序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事訴訟程序的內(nèi)在價(jià)值范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    抗訴乃是民事檢察監(jiān)督最重要的一條途徑。在我國現(xiàn)行的立法框架、司法體制以及審判實(shí)務(wù)背景下，民事抗訴制度的必要性與重要性本屬不容置疑，但就是這樣一項(xiàng)不可或缺的重要制度，近些年來卻不斷地受到非議和責(zé)難，有觀點(diǎn)甚至主張從根本上將其取消，[1] 故而不僅由此造成了相當(dāng)程度的理論混亂，而且也使得民事抗訴工作處于一種日漸被動(dòng)的“頹勢”狀態(tài)。[2] 那么，為什么會(huì)出現(xiàn)這種原本不應(yīng)該出現(xiàn)的尷尬局面？羅列起來，原因頗多，既有理論闡述不到位的問題，也有制度設(shè)計(jì)方面的缺陷，還有具體理解上的偏差與實(shí)務(wù)操作上的失當(dāng)。

    但我們認(rèn)為，在以上諸種原因中，民事抗訴制度現(xiàn)有價(jià)值取向上存在的問題乃是最主要、最關(guān)鍵的原因。因?yàn)椋瑑r(jià)值取向所反映的乃是主體實(shí)踐活動(dòng)所欲追求的目的或目標(biāo)，它是一項(xiàng)制度獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)所在。因此，若某項(xiàng)制度所蘊(yùn)涵或反映出來的價(jià)值取向出現(xiàn)偏差，那么不論這項(xiàng)制度的設(shè)置初衷多么美好，其之實(shí)施效果均會(huì)差強(qiáng)人意，甚至“南轅北轍”。鑒此，我們擬就民事抗訴程序價(jià)值取向的重構(gòu)以及完善該項(xiàng)程序的大致設(shè)計(jì)略作探討。

    一、我國民事抗訴程序現(xiàn)有價(jià)值取向之檢討

    程序價(jià)值，通常包括內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值，民事抗訴程序的價(jià)值也不例外。

    我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事抗訴程序的價(jià)值取向在內(nèi)、外兩個(gè)層面都存在偏差。

    但從有關(guān)抗訴規(guī)范和民事檢察監(jiān)督實(shí)踐來看，目前存在的主要問題乃是在于以下兩個(gè)方面，即對民事抗訴程序的內(nèi)在價(jià)值重視不夠和對該項(xiàng)程序價(jià)值實(shí)現(xiàn)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有欠科學(xué)。

    過分強(qiáng)調(diào)“有錯(cuò)必糾”，明顯忽視內(nèi)在價(jià)值

    所謂民事抗訴程序的內(nèi)在價(jià)值，是指其各項(xiàng)程序規(guī)范背后所蘊(yùn)涵的“優(yōu)良品質(zhì)”和“抗病基因”，譬如程序的公正性、效率性、安定性等等。盡管這些“品質(zhì)”和“基因”并不一定都能直接反映抗訴程序所欲追求的外在目標(biāo)，但它們卻是形成該項(xiàng)程序制度的正當(dāng)性所必須具備的特殊要素。然而遺憾的是，長期以來我們卻沒有對抗訴程序的內(nèi)在價(jià)值給予足夠的重視。

    從現(xiàn)行立法來看，《民事訴訟法》關(guān)于抗訴的4 個(gè)條文（即第185 條至第188條）分別就檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出抗訴的諸種情形、抗訴的法律效力、抗訴的提起方式以及抗訴后法院應(yīng)通知派員出席再審法庭等問題作了概要的規(guī)定，但是，我們從這些條文中基本上看不出抗訴程序在內(nèi)在價(jià)值上有什么明確的斟酌取舍。2001年9 月30日最高人民檢察院通過的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）中的有關(guān)內(nèi)容，倒是在一定程度上反映出了檢察機(jī)關(guān)對于民事抗訴程序的內(nèi)在價(jià)值已經(jīng)有所考慮、有所斟酌。譬如，依照《辦案規(guī)則》第二十六條第五款的規(guī)定，原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不抗訴的決定。我們認(rèn)為，《辦案規(guī)則》之所以這樣規(guī)定，應(yīng)該說主要就是基于對程序效益的明智考慮。

    盡管《辦案規(guī)則》與現(xiàn)行《民事訴訟法》不屬同一“位階”之規(guī)范，故而無法而且也不應(yīng)簡單地以《辦案規(guī)則》來取代《民事訴訟法》有關(guān)抗訴的程序規(guī)定，但若僅從這些具體規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，前者已在抗訴程序內(nèi)在價(jià)值的準(zhǔn)確定位上較之后者有了一定的進(jìn)步和改善。當(dāng)然，客觀地講，《辦案規(guī)則》中能夠比較鮮明地體現(xiàn)出抗訴程序內(nèi)在價(jià)值的規(guī)范也只是孤立分散的、不成體系的，而且更重要的是，這些規(guī)范充其量只能被看作是對“民事抗訴程序否定論”的一種零星“抵抗”和被動(dòng)“應(yīng)戰(zhàn)”。而且，從檢察理論層面來看，極少有學(xué)者能夠自覺地站在維護(hù)民事抗訴程序正當(dāng)性的高度來深刻認(rèn)識(shí)和系統(tǒng)闡述民事抗訴程序的內(nèi)在價(jià)值。相反，面對“民事抗訴程序否定論”咄咄逼人的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，主流檢察理論翻來覆去一再強(qiáng)調(diào)的就是4 個(gè)字——“有錯(cuò)必糾”，認(rèn)為民事檢察監(jiān)督的基本理念就在于“有錯(cuò)必糾”，[3] 從而在“論戰(zhàn)”中將“糾錯(cuò)”作為論證民事抗訴程序（制度）必要性的主要論據(jù)。我們認(rèn)為，從表面上來看，這種固守“有錯(cuò)必糾”理念的做法似乎“理直氣壯”，好象“一句頂一萬句”，但若仔細(xì)分析來看，則至少存在以下兩個(gè)方面的問題：一方面，“有錯(cuò)必糾”并非是用以證明民事抗訴程序（制度）必要性的可靠依據(jù)；另一方面，正是由于對“有錯(cuò)必糾”的過分強(qiáng)調(diào)，才導(dǎo)致了立法上和訴訟實(shí)踐中對民事抗訴程序內(nèi)在價(jià)值的普遍忽視。

    眾所周知，民事訴訟領(lǐng)域中有一些獨(dú)特的原則和機(jī)制，[4] 用以體現(xiàn)和維系私法領(lǐng)域的“私權(quán)自治”以及由此出發(fā)在爭議解決方面所具有的獨(dú)特要求。在此基礎(chǔ)上，“有錯(cuò)必糾”口號(hào)的提出和對民事抗訴實(shí)務(wù)的普遍指導(dǎo)，便成為一個(gè)略顯“武斷”的要求，乃至頗為“霸道”的操作。道理很簡單，一味堅(jiān)持“有錯(cuò)必糾”在不少場合是與民事訴訟的某些原則和機(jī)制直接沖突的。這方面一個(gè)較為典型的例證就是：某些生效民事裁判雖然在對事實(shí)的認(rèn)定和（或）法律適用上存在不盡妥當(dāng)之處，但這些裁判并沒有危害國家、集體以及案外其他人的合法權(quán)益，而且更為重要的是各方當(dāng)事人均對其不持異議，在這種情況下，如果檢察機(jī)關(guān)硬是要去“有錯(cuò)必糾”，不僅不利于維護(hù)民事訴訟程序應(yīng)有的安定性，有違民事訴訟程序效益原則之要求，而且顯然有侵犯當(dāng)事人處分權(quán)的嫌疑；換一個(gè)角度來看，則民事抗訴程序自身的公正性與效益性也就蕩然無存了。

    事實(shí)上，籠統(tǒng)地就民事訴訟領(lǐng)域中的生效裁判而言，其之所謂“錯(cuò)”，也是一個(gè)相對模糊和寬泛的概念。具體分析起來，應(yīng)有以下三個(gè)層面性質(zhì)截然不同的含義：（1 ）因?qū)徟腥藛T貪污受賄、徇私舞弊所造成的枉法裁判；（2 ）純粹因?qū)徟腥藛T業(yè)務(wù)水平上的限制而導(dǎo)致的失當(dāng)裁判；（3 ）因檢、法兩家認(rèn)識(shí)不一致而導(dǎo)致的所謂“錯(cuò)誤裁判”。具體來說，由于法官具有一定的自由裁量權(quán)，故有時(shí)檢察機(jī)關(guān)與審判人員在對案件事實(shí)的認(rèn)定和（或）法律適用上會(huì)存在不同的認(rèn)識(shí)，在這種情況下，法院的裁判也就有可能被檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為是一種“錯(cuò)誤裁判”。

    我們認(rèn)為，對以上三種有“錯(cuò)”裁判應(yīng)作嚴(yán)格的區(qū)分：對于第一種即枉法裁判，毫無疑問必須依法提出抗訴，對其實(shí)施嚴(yán)格的檢察監(jiān)督，以便堅(jiān)決地予以糾正；對于第二種即失當(dāng)裁判，原則上不應(yīng)提出抗訴，而應(yīng)通過法院內(nèi)部的自我監(jiān)督機(jī)制，依法糾正該項(xiàng)裁判中的失當(dāng)之處（也即錯(cuò)誤），但若檢察機(jī)關(guān)斟酌具體情況后認(rèn)為，該項(xiàng)裁判之內(nèi)容不僅有失當(dāng)之處，而且已對當(dāng)事人之合法權(quán)益造成了實(shí)質(zhì)性損害，且當(dāng)事人對此持有異議，法院又不主動(dòng)加以糾正的，此時(shí)則應(yīng)作出抗訴的決定；對于第三種即完全是因檢、法兩家認(rèn)識(shí)不一致而導(dǎo)致的所謂“錯(cuò)誤裁判”，則應(yīng)一概不抗訴，否則便有可能危及審判權(quán)之獨(dú)立行使。由此可見，如果對于上述三種情況不作具體區(qū)分，籠統(tǒng)地強(qiáng)調(diào)所謂“有錯(cuò)必糾”，那么，民事抗訴程序的內(nèi)在價(jià)值將很難找到自己“安身立命”的空間。

    失當(dāng)追求“改判”結(jié)果，評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有欠科學(xué)

    所謂評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是指對各種事物進(jìn)行價(jià)值評判時(shí)所應(yīng)遵循的尺度或準(zhǔn)則。關(guān)于民事抗訴質(zhì)量好壞的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，雖然在理論上迄今仍是一個(gè)有爭議的問題。[5]但就目前的抗訴實(shí)踐來看，檢察機(jī)關(guān)所實(shí)際看重的主要就是抗訴以后“法院是否進(jìn)行了改判”。[6] 由此可見，“是否改判”不僅反映了檢察機(jī)關(guān)對民事抗訴程序基本功能的直觀認(rèn)識(shí)與普遍理解，而且構(gòu)成了當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)評價(jià)民事抗訴程序自身價(jià)值的“尺度”或?qū)嶋H“標(biāo)準(zhǔn)”。但我們認(rèn)為，這個(gè)“尺度”或“標(biāo)準(zhǔn)”本身并非十分精確，因此其之衡量結(jié)果也就并非完全科學(xué)。

    首先，“是否改判”并不足以準(zhǔn)確地反映出民事抗訴程序的正當(dāng)性。這是因?yàn)?，“是否改判”（也即改判或不改判）雖然是民事抗訴最終引發(fā)的兩種不同結(jié)果，因此對于認(rèn)識(shí)民事抗訴程序的價(jià)值具有一定的啟示作用，但是它們決不能反映出民事抗訴活動(dòng)的全部。申言之，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第185 條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出抗訴的四種情形，這些情形的落腳點(diǎn)均在于“原裁判確有錯(cuò)誤”。

    但實(shí)踐中反映出來的問題是，檢察機(jī)關(guān)對于原裁判（是否確有錯(cuò)誤）的認(rèn)識(shí)不可能總是準(zhǔn)確的。有時(shí)候，原裁判本身實(shí)際上是正確的，但由于各種原因，某些檢察人員卻有可能會(huì)認(rèn)為其存在錯(cuò)誤，從而對之提出了抗訴，并導(dǎo)致法院進(jìn)行了再審。在這種情況下，即便法院最后改變了原裁判，我們也不能據(jù)此認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對民事抗訴程序的開啟和利用就是正當(dāng)?shù)?；反過來看，法院最終沒有改判的，也未必就說明民事抗訴程序的開啟和利用本身一無是處。

    其次，將民事抗訴質(zhì)量好壞的衡量標(biāo)準(zhǔn)及其最終把握系之于法院的“是否改判”，直接使得檢察機(jī)關(guān)及其民事抗訴工作“自慚形穢”、“自陷被動(dòng)”。這是因?yàn)?，雖然我國憲法和有關(guān)法律明確將人民檢察院界定為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，故其“有權(quán)對（法院的）民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督”，但是與人大和黨委不同的是，檢察院與法院相比，目前在實(shí)際法律地位上沒有任何優(yōu)勢可言；另外，在長期的監(jiān)督實(shí)踐中，法、檢兩家在民事抗訴問題上相互“溝通”的效果也并不理想。因此，將民事抗訴質(zhì)量好壞的衡量標(biāo)準(zhǔn)及其最終把握系之于法院的“是否改判”，無疑會(huì)導(dǎo)致民事抗訴工作陷入“看法院臉色行事”、“由法院評判優(yōu)劣”的尷尬境地，并使得檢察人員普遍在監(jiān)督“底氣”和抗訴的決心上均明顯不足。

    最后，片面地以法院“是否改判”作為民事抗訴質(zhì)量好壞的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并將這一標(biāo)準(zhǔn)的最終把握“拱手”送交法院“獨(dú)攬”，極易使檢察機(jī)關(guān)及其工作人員忽略民事抗訴程序的固有價(jià)值。也就是說，在以上所述之背景下，不少檢察機(jī)關(guān)往往將“改判率”的高低作為衡量、考核從事民事檢察監(jiān)督工作的檢察人員業(yè)績好壞的重要指標(biāo)，從而進(jìn)一步誘發(fā)了檢察人員在民事抗訴工作中一味追求改判的“蔓延性”效果。我們認(rèn)為，這種片面追求“改判率”的做法至少存在兩個(gè)方面的危害：一方面，為了達(dá)到改判的目的，并借以體現(xiàn)自身工作上的較佳業(yè)績，檢察人員“難免”會(huì)在民事抗訴工作中形成對某方當(dāng)事人“一邊倒”的錯(cuò)誤傾向，以致抗訴程序的開啟和監(jiān)督機(jī)制的利用在各方當(dāng)事人之間失去公正性；另一方面，片面追求改判的偏頗意識(shí)一旦在監(jiān)督實(shí)踐中“受挫”，便有可能會(huì)“情緒化”地演變成一種“偏執(zhí)”，從而使得民事抗訴“淪落”、異化為“專門與法院過不去”的意氣用事和賭氣活動(dòng)，這樣也就使得民事抗訴從根本上失去了維護(hù)司法公正的本來意蘊(yùn)。

