,日常工作受到了很大的干擾和影響。

4.國際金融危機給勞動者保護(hù)帶來巨大沖擊

隨著全球金融危機影響的不斷蔓延，實體經(jīng)濟也將不同程度地受到影響，全球范圍內(nèi)的“減員寒冬”到來，對勞動就業(yè)形勢必將產(chǎn)生影響。受國際金融危機的影響，部分企業(yè)特別是外貿(mào)出口和勞動密集型中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難，企業(yè)用工需求普遍下降，現(xiàn)有崗位出現(xiàn)非正常流失現(xiàn)象，一些外出務(wù)工人員提前返鄉(xiāng)，人力資源市場求職人數(shù)和城鎮(zhèn)登記失業(yè)人數(shù)均有所增加，就業(yè)形勢比較嚴(yán)峻。

二、 加強勞動者保護(hù)的若干對策

受當(dāng)前國際經(jīng)濟環(huán)境的影響，部分勞動密集型中小企業(yè)普遍面臨較大的困難。而企業(yè)的發(fā)展是和勞動者的權(quán)益保護(hù)是一致的，企業(yè)經(jīng)營失敗，必然要損害勞動者的權(quán)益?？偠灾?，國際金融危機給勞動者帶來沖擊不可避免，在保護(hù)勞動者合法權(quán)益，各級政府應(yīng)有所作為。

1.進(jìn)一步加強勞動監(jiān)察

加強勞動監(jiān)察是遏止勞動侵權(quán)、勞動違法的重要手段。針對勞動監(jiān)察任務(wù)重、人員少的現(xiàn)實情況，應(yīng)盡快增加勞動監(jiān)察機構(gòu)編制、人員、經(jīng)費、器材，使勞動保障監(jiān)察機構(gòu)專業(yè)化、常規(guī)化，更好地履行監(jiān)察職責(zé)，擴大監(jiān)察覆蓋面。針對國際金融危機給企業(yè)帶來的不利影響，勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，提前介入，加強事前防范，及時消除勞資隱患。同時應(yīng)深入調(diào)查研究，準(zhǔn)確把握形勢，重點了解受到影響的行業(yè)和企業(yè)分布情況及其原因，并按企業(yè)生產(chǎn)受到影響、實施減員、停發(fā)工資、停產(chǎn)停業(yè)、破產(chǎn)倒閉等情形分別統(tǒng)計涉及到的企業(yè)數(shù)量和職工人數(shù)，以及對失業(yè)返鄉(xiāng)的外出務(wù)工人員涉及地區(qū)及人數(shù)進(jìn)行調(diào)查。及時掌握有倒閉跡象、有欠薪逃匿苗頭的企業(yè)的動態(tài)情況，做到早發(fā)現(xiàn)，早介入，早報告，防范欠薪逃匿案件的發(fā)生。

2.勞動仲裁機構(gòu)亟須完善

目前勞動仲裁案多人少，城鄉(xiāng)勞動者日益增長的維權(quán)需求與勞動爭議機構(gòu)處理糾紛能力嚴(yán)重不足的矛盾十分突出。因此，筆者建議，超常規(guī)發(fā)展勞動仲裁隊伍，積極為仲裁隊伍納入新鮮血液。目前勞動仲裁的問題主要是勞動仲裁行政化太明顯，因此，勞動仲裁機構(gòu)應(yīng)盡早實施“脫行政化”，盡量成為一個獨立的、中立的爭議處理部門，而不是勞動行政部門的一個處室。同時，要“不拘一格用人才”，不要把眼光僅僅局限在勞動行政部門內(nèi)部，而要依靠更為廣闊的社會，如啟用專家學(xué)者作為勞動仲裁員?？偟膩碚f，當(dāng)前勞動爭議仲裁遇到不小的困難，必須投入力量，積極為勞動者分憂。同時，推廣勞動仲裁派出庭經(jīng)驗，實行就地立案、就地審理、即時調(diào)解、當(dāng)庭結(jié)案，以提高運作效率，解決積案問題。

3.進(jìn)一步加強各級工會維權(quán)服務(wù)

切實發(fā)揮工會的作用，構(gòu)筑起工會與企業(yè)之間的利益談判、平衡機制，在單個勞動者不具備足夠的談判地位和談判力量的時候，工會應(yīng)該成為勞動者堅實的后盾，以便把寫在紙上的勞動權(quán)利真正落到實處。中華全國總工會于2008年8月11日《工會法律援助辦法》，加強了勞動者權(quán)益保障功能。加強工會維權(quán)能力建設(shè)是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的客觀需要。全國各地不少地方立法授予工會勞動監(jiān)督權(quán)，如江蘇徐州市率先通過《工會勞動法律監(jiān)督條例》，該條例針對工會在維權(quán)時經(jīng)常遇到勞資糾紛等問題，賦予工會三項職權(quán)：即對違法行為的調(diào)查權(quán)、處理建議權(quán)和披露權(quán)。地方法規(guī)通過賦予工會監(jiān)督權(quán)，能夠保障工會更好地行使勞動者保障職能。

4.注重勞動者權(quán)益的立法保護(hù)

應(yīng)該說，勞動者權(quán)益保護(hù)一直是我國立法的重要內(nèi)容，尤其是2007年被稱為“中國勞動立法年”，一年內(nèi)通過了多部重要法律，有效構(gòu)建了勞動者權(quán)益法律保護(hù)體系。但是，我們也要看到，仍然有一些不合時宜的法律規(guī)定，沒有及時修正，仍然有一些重要的勞動者權(quán)益立法，沒有及時出臺。如近年來，就業(yè)歧視成為社會熱門話題，求職中的性別歧視、乙肝歧視、年齡歧視、學(xué)歷歧視、地域歧視等案例屢見不鮮，這就要求我們應(yīng)注重《就業(yè)機會平等法》或《反就業(yè)歧視法》的立法。

再如部分企業(yè)使用的農(nóng)民工沒有按規(guī)定參加養(yǎng)老、工傷等社會保險，相關(guān)政策不配套是主要原因。農(nóng)民工不愿參保，所以也就不愿簽訂勞動合同，從而造成農(nóng)民工勞動合同簽訂率低。這就需要盡早出臺《社會保險法》，規(guī)范農(nóng)民工的社會保險問題。

篇（2）

《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日起正式施行，這是我國勞動立法的一個里程碑。該法的頒布和實施直接影響到了對于勞動者和用人單位的權(quán)利義務(wù)分配，其立法宗旨在于“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”。

《勞動合同法》實施以來，企業(yè)界對其質(zhì)疑不斷，許多企業(yè)采取各種手法和借口來規(guī)避勞動合同法，利用種種借口“炒人”，并采取公開或隱藏的手段抵制勞動合同法的貫徹實施。導(dǎo)致當(dāng)前勞動者權(quán)益保護(hù)仍然存在一定問題。土要包括：

(1)少數(shù)企業(yè)仍然無視《勞動合同法》

首先、勞動合同法實施之初，不少企業(yè)便采取了突擊裁員的做法，使得解除勞動關(guān)系數(shù)量大幅上升。其次，仍然有少數(shù)企業(yè)無視勞動合同法，與勞動者不簽訂勞動合同，任意克扣、拖欠職工工資、超時加班加點，在一些私營企業(yè)，特別是餐飲企業(yè)，這種現(xiàn)象比較普遍。同時一些大專院校、醫(yī)院、駐軍以及環(huán)衛(wèi)、物管、保安等單位勞動合同簽訂率和社保參保率普遍較低。更有少數(shù)企業(yè)為了降低用人成本，設(shè)下了”新人換舊人”的陷阱，試用期一滿就打發(fā)員工走人，這一做法在臨近年末的招聘階段更為多見。

(2)勞動監(jiān)察力量明顯不足，無法適應(yīng)新形勢的要求

捍衛(wèi)勞動者權(quán)益，各地政府責(zé)無旁貸，必須繼續(xù)加大勞動執(zhí)法力度、曝光嚴(yán)查利欲熏心的企業(yè)。但是，《勞動合同法》頒布實施后，勞動保障監(jiān)察案件成倍增加，勞動保障監(jiān)察機構(gòu)執(zhí)法維權(quán)的能力和水平與人民群眾利益訴求不相適應(yīng)。勞動監(jiān)察實踐中存在的問題如群體性工資投訴事件逐漸增多，此類案件投訴者情緒波動大、拖欠金額多，而拖欠者往往大都無力支付，處理難度較大。再如用工形式的多樣和復(fù)雜性使勞動監(jiān)察部門難以打擊處理某些勞動違法行為，如勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系問題、承包和租賃經(jīng)營問題、促銷員、業(yè)務(wù)員身份問題。牽涉到勞動關(guān)系的認(rèn)定與否。

(3)勞動爭議案件激增，勞動爭議仲裁機構(gòu)不堪負(fù)重

《勞動合同法》生效后，隨著勞動爭議案件的激增，勞動爭議仲裁機構(gòu)編制太少，人手緊缺，矛盾凸現(xiàn)。

針對上述現(xiàn)象，各級政府以及司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)切實行動起來，規(guī)范用人單位用工行為，加強對勞動者就業(yè)的權(quán)益保護(hù)，有力遏止用人單位濫用試用期和壓縮勞動合同期限的行為，保障勞動者的合法權(quán)益。

(1)進(jìn)一步加強勞動監(jiān)察

加強勞動監(jiān)察是遏止勞動侵權(quán)、勞動違法的重要手段。針對勞動監(jiān)察任務(wù)重、人員少的現(xiàn)實情況。應(yīng)盡快增加勞動監(jiān)察機構(gòu)編制、人員、經(jīng)費、器材，使勞動保障監(jiān)察機構(gòu)專業(yè)化、常規(guī)化，更好地履行監(jiān)察職責(zé)，擴大監(jiān)察覆蓋面。針對國際金融危機給企業(yè)帶來的不利影響，勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，提前介入，加強事前防范，及時消除勞資隱患。同時應(yīng)深入調(diào)查研究，準(zhǔn)確把握形勢，重點了解受到影響的行業(yè)和企業(yè)分布情況及其原因，并按企業(yè)生產(chǎn)受到影響、實施減員、停發(fā)工資、停產(chǎn)停業(yè)、破產(chǎn)倒閉等情形分別統(tǒng)計涉及到的企業(yè)數(shù)量和職工人數(shù)，以及對失業(yè)返鄉(xiāng)的外出務(wù)工人員涉及地區(qū)及人數(shù)進(jìn)行調(diào)查。及時掌握有倒閉跡象、有欠薪逃匿苗頭的企業(yè)的動態(tài)情況，做到早發(fā)現(xiàn)，早介入，早報告，防范欠薪逃匿案件的發(fā)生。

(2)勞動仲裁機構(gòu)亟須完善

目前勞動仲裁案多人少，城鄉(xiāng)勞動者日益增長的維權(quán)需求與勞動爭議機構(gòu)處理糾紛能力嚴(yán)重不足的矛盾十分突出。因此，筆者建議，超常規(guī)發(fā)展勞動仲裁隊伍，積極為仲裁隊伍納入新鮮血液。目前勞動仲裁的問題主要是勞動仲裁行政化太明顯，因此，勞動仲裁機構(gòu)應(yīng)盡早實施“脫行政化”，盡量成為一個獨立的、中立的爭議處理部門，而不是勞動行政部門的一個處室。同時，要“不拘一格用人才”，不要把眼光僅僅局限在勞動行政部門內(nèi)部，而要依靠更為廣闊的社會，如啟用專家學(xué)者作為勞動仲裁員?？偟膩碚f，當(dāng)前勞動爭議仲裁遇到不小的困難，必須投入力量，積極為勞動者分憂。同時，推廣勞動仲裁派出庭經(jīng)驗，實行就地立案、就地審理、即時調(diào)解、當(dāng)庭結(jié)案，以提高運作效率，解決積案問題。 (3)進(jìn)一步加強各級工會維權(quán)服務(wù) 切實發(fā)揮工會的作用，構(gòu)筑起工會與企業(yè)之間的利益談判、平衡機制，在單個勞動者不具備足夠的談判地位和談判力量的時候，工會應(yīng)該成為勞動者堅實的后盾，以便把寫在紙上的勞動權(quán)利真正落到實處。中華全國總工會于2008年8月11日V工會法律援助辦法)，加強了勞動者權(quán)益保障功能。加強工會維權(quán)能力建設(shè)是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的客觀需要。全國各地不少地方立法授予工會勞動監(jiān)督權(quán)，如江蘇徐州市率先通過《工會勞動法律監(jiān)督條例》，該條例針對工會在維權(quán)時經(jīng)常遇到勞資糾紛等問題，賦予工會三項職權(quán)：即對違法行為的調(diào)查權(quán)、處理建議權(quán)和披露權(quán)。地方法規(guī)通過賦予工會監(jiān)督權(quán)，能夠保障工會更好地行使勞動者保障職能。

(4)注重勞動者權(quán)益的立法保護(hù)

應(yīng)該說，勞動者權(quán)益保護(hù)一直是我國立法的重要內(nèi)容，目前已通過了多部重要法律，有效構(gòu)建了勞動者權(quán)益法律保護(hù)體系。但是，我們也要看到，仍然有一些不合時宜的法律規(guī)定，沒有及時修正，仍然有一些重要的勞動者權(quán)益立法，沒有及時出臺。如近年來，就業(yè)歧視成為社會熱門話題，求職中的性別歧視、乙肝歧視、年齡歧視、學(xué)歷歧視、地域歧視等案例屢見不鮮，這就要求我們應(yīng)注重《就業(yè)機會平等法》或《反就業(yè)歧視法)的立法。

再如部分企業(yè)使用的農(nóng)民工沒有按規(guī)定參加養(yǎng)老、工傷等社會保險，相關(guān)政策不配套是主要原因。農(nóng)民工不愿參保，所以也就不愿簽訂勞動合同，從而造成農(nóng)民工勞動合同簽訂率低。這就需要盡早出臺《社會保險法)，規(guī)范農(nóng)民工的社會保險問題。