    上面我們粗略地分析了以“是否改判”作為民事抗訴工作質(zhì)量之評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的諸種不足?？陀^地講，對于這些不足，檢察機(jī)關(guān)并非全然沒有認(rèn)識(shí)。但迄今為止的監(jiān)督實(shí)踐表明，檢察機(jī)關(guān)似乎并沒有能夠在“是否改判”之外找到更好的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。鑒此，我們認(rèn)為，要想使這一問題得到相對徹底的合理解決，根本的途徑還在于轉(zhuǎn)換思路，即：檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該努力從民事檢察監(jiān)督程序的開啟和運(yùn)作本身之角度去規(guī)范、評價(jià)抗訴活動(dòng)，而不是象目前這樣單純從抗訴的結(jié)果出發(fā)來“反推”民事抗訴工作質(zhì)量的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

    二、民事抗訴程序的應(yīng)然價(jià)值取向

    民事抗訴程序如欲獲得充分的正當(dāng)性，就應(yīng)使其價(jià)值取向在總體上與民事訴訟程序的價(jià)值取向相契合，而不是與之相背離，這也是我們重新構(gòu)建民事抗訴程序的價(jià)值取向所應(yīng)遵循的基本思路。

    民事抗訴程序的外在價(jià)值

    所謂民事抗訴程序的外在價(jià)值，是指檢察機(jī)關(guān)通過抗訴程序的開啟和利用所要達(dá)到的社會(huì)目標(biāo)，毫無疑問，這個(gè)目標(biāo)就是司法公正。當(dāng)然，司法公正是一個(gè)內(nèi)涵十分豐富的范疇，從不同的視角可以給出不盡相同的界定。我們認(rèn)為，作為民事抗訴程序的外在價(jià)值，司法公正的特定含義應(yīng)該是指法官的公正廉明，亦即法官不存私心、不謀私利，忠誠于案件事實(shí)和國家法律。

    之所以應(yīng)將此一層面的司法公正界定為“法官的公正廉明”，是因?yàn)榉ü俦旧砉髋c否與其所作裁判的公正與否有著異常密切的聯(lián)系，在相當(dāng)意義上，它甚至是決定裁判是否公正的最關(guān)鍵因素。申言之，在訴訟實(shí)踐中，法院裁判的顯失公正雖然不能完全排除法官受業(yè)務(wù)水平的限制所致，但若法官不能做到公正廉明，而是存有私心、謀求私利、貪污受賄、徇私舞弊，則必然有違司法公正，而且必然導(dǎo)致枉法裁判。[7] 鑒此，我們認(rèn)為，民事抗訴程序的著眼點(diǎn)應(yīng)該放在對審判人員貪污受賄、徇私舞弊之枉法裁判的監(jiān)督與糾正上。

    除此以外，是否應(yīng)將純粹因?qū)徟腥藛T業(yè)務(wù)水平的限制所導(dǎo)致的不當(dāng)裁判納入檢察機(jī)關(guān)民事抗訴的范圍之內(nèi)，顯然也是一個(gè)需要進(jìn)一步認(rèn)真研究和慎重對待的問題。限于篇幅，這里只能粗略地談一下我們的觀點(diǎn)：首先，從審判實(shí)踐來看，僅僅因?yàn)閷徟腥藛T業(yè)務(wù)水平的限制而導(dǎo)致裁判失當(dāng)?shù)陌讣_實(shí)存在，但此類案件在全部“錯(cuò)案”中所占的比例并不高，至于僅僅是因?yàn)閷徟腥藛T業(yè)務(wù)水平的限制而導(dǎo)致裁判顯失公正的案件，在所有“錯(cuò)案”中所占的比例就更小了。其次，對于僅僅因?yàn)閷徟腥藛T業(yè)務(wù)水平的限制而導(dǎo)致裁判失當(dāng)乃至顯失公正的案件，一般通過法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制通常即能達(dá)到彌補(bǔ)或糾正的目的。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國法官的整體素質(zhì)確實(shí)令人擔(dān)憂，但同樣不容否認(rèn)的是，我國法官的法律素質(zhì)和審判業(yè)務(wù)水平近些年來已經(jīng)開始有了明顯而普遍的提高，故不應(yīng)以法官素質(zhì)不高為由來全盤否定法院系統(tǒng)的“自我糾錯(cuò)能力”。最后，與法院相比，檢察機(jī)關(guān)在民事審判業(yè)務(wù)上并不具備令人信服的優(yōu)勢，故對生效裁判是否確有錯(cuò)誤而言，檢察機(jī)關(guān)所作的判斷未必就比審判人員更加高明。因此，基于維護(hù)民事抗訴程序正當(dāng)性的考慮，我們認(rèn)為，原則上不宜將此類案件納入檢察機(jī)關(guān)民事抗訴的范圍，至少不宜將其作為民事抗訴的重點(diǎn)。

    至于對審判人員因依法行使自由裁量權(quán)而導(dǎo)致法、檢兩家對生效裁判正確與否有不同認(rèn)識(shí)的案件，檢察機(jī)關(guān)顯然應(yīng)該尊重法院的裁判，不應(yīng)對之提出抗訴。

    由以上分析可見，檢察機(jī)關(guān)的民事抗訴主要應(yīng)該針對審判人員的“枉法裁判”。

    其實(shí)，《民事訴訟法》及《辦案規(guī)則》的有關(guān)條文均已規(guī)定，審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

    但令人遺憾的是，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》并沒有能夠?yàn)檫@類案件的抗訴過程提供具體而有力的程序保障，這也使得諸如《辦案規(guī)則》第18條第三款關(guān)于“人民檢察院可以進(jìn)行調(diào)查”的相關(guān)規(guī)定因無所依托而形同虛設(shè)。

    民事抗訴程序的內(nèi)在價(jià)值

    我們認(rèn)為，民事抗訴程序的內(nèi)在價(jià)值主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是程序公正；二是程序效益。

    1 、一般意義上的程序公正是指法律程序在設(shè)計(jì)和運(yùn)作的過程中所應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的公正價(jià)值目標(biāo)。從民事抗訴程序的特有結(jié)構(gòu)來看，其公正性主要應(yīng)該體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

    首先，檢察機(jī)關(guān)及其檢察官必須嚴(yán)守中立。民事抗訴之程序公正，首先要求檢察機(jī)關(guān)及其檢察官必須處于完全中立的地位。而檢察機(jī)關(guān)及其檢察官之嚴(yán)守中立具體又包括以下幾項(xiàng)要求：（1 ）在抗訴程序的啟動(dòng)上，除非“確有錯(cuò)誤”的生效裁判涉及重大的國家利益、社會(huì)公共利益或者案外其他人的合法權(quán)益，否則未經(jīng)一方當(dāng)事人提出抗訴之申請，[8] 檢察機(jī)關(guān)不得主動(dòng)提出抗訴；（2 ）檢察機(jī)關(guān)及其檢察官均須與案件沒有利害關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)之整體也好，檢察官之個(gè)體也罷，他們均不得接受和辦理與自己存在利害關(guān)系的抗訴案件，這是他們保持中立的前提和基礎(chǔ)；（3 ）檢察官須在情感上公平正直而毫無偏私。在司法實(shí)踐中，由于民事檢察監(jiān)督之抗訴權(quán)所特有的運(yùn)作模式所致，很容易使檢察人員自覺不自覺地將自己置身于一方當(dāng)事人的立場上，無形中成了該方當(dāng)事人的“代言人”或“人”。為了避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，一方面，立法上有必要進(jìn)一步規(guī)范和改良抗訴權(quán)的運(yùn)作模式，另一方面，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)該擯棄片面追求“改判率”的偏頗做法。

    其次，當(dāng)事人平等。此處所謂之當(dāng)事人平等，主要有兩層含義：（1 ）各方當(dāng)事人應(yīng)該享有平等地參與抗訴程序的權(quán)利，且在抗訴程序中，不論是申訴人還是被申訴人，都應(yīng)該享有充分表達(dá)自己意見的機(jī)會(huì)；（2 ）檢察機(jī)關(guān)及其檢察官必須平等地對待各方當(dāng)事人，并在抗訴程序中切實(shí)保障各方當(dāng)事人平等參與和充分表達(dá)的權(quán)利和機(jī)會(huì)。

    最后，程序公開。為了確保民事抗訴之程序公正，除極個(gè)別環(huán)節(jié)外，應(yīng)該將抗訴程序的基本過程盡量向各方當(dāng)事人公開，并避免檢察人員與當(dāng)事人單方、私下的非程序性接觸。

    2 、程序效益與程序公正一道被并稱為現(xiàn)代司法程序的兩大價(jià)值目標(biāo)。通常來講，程序公正是司法程序最起碼、最基本的要求，但是程序公正的這種基礎(chǔ)性地位并不意味著它天然地具有優(yōu)先于程序效益而獲得實(shí)現(xiàn)的必然性。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，程序公正與程序效益總是相互依存、不可分離的，既沒有脫離程序公正的程序效益，也沒有不講程序效益的程序公正。具體來講，民事抗訴程序?qū)τ凇靶б嫘浴钡淖非笾饕ㄒ韵聨醉?xiàng)：

    首先，合理利用司法資源。從檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督實(shí)踐來看，自接受、處理當(dāng)事人的申訴時(shí)起，經(jīng)過必要的調(diào)查、核實(shí)與抗訴之提出，以及因?yàn)榭乖V的提出而由法院進(jìn)行的再審，均需要耗費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力，也即調(diào)動(dòng)、投入大量的司法資源（檢察資源與審判資源）。因此，在抗訴案件所需列支的高額成本面前，檢察機(jī)關(guān)顯然有必要在考慮是否提出抗訴時(shí)作一番大致的“利益衡量”，既要考慮抗訴結(jié)果對當(dāng)事人權(quán)益的影響，也要考慮抗訴的社會(huì)效應(yīng)，如果在對國家利益、社會(huì)公共利益以及當(dāng)事人合法權(quán)益均影響不大的情況下，檢察機(jī)關(guān)仍然機(jī)械地提出抗訴，則很有可“得不償失”。

    其次，科學(xué)控制審結(jié)周期。這是因?yàn)?，抗訴案件的懸而不決，不僅不利于對當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)也是對檢察機(jī)關(guān)抗訴效力的變相削弱。在此問題上，雖然《民事訴訟法》關(guān)于抗訴案件的再審期限已經(jīng)作了較為明確的規(guī)定，但在實(shí)踐中，法院對檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的案件久拖不決的現(xiàn)象仍然司空見慣。[9] 為了妥善解決這一問題，立法上有必要就抗訴案件的審結(jié)期限作出更加明確的限定，并應(yīng)為之配備相關(guān)的保障措施。

    最后，努力提高整體效應(yīng)。此處所謂之整體效應(yīng)，即指應(yīng)該將民事抗訴程序及其具體運(yùn)作放置到整個(gè)社會(huì)治理的宏觀框架中，而不是僅僅在民事審判與檢察監(jiān)督相互關(guān)系的微觀考察下，來衡量其對維護(hù)司法公正之實(shí)際效應(yīng)的大小。從目前情況來看，這一效應(yīng)并不理想。就現(xiàn)階段民事審判領(lǐng)域中的裁判不公乃至司法腐敗而言，其直接原因固然在于審判機(jī)關(guān)自身存在的種種問題，但外部監(jiān)督疲軟乏力也是重要的原因之一。在這其中，作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，作為維護(hù)司法公正的一支重要力量，檢察機(jī)關(guān)在對自己所擔(dān)負(fù)的社會(huì)責(zé)任的實(shí)際履行效果方面，與社會(huì)的預(yù)期和要求相比，還有相當(dāng)?shù)木嚯x。鑒此，為了提高民事檢察監(jiān)督的實(shí)效性，檢察機(jī)關(guān)的重要任務(wù)之一就是要進(jìn)一步科學(xué)地確定民事抗訴所應(yīng)針對的重點(diǎn)，將裁判不公和司法腐敗作為民事檢察監(jiān)督的主要對象，以盡快提高此項(xiàng)工作的整體效應(yīng)。

    三、關(guān)于進(jìn)一步完善民事抗訴程序的大致設(shè)計(jì)

篇（2）

民事訴訟法與民事實(shí)體法分屬不同法律部門，二者既展現(xiàn)出一定個(gè)性，也表現(xiàn)出極強(qiáng)的聯(lián)系。本文中，筆者將從存在形式、規(guī)定內(nèi)容、價(jià)值取向、價(jià)值目標(biāo)、功能實(shí)現(xiàn)五個(gè)角度描述二者關(guān)系。

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實(shí)體法一般存在各自獨(dú)立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現(xiàn)一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實(shí)際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規(guī)范構(gòu)成的民事實(shí)體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨(dú)立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實(shí)體法中的某些規(guī)定，如《民法通則》中的訴訟時(shí)效制度、《侵權(quán)責(zé)任法》中舉證責(zé)任分配等，究其實(shí)質(zhì)，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實(shí)體法規(guī)范：民事訴訟法規(guī)定，在公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為無效。財(cái)產(chǎn)保全申請有錯(cuò)誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。先予執(zhí)行申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。[1]

上述內(nèi)容交錯(cuò)之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認(rèn)為，并非如此，民事程序制度與民事實(shí)體制度本身就相輔相成，互相補(bǔ)充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實(shí)體法規(guī)定完全納入實(shí)體法中，或許會(huì)適得其反，使民事制度在銜接上不連續(xù)、內(nèi)容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規(guī)定內(nèi)容

從規(guī)定內(nèi)容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關(guān)法院司法程序的法律；民商法是實(shí)體法，是規(guī)定和確認(rèn)民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容的法律。二者表現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系，即民事訴訟法要以民事實(shí)體法為依托，民事實(shí)體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學(xué)者常依據(jù)程序與實(shí)體角度來論證訴訟法與實(shí)體法的學(xué)理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實(shí)體法并重”三個(gè)重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實(shí)體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學(xué)者認(rèn)為：事實(shí)和法律是一輛車的兩個(gè)輪子，程序推動(dòng)了兩者的發(fā)展，因此程序是帶動(dòng)車輪的馬。[4]

關(guān)于二者的法理地位，筆者同意通說，認(rèn)為手段與目同等重要，另外，還認(rèn)為手段的作用應(yīng)該被賦予更大程度的關(guān)注。因?yàn)槭〉氖侄慰赡苁菇Y(jié)果徹底偏離預(yù)期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個(gè)存在欠缺的目的?，F(xiàn)行程序制度中關(guān)于法官自由裁量的規(guī)定似乎可對上述論述進(jìn)行證明：法官可以運(yùn)用自由裁量權(quán)（一種好的手段）來規(guī)避法律中有缺陷的條文或填補(bǔ)法律空白，以實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，即實(shí)體公正。

三、價(jià)值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現(xiàn)民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內(nèi)在規(guī)律，承載民事訴訟程序價(jià)值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實(shí)體法的基本原則發(fā)現(xiàn)：民事訴訟法與民事實(shí)體法有著相似的價(jià)值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調(diào)解民事糾紛、糾正相悖于民事實(shí)體法精神、目的的個(gè)案，可視作民事實(shí)體法的延伸：民事實(shí)體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實(shí)信用、處分原則與其相對應(yīng)。

另外，民事訴訟實(shí)體法與民事訴訟法的部分基本也體現(xiàn)出較大差異，筆者認(rèn)為此差別實(shí)質(zhì)上是源于二者規(guī)定內(nèi)容有實(shí)體與程序之別，具體體現(xiàn)在：1、民事實(shí)體法無需所謂辯論原則、監(jiān)督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實(shí)信用原則在二者中的適用存在差異，民事實(shí)體法中，其重在補(bǔ)充法律漏洞，彌補(bǔ)成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴(yán)格性決定了誠信原則應(yīng)該改力求具體化。[6]

四、價(jià)值目標(biāo)

程序法與實(shí)體法在具有共同的價(jià)值目標(biāo)的同時(shí)，又具有各自的獨(dú)立價(jià)值。[7]過去學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為民事訴訟法的價(jià)值目的即其保障民事實(shí)體法的實(shí)施，即保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。但如今，民事訴訟法的另一價(jià)值，也是其獨(dú)立存在的價(jià)值――“程序正義”已得到普遍承認(rèn)。筆者認(rèn)為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價(jià)值。民事活動(dòng)中的實(shí)質(zhì)正義主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：1.民事實(shí)體法按照正義的理念對民事權(quán)利民事義務(wù)進(jìn)行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個(gè)案進(jìn)行調(diào)整；然而，當(dāng)法院依法定程序、公開地對糾紛進(jìn)行審理，程序正義價(jià)值就開始獨(dú)立體現(xiàn)其魅力，這種魅力表現(xiàn)為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結(jié)果即使存在不公正之處，也較容易得到當(dāng)事人的理解和自覺接受。因此，當(dāng)實(shí)質(zhì)正義在現(xiàn)實(shí)生活中難以實(shí)現(xiàn)（這種情形并不少見，如因證據(jù)缺乏無法查明事實(shí)等），人們往往會(huì)轉(zhuǎn)而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨(dú)立價(jià)值。有學(xué)者將民事訴訟法的價(jià)值歸納為目的性價(jià)值（也稱內(nèi)在價(jià)值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價(jià)值（也稱外在價(jià)值，如實(shí)體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價(jià)值目標(biāo)，亦值得我們深思。

五、功能實(shí)現(xiàn)

從功能實(shí)現(xiàn)角度探究，二者能相互促進(jìn)，共同實(shí)現(xiàn)對公民民事權(quán)益保護(hù)、維護(hù)社會(huì)秩序的終極目標(biāo)。一方面，民事訴訟法是民事實(shí)體法內(nèi)在生命力的表現(xiàn)，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權(quán)威的方式，當(dāng)民事實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容沒有得到實(shí)施，民事訴訟法對其進(jìn)行個(gè)案糾正以保證民事實(shí)體法規(guī)定的有效落實(shí)，此觀點(diǎn)已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實(shí)體法規(guī)定為基礎(chǔ)，并且，筆者以為，在一定意義上民事實(shí)體法的一些規(guī)定也有助于民事訴訟的進(jìn)行：在事實(shí)難以查明或查明事實(shí)代價(jià)過大之時(shí)，立法者經(jīng)過各角度思量，進(jìn)行價(jià)值判斷、抉擇，使法院默認(rèn)一種“擬制的事實(shí)”（但同時(shí)亦規(guī)定有證據(jù)證明事實(shí)情況可作為例外，以保障實(shí)質(zhì)公正），避免法院耗費(fèi)過多財(cái)力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關(guān)系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實(shí)的擬制規(guī)定等。此類規(guī)定能夠幫助法官在解決糾紛時(shí)更快地進(jìn)行“事實(shí)”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據(jù)上述兩點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)，二者能夠相互促進(jìn)其功能的實(shí)現(xiàn)，共同實(shí)現(xiàn)保障主體民事權(quán)益、維護(hù)社會(huì)秩序的終極目的。

上述五個(gè)角度的論述，層層遞進(jìn)、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系特點(diǎn)：即在相互獨(dú)立，相互區(qū)別，體現(xiàn)出本身個(gè)性的基礎(chǔ)上又始終存在聯(lián)系，分享一定共性的同時(shí)共同在現(xiàn)代社會(huì)中發(fā)揮其保障權(quán)利、維護(hù)秩序之功能，有機(jī)依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學(xué)中的應(yīng)用――民事訴訟法與民事實(shí)體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實(shí)體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)綜述》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系――以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟為考察對象》，《北方法學(xué)》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實(shí)體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻(xiàn)：

篇（3）

一、《證據(jù)規(guī)定》的促進(jìn)意義

第一，《證據(jù)規(guī)定》的頒布實(shí)施，統(tǒng)一了我國各級(jí)、各地人民法院在處理訴訟證據(jù)方面的混亂做法。在《證據(jù)規(guī)定》頒布實(shí)施以前，許多高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院，甚至一些基層人民法院都在制定自己的證據(jù)規(guī)定，導(dǎo)致了證據(jù)制度或證據(jù)規(guī)則在中國法院系統(tǒng)內(nèi)部的不統(tǒng)一和混亂?！蹲C據(jù)規(guī)定》的頒布實(shí)施，結(jié)束了這種混亂局面，使得各級(jí)人民法院在民事訴訟中根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的要求審判民事案件。

第二，《證據(jù)規(guī)定》不僅是多年民事審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是民事審判改革成果和學(xué)術(shù)理論研究成果在證據(jù)制度方面的充分體現(xiàn)?！蹲C據(jù)規(guī)定》不僅僅對各級(jí)、各地人民法院評判證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)起到十分重要的統(tǒng)一規(guī)范作用，也是對過去民事審判方式改革實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，集中體現(xiàn)了司法審判中證據(jù)制度改革的成果。與此同時(shí)，《證據(jù)規(guī)定》出臺(tái)經(jīng)過了學(xué)者們廣泛參與、研討和論證，充分吸收了學(xué)者們在證據(jù)制度方面的研究成果，許多規(guī)定具有堅(jiān)實(shí)的理論支撐。更為重要的是，《證據(jù)規(guī)定》的頒布實(shí)施，為將來我國的民事證據(jù)立法提供藍(lán)本和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

第三，使法院克服了超職權(quán)主義訴訟模式的弊端，為進(jìn)一步進(jìn)行民事審判方式改革提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。從上個(gè)世紀(jì)末起，法院系統(tǒng)就開始了以保障公正裁決為目的，以公開審判為重心，強(qiáng)化庭審功能、強(qiáng)化當(dāng)事人舉證、強(qiáng)化合議庭職責(zé)為內(nèi)容的審判方式改革。民事審判方式改革與證據(jù)制度有十分密切的關(guān)系，本身就是圍繞著證據(jù)制度改革展開的，從某種意義上來說，民事審判方式改革的實(shí)質(zhì)是證據(jù)制度的改革。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對自己提出的事實(shí)主張、抗辯事實(shí)都應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)予以證明，注重當(dāng)事人舉證，重視法庭質(zhì)證、認(rèn)證既是改革的重要內(nèi)容，又是改革的重點(diǎn)和難點(diǎn)，其結(jié)果必然會(huì)使民事證據(jù)的收集和審查判斷更加科學(xué)規(guī)范?！蹲C據(jù)規(guī)定》充分體現(xiàn)這一要求，強(qiáng)化了當(dāng)事人的作用，從根本上改變了過去極端職權(quán)主義的證據(jù)程序功能模式?！蹲C據(jù)規(guī)定》還在其他方面為進(jìn)一步推進(jìn)民事審判方式改革指明了方向，提出了具體要求。如，關(guān)于公開審判的問題，《證據(jù)規(guī)定》第七十九條要求通過裁判文書公開法官心證，對于推進(jìn)裁判文書改革具有重要的指導(dǎo)作用;關(guān)于庭審程序問題，該規(guī)定第五十條規(guī)定"當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁"，這意味著傳統(tǒng)的明確劃分法庭調(diào)查和法庭辯論的格局需要進(jìn)行調(diào)整;證據(jù)交換制度的規(guī)定，要求必須建立具有一定獨(dú)立性的審前準(zhǔn)備程序，建立和完善不應(yīng)訴判決或者缺席判決制度。

第四，進(jìn)一步細(xì)化和完善了民事證據(jù)規(guī)則應(yīng)用?！蹲C據(jù)規(guī)定》規(guī)定了舉證責(zé)任的客觀內(nèi)容和主觀內(nèi)容，明確了不完成舉證責(zé)任的法律后果，完善了舉證責(zé)任制度;設(shè)置舉證時(shí)限制度，初步改變了證據(jù)隨時(shí)提出主義，建立了證據(jù)適時(shí)提出主義制度;確立了法官釋明和心證公開制度，要求法官針對案件的具體情況，適當(dāng)?shù)匦惺贯屆鳈?quán)，公開法官的心證，這制約審判權(quán)行使中的過分隨意性，同時(shí)也就增強(qiáng)了當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的性;關(guān)于舉證妨礙推定制度，這是在借鑒其他國家或者地區(qū)相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的審判實(shí)踐而制定的，完善我國證據(jù)制度的內(nèi)容，彌補(bǔ)了我國證據(jù)制度中的缺陷;從觀念上改變了我們過去對自由心證制度的誤解和偏見，建立了中國特色的自由心證制度，有利于準(zhǔn)確地評判證據(jù)的證明力，從而通過對證據(jù)的運(yùn)用最大限度地追求案件的客觀真實(shí)，為正義的裁判提供事實(shí)基礎(chǔ);在自認(rèn)制度、證明標(biāo)準(zhǔn)等許多方面的規(guī)定，不僅是對證據(jù)制度的完善，而且也促進(jìn)了審判的公正性。

二、《證據(jù)規(guī)定》功能實(shí)現(xiàn)的局限性

民事證據(jù)制度是民事訴訟的重要組成部分。民事證據(jù)制度的具體運(yùn)作環(huán)境是民事訴訟過程中，其立足點(diǎn)和宗旨直接在于為通過民事訴訟裁判提供事實(shí)根據(jù)。因此，民事證據(jù)規(guī)定在其宗旨和內(nèi)容方面與民事訴訟法緊密相關(guān)。如果民事訴訟法本身的規(guī)定不完善，或者缺少相應(yīng)的制度規(guī)定，民事訴訟證據(jù)規(guī)定的有效性必定不能夠得到保障。因此，民事訴訟或民事審判在本質(zhì)上就是運(yùn)用民事證據(jù)規(guī)則證明案件事實(shí)的活動(dòng)，而民事訴訟必須按照民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行運(yùn)作，如果民事訴訟法存在某些欠缺或滯后，不能夠很好地為民事證據(jù)制度的運(yùn)作提供程序基礎(chǔ)和程序保障，民事證據(jù)制度也當(dāng)然就不能夠很好地發(fā)揮其作用和功效。

我們知道，舉證時(shí)限制度與證據(jù)失權(quán)相伴，設(shè)置舉證時(shí)限制度就必然存在證據(jù)失權(quán)問題。舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)都必須以審前準(zhǔn)備程序中的爭點(diǎn)整理和固定為前提，而爭點(diǎn)的整理和固定需要當(dāng)事人雙方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出事實(shí)主張和抗辯事由，這樣一來，就必然要求被告書面答辯狀。正因?yàn)槿绱耍蹲C據(jù)規(guī)定》要求被告"應(yīng)當(dāng)"在答辯期間內(nèi)提出書面答辯狀。然而，民事訴訟法規(guī)定被告在答辯期內(nèi)向法院提交書面答辯狀屬于被告的訴訟權(quán)利，這就直接導(dǎo)致了舉證時(shí)限制度難以合理、公正運(yùn)作，設(shè)置該項(xiàng)制度的內(nèi)在價(jià)值也就難以體現(xiàn)出來。又如，審前證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審前準(zhǔn)備程序中完成，由于我國民事訴訟法沒有規(guī)定完整而獨(dú)立的審前準(zhǔn)備程序，現(xiàn)行的規(guī)定只不過是為開庭做準(zhǔn)備的事務(wù)性的審前準(zhǔn)備工作，如送達(dá)狀、答辯狀副本、傳票等法律文件，這就必然導(dǎo)致證據(jù)交換制度不能夠有效實(shí)施。再如，自由心證制度，采用自由心證的基本前提保障是：法官資格限制，保障法官能夠以其法律素質(zhì)、理性良知及其所熟知的經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則等形成合理心證。同時(shí)，在心證形成過程中和心證形成以后都有相應(yīng)的保障、制約和救濟(jì)措施，但是，我國的相關(guān)制度并不完善。

在審判實(shí)踐中，法官機(jī)械地理解適用《證據(jù)規(guī)定》，也導(dǎo)致其預(yù)設(shè)價(jià)值功能不能夠很好的體現(xiàn)。任何一部法律都有其立法精神，任何一項(xiàng)法律制度都有其預(yù)設(shè)的價(jià)值目標(biāo)。在司法審判中適用法律制度必須要理解和掌握立法精神和內(nèi)在價(jià)值，適用法律的結(jié)果必須體現(xiàn)立法的精神和價(jià)值。任何一個(gè)國家的證據(jù)制度都是以追求客觀真實(shí)作為其根本目標(biāo)，為此，實(shí)施證據(jù)制度就應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人能夠充分的獲取與案件有關(guān)的訴訟資料，給予當(dāng)事人充足的舉證時(shí)間和有效的保障手段。當(dāng)然，我們需要重視提高訴訟效率，但我們要認(rèn)識(shí)到只有在公正裁判的基礎(chǔ)上才有真正的訴訟效率，而真正的公正裁判需要以最大限度地發(fā)現(xiàn)或者接近案件的客觀真實(shí)為基礎(chǔ)。

舉證時(shí)限制度當(dāng)然包含有防止訴訟過分遲延和當(dāng)事人訴訟突襲的法理價(jià)值，但這不能夠背離證據(jù)制度追求案件客觀真實(shí)的價(jià)值目標(biāo)。當(dāng)事人和社會(huì)公眾期待法院的審判追求案件客觀真實(shí)，而法官則更注重訴訟效率，追求法律真實(shí)。正是由于存在把法律真實(shí)作為審判追求目標(biāo)的觀念，在司法審判中，一些法官卻時(shí)常機(jī)械理解、孤立地理解《證據(jù)規(guī)定》的個(gè)別條款，背離了《證據(jù)規(guī)定》的根本價(jià)值目標(biāo)，從而也就影響了《證據(jù)規(guī)定》的有效實(shí)施。許多法院給予當(dāng)事人的舉證時(shí)限都是比較短的，如果適用簡易程序，一般規(guī)定舉證時(shí)限為15天，如果適用普通程序，則一般規(guī)定為30天。

法院往往以"當(dāng)事人舉證須知"這種格式的形式告知當(dāng)事人舉證時(shí)限，不論何種類型的案件，也不論案件是簡單還是復(fù)雜，也不論需要調(diào)查收集的證據(jù)多寡和難易，都統(tǒng)一限期15天(簡易程序)甚至更少和30天(普通程序)。而《證據(jù)規(guī)定》要求的是給予當(dāng)事人舉證的最低時(shí)限，法院卻統(tǒng)一作為當(dāng)事人舉證的最長時(shí)限，完全有悖于《證據(jù)規(guī)定》的精神。

三、《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于非法證據(jù)排除問題

《證據(jù)規(guī)定》提出了新的非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)--以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)。與1995年的《批復(fù)》相比，新標(biāo)準(zhǔn)更為合理，非法證據(jù)的范圍也大為縮小。然而，新標(biāo)準(zhǔn)仍然只是一個(gè)相對明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中仍有或明或暗部分。關(guān)于書證評判問題，雖然規(guī)定了最佳證據(jù)規(guī)則的要求，但沒有例外的詳盡規(guī)定;對書證證明力的大小評判的規(guī)定，顯得有些含混不清，甚至存在沖突和不協(xié)調(diào)。關(guān)于鑒定制度，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第二十七條的要求，當(dāng)事人提出證據(jù)證明鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;鑒定程序嚴(yán)重違法的;鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的等情形，才能夠申請人民法院重新鑒定。我們知道，有許多由法院委托或者指定的鑒定，其鑒定人員、鑒定規(guī)則和程序等，法官事先也是不知道的，當(dāng)事人根本沒有辦法提出證據(jù)證明上述情形，這樣一來往往難以啟動(dòng)重新鑒定程序，這就在一定程度上阻礙了對鑒定事項(xiàng)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，有悖于證據(jù)制度的目的。關(guān)于證人制度，《證據(jù)規(guī)定》第五十七條規(guī)定："出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實(shí)。"這里要求證人出庭作證的內(nèi)容是"親身感知的事實(shí)"，而不是"知道的事實(shí)"，事實(shí)上借鑒了排除傳聞規(guī)則。但是，一概排除轉(zhuǎn)述他人在法庭外的陳述，即排除一切傳聞證據(jù)卻不利于更多、更有效地獲取與案件事實(shí)有關(guān)的訴訟資料，最終導(dǎo)致有悖于對案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置合理的例外情形。

參考文獻(xiàn):

[1]楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究[M]. 北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．論我國訴訟中的證據(jù)排除與證據(jù)禁止 [J]. 政法學(xué)刊，2001,06:16-18.