篇（3）

[中圖分類號]D924.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1009-8003（2002）01-0056-05重大勞動安全事故罪是實踐中常見多發(fā)的一種犯罪，但理論上對該罪有關(guān)具體認(rèn)定問題的研究還比較薄弱，難以滿足司法實踐中處理大量發(fā)生的重大勞動安全事故案件的需要，因此，我們嘗試著對重大勞動安全事故罪認(rèn)定中的一些疑難問題進(jìn)行探討，以期對司法實踐有所裨益。

一、如何認(rèn)定本罪的主體范圍

從《刑法》第135條的規(guī)定來看，本罪屬于單位犯罪，即本罪的主體只能是工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位及其中對重大勞動安全事故負(fù)有直接責(zé)任的人員。

至于本罪中單位的范圍，與重大責(zé)任事故罪中的單位完全一樣，即包括工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)等企業(yè)、事業(yè)單位，以及群眾合伙經(jīng)營組織和個體經(jīng)營戶。不管這些單位是否公有制單位，是否依法成立，也不管這些單位是否以從事生產(chǎn)、作業(yè)活動為主業(yè)，即便某些企業(yè)、事業(yè)單位不以從事生產(chǎn)、作業(yè)活動為主業(yè)，但只要其中有從事生產(chǎn)、作業(yè)活動的部門也包括在內(nèi)。[1]

單位中對重大勞動安全事故負(fù)有直接責(zé)任的人員，既包括單位中的直接管理、維護(hù)勞動安全設(shè)施的人員，也包括單位中負(fù)責(zé)主管勞動安全設(shè)施的人員。至于這些人員是不是單位的正式職工，是一直從事勞動安全設(shè)施管理、維護(hù)工作的職工還是臨時被安排從事該工作的職工，對成為本罪的主體沒有影響。這里還有兩個問題值得研究：第一，上述兩類人員在不知道勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定從而存在發(fā)生人員傷亡事故的隱患，同時也不知道有關(guān)部門或者本單位職工已經(jīng)提出了本單位勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定及存在發(fā)生人員傷亡事故隱患的情況時，是否承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任？根據(jù)《刑法》第135條的規(guī)定，要讓該兩類人員承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任，必須是勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定存在事故隱患并且有關(guān)部門或者本單位職工已經(jīng)向他們提出該情況后，仍然不采取措施排除事故隱患，因而發(fā)生重大傷亡事故的情形。那么，不管該兩類人員事實上是否知道勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定而存在發(fā)生事故的隱患，只要其不知道這種情況已經(jīng)被有關(guān)部門或者本單位職工提出的，就不應(yīng)要求他們承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任。當(dāng)然，也可能存在這樣一些比較少見的情況，即有關(guān)部門或者本單位職工要向該兩類人員提出本單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定而存在發(fā)生事故隱患的情況時，該兩類人員本來應(yīng)當(dāng)在工作崗位上值班，但是由于某種非正當(dāng)?shù)睦碛啥辉?，而使事故隱患沒能被該兩類人員采取措施予以排除，并發(fā)生了重大傷亡的事故?？陀^而言，這種情況下該兩類人員對重大傷亡事故的發(fā)生是負(fù)有不可推卸的責(zé)任的。但是，從《刑法》第135條的規(guī)定來看，卻無法對該兩類人員追究本罪的刑事責(zé)任。這當(dāng)然是刑法規(guī)定的不周全之處，有待于今后改進(jìn)。

第二，有關(guān)主管單位勞動安全設(shè)施管理、維護(hù)工作的負(fù)責(zé)人在已經(jīng)向直接負(fù)責(zé)管理、維護(hù)本單位勞動安全設(shè)施的人員如何采取有力措施排除事故隱患作了安排后，后者并沒有執(zhí)行或者沒有按照要求執(zhí)行，由此發(fā)生重大傷亡事故的，應(yīng)否承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任？根據(jù)前者擔(dān)負(fù)的職責(zé)，其不僅負(fù)有安排后者對勞動安全設(shè)施進(jìn)行具體管理、維護(hù)的職責(zé)，而且還負(fù)有對后者的工作進(jìn)行監(jiān)督、檢查的職責(zé)。在其對后者的工作情況沒有檢查或者雖然進(jìn)行了檢查但明知后者沒有按照自己的要求進(jìn)行工作而不管不顧的，他仍然對重大傷亡事故的發(fā)生有不可推卸的刑事責(zé)任。當(dāng)然，由于其并不是從事勞動安全設(shè)施管理、維護(hù)具體工作的人員，因此，他對事故的發(fā)生僅負(fù)有次要的責(zé)任。如果他不僅安排后者采取有力措施排除事故隱患，又進(jìn)行了檢查，且認(rèn)為后者采取的措施已經(jīng)足以排除事故隱患，即便客觀上后者采取的措施并不足以排除事故隱患，在發(fā)生重大傷亡事故時，也不宜要求他承擔(dān)刑事責(zé)任。

二、如何理解本罪的主觀方面

關(guān)于重大勞動安全事故罪的主觀方面，刑法理論界有不同的觀點：第一種觀點認(rèn)為，本罪在主觀方面是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己不采取措施消除事故隱患的行為可能發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。還有學(xué)者進(jìn)一步指出，“本罪主觀上對于造成的重大傷亡事故只能是過失，但對事故隱患不采取措施的不作為表現(xiàn)，可能是故意，也可能是過失?！盵2]第二種觀點認(rèn)為，本罪在主觀上只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。但這是針對發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重危害后果而言的。對于勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定，經(jīng)有關(guān)部門或者單位職工提出后，行為人對事故隱患仍不采取措施的行為而言，其主觀態(tài)度就不一定是過失。相反，行為人對他人提出的事故隱患的意見置之不理，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，乃至于對事故隱患依舊不采取措施，從主觀態(tài)度上分析，只能是一種故意，而不能是過失。[3～4]第三種觀點認(rèn)為，“勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定，對事故隱患不采取措施表現(xiàn)為故意，但對其危害后果的發(fā)生所持的是過失的心理態(tài)度?！盵4]我們認(rèn)為，將本罪的罪過形式限定為犯罪過失是完全正確的。因為，將出于犯罪故意而造成的重大勞動安全事故作為故意危害公共安全的犯罪或其他的故意犯罪處理，既有利于切實貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，又能夠遵循將客觀方面性質(zhì)相同的故意犯罪和過失犯罪分別規(guī)定為不同的獨立犯罪之科學(xué)的立法慣例。[1]（P400）但是，本罪中的過失究竟是僅限于過于自信的過失，還是同時也包括疏忽大意的過失呢？對于過失犯罪而言，在明知自己的行為可能發(fā)生危害社會結(jié)果的情形，行為人的主觀上屬于過于自信的過失；在不知自己的行為可能發(fā)生危害社會結(jié)果的情形，行為人的主觀上屬于疏忽大意的過失。從這一點來看，如果認(rèn)為重大勞動安全事故罪中的行為人對本單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定而存在的事故隱患仍不采取措施行為的態(tài)度只能是故意的話，那么，本罪的罪過形式就只能是過于自信的過失，而不可能是疏忽大意的過失。但這種觀點能否成立呢？如果要求單位中有關(guān)負(fù)責(zé)勞動安全設(shè)施管理、維護(hù)的人員一接到有關(guān)部門或者本單位職工提出勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定而存在事故隱患的意見后，就應(yīng)即刻采取措施消除事故隱患的話，由于行為人在得知本單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定的意見時，確實是知道如不采取有效措施消除事故隱患，就可能發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的，那么，將本罪的罪過形式理解為僅限于過于自信的過失是完全合理的。但是，事實上，在有些情況下，行為人并不能在一接到有關(guān)部門或者本單位職工提出的意見以后即刻采取消除事故隱患的措施。如行為人當(dāng)時確實有比這更重要的事情要做，而不可能立即采取消除事故隱患的措施，但是在完成更重要的事情之后還來得及采取有效措施消除事故隱患的情況下，行為人由于疏忽大意而忘記了采取措施消除事故隱患，以致發(fā)生了重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，對于這種情況，難道就不作為重大勞動安全事故罪追究刑事責(zé)任了嗎？恐怕這不是立法者的本意。而且如果對于疏忽大意而沒有采取消除事故隱患的措施防止危害結(jié)果發(fā)生的情況不追究刑事責(zé)任的話，在某些時候，就會為行為人提供一個很好的逃避罪責(zé)的借口，在司法機關(guān)無法證明其主觀上對沒有采取消除事故隱患的措施是出于過于自信的過失時，就無法追究其刑事責(zé)任，從而放縱了犯罪。因此，我們認(rèn)為，第二、三種觀點是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、如何理解本罪中“勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定”的含義

所謂“勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定”，至少應(yīng)當(dāng)包括兩種情況：一是一開始裝備的勞動安全設(shè)施質(zhì)量、性能等就不符合國家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)；二是雖然一開始裝備的勞動安全設(shè)施完全符合國家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)，但是該設(shè)施或者是缺乏正常的管理和維護(hù)，或者是使用時間比較長而使其原有質(zhì)量、性能等降低等原因，從而不符合國家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)。不管屬于上述哪一種情況，只要重大傷亡事故的發(fā)生是由于在該事故發(fā)生前正在使用的某勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定而存在事故隱患的情況造成的，就符合本罪這方面的客觀構(gòu)成要素。這里有一個問題值得研究，即單位本來就沒有裝備勞動安全設(shè)施從而使從事某項勞動存在發(fā)生傷亡事故隱患的，在有關(guān)部門或者單位職工提出后，該單位仍不裝備勞動安全設(shè)施的，在發(fā)生重大傷亡事故時是否以本罪論處？我們認(rèn)為，對于哪些情況的勞動應(yīng)當(dāng)裝備勞動安全設(shè)施，國家基本上都或概括或明確地作了規(guī)定。對于已經(jīng)裝備的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定而存在事故隱患的，在具備一定的條件時尚且要以重大勞動安全事故罪論處，那么對于違反國家規(guī)定根本就沒有裝備勞動安全設(shè)施，由此而造成重大傷亡事故的，在具備上述同樣條件時卻不以犯罪論處，顯然沒有道理。從《刑法》第135條規(guī)定懲治重大勞動安全事故犯罪的精神上看，完全應(yīng)當(dāng)追究這種情況下有關(guān)直接責(zé)任人員重大勞動安全事故罪的刑事責(zé)任。但是，《刑法》第135條的規(guī)定卻無法包含這種情況。我們認(rèn)為，對于這種客觀上危害社會的程度重于刑法規(guī)定的重大勞動安全事故罪的行為，目前雖然不能以重大勞動安全事故罪追究刑事責(zé)任，但是可以考慮適用《刑法》第134條的重大責(zé)任事故罪追究刑事責(zé)任。只是，該種行為從實質(zhì)上與重大勞動安全事故罪完全一樣，卻要適用不同的罪名來進(jìn)行刑法評價，畢竟存在著不足，因此，在將來刑法修改時應(yīng)當(dāng)彌補這一缺陷。

四、如何理解本罪中“提出”的含義

根據(jù)《刑法》第135條的規(guī)定，單位的直接責(zé)任人員只有在本單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定而存在發(fā)生事故隱患的問題被有關(guān)部門或者單位職工提出后，仍然不采取措施，以致發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，才應(yīng)當(dāng)以重大勞動安全事故罪追究刑事責(zé)任。因此，只有正確理解本罪中“提出”的有關(guān)問題，才能準(zhǔn)確地認(rèn)定本罪。我們認(rèn)為，正確理解本罪中的“提出”問題，應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾個方面：（一）由誰來“提出”

根據(jù)《刑法》第135條的規(guī)定，下面的部門或者個人可以向單位提出勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定而存在發(fā)生事故隱患的情況：第一，有關(guān)部門?！秳趧臃ā返?5條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正?！备鶕?jù)該條規(guī)定，縣級以上各級人民政府的勞動行政部門就屬于本罪中所要求的“有關(guān)部門”。具體來說，是指縣級以上各級人民政府的勞動行政部門中負(fù)責(zé)勞動安全設(shè)施等有關(guān)安全工作監(jiān)督、檢查的部門。但是，本罪中所要求的部門是否就僅限于上述部門呢？我們認(rèn)為，如果企業(yè)、事業(yè)單位屬于某一企業(yè)、事業(yè)單位的子單位時，該企業(yè)、事業(yè)單位的上級單位中負(fù)責(zé)各子單位勞動安全設(shè)施等安全工作監(jiān)督、檢查的部門，也應(yīng)屬于本罪中所要求的“有關(guān)部門”。

第二，單位職工。對于向有關(guān)負(fù)責(zé)勞動設(shè)施管理、維護(hù)職責(zé)的人員提出單位勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定存在事故隱患情況的職工，究竟是指單位中的哪些職工，刑法并沒有明確規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第88條關(guān)于“任何組織和個人對于違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)檢舉和控告”的規(guī)定，本罪中所要求的職工的范圍不應(yīng)當(dāng)有限定。即只要屬于單位職工，不管是正式的還是非正式的職工，也不管勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定存在事故隱患是否影響到該職工的安全，都有權(quán)向單位有關(guān)負(fù)責(zé)人員提出。這當(dāng)然是出于充分保障單位職工的人身安全和單位財產(chǎn)等經(jīng)濟利益安全的考慮。