篇（4）

中圖分類號(hào)：D915 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）08-0112-02

現(xiàn)代世界各國的訴訟制度，尤其是普通程序都不同程度地面臨著訴訟遲延、復(fù)雜、高費(fèi)用和積案的困境，從而小額訴訟程序應(yīng)運(yùn)而生。但是，當(dāng)代小額訴訟程序的建立不僅是給予對民事案件進(jìn)行分流處理、減輕法院負(fù)擔(dān)的一種構(gòu)想，同時(shí)目的也在于實(shí)現(xiàn)司法的大眾化，通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)[1]，而如何在實(shí)現(xiàn)司法大眾化的同時(shí)保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)是健全我國小額訴訟程序所面臨的重大課題。我國2012年8月31日新修訂的《民事訴訟法》在簡易程序一章正式確立小額訴訟程序，此乃一大進(jìn)步，但與他國立法相比，其仍舊是一個(gè)程序不完備的制度，對于當(dāng)事人程序的選擇權(quán)也未作明確規(guī)定。

一、小額訴訟中當(dāng)事人程序選擇權(quán)的內(nèi)涵及完善必要性

（一）小額訴訟中當(dāng)事人程序選擇權(quán)之內(nèi)涵

當(dāng)事人的程序選擇權(quán)是指當(dāng)事人可以依據(jù)法律的規(guī)定，選擇糾紛的解決方式，在訴訟過程中選擇對自己最有利的程序及與程序有關(guān)事項(xiàng)的權(quán)利。在小額訴訟中，當(dāng)事人的程序選擇權(quán)是指當(dāng)事人所享有的是否選擇該程序?qū)で蠓删葷?jì)的權(quán)利。

（二）當(dāng)事人程序選擇權(quán)完善的必要性

1.完善當(dāng)事人程序選擇權(quán)是小額訴訟程序的內(nèi)在價(jià)值需要。為了保證程序的效益，小額訴訟程序最大限度地簡化了訴訟的環(huán)節(jié)以降低成本，強(qiáng)化法官職權(quán)以推動(dòng)程序的進(jìn)程[2]，這樣的做法導(dǎo)致的結(jié)果就是很可能將當(dāng)事人置于任由法官裁量的危險(xiǎn)境地。換言之，小額訴訟程序的內(nèi)在價(jià)值是高效便捷，如何在發(fā)揮該程序效率優(yōu)勢的同時(shí)確保當(dāng)事人的程序權(quán)利，那么通過立法對當(dāng)事人的程序選擇權(quán)加以完善就勢在必行。

2.明確當(dāng)事人程序選擇權(quán)是貫徹以人為本司法理念的必然要求。設(shè)立當(dāng)事人程序選擇權(quán)是立法充分尊重當(dāng)事人意思自治，對當(dāng)事人進(jìn)行程序關(guān)懷的體現(xiàn)。它強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在小額訴訟中的主觀積極性，鼓勵(lì)其選擇最有利的程序，實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。同時(shí)，在啟動(dòng)小額訴訟程序上賦予當(dāng)事人一定的自由選擇權(quán)，將使得由此作出的民事判決更具有信服力。

3.域外立法中對當(dāng)事人程序選擇權(quán)規(guī)定的普遍性。20世紀(jì)以來，世界上的許多國家如美國、英國、日本等紛紛設(shè)立了小額訴訟程序，并對當(dāng)事人程序選擇權(quán)予以細(xì)致的規(guī)定。反觀我國，剛于2012年在新《民事訴訟法》響應(yīng)實(shí)務(wù)需要的號(hào)召下正式確立了小額訴訟程序，相比域外立法，不論從立法時(shí)間還是具體程序規(guī)范上都略顯簡單與滯后，縮小我國與國外立法的差距，不斷完善我國民事訴訟程序乃當(dāng)務(wù)之急。

二、小額訴訟中當(dāng)事人程序選擇權(quán)的中外立法比較

（一）當(dāng)事人程序選擇權(quán)的域外考察

1.明確規(guī)定當(dāng)事人享有程序選擇權(quán)。美國是最早制定小額訴訟程序的國家，小額訴訟程序現(xiàn)已在全美國得到普及，雖然在具體制度上各州的規(guī)定有所不同，但是幾乎所有州的法律都允許原告享有程序選擇權(quán)，并且在原告前告知其享有此權(quán)利也是小額訴訟程序的組成部分之一。在日本，原告在提訟的同時(shí)申請適用小額訴訟程序。另外，在簡易法庭內(nèi)備有規(guī)定的書、答辯書以及填寫方法的說明書，從而便于當(dāng)事人行使該項(xiàng)程序選擇權(quán)。

2.將程序的啟動(dòng)分為申請適用與自動(dòng)適用。英國《郡法院規(guī)則19號(hào)指令》將小額訴訟程序分為自動(dòng)適用（automatic reference）和自愿適用（voluntary reference）兩種。自動(dòng)適用主要適用于糾紛金額不超過5 000英鎊和不超過1 000英鎊的人身損害賠償案件；自愿適用沒有金額限制，只是當(dāng)案件不符合自動(dòng)適用的條件時(shí)，雙方當(dāng)事人可以申請適用[3]。德國《簡化司法程序法》中規(guī)定，訴訟標(biāo)的金額在1 200馬克以下的財(cái)產(chǎn)權(quán)及非財(cái)產(chǎn)權(quán)案件，無須當(dāng)事人選擇及申請，自原告訴狀確定訴額后即自動(dòng)地交付新的小額訴訟程序處理。

3.對于超出小額訴訟規(guī)定的標(biāo)的額的規(guī)定。在美國，程序選擇權(quán)在于原告，當(dāng)債務(wù)請求超出小額訴訟規(guī)定的標(biāo)的額時(shí)，若其放棄超出部分則小額法庭可以受理。但是，原告一旦放棄，以后將不能就同一件案件再次。相反，如果原告不放棄，則只能選擇到普通民事法庭?！队袷略V訟規(guī)則》也有類似規(guī)定，除房屋租賃、損害賠償和人身傷害的案件外，小額訴訟程序一般適用于訴求金額不超過5 000英鎊的訴訟。當(dāng)訴訟請求金額超過5 000英鎊時(shí)，由雙方一致同意選擇適用小額訴訟程序，并規(guī)定如此行使了選擇權(quán)后，對于超出部分日后無權(quán)再行向法院主張保護(hù)。

4.賦予被告提出異議的權(quán)利。在日本，被告如若對原告申請適用小額訴訟程序有異議，可以根據(jù)《民事訴訟法》第373條的規(guī)定，在對訴訟的實(shí)體進(jìn)行辯論之前，申請轉(zhuǎn)入通常訴訟程序?qū)徟小?/p>

（二）我國新《民事訴訟法》對當(dāng)事人程序選擇權(quán)的立法現(xiàn)狀

此次新《民事訴訟法》第157條增加第2款，“基層人民法院和它派出的法庭審理前款規(guī)定以外的民事案件，當(dāng)事人雙方也可以約定適用簡易程序”。并且，新增第162條，“基層人民法院和它的派出法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審?！?/p>

通過對比可見，我國對小額訴訟中當(dāng)事人程序選擇權(quán)的規(guī)定仍過于簡單，對于程序選擇中的具體問題未作考慮和細(xì)化。主要有如下兩個(gè)問題。

第一，第157條中規(guī)定的“約定適用簡易程序”該如何理解，是否意味著當(dāng)事人可以約定適用小額訴訟程序，法條對此未作進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人可以約定適用小額訴訟程序。一方面，從目前的立法規(guī)定來看，我國的小額訴訟程序剛被正式確立，仍不是一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序，而規(guī)定于簡易程序之下，將其理解為包括小額訴訟程序符合目前的立法現(xiàn)狀。另一方面，采取這一理解可以借此使我國小額訴訟中當(dāng)事人程序的選擇權(quán)得以建立。第二，符合小額訴訟對于標(biāo)的額的要求且“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大”的案件實(shí)行一審終審，由此確立了我國自動(dòng)適用小額訴訟程序的條件，但是是否為強(qiáng)制適用法條未予以明確。

三、完善我國小額訴訟中當(dāng)事人程序選擇權(quán)的基本思路

（一）細(xì)化當(dāng)事人的程序選擇權(quán)

根據(jù)新《民事訴訟法》第157條的規(guī)定，當(dāng)事人對于小額訴訟程序的選擇可以分為兩種情況，第一種是高于法定標(biāo)的額要求，但當(dāng)事人申請運(yùn)用小額訴訟程序定紛止?fàn)帲坏诙N是符合適用小額訴訟程序的要求，然而當(dāng)事人意欲排除適用。從表面看，兩種情況都是當(dāng)事人行使其程序選擇權(quán)的表現(xiàn)，但是兩者區(qū)別甚大，應(yīng)予以不同對待。

針對第一種情況，立法應(yīng)當(dāng)予以肯定。當(dāng)事人選擇小額訴訟程序利于節(jié)約國家寶貴的司法資源，然而該程序勢必不如一般訴訟程序的保障健全，為了防止當(dāng)事人事后后悔而導(dǎo)致后續(xù)司法資源浪費(fèi)，建議我國立法借鑒美國和英國的做法，進(jìn)行如下規(guī)定，“若選擇適用小額訴訟程序，則原告對于超出標(biāo)的額部分無權(quán)于日后再向法院主張權(quán)利?！蓖瑫r(shí)要求“在適用前應(yīng)當(dāng)由辦案法官告知其運(yùn)用小額訴訟程序的利弊得失”，這使得當(dāng)事人權(quán)衡好利弊后更為慎重地行使自己的處分權(quán)。另外，由于是當(dāng)事人自行選擇適用，這便意味著其接受依據(jù)此程序?qū)徟械贸龅娜魏谓Y(jié)果，增加判決的信服力與穩(wěn)定性。

第二種情況立法應(yīng)當(dāng)予以限制。雖然在一般意義上，當(dāng)事人的程序選擇權(quán)是自主和自由的，但在小額訴訟程序中，由于程序成本的考慮不僅是個(gè)人的私事，也關(guān)系到國家司法資源的分配和有效使用問題[4]。這種將本可以簡單處理的案件復(fù)雜化的情況會(huì)造成不必要的司法資源浪費(fèi)，不能因?yàn)檫^度重視部分當(dāng)事人的程序選擇權(quán)而忽視對訴訟資源的合理利用，所以建議立法對此予以一定限制，規(guī)定在法定的最高限額之下強(qiáng)制適用小額訴訟程序。并且對新《民事訴訟法》第163條，即“人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的，裁定轉(zhuǎn)為普通程序”中“不宜適用”的情況予以明確，例如，若標(biāo)的額小但案件情節(jié)復(fù)雜或者適用小額訴訟程序有可能損害當(dāng)事人利益的情況，人民法院法院應(yīng)當(dāng)裁定轉(zhuǎn)入其他程序?qū)徖怼?/p>

（二）賦予被告適當(dāng)?shù)某绦虍愖h權(quán)

被告與原告兩者同為民事訴訟中的當(dāng)事人，理應(yīng)與原告享有同等程序選擇權(quán)，但是被告區(qū)別于原告，常常是以被動(dòng)的角色參與到訴訟程序中。因此，如果是否適用小額訴訟程序是原告對程序行使選擇權(quán)的方式，那么被告行使其程序選擇權(quán)的方式應(yīng)為對適用的程序提出異議。但是這種異議權(quán)應(yīng)當(dāng)是有所限制的，具體分析如下。

第一，限定被告提出異議的時(shí)間。比如日本《民事訴訟法》第373條的規(guī)定，被告在對訴訟的實(shí)體進(jìn)行辯論之前，有權(quán)申請轉(zhuǎn)入通常訴訟程序?qū)徟?。之所以作此限制是為了防止出現(xiàn)被告任意階段提出異議權(quán)，導(dǎo)致小額訴訟程序的不穩(wěn)定。第二，限定提出異議的條件。異議一旦獲得批準(zhǔn)則意味著轉(zhuǎn)為一般的訴訟程序，將導(dǎo)致訴訟成本的增加。在美國，有7個(gè)州不允許案件轉(zhuǎn)庭；有5個(gè)州允許，其他州允許轉(zhuǎn)庭，但附加了一定的條件[5]。事實(shí)上，對已經(jīng)適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，被告人在此之前已?jīng)行使了其程序選擇權(quán)，既然已經(jīng)適用，那么除非被告提出反訴導(dǎo)致案件審理期限的延長或訴訟金額超過小額訴訟規(guī)定的最高標(biāo)的額，否則，異議不應(yīng)當(dāng)被批準(zhǔn)。

四、結(jié)語

當(dāng)人民的合法權(quán)益受到侵害之際，國家有義務(wù)為了保護(hù)人民的權(quán)利，不斷完善糾紛解決制度，提供方便、快捷、有效的司法救濟(jì)途徑，而在完善過程中，通過法律移植和借鑒是推進(jìn)法律演進(jìn)、法律發(fā)展和法律創(chuàng)新的重要方式，因此我國在完善小額訴訟中當(dāng)事人程序選擇權(quán)的進(jìn)程里，必須認(rèn)真消化吸收他國的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，在實(shí)現(xiàn)司法大眾化的同時(shí)保障當(dāng)事人的程序權(quán)利。

參考文獻(xiàn)：

[1][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：276.

[2]湯維建.外國民事訴訟法學(xué)研究[M].北京：人民大學(xué)出版社，2007：437.

篇（5）

正在全國范圍內(nèi)進(jìn)行的民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革需要理論上的支持和指導(dǎo)。令人欣喜的是，民事訴訟法學(xué)研究正在逐步從注釋法學(xué)向理論法學(xué)轉(zhuǎn)變，除了在制度和運(yùn)作層面上對立法和司法實(shí)務(wù)進(jìn)行探討外，民事訴訟法學(xué)者還在理念的層面上對民事訴訟的目的、民事審判制度的價(jià)值取向等各抒己見，并試圖在這些理論與具體的審判制度之間建立起一種可以識(shí)別的過渡。[1]

對于民事訴訟制度的價(jià)值取向，近年來有不少學(xué)者從程序公正和訴訟效益的角度進(jìn)行了有益的探討并已達(dá)成了共識(shí)。應(yīng)該說，程序公正觀和訴訟效益觀的確立，對構(gòu)筑民事訴訟法學(xué)的基本理論體系意義深遠(yuǎn)。但是，設(shè)計(jì)民事訴訟制度是一項(xiàng)精細(xì)復(fù)雜的工程，對民事訴訟價(jià)值體系的認(rèn)識(shí)僅僅局限于公正和效益還是不夠的。我們能不能跳出現(xiàn)有的框架，去尋找公正和效益兩大基本價(jià)值之外的其他價(jià)值，甚至是基本價(jià)值？對民事訴訟價(jià)值取向的研究，著眼于但不局限于公正和效益，這不僅僅是方法論的問題。

“人民的安全是最高的法律?！盵2]在法的價(jià)值序列中，法的安定性（Rechtssicherheit，security of law）優(yōu)先于正義和其它價(jià)值。有鑒于此， 我們可否大膽地假設(shè)：程序安定也是民事訴訟制度的價(jià)值取向？我們的思考正是從這個(gè)命題的假設(shè)開始并展開的。

一、程序安定的內(nèi)涵

從境外學(xué)者的論述中，我們可以找到“程序安定”或者與程序安定相關(guān)的表述。日本三月章教授認(rèn)為：“正義的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對立的一面?！薄俺绦蚍▌t毫無疑問將維護(hù)和貫徹判決的結(jié)果，順應(yīng)法的安定性要求作為一大特點(diǎn)。”[3]臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭博士指出：“今后，為追求具體的妥當(dāng)性，重要的是，在兼顧對裁判的預(yù)測可能性及程序安定性等要求下，盡可能因事件類型之個(gè)性、特征，就個(gè)別的場合選擇適合而有助于滿足其特性、需求之程序保障方式。”[4]日本神戶大學(xué)法學(xué)院季衛(wèi)東教授在《程序比較論》一文中認(rèn)為，“當(dāng)事人可以任意申告翻案，上級(jí)機(jī)關(guān)可以隨時(shí)越俎代皰。這樣就使決定狀況變得極不安定，法律關(guān)系也難以確定。”[5]可見，“程序安定”在大陸法系的訴訟法學(xué)者那里，并不是一個(gè)很新鮮的概念。[6]

但是，我們到目前為止尚未從國內(nèi)外的論著中發(fā)現(xiàn)過對程序安定作出詳細(xì)的闡述。“程序”一詞在漢語中是指按時(shí)間先后或依次安排的工作步驟。[7]從法律學(xué)的角度來看，程序主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系。[8]所謂“安定”是指生活或形勢平靜、正常、穩(wěn)定。我們認(rèn)為，程序安定是指民事訴訟的運(yùn)作應(yīng)依法定的時(shí)間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序的安定性包含兩個(gè)不同層面的安定，即程序規(guī)范的安定和程序運(yùn)作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的時(shí)限性；（4）程序的終結(jié)性；（5）程序的法定性。

（一）程序的有序性

程序的有序性是指民事訴訟程序應(yīng)保持一定的次序和連續(xù)性。這是程序的核心要求，也是程序安定的基礎(chǔ)性要素。程序最明顯的表征就是以一定的時(shí)間或空間順序排列和組合。程序一旦失去有序性，即變成無序混亂狀態(tài)，程序就不再是程序，當(dāng)然更談不上程序的安定。

程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由時(shí)間要素和空間要素構(gòu)成的，換言之，程序是以法定時(shí)間和法定空間為基本要素的。[9]因此，程序的有序性要求程序的每個(gè)環(huán)節(jié)有時(shí)間上的先后次序和空間上排列組合的秩序。民事訴訟程序一旦啟動(dòng)，就要一個(gè)階段接一個(gè)階段，一環(huán)扣一環(huán)，層層推進(jìn)，依法定的次序進(jìn)行下去。同時(shí)，訴訟中的每一個(gè)步驟都應(yīng)當(dāng)保持法定的空間關(guān)系。無論是英美法系的“三階段構(gòu)成”，即訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序和審判程序，還是聯(lián)邦德國“象火車那樣從一個(gè)站徐徐地開向另一個(gè)站，直到抵達(dá)終點(diǎn)為止”，[10]都保持時(shí)間上的次序和法定的空間關(guān)系。

程序的有序性還包括程序的連續(xù)性。這種連續(xù)性不僅要求程序中每個(gè)環(huán)節(jié)要相互銜接，不能任意停止，或者越過某個(gè)環(huán)節(jié)；還要求適用程序的同一性，即在訴訟中，盡量不混合或交叉使用不同性質(zhì)的程序，以免引起程序上的混亂。我國民事訴訟法規(guī)定簡易程序可以自動(dòng)轉(zhuǎn)入普通程序。如果失去了有效的控制，這種規(guī)定易導(dǎo)致程序的不確定性或者說不可預(yù)測性，從而損害了程序的安定?！皬脑V的提起開始（具體權(quán)利要求的設(shè)立），經(jīng)過爭點(diǎn)在法律意義上的形成（要件事實(shí)的確定），證明和辯論以及上訴階段到判決的確定，具體案件的處理可以視之為一個(gè)‘法的空間’的形成過程?！盵11]在民事訴訟中， 只有保證程序的有序性，才能使“法的空間”具有正統(tǒng)性。

（二）程序的不可逆性

程序的不可逆性也可稱為自縛性，是指程序中某一環(huán)節(jié)一旦過去，或者整個(gè)程序一旦結(jié)束，就不能再回復(fù)，或者重新啟動(dòng)。這是程序的有序性的必然延伸和邏輯歸結(jié)。

程序具有強(qiáng)烈的不可逆性。這種不可逆性表現(xiàn)在程序的展開對當(dāng)事人和法官的拘束性上。程序開始于訴訟結(jié)果高度不確定的狀態(tài)，隨著訴訟的進(jìn)行，起初的預(yù)期不確定性逐步被吸收消化。其結(jié)果形成高度確定化的效應(yīng)。法官與當(dāng)事人都要受過去言行的約束。也就是說，隨著程序的展開，當(dāng)事人與法官的操作越來越受限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻。這是不讓程序成為“走過場”的規(guī)則基礎(chǔ)?！敖?jīng)過程序認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動(dòng)搖的真正的過去。”[12]即到一定階段后，當(dāng)事人提出新的事實(shí)或證據(jù)可以被禁止，法官也不能隨意地宣稱已經(jīng)過的程序不算數(shù)而要從頭再來。一組程序活動(dòng)只能做一次性的決定。尤其是有明顯區(qū)分的階段，如一審與二審、二審與再審，其不可逆轉(zhuǎn)性就更加強(qiáng)烈。無論是英美法系，還是大陸法系的國家，大多都對舉證的時(shí)間作了限制，目的在于盡量減少或杜絕程序的回復(fù)和重新啟動(dòng)。我國在證據(jù)制度上的隨時(shí)提出主義的直接后果是破壞了程序的不可逆性。我們認(rèn)為，所謂“法的空間”并不只是在判決作出后才能形成，而是在程序逐步展開的同時(shí)逐步形成并具有“不能直接根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中的根據(jù)隨便推倒重來”的屬性。[13]

（三）程序的時(shí)限性

程序的時(shí)限性不僅指訴訟中每一個(gè)環(huán)節(jié)都有時(shí)間上的要求，還指訴訟進(jìn)程的及時(shí)性。民事訴訟法對訴訟中的許多階段和環(huán)節(jié)都有一定的時(shí)間規(guī)定，對法院或當(dāng)事人具體訴訟行為的時(shí)間作了設(shè)置，即期間和期日。程序意味著對恣意的限制和對權(quán)利的制約。程序的時(shí)限性克服和防止法官和當(dāng)事人行為的隨意性和隨機(jī)性，為這些行為提供了外在標(biāo)準(zhǔn)，使之不能任意進(jìn)行。同時(shí)，程序的時(shí)限性為程序參與者提供了統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，克服了行為的個(gè)別化和非規(guī)范化，從而使訴訟行為在時(shí)間上連貫和銜接，避免行為各環(huán)節(jié)的中斷。[14]訴訟中止只有在法定事由出現(xiàn)的情況下才能發(fā)生。

程序的時(shí)限性還要求審判活動(dòng)不能急速地進(jìn)行或過于緩慢地進(jìn)行，即審判的及時(shí)性。如果審判活動(dòng)過于快速，程序參與者就無法充分地進(jìn)行攻擊和防御，法官也不能進(jìn)行充分的庭審準(zhǔn)備、聽審和評議，這種突襲性裁判使當(dāng)事人對程序喪失了可預(yù)測性。如果審判活動(dòng)過程推進(jìn)得過于緩慢，也同樣使程序的安定性受到了破壞。因此，民事訴訟程序的進(jìn)行只有保持在適當(dāng)及時(shí)的限度內(nèi)，法官的裁判結(jié)論才能獲得合理的證明，程序參與者才能放心地信賴審判機(jī)關(guān)。[15]

我國民事訴訟法關(guān)于訴訟中止的彈性條款容易被法官濫用。法院院長擁有過大的延長審限的自由裁量權(quán)，一個(gè)案件往往被拖延審理甚至達(dá)幾年之久。而把簡易程序轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦虼蠖嗍浅鲇趯Ψǘㄆ谙薜囊?guī)避。[16]如果長期使程序停滯在某個(gè)階段，懸而未決，程序的安定就無法得到保證。

（四）程序的終結(jié)性

程序的終結(jié)性是指民事訴訟程序通過產(chǎn)生一項(xiàng)最終的裁判而告終結(jié)。程序的終結(jié)性總與程序的時(shí)限性聯(lián)系一起，因?yàn)槌绦驎r(shí)限性往往表現(xiàn)了程序的終結(jié)性。但兩者側(cè)重點(diǎn)不同。程序的時(shí)限性側(cè)重于對時(shí)間的要求，而程序的終結(jié)性則側(cè)重于結(jié)果的終局性。違反程序的終結(jié)性通常表現(xiàn)為兩種情形：一是決定遲遲沒有作出而造成程序無法終結(jié)，二是判決雖已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意義上無法終結(jié)。第一種情形同時(shí)也破壞了程序的時(shí)限性，而第二種情形則可視為對程序的不可逆性的損害。因此，程序的終結(jié)性是程序安定的核心要素。國外學(xué)者在論及程序安定時(shí)，也往往多是從程序的終結(jié)性加以考慮的。

程序的終結(jié)性要求法院作出終審判決后，不能任意地重新啟動(dòng)程序，對該案件重新審理或撤銷該判決。這體現(xiàn)了國家裁判的公權(quán)性、強(qiáng)制性和權(quán)威性。程序的終結(jié)可以確保有關(guān)各方及時(shí)地?cái)[脫訴累?！芭袥Q一旦作出，法官就不再是法官，”即“使法官從他處理的爭議中擺脫（dessaisissement）出來。 ”[17]當(dāng)事人也從侵?jǐn)_中恢復(fù)安寧和自由?！叭绻环N爭端解決程序總是因同一事項(xiàng)而被反復(fù)啟動(dòng)，它是不能成為程序的。”[18]如果一項(xiàng)民事訴訟程序永遠(yuǎn)沒有終結(jié)之時(shí)，或者它隨時(shí)可以被法官重新啟動(dòng)，那么民事法律關(guān)系就無法得到最終的確定。程序的終結(jié)性旨在克服和防止審判程序的任意啟動(dòng)，特別是防止出現(xiàn)反復(fù)啟動(dòng)再審程序，而使當(dāng)事人的生活及其利益一直處于不安定的狀態(tài)之中。

在我國的歷史上和現(xiàn)代的司法實(shí)踐中，“法的空間”一直難以形成，判決總是缺乏既判力和確定性。由于“翻異”和改判的時(shí)間、審級(jí)以及要件等都沒有制度化而毫無限制，實(shí)際上案件的處理只是在當(dāng)事人不再“翻異”上告的情形下才得以真正終結(jié)。[19]

（五）程序的法定性

狹義上的程序的法定性，是指民事訴訟程序的審理方法及其順序、期限等，均由法律加以規(guī)定。因此，法院或法官都必須遵循程序法的規(guī)定。這也是“依法審判”的內(nèi)涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求當(dāng)事人遵照法律的規(guī)定實(shí)施訴訟行為，否則該行為就不會(huì)產(chǎn)生法律上的效果。不僅如此，當(dāng)事人故意拖延訴訟或者濫用訴權(quán)，應(yīng)受到法院的適當(dāng)處理，以保證訴訟程序正常順利地進(jìn)行。

廣義上的程序的法定性還包括程序的穩(wěn)定性和程序規(guī)范的確定性。程序的穩(wěn)定性從立法技術(shù)的角度來看，是指程序規(guī)范在一定期限內(nèi)應(yīng)保持固定，而不能朝令夕改。這就要求民事法律修訂和民事審判方式改革不宜幅度過大、頻率過快。從實(shí)際操作中，程序的穩(wěn)定性還要求訴的要素一旦確定，就不能再隨意地變更。那種當(dāng)事人在訴訟過程中隨意地增加訴訟請求或變更訴訟請求，法官隨意地依職權(quán)更換或追加當(dāng)事人包括第三人的作法值得檢討。程序規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量確定、具體和清晰，而不宜過多地存在不確定、抽象和模糊的規(guī)定，包括彈性條款。其目的在于限制法官在適用程序上的自由裁量權(quán)，訴訟按照規(guī)定的程序路線進(jìn)行運(yùn)作。程序的確定性即可預(yù)見性使當(dāng)事人不必?fù)?dān)心突如其來的不利的程序后果的打擊而獲得安定。

綜上所述，程序的安定與否，以上述五項(xiàng)基本要素是否受到損害為標(biāo)準(zhǔn)。此五項(xiàng)要素要相互聯(lián)系，相互影響，緊密不可分。只要其中某一項(xiàng)要素處于危險(xiǎn)之中，那么程序的安定就必須予以格外的關(guān)注和保護(hù)。

二、程序安定的理論基礎(chǔ)

（一）程序安定的法理學(xué)基礎(chǔ)