（二）提出的內(nèi)容、方式是否有一定的要求

有關(guān)部門或者單位職工提出的內(nèi)容當(dāng)然是單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定，存在事故隱患的情況。但是，這里存在一個問題，就是是否要求提出的內(nèi)容足夠的明確、詳細(xì)？一般而言，只要有關(guān)部門或單位職工向單位中的有關(guān)負(fù)責(zé)勞動安全設(shè)施管理、維護(hù)的人員提出某項或某幾項或者所有的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)，存在發(fā)生事故的隱患，就可以具備本罪“提出”的要素，不能要求有關(guān)部門或單位職工很詳細(xì)地說明具體情況。如果要求他們很詳細(xì)地說明具體的情況，就會常常因為這些部門或者單位職工不具有勞動安全保護(hù)方面的專門知識而使他們的“提出”不符合刑法的要求，從而在一定程度上放縱了有關(guān)直接責(zé)任人員的犯罪行為，進(jìn)而不利于督促單位中負(fù)責(zé)勞動安全設(shè)施管理、維護(hù)的人員加強責(zé)任心，認(rèn)真履行自己的責(zé)任。當(dāng)然，如果有關(guān)部門或者單位職工僅泛泛地或一般性地向有關(guān)直接責(zé)任人員提出單位勞動安全設(shè)施存在問 題的感覺，而根本不能作任何具體的說明，那么，就不宜把這種情況的“提出”視為本 罪所要求的“提出”。

至于“提出”的方式，刑法未作任何要求。因此，不管是以口頭的方式提出，還是以書面的方式提出；不管是當(dāng)著有關(guān)直接責(zé)任人員的面提出，還是通過第三人轉(zhuǎn)達(dá)或打電話的方式提出；不管是專門為勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定的問題提出，還是在談其他事情時順便提出，都應(yīng)認(rèn)為是本罪中的“提出”。

（三）提出的問題是否與實際發(fā)生的重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果具有直接的聯(lián)系

根據(jù)刑法規(guī)定的重大勞動安全事故罪各客觀要素之間的邏輯關(guān)系，必須是某些勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定，存在發(fā)生重大傷亡事故的隱患，在有關(guān)部門或者單位職工提出后，有關(guān)直接責(zé)任人員仍然不采取措施或采取的措施不得力，并且客觀上發(fā)生的傷亡事故正是因為該項安全設(shè)施存在不符合國家規(guī)定的問題所造成的，才能讓行為人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。如果造成事故發(fā)生的不是有關(guān)部門或本單位職工提出的某項勞動安全設(shè)施存在的問題，就不能讓行為人負(fù)擔(dān)本罪的刑事責(zé)任。這樣看來，有關(guān)部門或者單位職工提出的問題必須與實際發(fā)生的重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果具有直接的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)是刑法的要求。

五、如何理解“對事故隱患仍不采取措施”的含義理解該問題，應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾個方面：（一）事故隱患的含義

在本罪中，應(yīng)當(dāng)是指由于勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)而在客觀上存在的有造成人員傷亡或者其他嚴(yán)重后果的危險。如果不是由于勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定，而是由于其他原因而出現(xiàn)人員傷亡或其他嚴(yán)重后果的危險，不屬于本罪中的“事故隱患”，如單位要求工人在勞動過程中必須遵守某種不符合安全要求的規(guī)章制度而出現(xiàn)的發(fā)生人員傷亡或者其他嚴(yán)重后果的危險即是。

（二）采取措施的時間

篇（4）

1．現(xiàn)實背景：就業(yè)權(quán)的不平等現(xiàn)象大量存在并且影響經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定

近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業(yè)權(quán)案件引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注，也引起了立法機關(guān)的積極回應(yīng)，制定了《促進(jìn)就業(yè)法》，批準(zhǔn)加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業(yè)，履行勞動合同，維護(hù)自身權(quán)利，勞動完畢解決后續(xù)問題的過程中依然面對著廣泛存在的不平等對待。我國是一個人口大國，也必然是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學(xué)生畢業(yè)即失業(yè)現(xiàn)象的大量存在。這種奇怪的現(xiàn)象，一方面是因為經(jīng)濟發(fā)展較為落后的省份經(jīng)濟尤其是制造業(yè)開始起步，吸收剩余勞動力能力增強。更主要的原因則是因為就業(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在損害了勞動力市場的正常發(fā)育與成長，使勞動力市場的單純的市場調(diào)節(jié)在結(jié)構(gòu)上和量上并未適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，同時也嚴(yán)重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學(xué)歷）。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，首先，勞動力市場并不僅僅是勞動力的簡單的買賣關(guān)系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進(jìn)入勞動市場應(yīng)當(dāng)受到有尊嚴(yán)，平等，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應(yīng)當(dāng)遵守社會公平、社會保護(hù)等價值觀。就業(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在，如果任其發(fā)展下去，最終必然損害政府促進(jìn)就業(yè)的戰(zhàn)略和整個經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。作為調(diào)整市場經(jīng)濟的另一只手，政府有責(zé)任也有義務(wù)消除勞動權(quán)的不平等現(xiàn)象以促進(jìn)社會經(jīng)濟的穩(wěn)定、健康，發(fā)展。

2．法理背景：私權(quán)的保護(hù)與法的實施

“無救濟則無權(quán)利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權(quán)利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得及時保護(hù)才得以成為切實的、“行動中的權(quán)利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動者的平等就業(yè)權(quán)最終、也是最為重要的實現(xiàn)途徑。

如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權(quán)利看作是“私人主導(dǎo)型”的法律實施模式；從而區(qū)別于由國家制定，民眾執(zhí)行的從上到下的“政府主導(dǎo)型”的法律實施模式。學(xué)者的分析表明：拓展民眾維權(quán)的范圍和途徑遠(yuǎn)比政府苛加和強行實施義務(wù)更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進(jìn)就業(yè)權(quán)平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認(rèn)識到當(dāng)事人通司法途徑維護(hù)自身的平等勞動權(quán)對于推進(jìn)勞動權(quán)的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應(yīng)當(dāng)是思考和健全我國平等勞動權(quán)的民事司法救濟的思想和法理基石。

（二）研究現(xiàn)狀暨文獻(xiàn)綜述

在國內(nèi)的勞動法研究中，平等就業(yè)權(quán)作為公民勞動權(quán)內(nèi)容之一是一個不算新穎的選題，與其相關(guān)的話語不時見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)論文。對于勞動權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)概念也已經(jīng)做了相當(dāng)深入的闡述，對于勞動權(quán)尤其是就業(yè)權(quán)的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現(xiàn)行法律背景之下，平等就業(yè)權(quán)作為憲法已經(jīng)規(guī)定了的公民的基本權(quán)利在實體法和程序法層面并沒有有效的救濟途徑。

1．關(guān)于就業(yè)權(quán)與勞動權(quán)

關(guān)于勞動權(quán)的概念，我國存在多種學(xué)說。立法上主要采用“一權(quán)說”，認(rèn)為勞動權(quán)即就業(yè)權(quán)，指的是公民能正常“享受平等的就業(yè)機會和選擇職業(yè)自由的自主權(quán)。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合實現(xiàn)職業(yè)勞動的權(quán)利，也就說“一權(quán)說”將就業(yè)權(quán)與勞動權(quán)完全等同起來。信長星主張“二權(quán)說”，他認(rèn)為“勞動權(quán)是公民享有的勞動就業(yè)權(quán)利和取得與其相適應(yīng)的勞動報酬和其他勞動收入的權(quán)利”，[2]與“一權(quán)說”相比“二權(quán)說”為勞動者獲得公平合理的報酬提供了理論依據(jù)，對勞動者的權(quán)利具有十分重要的現(xiàn)實意義。除以上兩種學(xué)說以外大部分學(xué)者持“多權(quán)說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學(xué)者認(rèn)為：勞動權(quán)是多項權(quán)利的集合，但具體內(nèi)容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資保障、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權(quán)等諸多權(quán)利。綜上，按照最狹義的理解即一權(quán)說的觀點，勞動權(quán)即就業(yè)權(quán)，而按照多權(quán)說的觀點，就業(yè)權(quán)僅是勞動權(quán)內(nèi)容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權(quán)說，即就業(yè)權(quán)是勞動權(quán)內(nèi)容之一，關(guān)于此點，應(yīng)該說已經(jīng)形成了共識。

關(guān)于就業(yè)權(quán)的性質(zhì)，普遍人認(rèn)為具有自由權(quán)與社會權(quán)的雙重屬性。其中，作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)指公民自由選擇和執(zhí)行職業(yè)，免于國家干涉的權(quán)利。作為社會權(quán)的就業(yè)權(quán)則是指公民要求國家積極保障其勞動機會和條件的權(quán)利。[5]應(yīng)當(dāng)指出的是作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)與作為社會權(quán)的就業(yè)權(quán)，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發(fā)生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導(dǎo)國家積極介入，以保護(hù)公民的就業(yè)權(quán)的同時也不可忽視對公民自由的保護(hù)，防止國家對自由權(quán)的過度干預(yù)，保證國家積極作為在措施上的合憲性。

2．平等就業(yè)權(quán)[6]

國內(nèi)學(xué)者馮彥君指出：“平等就業(yè)權(quán)屬于勞動權(quán)的范疇，指的是平等地獲得就業(yè)機會的權(quán)利，是社會平等在就業(yè)方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業(yè)機會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認(rèn)為：“就業(yè)權(quán)利平等，是指具有勞動權(quán)力能力和勞動行為能力有就業(yè)意愿的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業(yè)權(quán)利上不能有所差別，每個勞動者參加勞動的機會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動中，如《就業(yè)促進(jìn)法》第三條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規(guī)定“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。”并特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農(nóng)村勞動者就業(yè)歧視等問題做出規(guī)定。《勞動合同法》第三條規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利由此可見，平等就業(yè)權(quán)的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會平等。但事實上，如前所述“多權(quán)說”包括的：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資報站、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權(quán)等諸多權(quán)利，都有可能發(fā)生勞動者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規(guī)定，即使實現(xiàn)了機會平等抑或所謂勞動合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。

（三）選題意義

    勞動者平等就業(yè)權(quán)民事司法救濟開題報告

社會意義方面：加強就業(yè)歧視法律規(guī)制是在“強資本弱勞工”格局下保護(hù)勞動者合法權(quán)益的需要。當(dāng)前，在世界范圍內(nèi)，由于勞工供大于求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護(hù)投資的法律法規(guī)政策日趨完善，資本在整個社會中占有越來越明顯的優(yōu)勢地位，另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導(dǎo)致我國勞工地位在持續(xù)弱化。在這種背景下，構(gòu)建平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟制度對于保護(hù)勞動者的基本權(quán)益有重要的意義。

   二、課題的可行性論證，預(yù)期的創(chuàng)新點

（一）研究思路

本文的主要思路就是圍繞著為勞動者的平等就業(yè)權(quán)提供有效的民事司法救濟展開。主要包括就業(yè)歧視的構(gòu)成要件、標(biāo)準(zhǔn)、所依據(jù)的法律、主體資格的確定、舉證責(zé)任的承擔(dān)，法律適用。

（二）研究方法

1．類型化的方法

對“概念”抽象化這一局限的進(jìn)行彌補的重要方法之一就是構(gòu)造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行為的整體規(guī)整為出發(fā)點，對法律生活進(jìn)行建構(gòu)性的發(fā)現(xiàn)，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡(luò)。本文對于類型化方法的主要運用體現(xiàn)在對于就業(yè)歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對于舉證責(zé)任承擔(dān)的具體情況的分類；對于法律所規(guī)定的不同情形的劃分等。

2．比較的方法

西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)，反就業(yè)歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)機制尤其是訴訟機制的研究必然對我國平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟有著積極的借鑒意義。

（三）可能的創(chuàng)新點

本文研究的創(chuàng)新點主要是：

通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權(quán)，就業(yè)權(quán)相關(guān)的碩士論文的梳理發(fā)現(xiàn)：對于平等就業(yè)權(quán)的救濟，都停留在立法規(guī)制上，而沒有考慮在現(xiàn)行法律背景下平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟問題。本文通過對于民事訴訟制度與平等就業(yè)權(quán)的救濟銜接的角度進(jìn)行行嘗試，具體而言包括平等就業(yè)權(quán)司法救濟過程中的受理制度，舉證責(zé)任承擔(dān)兩方面。

三、課題研究尚存在的問題及解決途徑

本文寫作過程中最大的問題在于對于相關(guān)判例缺少收集總結(jié)，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數(shù)據(jù)庫、法院判例匯編等把握我國當(dāng)前涉及平等勞動權(quán)的實務(wù)操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務(wù)經(jīng)驗的老師認(rèn)真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關(guān)法律條文以及相關(guān)司法解釋。

篇（5）

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-1573（2012）04-0044-03

一、大學(xué)生兼職權(quán)益的概念分析

兼職一般是指在本職工作之外兼任其他工作。大學(xué)生兼職通常是指在校學(xué)習(xí)的大學(xué)生利用自己的課余時間，通過為他人提供勞動，獲取勞動報酬、提高自身能力的行為。大學(xué)生兼職具有以下幾個特點：從主體來看，是在校的大學(xué)生，年齡一般在16周歲以上；從時間來看，一般是課余時間，或周末，或寒暑假，呈現(xiàn)出短期性和階段性；從勞動的內(nèi)容來看，多為家教、促銷、餐飲服務(wù)等簡單勞動，目前還出現(xiàn)一些翻譯、會計、導(dǎo)游等專業(yè)性較強的勞動；從勞動報酬來看，或者按小時來計算報酬，如家教，或者按天計算報酬，如促銷、餐飲服務(wù)，除翻譯、導(dǎo)游等少數(shù)工作報酬較高外，收入普遍偏低。