秩序、公平、自由，這是西方社會(huì)法律制度的三個(gè)基本價(jià)值?！爸刃蚴桥c法律永相伴隨的基本價(jià)值?！盵20]實(shí)證主義更是強(qiáng)調(diào)秩序的重要性。所謂秩序，指的是自然和社會(huì)過程中存在的某種程度的一致性、持續(xù)性和連貫性，是法律的一種傾向，即使用一般的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則以履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)。英國社會(huì)學(xué)家科恩認(rèn)為，秩序的主要意義和規(guī)定性是：（1 ）秩序與社會(huì)生活中存在一定的限制、禁止、控制有關(guān)；（2 ）它表明在社會(huì)生活中存在一種相互性；（3 ）它在社會(huì)生活中是預(yù)言的因素和重要的因素；（4）它能夠表示社會(huì)生活中各組成部分的某種一致性和不矛盾性；（5）在表示社會(huì)生活的某種穩(wěn)定性， 即在某種程度上長期保持它的形式。[21]關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測性和人身財(cái)產(chǎn)的安全性必然要求法律規(guī)范本身和適用法律的過程具有穩(wěn)定性、確定性和連續(xù)性等特征，即法律自身的秩序性。法律秩序（legal order）， 從動(dòng)態(tài)上觀察，是合規(guī)律或合規(guī)則的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。這種運(yùn)動(dòng)狀態(tài)就是法律程序。因此，法律的基本價(jià)值——秩序的實(shí)現(xiàn)合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態(tài)，這樣也就必然要求法律秩序的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)——法律程序的安定，自然包括民事程序的安定。

從民事訴訟的目的來看，無論是權(quán)利保護(hù)、維護(hù)法律秩序，還是解決糾紛，都與法律的基本價(jià)值——秩序或安全相一致，因?yàn)榉傻幕緝r(jià)值當(dāng)然包括程序法律的基本價(jià)值。民事訴訟程序?qū)χ刃虻淖非?，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、時(shí)限性、終結(jié)性、穩(wěn)定性和確定性。我們無法設(shè)想，如果因?yàn)閭€(gè)案的正義而破壞了程序的安定，民事訴訟還能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)秩序。實(shí)體法對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定只是對秩序、公平和自由的理想構(gòu)架。在現(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)沖突時(shí)，如果沒有通過公力救濟(jì)——民事訴訟，民事權(quán)利義務(wù)就得不到最終的落實(shí)和保障，交易安全就無法得到保證。因此，民事訴訟程序的安定往往更直接地指向社會(huì)安定。

學(xué)者在談及程序安定時(shí)，總是把它看成是法的安定性在民事訴訟中的自然延伸或具體體現(xiàn)。法的安定性是法律的基本價(jià)值——秩序的要求。強(qiáng)調(diào)“法的安定性”這一價(jià)值高于對具體案件的處理結(jié)果進(jìn)行事后救濟(jì)，可以視為西歐法制和法學(xué)傳統(tǒng)的特點(diǎn)。[22]國民生活是在一定的法律秩序上運(yùn)轉(zhuǎn)著的， 因此任意地改變法規(guī)，或者法規(guī)不確定，將使秩序發(fā)生不當(dāng)混亂?！八^法的安定性，其要素包括：（1）秩序之安定性；（2）法律之不可破壞性和可實(shí)現(xiàn)性；（3）法律之和平性；（4）法律之穩(wěn)定性。簡言之，是指人民只要遵循法規(guī)，即可安心生產(chǎn)之意?！盵23]法的安定性在立法方面要求法的規(guī)定至為明確，具有不可輕易變更的固定性，尤忌朝令夕改。在行政與司法方面，縱然法與現(xiàn)實(shí)社會(huì)不符，行政官或司法官在執(zhí)行或者適用法律時(shí)，也只能在法的限制內(nèi)自由裁量運(yùn)用，極端的主張就是遵守奧斯丁“惡法亦法”的理論，要執(zhí)行者作純機(jī)械式的邏輯運(yùn)用。德國法哲學(xué)家拉德布魯赫更是強(qiáng)調(diào)法的安定性，在其“實(shí)證法之不法與超越實(shí)證法之法”中提出的判斷公式——“法的安定性原則上優(yōu)先于合乎正義性。 ”[24]這種法的安定性必然包含程序法的安定性，即程序規(guī)范的安定和由程序規(guī)范運(yùn)作所形成的程序的安定。如果程序規(guī)范缺乏穩(wěn)定性和確定性，程序運(yùn)作缺乏有序性、終結(jié)性和時(shí)限性，那么法的安定乃至社會(huì)秩序的安定，就無從談起。

“法治”好于“人治”的一個(gè)重要理由就在于前者可以帶給人們在社會(huì)交往方面的安全感。這不僅是因?yàn)閷?shí)體法在行為之先讓人們具備了一種預(yù)測行為結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也因?yàn)樗痉ǔ绦蚓哂邪捕ㄐ裕绻K審判決可以因?yàn)樾伦C據(jù)的發(fā)現(xiàn)或其他原因被不斷改變，司法制度就不能給人們的生活帶來穩(wěn)定性和安全感。可見，程序安定也是“法治”的固有精神和實(shí)質(zhì)需要。

（二）程序安定的哲學(xué)基礎(chǔ)

程序法在成文法體系中又稱形式法（droit formel， formellesrecht）。[25]盡管傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)把法視為單純的手段和形式不能令人信服，但不可否認(rèn)的是，程序法是法院解決私權(quán)糾紛所應(yīng)遵循的形式規(guī)則，具有很強(qiáng)的形式性。正如奧地利人華格所說的那樣“實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系正像思想與其表達(dá)的關(guān)系。”[26]因此，我們認(rèn)為，在一定意義上，程序法與實(shí)體法可視為形式與內(nèi)容的關(guān)系。

唯物辯證法認(rèn)為，作為矛盾著的兩個(gè)方面，內(nèi)容相對于形式來說是比較活躍的、易變的；形式相對于內(nèi)容來說則顯得比較保守，具有相對的穩(wěn)定性。因此，相對于實(shí)體法，程序法或程序具有保守性和相對穩(wěn)定性。

回顧歷史，以羅馬法為例，我們不難發(fā)現(xiàn)在那個(gè)時(shí)代，訴訟就有嚴(yán)格的程序，而一些現(xiàn)代的訴訟原則早已存在。在法定訴訟時(shí)期，按照法定訴訟（legisactiones）制度，原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權(quán)起訴，當(dāng)事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動(dòng)作，稍有出入，即致敗訴。其程序先后為傳喚（in jus vocato）—法律審理（in jure）—證訟（litis coutestation ）—事實(shí)審理（ in judicia ）—執(zhí)行（execution）。后世的回避制度、以原就被原則、不告不理原則、 言詞辯論原則和一事不再審原則（在法定訴訟時(shí)期為“一案不二訟”） （bis de eadem re ne sit actio）原則都可以在法定訴訟時(shí)期找到淵源。[27] “羅馬法和普通法都十分強(qiáng)調(diào)保持法律表面上的延續(xù)性。在這兩個(gè)法律中，處理法律事務(wù)時(shí)都依戀于慣例和儀式，法律訴訟程序更是如此?！盵28]這種形式上的保守和穩(wěn)定，使人們對程序產(chǎn)生了安全的感覺。

唯物辯證法認(rèn)為，形式對內(nèi)容有巨大的反作用，形式具有相對的獨(dú)立性。落實(shí)到程序上，就是指程序的相對獨(dú)立性和程序的獨(dú)立價(jià)值。

程序能夠安定的前提在于程序的相對獨(dú)立性，即獨(dú)立于實(shí)體法與具體個(gè)案的特征，有自己相對獨(dú)立的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在技術(shù)性機(jī)制。程序的相對獨(dú)立性表現(xiàn)在：第一，程序有可能相對落后于實(shí)體內(nèi)容的發(fā)展程序。就整體而言，法律實(shí)體內(nèi)容的優(yōu)劣并不必然直接地決定程序法的優(yōu)劣。第二，法律程序的不少地方能保持相對的穩(wěn)定性和延續(xù)性。1877年德國民事訴訟法中關(guān)于簡易程序、督促程序、假扣押等，至今仍為許多國家所采用。[29]第三，程序的合理與否，有其自身的評判標(biāo)準(zhǔn)，即程序有其內(nèi)在價(jià)值——程序價(jià)值（process value）。

我國長期以來強(qiáng)調(diào)程序的外在價(jià)值，認(rèn)為程序是保證結(jié)果正確的工具，它本身沒有獨(dú)立于裁判結(jié)果的價(jià)值和意義。薩默斯認(rèn)為，如同對法律程序法的評價(jià)一樣，對法律程序即形成這種結(jié)果的過程本身的評價(jià)也是可能的，并且可以有獨(dú)立的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。程序價(jià)值就是指我們據(jù)以將一項(xiàng)法律程序判斷為好程序的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)要獨(dú)立于程序可能具有的任何“好結(jié)果效能”之外。[30]其基本內(nèi)容有：（1）參與性統(tǒng)治；（2）程序正統(tǒng)性；（3）程序和平性；（4）程序人道性；（5）程序公平性；（6）程序法治；（7）程序理性；（8）程序及時(shí)性和終結(jié)性等。[31]本文對程序安定歸結(jié)為程序的有序性、不可逆性、時(shí)限性、終結(jié)性和法定性五個(gè)基本要素，可視之為程序價(jià)值若干要綜合。換言之，程序安定是程序的內(nèi)在價(jià)值。

（三）程序安定的人性基礎(chǔ)

美國憲法第5條和第14條修正案規(guī)定， 未經(jīng)正當(dāng)法律程序不能剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，無論哪一個(gè)州都不得拒絕給予任何人以法律上平等的保護(hù)。1949年，西德憲法宣布，人的尊嚴(yán)在任何時(shí)候都受法律保護(hù)。[32]任何一部法律或一項(xiàng)法律程序都應(yīng)體現(xiàn)對人的終極關(guān)懷，尤其體現(xiàn)在安全價(jià)值上。

“維護(hù)社會(huì)和平是實(shí)現(xiàn)其它法律價(jià)值的先決條件。如果某個(gè)公民不論在自己家里還在家庭以外，都無法相信自己是安全的，可以不受他人的攻擊和傷害，那么，對他談什么公平、自由，都是毫無意義的。”法律規(guī)則的首要目標(biāo)，就是使社會(huì)各個(gè)成員的人身和財(cái)產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護(hù)而消耗殆盡。[33]法律規(guī)定了一些行為規(guī)則，人們可以據(jù)此規(guī)劃自己的生活。人類似乎有一種本能的愿望，希望根據(jù)某種規(guī)則生活，正如休謨所說：“我們曾屢次提到人性中的一個(gè)原則，就是：人們是十分迷戀于通則的?！盵34]博登海默認(rèn)為人們對有序關(guān)系的喜愛可以從兩種根源于人們心靈的傾向或沖動(dòng)中追尋：第一，人類事先安排好去重復(fù)那些過去被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)驗(yàn)和布置。第二，人類做的事令人不快地對這些條件起反應(yīng)。在這些條件下，他們的關(guān)系受制于任性、反復(fù)無常和專橫權(quán)力，而不是受制于交互的權(quán)利與義務(wù)的相對穩(wěn)定的關(guān)系。[35]正如馬斯洛所指出，“我們社會(huì)里的一個(gè)平常的成年人，一般是寧要一種安全、有序、可預(yù)見、有規(guī)律、有組織的世界。他能夠?qū)@個(gè)世界有所指望，在這個(gè)世界里不會(huì)發(fā)生預(yù)料不到的、難以應(yīng)付的、混亂的和別有危險(xiǎn)的事情。[36]

這種安全價(jià)值要求法律盡可能地表達(dá)得明確清楚，力圖減少任意地起變化的頻率。具體在程序上，則要求程序有序、穩(wěn)定、及時(shí)終結(jié)。及時(shí)性與終結(jié)性使各方程序參與者的利益得到尊重和關(guān)注，其人格尊嚴(yán)和道德主體地位得以具備，在民事訴訟中，如果終局判決可以不斷被撤銷，程序總是被反復(fù)啟動(dòng)，或者當(dāng)事人的任意撤訴以至濫訴不被限制，或者法官不按嚴(yán)格的時(shí)序、時(shí)限、空間關(guān)系來審理，那么，當(dāng)事人就無法獲得安全感，當(dāng)事人之間發(fā)生沖突的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系難以得到最終的確定，更有甚者，使當(dāng)事人疲于奔命，結(jié)果會(huì)使人們對訴訟產(chǎn)生一種厭惡和恐懼的心理。正如羅曼·羅蘭所言：“如果你有一根手指夾到法庭這個(gè)鬼機(jī)關(guān)里去了，那就連胳膊也要再見啦！趕快砍掉胳膊，不要遲疑，要是你不想整個(gè)身體都陷進(jìn)去的話。”[37]防止因同一程序反復(fù)任意開啟而使當(dāng)事人受到不公正的對待，一定程度上可以避免其成為他人或國家用以實(shí)現(xiàn)某種外在目標(biāo)的工具或手段。因此，對于民事訴訟程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)作要充分地富有意義地保證程序的安定性，以期實(shí)現(xiàn)程序本身對人性的關(guān)注和對人權(quán)的保障。

篇（6）

在我國的民事訴訟中，法院調(diào)解制度歷來占有重要的地位，成為法院民事審判權(quán)的主導(dǎo)性運(yùn)作方式。立法上也將其作為一項(xiàng)基本原則貫穿于審判程序的始終。調(diào)解作為一項(xiàng)重要的糾紛解決機(jī)制，在中華民族幾千年的歷史長河中不斷的發(fā)展和變遷著。被國外稱之為“東方經(jīng)驗(yàn)”，成為我國民事訴訟的表征。在近幾年的民事審判制度改革的浪潮中，這一古老的制度再一次成為關(guān)注的熱點(diǎn)。本文通過調(diào)解程序的價(jià)值探究，為調(diào)解制度的改革提供一斑之見。

一、調(diào)解制度的功能原理

（一）調(diào)解的語義分析

在現(xiàn)代社會(huì)中，糾紛的解決機(jī)制呈多樣化的趨勢。理性的當(dāng)事人可以根據(jù)不同的偏好選擇不同的糾紛解決機(jī)制，以保障個(gè)人的權(quán)利和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。調(diào)解是指由第三者主持，對發(fā)生糾紛的當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，進(jìn)行調(diào)停，排解疏導(dǎo)，促使當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議而解決糾紛的一種活動(dòng)。我國的調(diào)解制度主要有訴訟內(nèi)調(diào)解和訴訟外調(diào)解兩大類。訴訟外調(diào)解主要包括人民調(diào)解，行政調(diào)解，仲裁調(diào)解。訴訟內(nèi)調(diào)解只有法院調(diào)解。法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決民事爭議的活動(dòng)和結(jié)案方式。法院調(diào)解制度表現(xiàn)為公權(quán)力和私權(quán)力的有機(jī)結(jié)合方式：一方面，法官作為中立的第三人介入調(diào)解過程，使的調(diào)解協(xié)議具有一定的強(qiáng)制力；另一方面，調(diào)解協(xié)議的產(chǎn)生又是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果， 使的調(diào)解協(xié)議樂為雙方當(dāng)事人所接受。因此，同審判相比，調(diào)解具有其獨(dú)特的司法救濟(jì)價(jià)值。