權(quán)益是指公民受法律保護(hù)的權(quán)利和利益。權(quán)利是被法律所認(rèn)定的利益，法律賦予其“權(quán)利”的稱謂，比如生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利，所有權(quán)、用益物權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等兼有人身和財產(chǎn)的權(quán)利。利益是指尚未被法律上升為“權(quán)利”，但對公民有影響的那部分價值。這些價值同樣可分為經(jīng)濟、人身等方面。根據(jù)主體的不同，權(quán)益可劃分為消費者的權(quán)益、婦女兒童的權(quán)益、老人的權(quán)益、勞動者的權(quán)益等。不同的權(quán)益主體，其享有的具體的權(quán)益內(nèi)容也不盡相同。就大學(xué)生兼職權(quán)益而言，主要是指大學(xué)生在學(xué)習(xí)之外從事某種勞動的過程中應(yīng)享有的權(quán)利和利益。比如在家教中，大學(xué)生的人身安全要有保障，事先談好的報酬要及時獲得，大學(xué)生的名譽要得到尊重，尤其是女大學(xué)生的人身安全和名譽要受到保護(hù)。當(dāng)然不同的兼職工作，其具體的權(quán)益內(nèi)容也多種多樣，但大體上可分為生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)等人身權(quán)利；獲取勞動報酬的財產(chǎn)權(quán)利；兼具人身和財產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)等。

二、大學(xué)生兼職權(quán)益受損的類型歸納

大學(xué)生在兼職過程中其合法權(quán)益屢受侵害，這已引起了社會的關(guān)注。據(jù)有關(guān)部門調(diào)查，約有半數(shù)以上的大學(xué)生在兼職過程中出現(xiàn)了權(quán)益受損的情況，其中包括遭遇雇主拖欠工資、克扣工資等損害經(jīng)濟權(quán)益的，無故延長工作時間、法定節(jié)假日無薪加班等違反工作制度的。這些權(quán)益受損的情況可以歸納為以下幾類。

1. 經(jīng)濟權(quán)益受到侵害。部分大學(xué)生兼職是以鍛煉能力為目的，但也有部分學(xué)生是為了緩解家庭的經(jīng)濟壓力，對于后者而言，勞動報酬的獲得就顯得尤為重要。盡管《勞動法》中有最低工資的規(guī)定，但《最低工資規(guī)定》“學(xué)徒、利用假期勤工儉學(xué)的學(xué)生不適用最低工資制度”，這是用人單位不執(zhí)行最低工資規(guī)定的依據(jù)和理由。大學(xué)生兼職活動應(yīng)獲得的報酬由于欠缺法律的硬性保障，導(dǎo)致實踐中大學(xué)生兼職勞動報酬的高低絕大部分取決于用人單位或者雇主的意愿，加上大學(xué)生的弱勢地位及人數(shù)較多，致使勞動報酬普遍偏低，而且就是偏低的勞動報酬也經(jīng)常遭受拖欠、克扣，嚴(yán)重侵害了大學(xué)生的經(jīng)濟權(quán)益。

2. 人身權(quán)益受到侵害。比如在夜間的兼職路途中遭遇暴力威脅；部分女學(xué)生在從事家教、促銷工作中遭遇性騷擾；尤其是對于一些理工生、高職院校的學(xué)生，在兼職勞動中面臨較高的人身傷害風(fēng)險，一旦發(fā)生人身傷害，其產(chǎn)生的醫(yī)療費用由誰承擔(dān)，是自己、單位還是保險公司？事實上絕大部分是由大學(xué)生的家庭來負(fù)擔(dān)，單位和保險公司承擔(dān)的極少。勞動保障部門的官方網(wǎng)站在“實習(xí)人員的工傷政策”解答中明確指出“到參加工傷保險的企業(yè)實習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生工傷事故的，勞動保障部門不再進(jìn)行工傷認(rèn)定?！边@也是單位對大學(xué)生人身傷害不予承擔(dān)法律后果的依據(jù)。

3. 其他權(quán)益受到侵害。近年來，出現(xiàn)了翻譯、會計、寫論文、形象代言、專業(yè)設(shè)計等一些新的兼職類型。大學(xué)生在這些兼職工作中享有的權(quán)利突破了傳統(tǒng)的權(quán)利類型，如翻譯、撰寫論文中的著作權(quán)、形象代言中的肖像權(quán)、專業(yè)設(shè)計中的署名權(quán)等。但兼職實踐中發(fā)生的冒名頂替、盜用設(shè)計方案、濫用形象和肖像的行為不僅侵害了大學(xué)生的經(jīng)濟權(quán)利，嚴(yán)重的還可能破壞該學(xué)生在學(xué)校的聲譽，影響大學(xué)生的校園生活。此外，由于兼職大多沒有簽訂書面合同，所以用人單位或雇主可以任意解除勞動關(guān)系，導(dǎo)致兼職大學(xué)生的勞動權(quán)利被任意剝奪，其已付出的心血得不到保障。

三、勞動法視野下大學(xué)生兼職權(quán)益的范圍探討

（一）大學(xué)生與勞動者的關(guān)系探討

《憲法》第42條規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。即勞動權(quán)是憲法賦予我國公民的一項基本權(quán)利。大學(xué)生作為我國的合法公民，理當(dāng)享有這一基本權(quán)利，而兼職就是大學(xué)生們行使勞動權(quán)的具體體現(xiàn)。在大學(xué)生兼職這種勞動行為中，大學(xué)生能否成為勞動法意義上的勞動者爭議很大。爭論的焦點主要有二：一是1995年原勞動部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第12條的規(guī)定（“在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽勞動合同”）；二是大學(xué)生的學(xué)生身份。筆者認(rèn)為大學(xué)生兼職權(quán)益的保護(hù)應(yīng)該涵蓋在勞動法的調(diào)整范圍之內(nèi)。首先，大學(xué)生的學(xué)生身份并沒有限制其勞動權(quán)的行使，大學(xué)生完全符合勞動者應(yīng)具備的基本要求，大學(xué)生兼職的客觀存在足以說明了這一點，所以其在兼職中產(chǎn)生的一系列權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的保護(hù)。其次，勞動法調(diào)整的是勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他關(guān)系。大學(xué)生在兼職勞動中產(chǎn)生的關(guān)系如果是勞動關(guān)系，又當(dāng)如何認(rèn)定，所以不能否認(rèn)其是勞動關(guān)系。再次，既然大學(xué)生兼職形成的是勞動關(guān)系，就理應(yīng)受勞動法的調(diào)整和保護(hù)，不能因為現(xiàn)行勞動立法規(guī)定的不完善、不明確就否認(rèn)其屬于勞動法的調(diào)整范圍。因此，我們需要從勞動法的視角下對大學(xué)生兼職權(quán)益的范圍予以界定，同時處理好與其他法律的相互銜接問題。

（二）勞動法視野下大學(xué)生兼職權(quán)益的范圍界定

依據(jù)勞動法規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)選擇職業(yè)權(quán)、取得勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)權(quán)、接受職業(yè)技能培訓(xùn)權(quán)、享受社會保險福利權(quán)、提請勞動爭議處理權(quán)等。結(jié)合這些權(quán)利，對大學(xué)生兼職權(quán)益的范圍作如下界定。

1. 從兼職實踐中大學(xué)生屢受侵害的權(quán)益內(nèi)容來看，獲取勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)權(quán)、提請勞動爭議處理權(quán)等權(quán)利，勞動法應(yīng)無爭議地予以保護(hù)。大學(xué)生兼職的勞動報酬是否適用勞動法的最低工資標(biāo)準(zhǔn)有很大爭議，但該爭議不能成為否定勞動法對大學(xué)生兼職獲取勞動報酬權(quán)利的理由。中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利是我國憲法的規(guī)定。大學(xué)生這一勞動者理應(yīng)享有休息休假權(quán)，所以針對實踐中，延長工作時間又不給予報酬這種廉價使用大學(xué)生的行為勞動法應(yīng)予以制止。在兼職中大學(xué)生受到傷害是否適用“工傷”的有關(guān)規(guī)定也一直是學(xué)界爭論的焦點。安全是勞動者在勞動中的首要權(quán)利，既然不能否定大學(xué)生的兼職是一種勞動行為，而大學(xué)生又完全符合勞動者的基本要求，那么大學(xué)生就理當(dāng)享有勞動安全這一最基本的權(quán)利，立法也應(yīng)對這一權(quán)利給予保障。各有關(guān)機關(guān)對大學(xué)生兼職中產(chǎn)生的爭議不予處理的事實是基于目前立法規(guī)定不明確造成的，有爭議就要解決，放在勞動法中對該類爭議予以解決既可節(jié)約立法資源，又可使立法體系系統(tǒng)完整。

2. 從兼職的主體、兼職時間的短期性和階段性來看，接受職業(yè)技能培訓(xùn)權(quán)、享受社會保險福利權(quán)應(yīng)附條件地予以保護(hù)。職業(yè)技能培訓(xùn)是單位對準(zhǔn)備就業(yè)的人員和已經(jīng)就業(yè)的職工，以培養(yǎng)其基本的職業(yè)技能或提高其職業(yè)技能為目的而進(jìn)行的技術(shù)業(yè)務(wù)知識和實際操作技能教育和訓(xùn)練。社會保險是國家和用人單位依照法律規(guī)定或合同的約定，對具有勞動關(guān)系的勞動者在暫時或永久喪失勞動能力以及暫時失業(yè)時，為保證其基本生活需要給予物質(zhì)幫助的一種社會保障制度。而社會福利較社會保險而言，是較高層次的社會保險制度，它是在單位財力允許的范圍內(nèi)，在既定工資水平的基礎(chǔ)上，盡力提高職工的待遇。如果將兼職大學(xué)生與勞動者完全等同，就可能存在單位為兼職大學(xué)生提供了技能培訓(xùn)的機會，為其繳納了社會保險，但兼職大學(xué)生卻辭職不干，這對單位而言是一種損失。所以兼職大學(xué)生是否享有這兩項權(quán)利，應(yīng)附加一定的條件。如立法可明確，該學(xué)生和單位簽訂合同，表明其畢業(yè)后在該單位長期工作，如果這一條件成就，則兼職大學(xué)生可享有這兩項權(quán)利，反之不享有。也就是說立法可以搭建一個現(xiàn)在和將來的橋梁，以權(quán)衡兼職大學(xué)生和用人單位雙方的權(quán)益。

3. 新型兼職中產(chǎn)生的其他權(quán)益，不宜納入勞動法的視野，但要做好和其他法律法規(guī)的立法銜接。由于新型兼職的出現(xiàn)，兼職大學(xué)生的權(quán)益也突破了勞動法的權(quán)利范圍，出現(xiàn)了肖像權(quán)、設(shè)計署名權(quán)、著作權(quán)等民商法上的權(quán)益。筆者認(rèn)為，這些權(quán)益受到侵害時，應(yīng)適用民法、知識產(chǎn)權(quán)法及民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，從實體和程序兩方面予以保護(hù)，而不應(yīng)納入勞動法的范圍。

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On the Scope Definition of College Students Part-time Interests under the Labor Law Perspective

篇（6）

近些年，隨著市場經(jīng)濟體制的進(jìn)一步深入，就業(yè)機制的改革，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，用工權(quán)力的下放，而相應(yīng)的法律和監(jiān)督機制卻沒有跟上，給婦女平等的就業(yè)權(quán)帶來了前所未有的沖擊，女大學(xué)生就業(yè)問題、女下崗失業(yè)人員的再就業(yè)問題逐漸引起人們的廣泛關(guān)注。在本文中，筆者試圖對此提出一些粗淺的看法。

一、我國婦女就業(yè)機會不平等的現(xiàn)狀

我國雖然已經(jīng)從立法和行政執(zhí)法等方面為保護(hù)婦女的勞動權(quán)益提供了制度和組織上的保障，但在現(xiàn)實生活中，各種侵害婦女勞動權(quán)益的現(xiàn)象依然層出不窮。婦女就業(yè)難目前已成為一個很嚴(yán)重的社會問題，女大學(xué)生就業(yè)問題、女下崗失業(yè)人員的再就業(yè)問題逐漸引起人們的關(guān)注。婦女的就業(yè)機會和從事職業(yè)的崗位往往比男子要少，較男性承受更大的壓力。許多女大學(xué)生在畢業(yè)求職過程中都會遇到性別歧視問題。據(jù)2002年江蘇省婦聯(lián)的一項調(diào)查顯示，80％的女大學(xué)生在求職過程中曾因性別原因遭到用人單位拒絕，其中34．3％的女生有過多次被拒絕的經(jīng)歷。“性別歧視”成為女大學(xué)生求職中的首要的和最大的障礙，[1]而且還有愈演愈烈的趨勢。2007年3月，《濟南時報》與山東人才網(wǎng)聯(lián)合推出“女大學(xué)生求職調(diào)查”，調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，被調(diào)查者中，認(rèn)為性別歧視“比較嚴(yán)重”的占52．8％，認(rèn)為“不太嚴(yán)重”和“不存在”的分別占44．4％和2．8％。[2]許多用人單位為了回避《勞動法》中關(guān)于不得辭退孕期、產(chǎn)期和哺乳期婦女的規(guī)定，不愿意雇傭婦女，或者在雇傭時對男女求職者采取不平等的標(biāo)準(zhǔn)。目前，婦女與男性之間在就業(yè)狀況上有著顯著差異，婦女就業(yè)率比男性低17％，而失業(yè)率更是比男性高1倍。在40至49歲年齡段的婦女中，每3人就有1人失業(yè)，就業(yè)和再就業(yè)形勢最為緊迫。而對于處在最佳勞動年齡的30至39歲年齡段的婦女群體，失業(yè)或待業(yè)的比例高達(dá)25．5％。婦女失業(yè)出現(xiàn)年輕化的趨勢，從學(xué)校畢業(yè)不久的2l至29歲年齡段出現(xiàn)了14．4％的失業(yè)婦女。[3]232?？傊?，目前我國婦女謀求職業(yè)時受歧視的現(xiàn)象相當(dāng)突出。

隨著經(jīng)濟全球化進(jìn)程的加快，各企業(yè)競相壓低人工成本，職稱論文勞動力市場供需矛盾加劇，如果沒有足以遏制就業(yè)歧視的對策，對婦女的就業(yè)歧視就會日益嚴(yán)重，這將直接危及婦女的勞動權(quán)。勞動權(quán)是實現(xiàn)婦女生存權(quán)、參政議政權(quán)和發(fā)展權(quán)的重要保障。在社會主義初級階段，勞動是勞動者謀生的手段。如果婦女的就業(yè)權(quán)不能實現(xiàn)，將直接危及其生存權(quán)，生存權(quán)沒有保障，其他人權(quán)將失去根基。[3]234

二、現(xiàn)存問題的原因分析

(一)勞動力市場供大于求，婦女就業(yè)成本比男性高勞動力市場供大于求是當(dāng)前和今后相當(dāng)長一段時期我國就業(yè)市場的主要矛盾。中國是人口大國，勞動力資源豐富，全國現(xiàn)有下崗失業(yè)人員約l300萬人，2005年新增勞動力、復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人、高校畢業(yè)生等需要就業(yè)人員約l100萬人，兩者相加，城鎮(zhèn)需要安排就業(yè)的人數(shù)多達(dá)2400萬人，按經(jīng)濟增長速度保持在8％左右，在現(xiàn)有經(jīng)濟結(jié)構(gòu)狀況下，能夠安排的只有1000多萬人，年度供大于求的缺口是1400萬人左右。同時，農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)和失地農(nóng)民的就業(yè)問題日益突出。這幾類矛盾交織在一起，使得解決就業(yè)問題的難度相當(dāng)大。就業(yè)機會成為一種稀缺資源，勞動力過剩的狀態(tài)使得勞動力“買方市場”長期存在，勞動者由此處于弱勢地位，相對于男性勞動者來說，婦女勞動者處于更加弱勢的地位。因為特殊的生理原因，《勞動法》明確規(guī)定，用人單位不得在婦女孕期、產(chǎn)期和哺乳期隨意辭退女職工，同時應(yīng)給予產(chǎn)假，并依法支付產(chǎn)假期間的工資。這樣，對雇主而言，將從兩個方面影響其成本：首先，女工休假期間既不創(chuàng)造價值，卻要依法享有一定的工資．這相應(yīng)增加了其成本；其次，在此期間，原有的職位必須有其他人來填補，這既要付工資，又有可能要支付一定的培訓(xùn)費用，而雇傭男性就不會存在這一問題。所以，為避免成本增加影響利潤，企業(yè)就會盡量減女的雇傭。[4]150-151

(二)保護(hù)性勞動立法中存在著性別偏見

基于女性特殊的生理特點，工作總結(jié)國家制定了很多專門保護(hù)婦女勞動者的法律，比如，《勞動法》第59條、《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》和《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，規(guī)定了婦女禁忌從事的一些勞動；還有《勞動法》和一些法規(guī)中關(guān)于“四期”保護(hù)的規(guī)定。這些規(guī)定限制婦女在經(jīng)期從事某些工作，有些法律則是有關(guān)孕婦夜班和休息的規(guī)定。法律禁止婦女從事某些對身體有難度的工作。婦女不得從事對身體有害的工作，支撐這些法律的原理認(rèn)為，婦女不像男性那樣在生理上那樣適合同樣的工作機會。于是，通過法律設(shè)防以阻止婦女進(jìn)入傳統(tǒng)上非婦女從事的職業(yè)。這些法律法規(guī)的確在計劃經(jīng)濟時代對保護(hù)女性勞動者的過程中發(fā)揮了巨大的作用。但隨著我國實行改革開放，從計劃走向了市場，從政府統(tǒng)管一切走向了企業(yè)擁有很大的自。當(dāng)企業(yè)在計算自己的成本的時候就會覺得雇用女性職工有很多的條條框框，而且還要提假、哺乳時間和一些特別措施。因此在錄用時更偏好于男性，把婦女置于勞動市場的不利位置。在經(jīng)濟和政治轉(zhuǎn)型期，要求雇主給婦女提供特別照顧的責(zé)任轉(zhuǎn)換成了雇主雇傭婦女的障礙，當(dāng)對勞動力需要降低時，它又成為雇主裁減女雇員的誘因。更進(jìn)一步的是，如果沒有一個公正的實施這些法律的機制，推行這些法律只會增加婦女在尋求雇傭時的負(fù)擔(dān)。聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會關(guān)注中國高度計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變過程中婦女的經(jīng)濟狀況，認(rèn)為在勞動力市場上對婦女過度保護(hù)而不是提供平等的機會，會形成婦女在市場經(jīng)濟競爭中的額外障礙。

(三)生育保障制度滯后

我國自20世紀(jì)50年代建立起來的生育保險制度，在維護(hù)女職工生育期間的合法權(quán)益、保護(hù)女職工身體健康等方面發(fā)揮了重要作用。但該傳統(tǒng)的生育保險制度存在的最大問題是建立在企業(yè)或單位保障的基礎(chǔ)上，女職工各項保險待遇完全由企業(yè)或單位來支付。而在市場經(jīng)濟條件下，女職工的生育價值與企業(yè)的經(jīng)濟效益相背離，客觀上造成了女職工集中的企業(yè)與女職工較少的企業(yè)負(fù)擔(dān)不均，把本應(yīng)社會共同承擔(dān)的“生育”成本，完全由單位來承擔(dān)，影響了企業(yè)的競爭力。雖然早在1994年底，勞動部就頒布了《企業(yè)職工生育保險試行辦法》，開始生育保險社會化改革，但是進(jìn)展十分緩慢，社會統(tǒng)籌覆蓋范圍有限，與養(yǎng)老保險、失業(yè)保險和醫(yī)療保險相比較，同期生育保險參加的人數(shù)較少。生育保險社會統(tǒng)籌的層次也較低，基金無法在大范圍調(diào)劑，使生育保險難以起到互助互濟、均衡負(fù)擔(dān)的作用。其中有些條款已不適應(yīng)形勢發(fā)展需要，與《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》有關(guān)待遇規(guī)定不一致。而且因其在執(zhí)行中存在支付水平過低、結(jié)余過高等問題，未能從根本上減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，反而造成有些企業(yè)和女職工負(fù)擔(dān)加重，影響了生育保險作用的發(fā)揮，企業(yè)不愿招用女工的問題仍未得到根本解決。當(dāng)前，生育保險制度問題已經(jīng)引起社會各界的高度重視，如何進(jìn)一步加以完善被提上了議事日程。

(四)傳統(tǒng)的社會性別意識的影響

社會性別是指社會文化中形成的屬于婦女或男性的群體特征和行為方式。英語論文性別是男女之間的生理區(qū)別，具有自然屬性，而社會性別具有社會屬性。世界各國的人們對婦女和男性形成了不同的社會性別意識。在中國，遺留的封建意識和長期的計劃經(jīng)濟給人們帶來了很多不利于市場經(jīng)濟發(fā)展的觀念。如“三從四得”、“男尊女卑”影響，使很多人認(rèn)為婦女就應(yīng)該依附于男人，“男人以事業(yè)為主，女人以家庭為主”，這些觀念綜合在一起就形成了我國傳統(tǒng)的社會性別意識。它嚴(yán)重的阻礙著婦女與男性平等的步入社會就業(yè)領(lǐng)域。

三、關(guān)于促進(jìn)婦女就業(yè)機會平等的法律應(yīng)對措施

(一)嚴(yán)格實施現(xiàn)行的有關(guān)保障婦女平等就業(yè)的法律法規(guī)．使其落到實處、取得實效我國現(xiàn)行的有關(guān)保護(hù)婦女平等就業(yè)的法律法規(guī)雖存在一定的缺陷并有待于完善，但畢竟已初步形成了以《憲法》為基礎(chǔ)，以《婦女權(quán)益保障法》、《勞動法》和《就業(yè)促進(jìn)法》為主體，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，地方性法規(guī)和政府規(guī)章等在內(nèi)的初步保護(hù)婦女平等就業(yè)權(quán)為主體的促進(jìn)男女就業(yè)平等的法律體系。這些法律都規(guī)定了婦女享有和男子一樣的勞動就業(yè)權(quán)。如《婦女權(quán)益保障法》第21條規(guī)定：“國家保障婦女享有同男子平等的勞動權(quán)利”。該法第22條第1款規(guī)定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)?！绷⒎ü倘恢匾匾氖且逊陕涞綄嵦?。因此，我們要嚴(yán)格實施現(xiàn)行的有關(guān)保障婦女平等就業(yè)的法律法規(guī)，要求用人單位嚴(yán)格遵守現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)，勞動行政部門加大執(zhí)法監(jiān)督力度。并通過加強法制宣傳，增強廣大婦女對相關(guān)法律的了解，提高她們的維權(quán)意識，婦女遭受就業(yè)歧視的不良現(xiàn)象就會大大減少。

(二)轉(zhuǎn)變立法思路，修改現(xiàn)行立法中不利于婦女就業(yè)的有關(guān)規(guī)定，并增強可操作性

目前我國關(guān)于兩性就業(yè)平等的立法依據(jù)仍主要局限于強調(diào)男女兩性之間存在的生理性別差異，將婦女置于弱者的保護(hù)地位，輕視基于社會性別的平等權(quán)利和社會地位的保護(hù)。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進(jìn)步，許多生產(chǎn)活動對人們體力的需要減弱，對智力需求不斷加大，從而使男女之間的生理差別，在現(xiàn)實的經(jīng)濟活動和勞動過程中逐步縮小。因此，要建立兩性平等就業(yè)的法律制度，首先要轉(zhuǎn)變立法思路，將對婦女的偏見置于一邊，從提供和創(chuàng)造平等的就業(yè)機會著手，消除立法中存在的性別歧視現(xiàn)象。如放棄對女性進(jìn)入某些行業(yè)的強制性禁止規(guī)定，賦予女性自主選擇權(quán)。在憲法和以后的民法典中重申男女平等、平等就業(yè)權(quán)的基本人權(quán)地位；其次還可以在立法中補充男性的家庭責(zé)任。撫養(yǎng)小孩、關(guān)心老人、照顧家庭是全社會男女共同的責(zé)任。與家庭和孩子有關(guān)的福利不應(yīng)只針對女性規(guī)定，而應(yīng)同時針對兩性規(guī)定。中國的勞動法賦予了女性很多福利政策，如產(chǎn)假和哺乳假的規(guī)定。同時還規(guī)定了女職工比較多的單位應(yīng)當(dāng)建立哺乳室、幼兒園及托兒所等設(shè)施。從這些規(guī)定可以看出，立法者將照顧家庭和孩子的責(zé)任理所當(dāng)然地加到了女性的身上，通過法律形式把用人單位建立托兒所產(chǎn)生的經(jīng)濟成本強加于女性。結(jié)果，用人單位認(rèn)為這些設(shè)施的建造成本是女性所帶來的，自然就不愿意雇傭女性，女性成了這種保護(hù)性立法的犧牲者。

(三)建立、健全生育保障制度，將生育成本社會化

婦女的生育行為不僅僅屬于個人行為，更是對國家和民族有利的社會行為。留學(xué)生論文婦女生育行為的這種社會性，以及女職工因生育行為可能給自身勞動生涯帶來的各種勞動風(fēng)險，客觀上要求所有企業(yè)均衡地承擔(dān)女職工生育保險費用。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步征收的女職工福利保障費，要由所有企業(yè)共同負(fù)擔(dān)，這樣聘用女工的企業(yè)就不會因為負(fù)擔(dān)女職工的福利費用而比其他企業(yè)增加額外的負(fù)擔(dān)；也可以按累進(jìn)辦法給聘用女職工的企業(yè)適當(dāng)?shù)亩愂諟p免。企業(yè)聘用女職工越多，享受的稅收減免也越多，并把這一條款納入稅法中，這樣可以最大限度地減少用人單位對婦女的排斥心理。而在社會化統(tǒng)籌生育保險的條件下，企業(yè)能夠相對準(zhǔn)確地評價男女雇員的勞動能力，有助于實現(xiàn)男女就業(yè)機會的平等。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國際婦女運動的發(fā)展，婦女生育正在被確認(rèn)為社會總勞動的重要組成部分，許多國家通過立法形式，將它納入國民收入的再分配之中，給予合理的經(jīng)濟補償。2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》以法律形式對生育保險制度進(jìn)行確認(rèn)，該法新增的第29條規(guī)定：“國家推行生育保險制度，建立健全與生育相關(guān)的其他保障制度。地方各級人民政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定為貧困婦女提供必要的生育救助?！鄙ｋU制度改革是生育保障體系改革的核心，國家應(yīng)盡快制定《生育保險條例》或出臺《社會保險法》，以生育保險改革帶動生育社會保障制度的推進(jìn)，逐步建立、健全生育保障制度體系。

我國婦女的平等就業(yè)權(quán)利在實現(xiàn)過程中還會遇到各種問題，隨著勞動力競爭的日益激烈，企業(yè)自和所有制的多元化，勞動力市場中的性別歧視在相當(dāng)長的時間內(nèi)還將繼續(xù)存在。除嚴(yán)格實施現(xiàn)有法律，加強立法，從法律的角度來保障與促進(jìn)婦女平等就業(yè)，還需要進(jìn)一步提高婦女的整體素質(zhì)，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)性別觀念。使各種保護(hù)力量和保護(hù)方式系統(tǒng)化、制度化，然后形成一種社會合力，以實際行動來進(jìn)一步落實對婦女就業(yè)權(quán)利的保護(hù)，為發(fā)展經(jīng)濟，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定起到積極作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]張麗霞．試論我國婦女就業(yè)杈的法律保護(hù)[J]．河南大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2004(1)：104．108．