（二）法院調(diào)解制度存在根源

從現(xiàn)代世界民事訴訟制度的發(fā)展趨勢來看，為克服訴訟遲延、法律職業(yè)工作者人數(shù)跟不上實(shí)際需要、訴訟費(fèi)昂貴等諸弊端，和解或調(diào)解作為解決民事糾紛的機(jī)制，無論在大陸法系還是在普通法系；無論在西方國家還是東方國家；無論在立法層面還是司法層面，都受到前所未有的重視，對和解或調(diào)解制度的完善也處于不斷成熟之中。有“訴訟王國”之稱的美國，95％的民事案件經(jīng)過和解在法院內(nèi)附設(shè)的強(qiáng)制仲裁或調(diào)解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進(jìn)入法庭審理階段；日本通過調(diào)停解決的案件占總數(shù)的53％到54％，訴訟中經(jīng)和解解決的案件達(dá)35％；德國的和解率最低，其案件總數(shù)的75％是通過判決解決的。雖然各國的和解、調(diào)解程序并非完全相同，但通過協(xié)商解決糾紛、降低當(dāng)事人訴訟成本和減輕法院案件過多的負(fù)擔(dān)是各國法律設(shè)立調(diào)解制度的本意所在。同時(shí)，法院調(diào)解制度具有訴訟外和解與審判優(yōu)勢相結(jié)合的特點(diǎn)，理性的當(dāng)事人可以積極的在司法公正與利益之間尋求平衡點(diǎn)，以最大限度的滿足自己的需求。隨著社會(huì)生活節(jié)奏的加快，單純的訴訟外和解與單純的民事訴訟其價(jià)值都無法滿足社會(huì)對司法救濟(jì)制度的多樣化的需求。另由于個(gè)人自由理念的提升，希望通過在訴訟的過程中，積極參與糾紛的解決。而法院調(diào)解則是將訴訟外和解與民事訴訟中審判的制度予以調(diào)和的產(chǎn)物，同時(shí)滿足人們對調(diào)解與審判優(yōu)勢進(jìn)行融合的需要。在這種模式下，當(dāng)事人可以在程序保障與效益、公正評價(jià)與利益協(xié)調(diào)之間尋求平衡點(diǎn)，以最大限度的滿足自己的要求。可以說，法院人力不足的困境及糾紛雙方對糾紛解決的多元化需求是法院調(diào)解存在的根源。

二、法院調(diào)解的本質(zhì)-兼評各解決學(xué)說

以調(diào)解為主的處理民事訴訟，能及時(shí)化解矛盾，對社會(huì)穩(wěn)定有積極的作用。但由于我國曾經(jīng)長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，以及對法制的相對忽視，法院調(diào)解制度不可避免地打上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印，具有強(qiáng)烈的職權(quán)主義的特點(diǎn)。當(dāng)前，隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善，法制觀念的深入人心，法院調(diào)解制度在實(shí)踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴(yán)重地阻礙了其作用的發(fā)揮。雖然，1991年對民訴法（試行）進(jìn)行修訂，針對“著重調(diào)解原則”存在的問題，立法機(jī)關(guān)修正了這一原則，但是從現(xiàn)實(shí)情況看，在審判實(shí)務(wù)中倚重調(diào)解的做法仍無根本的改觀。一方面，調(diào)解制度本身存在著缺陷，另一方面，法院在實(shí)務(wù)中還要以其為主要的調(diào)解糾紛的方式。使調(diào)解在司法中處于進(jìn)退兩難的尷尬境地。國內(nèi)學(xué)者對我們的法院調(diào)解制度及國外的“替代性糾紛解決辦法”（ADR）進(jìn)行研究之后，相繼提出了一些改革建言?？偨Y(jié)其主張，可以歸結(jié)為三種，即“取消說”、“合一說”、“分離說”。

（一）取消說。目前有民訴法學(xué)者主張以訴訟和解代替法院調(diào)解，從法典中抹去法院調(diào)解的字眼，從而凸現(xiàn)出當(dāng)事人的訴訟主題地位，充分保障當(dāng)事人自由行使處分權(quán)。其認(rèn)為，我國的法院調(diào)解與臺(tái)灣地區(qū)的調(diào)解程序，外國訴訟和調(diào)解制度相比，其分界嶺就是調(diào)解的職權(quán)性和審理性質(zhì)。審判人員在當(dāng)事人的和解中充當(dāng)著主導(dǎo)的、主動(dòng)的、必不可少的調(diào)解人兼審判人角色，并使調(diào)解成為審判活動(dòng)的一部分；建議民訴法在取消法院調(diào)解后，加強(qiáng)對訴訟上和解制度的立法。

（二）合一說。即調(diào)審合一的主張，是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，終結(jié)司法程序的活動(dòng)；如果調(diào)解不成，則由同一審判組織及時(shí)做出判決。其性質(zhì)有三：第一，法院調(diào)解是在法院受理案件后的訴訟中進(jìn)行；第二，審判人員在法院調(diào)解中占主導(dǎo)地位，并在調(diào)解中起指揮、主持、監(jiān)督作用；第三，調(diào)解協(xié)議必須經(jīng)法院審查確認(rèn)，否則，協(xié)議不能發(fā)生法律效力。

（三）分離說。目前學(xué)術(shù)界最流行的學(xué)說就是“分離說”，該學(xué)說主張將調(diào)審分離，即仍將調(diào)解規(guī)定在訴訟程序中，但只在進(jìn)入審判程序之前由專門人員負(fù)責(zé)進(jìn)行，調(diào)解不成的，案件轉(zhuǎn)入審判程序，調(diào)解人不得參加審判。

其實(shí)，法院調(diào)解一方面是在兩種意志（主持調(diào)解人員意志與當(dāng)事人意志）中間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，以便保證當(dāng)事人合意具有相當(dāng)?shù)摹凹兌取?，使調(diào)解協(xié)議具有公正性；另一方面又使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，使糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。因此法院調(diào)解制度包含以下三個(gè)特征：一是法官作為中立的第三人居中調(diào)解，并富有影響。二是調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。三是當(dāng)事人具有相當(dāng)?shù)淖杂伞Ｉ鲜鰧W(xué)說從不同的角度對調(diào)解程序進(jìn)行了改革，為調(diào)解程序的最終模式的確定提供很大的指導(dǎo)、借鑒意義。但由于其只是對現(xiàn)實(shí)中調(diào)解程序表面問題的認(rèn)識(shí)，而不是從程序價(jià)值的角度進(jìn)行審視，使上述的各種學(xué)說都有失偏頗?！叭∠f”提出訴訟和解制度和“合一說”提出的法院調(diào)解制度在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。（1）此兩種學(xué)說下的調(diào)解，著重體現(xiàn)了程序的效益。在司法資源有限的情況下，法官既是裁判者又是調(diào)解人，確實(shí)可以節(jié)省一定的司法資源。（2）審判人員在調(diào)解中占主導(dǎo)地位，可以促使調(diào)解協(xié)議的盡快達(dá)成，達(dá)到了節(jié)省時(shí)間和成本的目的。然效益的提高，不應(yīng)以犧牲程序的公正性為代價(jià)。在法官具有調(diào)解偏好的固疾下，如何避免調(diào)解人的恣意妄為，是為體現(xiàn)程序公正這一根本價(jià)值取向所無法回避的問題。“分離說”在這一點(diǎn)有了一定的進(jìn)步。首先解決了程序公正的前提，即調(diào)解人和裁判者由不同的法官擔(dān)任。但就如何在調(diào)解過程中體現(xiàn)程序正義，卻沒有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法資源的前提下，如何使這部分資源“內(nèi)化”在調(diào)解程序中，進(jìn)而達(dá)到程序效益的最大化方面，顯得束手無策。

解決調(diào)解制度面臨的困境，起著眼點(diǎn)是厘清市場經(jīng)濟(jì)條件下法院調(diào)解制度的本質(zhì)；從程序價(jià)值這一理念審視調(diào)解制度，使其能公正、高效的解決糾紛，使參與訴訟的主體需求真正的予以實(shí)現(xiàn)和滿足。

三、調(diào)解程序價(jià)值的再探究

一個(gè)制度的確立，即民事訴訟程序的制定，應(yīng)體現(xiàn)其根本的價(jià)值，調(diào)解制度作為“類司法制度”也不例外。所謂價(jià)值在哲學(xué)上是一種關(guān)系的范疇，即客體對主體需要的滿足。調(diào)解程序價(jià)值既為參與調(diào)解的主體的內(nèi)在需要所給予的滿足與實(shí)現(xiàn)。程序價(jià)值包括兩個(gè)方面：一為內(nèi)在價(jià)值，即程序本身所具有的價(jià)值-公正，效率和自由等。其最主要者為公正與效率。二為外在價(jià)值，通過程序的運(yùn)作導(dǎo)致的實(shí)體公正，秩序等具體形態(tài)。因此，調(diào)解程序的重構(gòu)首先在根本上體現(xiàn)其內(nèi)在價(jià)值，即公正與效益。只有體現(xiàn)了內(nèi)在價(jià)值的程序，才能在司法運(yùn)作中帶來實(shí)體的公正，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序穩(wěn)定的外在價(jià)值。

（一）調(diào)解之程序正義價(jià)值探究

法律從誕生之日起，便與正義建立了密切的聯(lián)系，正義是法律所追求的永恒的目標(biāo)。盡管如博登海默所說正義就象“普洛透斯的臉”[1] 令人難以捉摸，但是，在司法運(yùn)作中還是有其實(shí)現(xiàn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。羅爾斯認(rèn)為正義的實(shí)現(xiàn)有如下兩個(gè)原則：（1）平等原則，既程序?qū)γ恳粋€(gè)人的適用應(yīng)沒有差別。當(dāng)事人之間的合意在很大程度上是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而對妥協(xié)協(xié)議的公正性的內(nèi)心確信，主要以當(dāng)事人各方地位平等為前提，當(dāng)事人雙方自由的提出自己的意見，保障其訴訟上的利益。法官在調(diào)解時(shí)對于雙方的基本權(quán)利是不容侵犯的，法官作為中立人應(yīng)給予雙方當(dāng)事人以平等的機(jī)會(huì)提起訴訟中的權(quán)利。（2）差別原則，既程序在平等的基礎(chǔ)上，可以使不利的一方獲得最大的利益。這就是說允許法官差別對待當(dāng)事人雙方，但這種差別要對訴訟中不利的一方。這里不利的一方是指法律知識(shí)的欠缺嚴(yán)重，而導(dǎo)致在訴訟中個(gè)人的合法利益無法得以保障。因?yàn)?，在現(xiàn)實(shí)中各方勢均力敵的情形并不多見，所以通過程序的規(guī)定保障當(dāng)事人的對等性安排是十分必要的。

調(diào)解程序是由第三人來主持，通過斡旋解決糾紛的程序。而由第三者處理案件這一事實(shí)本身就必然包含著判斷契機(jī)，因而學(xué)理上關(guān)注的重點(diǎn)首先應(yīng)當(dāng)是如何適當(dāng)?shù)胤乐鬼б?。因此作為調(diào)解程序中法官的職權(quán)應(yīng)該受到一定的規(guī)制，使其只能充當(dāng)中立的第三方，以保障當(dāng)事人合意的純度。如果當(dāng)事人或利害關(guān)系人從各自所擁有的手段確認(rèn)調(diào)解法官提出的某個(gè)妥協(xié)點(diǎn)是能夠得到的最佳效果，這樣糾紛的解決即可獲得。法官的中立是這個(gè)妥協(xié)點(diǎn)能夠被當(dāng)事人雙方合理接受的前提，也是保障程序正義的前提。從程序正義的角度，調(diào)解制度中應(yīng)包括以下四個(gè)要素：（1）平等。一個(gè)公平的調(diào)解程序要求每個(gè)當(dāng)事人都應(yīng)得到平等的對待。平等決不是程序的一個(gè)簡單的或直接的屬性，它可以成為一個(gè)嚴(yán)格的要求。（2）準(zhǔn)確。公正的調(diào)解程序應(yīng)能夠保障當(dāng)事人雙方了解爭議所涉及的實(shí)體法律的信息，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的合意，（3）公開。調(diào)解程序的運(yùn)行狀態(tài)應(yīng)該是在當(dāng)事人對席的情況下進(jìn)行，并且其運(yùn)行的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人雙方是透明的。（4）尊嚴(yán)。在調(diào)解程序中不應(yīng)使當(dāng)事人的一方或雙方以一種有損尊嚴(yán)的方式進(jìn)行協(xié)商。

（二）調(diào)解之程序效益價(jià)值探究

效益是成本與收益關(guān)系的范疇，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的永恒的主題。由于資源具有稀缺性，行為主體必須對有限的資源做出理性的選擇，選擇的場所在市場。波斯納認(rèn)為，法律權(quán)利（義務(wù)）作為一種資源，是不同利益集團(tuán)在“法律市場”上進(jìn)行交易的結(jié)果；訴訟程序?qū)嶋H上也是一種交易清結(jié)過程。恰當(dāng)?shù)恼{(diào)解程序不僅應(yīng)當(dāng)通過糾紛的解決使資源分配達(dá)到效益極大化，而且調(diào)解程序本身必須盡可能的降低訴訟成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主體在實(shí)施訴訟行為的過程中所耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)產(chǎn)和時(shí)間等法律資源的總和。程序收益是程序主體預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

波斯納認(rèn)為提高程序效益的根本方式是使經(jīng)濟(jì)成本最小化，并且其認(rèn)為一個(gè)錯(cuò)誤的裁判結(jié)果也是一種對司法資源的浪費(fèi)。因此程序效益的最大化可以描述為：錯(cuò)誤成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM （EC+DC）的最小化。在波斯納提出錯(cuò)誤成本（EC）和直接成本（DC）的基礎(chǔ)之上，美國哲學(xué)家貝勒斯將效益的實(shí)現(xiàn)表述為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和道德錯(cuò)誤成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在調(diào)解制度中效益的最大化的重要因素是使調(diào)解成本最小化。調(diào)解在本質(zhì)上是一種以“合意”為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是當(dāng)事人主義。由于充分體現(xiàn)作為理性的當(dāng)事人的意思自治。在此意義上調(diào)解的道德成本和錯(cuò)誤成本是不存在的，因此決定調(diào)解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、時(shí)間等因素。調(diào)解程序的特點(diǎn)之一是由中立的第三人來促使當(dāng)事人雙方進(jìn)行協(xié)商、談判，然后達(dá)成“合意”的過程。托馬斯？霍布斯認(rèn)為即使談判中沒有嚴(yán)重的障礙，人們也極少有充分的理性，在合作剩余的分割上達(dá)成協(xié)議，所以，應(yīng)有一個(gè)第三者迫使他們同意合作，這就是法律的目標(biāo)之一，即建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損失達(dá)到最小，所以法律設(shè)計(jì)應(yīng)該能防止脅迫和消除意見分歧的損害，這就是所謂規(guī)范的“霍布斯定理”。因此在調(diào)解程序中中立的法官發(fā)揮相宜的作用，參與合意的達(dá)成，以行使釋明權(quán)的方式對當(dāng)事人雙方的請求進(jìn)行評價(jià)，彌補(bǔ)雙方的分歧，以此來消除私人談判的障礙，促進(jìn)合作，減少調(diào)解耗費(fèi)的直接成本。從程序效益的角度，調(diào)解制度中應(yīng)包括的措施有：法官應(yīng)對雙方當(dāng)事人列舉出案件所適用的法律，因?yàn)榫彤?dāng)事人和法官而言，法官比當(dāng)事人能少時(shí)省力了解法律的適用。當(dāng)事人可根據(jù)法官提出的法律適用問題，以免無理取鬧，減少訴訟中耗費(fèi)的時(shí)間成本。其次，合意達(dá)成的過程也就是雙方進(jìn)行博弈的過程，“囚徒困境”的事實(shí)告訴我們，信息的獲得是理性的當(dāng)事人有效達(dá)成合作博弈的前提。調(diào)解程序應(yīng)使就糾紛的所涉及的信息為雙方所共知。以避免一方利用信息的優(yōu)勢，阻礙合意的達(dá)成。再次，無故增加他人成本的一方（例如對調(diào)解協(xié)議的反悔），應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用，以免訴訟成本的增加和他人程序收益的減少。通過上述幾個(gè)方面來使法院多耗費(fèi)一定司法資源的問題“內(nèi)化”在調(diào)解程序里，以達(dá)到效益的最大化。