篇（7）

自2005年，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，確定工學(xué)結(jié)合、校企合作的培養(yǎng)模式是中國職業(yè)教育的發(fā)展方向，2006年，教育部16號文件進(jìn)一步明確要求“高等職業(yè)院校要保證在校生至少有半年時間到企業(yè)等用人單位頂崗實習(xí)”后，高職院校普遍都建立了“2+1”的辦學(xué)模式，即兩年在校學(xué)理論，一年在企業(yè)頂崗實習(xí)。然而，這一辦學(xué)模式實施幾年來，大學(xué)生在頂崗實習(xí)期間的勞動者權(quán)益被侵害卻成為一個備受社會各界關(guān)注的熱點問題。2006年5月黑龍江某職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)生邵振彬測量實習(xí)傷害案、2010年6月天津某大學(xué)學(xué)生張某裝修實習(xí)傷害案以及2010年11月福建生物工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院的陶闖案都是因為他們是實學(xué)生而被勞動部門以及司法機關(guān)認(rèn)為不符合就業(yè)條件，不具有建立勞動關(guān)系的主體資格，實習(xí)關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，由于雙方之間不存在勞動關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不受《勞動法》、《工傷保險條例》等相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整。因此，實學(xué)生的權(quán)益無法得到合理的應(yīng)有保護(hù)。筆者認(rèn)為，僅以大學(xué)生的“學(xué)生”身份和有關(guān)不確定的規(guī)定而簡單的將實學(xué)生排除在勞動者之外而不予以勞動保護(hù)不僅不符合我國勞動法的立法精神，而且缺乏法律依據(jù)的。

一、我國憲法規(guī)定公民可以同時享有受教育權(quán)和勞動權(quán)，頂崗實習(xí)的大學(xué)生“學(xué)生”身份并不排斥“勞動者”身份

我國《憲法》第四十六條規(guī)定：中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。第十九條規(guī)定：國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。國家發(fā)展各種教育設(shè)施，掃除文盲，對工人、農(nóng)民、國家工作人員和其他勞動者進(jìn)行政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)的教育，鼓勵自學(xué)成才。第四十二條規(guī)定：中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)。上述規(guī)定是我國憲法對公民享有的受教育權(quán)和勞動權(quán)的確認(rèn)，我國公民對這兩種權(quán)利的享有并不是相互排斥的。因此，從法理的角度上說，正在接受高等教育的大學(xué)生作為勞動者非但不沖突，更已經(jīng)憲法確認(rèn)為公民的基本權(quán)利。

二、從勞動法的角度可以判斷目前我國絕大多數(shù)頂崗實學(xué)生具有勞動者資格

頂崗實學(xué)生在頂崗工作期間是否具備勞動者資格是關(guān)系到其實習(xí)期間權(quán)益是否能夠得到勞動保護(hù)的前提。目前，從我國司法實踐來看，不管是勞動部門還是司法機關(guān)普遍認(rèn)為實學(xué)生不符合就業(yè)條件，他們不具有勞動者資格。有些學(xué)者也認(rèn)為，實學(xué)生還是在校學(xué)生，而對于在校大學(xué)生來說，他們尚未進(jìn)入就業(yè)領(lǐng)域，其身份是學(xué)生，不是勞動法上的勞動者。筆者認(rèn)為，不分析頂崗實習(xí)的具體特點，僅以大學(xué)生的“學(xué)生”身份而簡單的認(rèn)為他們不具備勞動者資格，是不符合勞動法及其法理的相關(guān)規(guī)定的。對于勞動者的含義，我國《勞動法》和《勞動合同法》都沒有給出明確的界定。但根據(jù)我國勞動法的相關(guān)理論，勞動法意義上的勞動者是指達(dá)到法定年齡，具有勞動能力，能夠依法簽訂勞動合同，獨立給付勞動并獲得勞動報酬的自然人。對于勞動者應(yīng)具備的法定年齡，我國《勞動法》第十五條明確規(guī)定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。對于勞動者的勞動行為能力，從保護(hù)勞動者利益出發(fā)，作出了具體排除性規(guī)定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類：（1）未滿16周歲的未成年人；（2）完全喪失勞動能力的殘疾人；（3）精神病患者；（4）行為自由被剝奪者或受到特定限制者。從上述法律規(guī)定及法理可以看出，我國現(xiàn)在的在校大學(xué)生絕大多數(shù)都已超過16周歲的法定就業(yè)年齡；在一年的頂崗實習(xí)工作期間，盡管其身份是學(xué)生，但他們具備了根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)、服務(wù)的需要支配自己勞動能力所必要的行為自由，可以自己的行為去實現(xiàn)勞動權(quán)利和勞動義務(wù)，且絕大多數(shù)頂崗實學(xué)生在頂崗工作期間能遵守企業(yè)的規(guī)章制度，接受實習(xí)企業(yè)的實習(xí)勞動管理，提供了自己的勞動，創(chuàng)造了一定的經(jīng)濟效益，其參加實習(xí)勞動的行為符合相關(guān)法律的規(guī)定，因此，頂崗實學(xué)生應(yīng)該具備勞動法意義上的勞動者資格。

三、大學(xué)生頂崗實習(xí)具有勞動就業(yè)的屬性，頂崗實習(xí)關(guān)系應(yīng)屬于勞動關(guān)系

頂崗實習(xí)關(guān)系屬于勞動關(guān)系的認(rèn)定對實學(xué)生的權(quán)益保護(hù)至關(guān)重要。判斷實學(xué)生是否與實習(xí)單位建立勞動關(guān)系有兩類情形：一是訂有書面勞動合同并用工；二是未定書面勞動合同但已實際用工。為充分保護(hù)勞動者權(quán)益，針對第二種情形，原勞動和社會保障部2005年還專門了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》），該通知規(guī)定，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關(guān)系：第一，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；第二，用人單位依法制定勞動規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。目前，我國職業(yè)院校大學(xué)生的實習(xí)有多種形式，如跟崗實習(xí)、頂崗實習(xí)等，對于大學(xué)生在企業(yè)的實習(xí)關(guān)系是否是勞動關(guān)系，應(yīng)區(qū)別不同情況，作出不同界定。筆者認(rèn)為：如果實習(xí)學(xué)生只是到實習(xí)單位觀摩、協(xié)助實習(xí)單位員工做一些輔的工作，不獨立完成某種工作，其提供的實習(xí)工作不是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，這種跟崗式的實習(xí)顯然是學(xué)校課堂學(xué)習(xí)的企業(yè)延伸，學(xué)生在企業(yè)實習(xí)學(xué)習(xí)中盡管也要接受企業(yè)的（實習(xí)學(xué)習(xí)式的）管理與指揮，但不存在接受企業(yè)對企業(yè)員工式的管理、指揮和監(jiān)督，因此，這種實習(xí)生的身份是“學(xué)生”，而不屬于“勞動者”，這種實習(xí)關(guān)系當(dāng)然也不是勞動關(guān)系；如果實習(xí)學(xué)生在企業(yè)頂崗實習(xí)期間，按照實習(xí)協(xié)議和企業(yè)的管理規(guī)定，頂崗實習(xí)的大學(xué)生在頂崗實習(xí)勞動過程中都要服從實習(xí)單位的安排、指揮，接受其管理，遵守實習(xí)單位的規(guī)章制度。他們要在崗位上利用企業(yè)提供的勞動條件獨立地或在師傅指導(dǎo)下連續(xù)完成企業(yè)安排的某種工作任務(wù)，其提供的實習(xí)勞動是實習(xí)單位業(yè)務(wù)的組成部分，并不斷為企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟效益。據(jù)調(diào)查目前絕大多數(shù)頂崗實學(xué)生在頂崗實習(xí)中能夠獲得一定的報酬，有的報酬還不低（筆者所在學(xué)校的10級電子商務(wù)專業(yè)58人在上海一家電子商務(wù)公司實習(xí)幾個月月均工資達(dá)4800元，最高者一月12000元）。從頂崗實習(xí)的上述特征和《通知》的規(guī)定可以看出，盡管一年期頂崗實學(xué)生沒有與實習(xí)單位簽訂勞動合同，但實際上他們已經(jīng)與實習(xí)單位之間形成了一年期的事實勞動關(guān)系。很多學(xué)校將這一年期的頂崗實習(xí)階段叫做“實習(xí)就業(yè)”階段?！白鳛榉梢饬x上之事實勞動關(guān)系，其勞動力的有償使用除了在當(dāng)事人之間缺少一紙書面合同外，其余的要件均為合法，即它是一種形式要件不合法而實質(zhì)性要件均合法的勞動關(guān)系。”

四、將“頂崗實習(xí)”簡單地視同“勤供儉學(xué)”而否認(rèn)頂崗實習(xí)關(guān)系的勞動關(guān)系性質(zhì)是錯誤的

篇（8）

農(nóng)民工是我國現(xiàn)代化進(jìn)程的一支重要力量，對流入地城市的經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)，然而他們的合法權(quán)益在現(xiàn)實生活中卻不時被忽視乃至被侵害。其原因有農(nóng)民工自身的勞動法律意識淡薄等主觀因素，更有法律制度的不足等客觀原因?，F(xiàn)行勞動立法雖然對農(nóng)民工的合法權(quán)益做了諸多的規(guī)定，并在受到侵害時提供了各種救濟途徑。但由于公力救濟的高成本和事后化，不能為農(nóng)民工的合法權(quán)益提供充分有效的救濟，因此，為彌補公力救濟之不足，有效地保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，培養(yǎng)其自身的權(quán)利意識和自力救濟能力就顯得非常必要。

一、明確勞動關(guān)系，確保農(nóng)民工合法權(quán)益

（一）締結(jié)勞動合同是農(nóng)民工權(quán)益保障的基礎(chǔ)

“基于對個體利益和社會利益的考量，勞動法確立了個體自治、團體自治和國家強制三大調(diào)整模式，在制度領(lǐng)域，則體現(xiàn)為勞動合同、集體合同和勞動基準(zhǔn)三大制度調(diào)整勞動關(guān)系，共同發(fā)揮作用?！盵1]由于個體自治是勞動關(guān)系治理的基礎(chǔ)，因此勞動合同的存在是調(diào)整勞動關(guān)系的根本。所以，《中華人民共和國勞動合同法》第10條規(guī)定了“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！钡趯嵺`中，為規(guī)避法律責(zé)任，不少用人單位利用農(nóng)民工法律知識缺乏、急于找到工作的現(xiàn)實，回避與農(nóng)民工簽訂書面勞動合同。從法理角度來看，勞動合同關(guān)系是勞動關(guān)系的法律表達(dá)，只有勞動者與用人單位之間通過合同明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能更好地約束當(dāng)事人雙方，保護(hù)勞動關(guān)系主體的合法權(quán)益。因此，農(nóng)民工勞動權(quán)益最根本的保障就是與雇傭方的勞動合同關(guān)系，因為只有建立合法、有效的勞動合同關(guān)系，農(nóng)民工的權(quán)益才有最基本的保護(hù)，一旦勞動合同關(guān)系不存在，勞動者所有的權(quán)利救濟都不可能完全實現(xiàn)。我們看到，在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民工與用人單位簽訂書面勞動合同的比例較小。究其原因既有農(nóng)民工對簽訂書面勞動合同的重要性及其法律規(guī)定的認(rèn)識不足，更是農(nóng)民工天然的在勞動力市場上的弱勢地位所導(dǎo)致的勞動關(guān)系不平衡所決定的。這種不平衡的勞動關(guān)系不僅導(dǎo)致勞動合同簽訂的比率較低，而且還導(dǎo)致勞動合同的內(nèi)容粗糙，以及有對農(nóng)民工不公平的條款。這一方面需要嚴(yán)格貫徹《勞動合同法》的規(guī)定，對用人單位不簽訂書面勞動合同的行為進(jìn)行制裁從而督促勞動合同的簽訂，另一方面更需要提高勞動者在簽訂合同時的法律意識，增強其談判磋商的能力，以求在勞動合同中爭取更多的利益。

農(nóng)民工在與用人單位簽訂勞動合同時，應(yīng)著重關(guān)注以下幾個方面：第一，注意對勞動合同相對人的選擇和甄別，保證勞動合同相對人的實際履約能力。這就要求農(nóng)民工在簽訂勞動合同時提高意識，在選擇用工單位時要盡量選擇正規(guī)、信用良好的用工單位，必要時可以進(jìn)行基本的信用調(diào)查。這樣，可以降低勞動合同締結(jié)中受到不公正待遇的風(fēng)險，以及用人單位違約的風(fēng)險，從而提高農(nóng)民工合法權(quán)益保護(hù)的可能性。第二，農(nóng)民工簽訂勞動合同前，要仔細(xì)閱讀關(guān)于相關(guān)崗位的工作要求、勞動紀(jì)律、工資支付、勞動合同管理細(xì)則等規(guī)章制度。因為這些文件作為勞動合同附件，從性質(zhì)上屬于勞動合同的一部分，與勞動合同書具有同樣的法律約束力。而且，這些文件均涉及到農(nóng)民工多方面的權(quán)益，不可忽略。第三，勞動合同中必須明確規(guī)定勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作時間、勞動報酬、勞動紀(jì)律和違反勞動合同的責(zé)任等內(nèi)容。簽訂勞動合同時，對以上各條要做到盡可能詳細(xì)、具體、明確，比如勞動報酬，一定要寫明工資支付標(biāo)準(zhǔn)、支付項目、支付形式以及支付時間等內(nèi)容，如勞動合同文本條款表述不清、概念模糊的，應(yīng)及時要求用人單位進(jìn)行說明修訂。第四，勞動合同至少一式兩份，雙方各執(zhí)一份，農(nóng)民工應(yīng)妥善保管，將來一旦發(fā)生勞動爭議時能夠提出有效的證據(jù)證明雙方勞動關(guān)系的存在以及判斷用人單位的違約行為的存在，從而有效維護(hù)自己的合法權(quán)益。