四、調(diào)解程序的重構(gòu)

對調(diào)解程序的價(jià)值探究為其重新建構(gòu)指引了方向，筆者認(rèn)為在調(diào)、審適當(dāng)分離的基礎(chǔ)上，把調(diào)解程序規(guī)定在訴訟中，由調(diào)解法官進(jìn)行負(fù)責(zé)，調(diào)解不成的，案件轉(zhuǎn)入審判程序。其具體的設(shè)計(jì)思路如下：

1.調(diào)解程序的啟動(dòng)和終止

在庭審準(zhǔn)備階段，調(diào)解法官，在基本了解案件之后，對于屬于調(diào)解范圍的案件應(yīng)告知訴訟雙方當(dāng)事人，可轉(zhuǎn)入調(diào)解階段。為避免法官的調(diào)解偏好，維護(hù)程序的公正，應(yīng)由當(dāng)事人提出申請進(jìn)入調(diào)解程序。調(diào)解程序由雙方當(dāng)事人通過合意，達(dá)成調(diào)解協(xié)議；或經(jīng)過調(diào)解規(guī)定的時(shí)間期限，或在期限內(nèi)當(dāng)事人申請撤回調(diào)解，轉(zhuǎn)入審判程序。

2.調(diào)解案件的范圍：

對調(diào)解適用范圍加以嚴(yán)格的限制，以保證糾紛的解決公正和效率?？蛇m用的案件包括：離婚維持或終止收養(yǎng)關(guān)系的人身權(quán)的案件；適用簡易程序的案件。此類案件的事實(shí)清晰，案件簡單，法律的適用明了。當(dāng)事人的雙方在博弈的過程中可以減少信息的收集，以利于合意的達(dá)成。不包括調(diào)解的案件：非訴案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行為無效應(yīng)給予民事制裁的案件；受害人未參與的案件。此類有些是不符合調(diào)解的特征，如受害人未參加的案件。

3.調(diào)解適用的階段

明確法院調(diào)解應(yīng)適用于一審程序。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應(yīng)限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動(dòng)調(diào)解程序，這有利于防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當(dāng)行使職權(quán)，維護(hù)公正判決的權(quán)威，使當(dāng)事人認(rèn)真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實(shí)、分清是非的應(yīng)有作用。

4.調(diào)解進(jìn)行的狀態(tài)

調(diào)解應(yīng)該在和諧的狀態(tài)下進(jìn)行。首先，法官應(yīng)保持中立且調(diào)解法官不作為審判法官，以保障程序正義。其次，調(diào)解應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，不應(yīng)進(jìn)行背對背調(diào)解，保障當(dāng)事人的合法權(quán)利和利益。再次，法官在調(diào)解開始應(yīng)簡單說明一下爭議所涉及的實(shí)體法的適用。對當(dāng)事人的請求進(jìn)行簡單的評價(jià)，促使調(diào)解協(xié)議的合理達(dá)成，提高程序效益。另，對調(diào)解的時(shí)限加以規(guī)定，可以30天為限，以減少時(shí)間成本。

5.對當(dāng)事人的反悔權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的限制

調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力。任何一方當(dāng)事人不得隨意反悔，但為防止可能發(fā)生的錯(cuò)誤調(diào)解所造成的不公正后果，法院調(diào)解無效適用標(biāo)準(zhǔn)如下：（1）一方當(dāng)事人欺詐、脅迫影響另一當(dāng)事人意思真實(shí)表達(dá)；（2）調(diào)解程序違法或法官違反審判紀(jì)律；（3）當(dāng)事人惡意串通，非法行使處分權(quán)，直接損害國家集體或第三人的合法利益；且無法補(bǔ)救第三人損失的；（4）調(diào)解協(xié)議違反法律原則或禁止性規(guī)定。在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的今天，我國的民事權(quán)益之爭日趨復(fù)雜化、多樣化，以調(diào)解的方式妥善處理各類糾紛案件，對于化解社會(huì)矛盾、快速調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，預(yù)防和減少訴訟，增強(qiáng)人民內(nèi)部團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有判決結(jié)案方式所不可替代的優(yōu)越性。法院調(diào)解雖然在及時(shí)解決糾紛，保障社會(huì)安定，提高法院辦案效率，減輕當(dāng)事人的訴累，提高當(dāng)事人的法制觀點(diǎn)等方面具有特殊的司法救濟(jì)價(jià)值。但是仍然無法掩蓋在現(xiàn)實(shí)生活中的種種弊端。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》[M] 鄧正來譯 中國政法大學(xué)出版社 2000年版 第251頁。

篇（7）

放眼全球的法律實(shí)踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運(yùn)動(dòng)中的核心內(nèi)容,司法改革成為21世紀(jì)各國法制建設(shè)的普遍性話語,也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題,其緣由是錯(cuò)綜復(fù)雜的,各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點(diǎn)是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣,而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn),以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實(shí)踐,提升本國法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn),強(qiáng)化其適用價(jià)值和前瞻意義。在此過程中,一個(gè)很難避開的法制改革內(nèi)容,便是對本國民事訴訟法進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。

撇開清末變法時(shí)期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時(shí)期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編,且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺(tái)的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響,其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺(tái),盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力,并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動(dòng)固有的立法構(gòu)架,強(qiáng)勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的,當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移,民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實(shí)踐性程序,卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范,如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。

然而,在現(xiàn)代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計(jì),“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù),然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn),如全球化的挑戰(zhàn)、社會(huì)化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當(dāng),欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(dòng)(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域),但根本的理念并未發(fā)生變化,尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系,并未發(fā)生變動(dòng)。正是在此意義上,方有學(xué)者認(rèn)為,我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn),確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時(shí)也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵,民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為,指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個(gè):第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個(gè)新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發(fā),同時(shí)受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀,認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值,如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等,而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中,程序本位主義認(rèn)為,是程序正義決定著實(shí)體正義,而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì),具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個(gè)絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進(jìn)行的司法,必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中,同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象,其結(jié)果,最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)

和規(guī)制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優(yōu)先于實(shí)體正義,并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求,而輕忽程序正義的構(gòu)筑,由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫,并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。 其結(jié)果,監(jiān)督主體多頭出現(xiàn),司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi),司法體制向橫向發(fā)展,而缺乏向縱深發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制和保障機(jī)制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展,司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針,指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針,也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律,以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸,演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值,該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一,程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值,是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值,這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何,這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說,當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重,當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可,當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障,當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn),當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視,當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響,當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障,等等,這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)?？梢?程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn),是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二,程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、合理?因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義,則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性,包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動(dòng),均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn),惟其如此,事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實(shí)定的意義。由此所派生,程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果,這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性,就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則,由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果,就具有法律上的正當(dāng)性和合理性,就具有高度的權(quán)威性和不可動(dòng)搖性,就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃颉？梢?程序自治是一個(gè)范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面,它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個(gè)含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識(shí)。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念,當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中,當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi),都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動(dòng)。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維,而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落,充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅(jiān)持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態(tài)度,并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn),這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應(yīng)予摒棄。相反,民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺(tái)上的主角加以規(guī)制,應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定,應(yīng)當(dāng)是派生的,它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論,在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭論,人們便認(rèn)同,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別,民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù),尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上,訴訟權(quán)利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源,創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴[！]訟權(quán)利,應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的,通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三,當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利,根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息,選擇相應(yīng)的訴訟行為,并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升,應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此,民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款,使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產(chǎn)生訴訟活動(dòng)正面效果的最大化。

其四,當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的,當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利,由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排,當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果,當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則,這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義,也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào),訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致,刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn),并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證,此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn),無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用,訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因?yàn)?其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會(huì)法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題,也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域,國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛,這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認(rèn)為,民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會(huì)構(gòu)建的哲學(xué)背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時(shí)限協(xié)議;普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進(jìn)程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動(dòng)力?？梢哉f,從立法技術(shù)上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來,乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個(gè)問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放,使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款,通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定,授權(quán)和鼓勵(lì)當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多,則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定,使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力,這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動(dòng)使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者,又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則,同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動(dòng)力,又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感,這種動(dòng)力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng),便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢?訴訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn),同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會(huì)關(guān)系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動(dòng)出最大化的積極性和能動(dòng)性,并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用,后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會(huì)領(lǐng)域,到如今,程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念,業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指,這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對極之間,求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式,其結(jié)果自然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式,即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言,我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃,強(qiáng)之又強(qiáng),甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此,方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進(jìn)一步設(shè)問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中,究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制?這個(gè)問題擺在面前,無法跳躍。這個(gè)問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架,在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ);這種修修補(bǔ)補(bǔ),其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調(diào)解原則等等,就是公法私法化的結(jié)果。小改,意思是說,職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為,此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo),也是一個(gè)基本的目標(biāo),乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義,越過職權(quán)主義,邁向當(dāng)事人主義,兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義,需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧,會(huì)引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。 超職權(quán)主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉,不僅會(huì)遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺(tái)的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍,便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌?利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會(huì)發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會(huì)贊同另一種觀點(diǎn):這就是,我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí),采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏业穆殭?quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn),此后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求,其中不斷增加職權(quán)主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權(quán)主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實(shí)施所謂的變革:在大陸法系國家,當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了,作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素,但依然是少數(shù),并且是可以辨認(rèn)的,因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的,用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒,是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個(gè)方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行,相反,其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向,這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主,兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論,協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一,在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會(huì)的民事訴訟活動(dòng)乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會(huì)活動(dòng),惟其如此,民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值,并同時(shí)兼顧社會(huì)利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄:當(dāng)事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實(shí)。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場,雖然規(guī)定誠信原則和真實(shí)義務(wù),也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則,相反,其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實(shí)義務(wù)的行為,并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用,為構(gòu)建誠信社會(huì)提供制度保障。

篇（8）

 

【關(guān)鍵詞】答辯制度；被告不答辯；存在問題

一、英、美兩國的答辯制度

根據(jù)英國《民事訴訟規(guī)則》15條規(guī)定，答辯必須向法院提出，必須在送達(dá)請求之后14日內(nèi)向另一方當(dāng)事人送達(dá)，若被告先行提出了送達(dá)認(rèn)收書，提交答辯狀的期間則為送達(dá)訴狀之日起28日。第16.5條規(guī)定了答辯狀的內(nèi)容，包括：（1）否認(rèn)原告在訴狀明細(xì)中的哪些主張及否認(rèn)理由；（2）無法否認(rèn)或自認(rèn)原告的主張，但要求原告提供證據(jù)證明；（3）自認(rèn)原告之主張。而且被告請求細(xì)節(jié)中主張的否認(rèn)必須用答辯中的理由加以支持，應(yīng)當(dāng)針對請求細(xì)節(jié)中所提出的主張的基礎(chǔ)，不能含糊其辭，法院可能把含糊其辭的否認(rèn)作為自認(rèn)處理。①而被告未按時(shí)提交提交送達(dá)確認(rèn)書或答辯狀，法院可以不經(jīng)開庭審理直接作出判決。此時(shí)，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求書或申請書做出缺席判決。②

 

根據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第12條第1款第（1）項(xiàng)的規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)在接到傳喚狀和訴狀后的20天內(nèi)向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)答辯狀。答辯狀應(yīng)簡明扼要地記載對原告提出的各種請求的抗辯，并且必須自認(rèn)或者否認(rèn)對方的主張。被告在答辯狀中提出抗辯的主要形式包括否認(rèn)、積極抗辯和反訴。③而且該規(guī)則第8條規(guī)定被告在答辯狀中對必須回答的訴答書狀中的一切主張，除了關(guān)于損害賠償金額的主張外，若在答辯狀中沒有否認(rèn)，則被視為自認(rèn)。被告進(jìn)行積極抗辯針對的是原告起訴狀中沒有提到的新事項(xiàng)，即使被告承認(rèn)原告主張的事實(shí)是真實(shí)的，但其以新的事實(shí)或法律證明其不承擔(dān)責(zé)任。法院在履行通知義務(wù)后，被告不在規(guī)定的期限進(jìn)行答辯的，法院可以根據(jù)原告的訴訟請求作出不應(yīng)訴判決。

 

隨著英美兩國各自民事訴訟程序的發(fā)展，兩國在具體制度上有一定的不同，如答辯狀的內(nèi)容、方式上，而且因?yàn)樽C據(jù)開示制度和審前會(huì)議在美國更為重要，所以答辯制度的功能定位上英美兩國也有不同。但兩國都把答辯狀的提交程序作為民事訴訟制度上的一個(gè)共同選擇，不僅被告必須答辯，而且還對答辯要針對的原告的主張做出了明確規(guī)定。英美法系強(qiáng)制答辯制度與其審前程序的獨(dú)立性和完備性密切相關(guān)。因?yàn)橛⒚婪ㄏ挡扇∨銓張F(tuán)制度，陪審團(tuán)人員眾多，來源廣泛，召集起來的成本較高，所以需要保證陪審團(tuán)的審理能夠連續(xù)集中的進(jìn)行，這就形成了集中審理的模式。在該模式下，審前階段整理爭點(diǎn)，固定證據(jù)的作用非常重要，因而需要被告提出答辯意見。

 

二、我國的答辯制度

不同于英美法系國家，大陸法系國家一般都將重心放在庭審階段，對審前的相關(guān)規(guī)定相對沒有英美完善。我國2007年的民事訴訟法并沒有對強(qiáng)制答辯制度有所規(guī)定。雖然2012年新修改的民訴法規(guī)定了被告應(yīng)當(dāng)提交答辯狀，但筆者認(rèn)為此次修改流于形式，并沒有將強(qiáng)制答辯制度落到實(shí)處。

 

我國2007年《民事訴訟法》第113條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本送達(dá)被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！弊罡叻C布的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第32條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見?！?012年民訴法修改將第113條修改為：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本送達(dá)被告，被告應(yīng)當(dāng)在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。答辯狀應(yīng)當(dāng)記明被告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住址、聯(lián)系方式；法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！?/p>

 

新修改的條文變化頗多，詳細(xì)列明了答辯狀應(yīng)當(dāng)包括的被告基本信息內(nèi)容，其中最大的變化在于被告“應(yīng)當(dāng)”提出答辯。按照07年民訴法規(guī)定，被告可以提出答辯也可以不提出答辯，即使《證據(jù)規(guī)定》明確被告應(yīng)當(dāng)在答辯期間屆滿前提出書面答辯，但對不答辯的不利后果沒有任何規(guī)定。民訴法中新增的“應(yīng)當(dāng)