（二）注重事實勞動關(guān)系存在的證據(jù)搜集

事實勞動關(guān)系廣泛存在于農(nóng)民工與用人單位之間。事實勞動關(guān)系是與勞動合同關(guān)系相對應(yīng)的一個概念，它是一種勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，但已經(jīng)在客觀上形成勞動關(guān)系的事實。其本質(zhì)是一種沒有法律關(guān)系屬性的勞動關(guān)系。將事實勞動關(guān)系直接納入勞動法調(diào)整范疇，可以有效保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，我國勞動合同立法已經(jīng)確定了事實勞動關(guān)系的相應(yīng)地位。例如，《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。”第11條規(guī)定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬?！笨梢?，只要建立了勞動關(guān)系，勞動者即能獲得勞動報酬，也就是說勞動者權(quán)益的保護(hù)不以勞動合同的存在為條件，即事實勞動關(guān)系在我國是受到法律保護(hù)的。由于事實勞動關(guān)系沒有勞動合同這一形式，所以其存在需要依賴相應(yīng)證據(jù)的證明。但農(nóng)民工證明事實勞動關(guān)系時，在舉證方面受到諸多限制，絕大多數(shù)農(nóng)民工證明勞動關(guān)系最有可能收集到的證據(jù)是工友的證言，言詞證據(jù)的片面性和單一性通常是不能夠完全證明事實勞動關(guān)系的，所以農(nóng)民工如果能夠在日常工作中留意收集工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄等具有法律效力的書證，可較有力地證明事實勞動關(guān)系，在最大程度上維護(hù)農(nóng)民工的基本權(quán)益。

二、農(nóng)民工基本實體權(quán)益的自力救濟

農(nóng)民工基本實體權(quán)益被侵害是目前農(nóng)民工群體遭受的最隱蔽侵害。例如，不少用人單位為了追求利潤最大化，采取各種手段強迫農(nóng)民工延長工作時間，農(nóng)民工每天平均工作時間大多在十個小時以上，有的甚至高達(dá)十六、七個小時，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法定的平均工作時間。除了用工時間嚴(yán)重超時，用人單位還經(jīng)常侵害農(nóng)民工取得合理勞動報酬的權(quán)利。農(nóng)民工和城市人之間的同工不同酬、加班不給加班費或少給加班費、拖欠甚至拒付工資，使得農(nóng)民工基本實體權(quán)益的保護(hù)遇到很大的困難。

在遇到實體權(quán)益受到侵害時，農(nóng)民工要有運用法律武器保護(hù)自身權(quán)益的意識，而不能靠一時沖動使用過激行為來處理問題。例如：當(dāng)發(fā)生拖欠工資時，農(nóng)民工首先應(yīng)當(dāng)向單位問明情況，及時溝通協(xié)商，要求單位及時補發(fā)；如果單位仍然拖欠工資，農(nóng)民工可以向當(dāng)?shù)貏趧有姓芾聿块T舉報，也可以直接向勞動仲裁機關(guān)提起勞動爭議仲裁申請。如果對仲裁結(jié)果不滿意可以在收到仲裁裁決書后十五天內(nèi)到法院起訴。還應(yīng)注意的是，一般勞動爭議應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)向有管轄權(quán)的勞動仲裁委員會提出仲裁申請；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，不受一年時效的限制。但是，勞動關(guān)系終止的應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

舉證難是農(nóng)民工群體在勞動合同糾紛中遇到的另一難題。農(nóng)民工自身的取證、舉證能力有限，所以在很多勞動爭議案件中，農(nóng)民工都面臨“無證能舉”的困境，因而合法權(quán)益難以得到有效保障，這也正是通過法律救濟保護(hù)農(nóng)民工勞動權(quán)益的一個瓶頸。雖然在勞動爭議中農(nóng)民工的舉證質(zhì)證責(zé)任可以由律師協(xié)作完成，但證據(jù)的易失性讓律師很難及時掌握到對農(nóng)民工有利的第一手證據(jù)，多數(shù)只能找到一些間接證據(jù)或者傳來證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。也就是說，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，農(nóng)民工所承擔(dān)的舉證責(zé)任只要證明雙方存在勞動關(guān)系和所遭受到的損失，其他的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。但即便如此，農(nóng)民工在發(fā)現(xiàn)自己權(quán)益受到侵害時，仍然要有主動保留和收集證據(jù)的意識，防止用人單位在提出與事實不相符的證據(jù)時能提出有力的質(zhì)證。同時，起訴方應(yīng)當(dāng)對勞動糾紛的內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任，比如在未支付勞動報酬的糾紛中，農(nóng)民工還應(yīng)提供向用人單位催討工作報酬的往來函件，像電子郵件、短信內(nèi)容、傳真文件、快遞信函等；在解除勞動合同的糾紛中，農(nóng)民工作為起訴方還應(yīng)提供用人單位發(fā)來的解除勞動關(guān)系的文件。

三、農(nóng)民工工傷事故的自力救濟

農(nóng)民工大多從事于各種勞動強度大、危險度較高的高溫、高空等工作崗位，工作環(huán)境惡劣，工作條件差。由于一些用人單位對農(nóng)民工的人身安全不夠重視，本身法律意識淡薄，法律知識缺乏，以及社會保障監(jiān)管部門的監(jiān)管不力等，使得農(nóng)民工的人身安全常常被忽視。2008年11月的《農(nóng)村遷移工人的勞動保護(hù)問題》研究報告稱：當(dāng)前，農(nóng)民工勞動保護(hù)十分薄弱，53.7%的被調(diào)查者處在不良工作環(huán)境中，他們的工作環(huán)境至少符合“有毒”、“粉塵”、“噪音”、“潮濕”和“高空”五個選項中的一項， 36.5%的農(nóng)民工每周休息不足一天，心理健康狀態(tài)不佳者達(dá)40%以上。另外，由于目前企業(yè)廣泛使用機器化生產(chǎn)，很多企業(yè)對工人如何規(guī)范操作機器缺乏系統(tǒng)的培訓(xùn)與指導(dǎo)，安全意識與防范措施較差，工傷事故頻繁發(fā)生。2004年1月《工傷保險條例》的頒布，使數(shù)以千萬計的農(nóng)民工成為工傷保險的主體，在法律上肯定了農(nóng)民工的工傷保險請求權(quán)。而在實踐中，還是有相當(dāng)一部分用人單位為了節(jié)約生產(chǎn)成本不給農(nóng)民工繳納工傷保險，僥幸認(rèn)為一般不會發(fā)生工傷事故，即使發(fā)生事故，也覺得農(nóng)民工容易打發(fā)，想盡辦法推卸責(zé)任，大不了給點錢就可以息事寧人。

農(nóng)民工在發(fā)生工傷事故后，如何學(xué)會自力救濟顯得非常重要。工傷不同于其他的人身傷害，認(rèn)定工傷必須符合法定條件和法定程序，因此在發(fā)生工傷后，依法進(jìn)行工傷認(rèn)定非常重要。工傷認(rèn)定可以由用人單位提出，也可以由工傷農(nóng)民工或者其直系親屬、工會組織提出。申請人不同，申請的先后順序也不一樣。根據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。用人單位未在規(guī)定的期限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)，可以直接按本辦法第三條規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請?！豆J(rèn)定辦法》還指出，工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)填寫《工傷認(rèn)定申請表》，并提交勞動合同文本復(fù)印件或其他建立勞動關(guān)系的有效證明，以及醫(yī)療機構(gòu)出具的受傷后診斷證明書或者職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書。勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起六十日內(nèi)作出工傷認(rèn)定決定，并書面通知申請人和用人單位。如果職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認(rèn)定結(jié)論。

工傷認(rèn)定完畢后，經(jīng)治療終結(jié)或治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾影響勞動能力的，工傷職工還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定申請人可以是用人單位，也可以是工傷農(nóng)民工或其直系親屬。申請人之間不分先后順序。受理機構(gòu)則是設(shè)區(qū)的實際勞動能力鑒定委員會。申請鑒定時應(yīng)當(dāng)提供工傷認(rèn)定決定和工傷醫(yī)療的有關(guān)材料。勞動能力鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在六十日之內(nèi)作出，申請人不服的，可以在十五日內(nèi)向省級勞動能力鑒定委員會提出再次申請，省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論是最終結(jié)論。勞動能力鑒定結(jié)論作出一年以后，傷殘情況若發(fā)生變化，還可以申請勞動能力復(fù)查鑒定。

除了以上的鑒定，工傷農(nóng)民工應(yīng)享有的待遇也是每一個農(nóng)民工特別關(guān)心的問題。根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，工傷職工應(yīng)享有工傷醫(yī)療待遇，停工留薪待遇，造成殘疾的應(yīng)享有一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、生活護(hù)理費、殘疾輔助器具費等。以上傷殘待遇并不是每一個工傷農(nóng)民工都會全部享有，即使應(yīng)當(dāng)享有也不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)傷殘程度的不同，享有的標(biāo)準(zhǔn)和獲得的補償數(shù)額也不相同。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)享有一次性工亡補助金、喪葬補助金和供養(yǎng)親屬補助金。鑒定費、交通費、營養(yǎng)費等其他費用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況由用人單位承擔(dān)。

四、農(nóng)民工勞動權(quán)益糾紛的程序救濟

篇（9）

一、拒不支付勞動報酬刑法規(guī)制之價值

拒不支付勞動報酬入刑有其必要性與意義，具體表現(xiàn)在以下三個方面：

（一）拒不支付勞動報酬入刑是保障公民憲法權(quán)利、尊重民意的內(nèi)在彰顯

勞動權(quán)作為一項公民享有的憲法性權(quán)利，在憲法第四十二條中得到明文規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。”獲得勞動報酬權(quán)是勞動權(quán)的基礎(chǔ)和重要內(nèi)容，也是勞工賴以生存的生活來源，應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r保障和實現(xiàn)。雖然勞動法、勞動合同法對解決拖欠工資救濟途徑也進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，但是，這些途徑要么因為無法律強制力而難以起到實質(zhì)性效果，要么因為法律程序繁瑣、耗費時間漫長、成本太過高昂而名存實亡。為了遏制惡意欠薪行為，保障勞工憲法賦予的基本權(quán)利，維護(hù)社會穩(wěn)定，有必要對拒不支付勞動報酬采用刑罰予以制裁。

（二）拒不支付勞動報酬入刑是刑法功能的應(yīng)有之義

作為最后保障法的刑法，為保障其他法律得到全面遵守和有效執(zhí)行，必然要對嚴(yán)重危害行為予以規(guī)制，使刑事制裁與行政監(jiān)管、民事救濟等措施相互銜接、相互補充，形成嚴(yán)密的法律保障體系，這是刑法功能的應(yīng)有之義。在目前運用民事、經(jīng)濟、行政等法律法規(guī)保護(hù)勞工獲取勞動報酬權(quán)利不能完全適應(yīng)社會需要的情況下，立法機關(guān)將這種嚴(yán)重侵犯勞工財產(chǎn)權(quán)益、嚴(yán)重危害社會穩(wěn)定的行為納入刑法規(guī)制是十分必要的，并不違背刑法的謙抑精神。⑴

（三）拒不支付勞動報酬入刑是國際刑事法治發(fā)展的必然趨勢

拒不支付勞動報酬入刑標(biāo)志著我國刑法朝著更加民主、保障人權(quán)的方向發(fā)展。綜觀世界各發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的刑事法律，均對不支付或不足額支付勞動報酬的行為進(jìn)行了規(guī)制。例如，韓國勞工標(biāo)準(zhǔn)法第109條規(guī)定，任何人拖欠工人勞動報酬，應(yīng)判處3年以下監(jiān)禁并處2000萬元（韓元）以下罰款。我國臺灣地區(qū)雇傭條例規(guī)定，雇主必須在確實可行的范圍內(nèi)盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內(nèi)支付，雇主如故意或無合理辯解而違反上述規(guī)定，即屬違法，一經(jīng)定罪，最高可判罰款35萬元新臺幣及監(jiān)禁3年。根據(jù)香港地區(qū)勞工法，如果雇主企圖離開香港特別行政區(qū)，逃避支付工資的責(zé)任，雇員可以向法院申請逮捕潛逃的雇主。

二、刑法及司法解釋條文規(guī)定之不足

對于本罪，當(dāng)前我國刑法條文及司法解釋存在以下困境與不足：

（一）主體范圍界定狹窄

根據(jù)刑法第二百七十六條之一的規(guī)定，本罪主體僅限于與勞動者相對應(yīng)的勞動法律法規(guī)所規(guī)定的用人單位，即我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、居民委員會以及依法設(shè)立的會計事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會等具有用人權(quán)利能力和行為能力，運用勞動力組織生產(chǎn)勞動，并向勞動者支付工資的單位。雖然剛出臺的《解釋》第七條增加了“不具備用工主體資格的單位或者個人”，彌補了刑法條文規(guī)定的犯罪主體的不足，實際上將雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中拒不支付勞動報酬行為也納入本罪規(guī)制范疇，具有重大進(jìn)步意義。

（二）入罪標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)謹(jǐn)

目前，我國拒不支付勞動報酬罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)較高，不利于保障勞工合法權(quán)益，且與國際趨勢不符。一是入罪標(biāo)準(zhǔn)不合理。按照《解釋》規(guī)定，構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)為拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數(shù)額在五千元至二萬元以上，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數(shù)額累計在三萬元至十萬元以上，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的。這對于臨時用工、人員較多數(shù)額較少、數(shù)額較大人數(shù)不多等情況下，拒不支付勞動報酬的行為難以規(guī)制，也給用工單位或個人留下了規(guī)避制裁的漏洞，嚴(yán)重違背立法意圖。二是條件不合理。在入罪標(biāo)準(zhǔn)已不合理、門檻較高的情形下，又將“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”作為入罪條件，更是增加了勞工權(quán)益維護(hù)的難度。三是入罪標(biāo)準(zhǔn)單一。無論刑法條文認(rèn)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，還是解釋認(rèn)定的人數(shù)加數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，都顯得單一、呆板，無靈活性。

（三）加重后果規(guī)定不科學(xué)

刑法第二百七十六之一規(guī)定：“造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”?！督忉尅返谖鍡l對“造成嚴(yán)重后果”進(jìn)行了明確：造成勞動者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時醫(yī)治或者失學(xué)的；對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的；造成其他嚴(yán)重后果的。按此規(guī)定，如果未造成嚴(yán)重后果，但拒不支付勞動報酬人數(shù)眾多或數(shù)額巨大，該如何處理？造成勞工重傷、死亡的，又如何適用刑罰？如果仍適用第一檔刑罰幅度或僅僅作為造成其他嚴(yán)重后果適用第二檔刑罰幅度，必有失公正，違背罪刑相適應(yīng)原則。另外，在實際生活中，一些勞工因討薪或被致傷、致死，或痛苦自殺，或聚眾上訪，或沖擊國家機關(guān)、擾亂社會秩序等，這些情況可否認(rèn)定為造成其他嚴(yán)重后果，值得探討。

三、拒不支付勞動報酬罪之完善建議

（一）明確刑法條文調(diào)整的勞動關(guān)系范疇

明確刑法條文調(diào)整的勞動關(guān)系范疇是對拒不支付勞動報酬罪及其司法解釋重構(gòu)的前提。其一，可以明確拒不支付勞動報酬罪的規(guī)制范圍，震懾試圖鉆法律漏洞的僥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解釋規(guī)定的自相矛盾，避免擴大解釋及違背罪刑法定原則之嫌疑；其三，可以避免政府部門間相互推諉現(xiàn)象。

受歷史和傳統(tǒng)因素的影響，一直以來，我國立法機關(guān)和一些學(xué)者人為地將勞動關(guān)系割裂為雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，片面地將三者劃入三個部門法調(diào)整范疇。這種模式不僅不利于我國統(tǒng)一勞動力市場的形成及相應(yīng)交易規(guī)則的建立與完善，而且也不利于消解民法與勞動法之間的矛盾，造成執(zhí)法中的混亂，增加了司法成本。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系納入拒不支付勞動報酬罪規(guī)制的勞動關(guān)系之中。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)排除勞動報酬所得主體為非自然人的勞務(wù)關(guān)系，因為勞動者必須是自然人，如此才符合立法的本意與實際需求。因為：其一，雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系在本質(zhì)上是勞動關(guān)系，具有勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性，即無論是勞動關(guān)系中的勞動者，還是雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中的工人，都不擁有生產(chǎn)資料，其勞動的目的都是通過出賣勞動力（腦力或體力）而獲得勞動報酬。其二，無論是勞動關(guān)系中的勞動者，還是雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系中的工人，都享有憲法賦予的勞動權(quán)利，應(yīng)當(dāng)平等地受到法律保護(hù)，不因勞動關(guān)系不同而有所歧視。因此，拒不支付勞動報酬罪規(guī)制的勞動關(guān)系不僅包括勞動法律關(guān)系，也包括存在事實勞動且勞動報酬所得主體為自然人的雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。同理，勞動者也應(yīng)擴大為勞動法律界定的勞動者以及雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中的雇員與工人。

（二）立法建議與司法完善

1．立法建議：根據(jù)前述刑法條文存在的問題，建議首先對拒不支付勞動報酬罪刑法條文本身進(jìn)行重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)將刑法第二百七十六之一條改為：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，或人數(shù)較多，或一年內(nèi)曾兩次非不可抗拒理由拒不支付勞動報酬，再次拒不支付的，或經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力致勞動者重傷或死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”

“有前款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，公安機關(guān)可以撤銷案件或者向檢察機關(guān)提出從寬處理的建議；檢察機關(guān)可以作出不起訴決定或者向法院提出從輕處罰的建議。”

“拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴(yán)重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，法院可以酌情從輕處罰?！?/p>

“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

2．細(xì)化數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實際情況，應(yīng)當(dāng)將數(shù)額較大界定在二千元至五千元，各地可以根據(jù)本地經(jīng)濟發(fā)展水平在此范圍內(nèi)作相應(yīng)調(diào)整；人數(shù)較多應(yīng)當(dāng)限定為八人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：（1）造成勞動者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時醫(yī)治或者失學(xué)的；（2）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的；（3）拒不支付勞動報酬數(shù)額在五千元至一萬元以上的；（4）拒不支付八名以上勞動者勞動報酬的；（5）因拒不支付勞動報酬致勞動者聚眾沖擊國家機關(guān)或擾亂社會秩序的；（6）因拒不支付勞動報酬致勞動者自殺死亡或重傷的；（7）具有其他情節(jié)嚴(yán)重情形的。

篇（10）

勞務(wù)派遣是法律設(shè)定的多種用工形式之一，它指勞務(wù)派遣機構(gòu)與勞動者建立勞動關(guān)系，再將勞動者派遣到實際用工單位，勞動者在用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動。目前，依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣機構(gòu)的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊資本和采取有限責(zé)任公司的組織形式，并無其他要求。由于法定的市場準(zhǔn)入門檻過低，又有一定的利潤可圖，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機構(gòu)迅猛增加，派遣工種幾乎涉及各個行業(yè)，使得原本屬于補充性質(zhì)的勞務(wù)派遣用工方式出現(xiàn)了取代常規(guī)用工形式的趨勢。為了確保勞務(wù)派遣健康有序地發(fā)展，必須通過完善立法的方式對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。勞務(wù)派遣立法應(yīng)遵循以下兩個原則：

一、臨時性、輔與替代性原則

《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施?！薄秳趧雍贤▽嵤l例草案》曾經(jīng)對“三性”進(jìn)行了解釋，指非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導(dǎo)致實踐中難以適用“臨時性、輔或者替代性”，許多本不應(yīng)適用勞務(wù)派遣的工作崗位也安排了被派遣勞動者。筆者認(rèn)為，“三性”的理解與適用問題不能簡單的從“法無明文規(guī)定即可為”去理解，從《勞動合同法》的立法原意看，它是對勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行限制而非擴張。

臨時性，是指用工單位中具有很強的季節(jié)性、時效性或者不是經(jīng)常發(fā)生的工作崗位，例如為了完成額外增多的訂單等而急需加派人手；又如用工單位的勞動者因到異地參加學(xué)習(xí)培訓(xùn)、病假、產(chǎn)假、被執(zhí)行剝奪人身自由的刑罰等原因，在一定期間內(nèi)無法在原工作崗位勞動的，用工單位可考慮讓被派遣勞動者到該工作崗位上提供勞務(wù)，直至本單位的勞動者能夠返崗。輔，是指向用工單位正常經(jīng)營主要業(yè)務(wù)而提供的不可或缺的服務(wù)與保障的業(yè)務(wù)工作崗位。替代性，是指與用工單位主要的生產(chǎn)經(jīng)營活動不發(fā)生直接聯(lián)系的工作崗位。

雖然《勞動合同法》將勞務(wù)派遣的適用范圍限定為用工單位的“臨時性、輔和替代性”的工作崗位，其立法的基點是防止勞務(wù)派遣對傳統(tǒng)雇用的沖擊及企業(yè)將固定崗位臨時化，將勞務(wù)派遣發(fā)展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補充。但面對現(xiàn)實中的各行各業(yè)、形式各異的勞務(wù)派遣，不同的用工單位在設(shè)置派遣崗位目的、崗位在企業(yè)運營中的作用及設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)等方面也各不相同，以立法形式對勞務(wù)派遣的適用崗位予以強行性規(guī)定，難免會對用工單位的自主經(jīng)營權(quán)造成影響。此外，伴隨著世界經(jīng)濟一體化的趨勢，我國的勞務(wù)派遣市場已經(jīng)拓展到了國外，對“勞務(wù)派遣”的探討理所當(dāng)然包括對境外的勞務(wù)輸出，而對外勞務(wù)輸出顯然難以達(dá)到“臨時性、輔和替代性”的要求的。因此，可以選擇一個較為折中的方式，把相對容易界定的“臨時性”工作崗位，以行政法規(guī)或部門規(guī)章的方式將其限制在一個范圍內(nèi)，而把難以厘清“輔和替代性”的工作崗位的界定權(quán)利交給用工單位，由其自主確定。這既符合被勞務(wù)派遣勞動者的素質(zhì)存在差異的事實，也能夠調(diào)動用工單位合理利用勞務(wù)派遣的積極性，充分發(fā)揮勞務(wù)派遣對傳統(tǒng)用工的補充職能。

立法者在界定什么是“臨時性”需要考慮的是被派遣勞動者在工作崗位上提供勞務(wù)的期限以多長為準(zhǔn)。各國相關(guān)的規(guī)定不盡相同，例如德國規(guī)定勞動者派遣的時間不能超過9個月，日本則規(guī)定不得超過1年。筆者以為，既然使用派遣勞動者的目的是為了滿足企業(yè)臨時之需求，而如果派遣的工作崗位是企業(yè)的長期需求，就應(yīng)當(dāng)建立直接的勞動關(guān)系而不能采取派遣方式，以間接用工的方式使用該勞動者。所以在某一工作崗位上使用被派遣勞動者的持續(xù)時間一般不宜長于6個月，否則企業(yè)的用工需求就不能稱為是“臨時性”的。在勞務(wù)派遣“一般不宜長于6個月”的基礎(chǔ)上，還要盡可能針對不同用工企業(yè)的具體情況做出不同的規(guī)定，建立適應(yīng)各種崗位的勞務(wù)派遣服務(wù)方式及合同期限。對一些小型的企業(yè)或生產(chǎn)規(guī)模變化較大的企業(yè)（如建筑業(yè)）以及一些臨時性、季節(jié)性的工作崗位，可以規(guī)定為“臨時性、輔和替代性”，對那些大型的勞動密集型產(chǎn)業(yè)則應(yīng)保持勞動隊伍的基本穩(wěn)定，或者延長派遣時間，或者明確規(guī)定長期性崗位不能使用勞務(wù)派遣工。對境外的勞務(wù)輸出則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其特點制定與之相適應(yīng)的法律規(guī)范。

為了增強勞動保障監(jiān)察部門執(zhí)法維權(quán)工作的有效性，提高用工單位的守法經(jīng)營意識，更好地維護(hù)勞動者的權(quán)益，用工單位在確定輔和替代性的崗位時，應(yīng)由勞動保障監(jiān)察部門參與其中并給予必要的指導(dǎo)。要按照《勞動合同法》中對勞務(wù)派遣崗位的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，做到按需分配，既要保證被派遣勞動者的充分就業(yè)，又要維護(hù)其他勞動者的合法權(quán)益。用工單位與本單位的工會、職代會集體協(xié)商并確定符合自身實際情況的輔和替代性崗位后，應(yīng)采用集體合同的書面形式規(guī)定下來，并向勞動保障監(jiān)察部門備案。未向勞動保障監(jiān)察部門備案的工作崗位不允許作為輔與替代性崗位實施勞務(wù)派遣；已向勞動保障監(jiān)察部門備案但事后經(jīng)審核查實該工作崗位在實質(zhì)上與“輔”和“替代性”要求不符合的，仍然不能夠安排使用被派遣勞動者。如果勞務(wù)派遣機構(gòu)違反以上要求，將勞動者派遣至用工單位不滿足“臨時性、輔、可替代性”條件的工作崗位，或者用工單位違反上述要求而接受被派遣勞動者提供勞務(wù)的，由勞動保障監(jiān)察部門責(zé)令其改正；如給被派遣勞動者造成損失的，還應(yīng)給付相應(yīng)的賠償。如果派遣機構(gòu)或者用工單位不接受改正或者不承擔(dān)賠償責(zé)任的，由勞動保障監(jiān)察部門給予一定的行政處罰（如罰款）。 轉(zhuǎn)貼于

二、平等原則

（一）勞務(wù)派遣中平等原則的界定

勞動平等是勞動法的一項基本原則，由于每個勞動者都是具有獨立人格與人身自由的自然人，平等原則的價值取向就是使每個勞動者在具體的法律關(guān)系中能夠獲得同等的法律地位，享有同等的勞動權(quán)、休息權(quán)等基本權(quán)利，在合法權(quán)益受到侵害時都可以尋求有效的法律救濟。對被派遣勞動者來說，被派遣勞動者與派遣機構(gòu)之間是形式上的雇傭關(guān)系，被派遣勞動者與用工單位之間是實質(zhì)上的雇傭關(guān)系。考察勞務(wù)派遣中的平等也可以相應(yīng)地劃分為兩個層面：一是在同一個勞務(wù)派遣機構(gòu)中的各個勞動者之間的平等；二是在同一個用工單位中的被派遣勞動者與其正式員工之間的平等。本文以下討論的平等原則是圍繞后者展開。

被派遣勞動者與正式員工之間的勞動平等還可以進(jìn)一步劃分為絕對的勞動平等和相對的勞動平等。例如，為勞動者提供必要的安全生產(chǎn)與勞動防護(hù)的設(shè)施和條件，是用工單位應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，也是維護(hù)勞動者生命健康的重要保障，這一點不應(yīng)當(dāng)由于企業(yè)的用工形式等因素的不同而在被派遣勞動者與正式員工之間存有差別，因此應(yīng)實行絕對的勞動平等。而勞動報酬以及與之掛鉤的社會保險待遇、勞動福利，可由于企業(yè)的用工形式、勞動者資歷能力、工作經(jīng)驗等因素的影響而有所差別，因此可以實行相對的勞動平等。在實行相對的勞動平等時，最重要的是重視與解決同工同酬的問題。

（二）實現(xiàn)勞動平等的制度設(shè)計

圍繞勞務(wù)派遣中的勞動平等問題，立法者應(yīng)當(dāng)明確以下兩點: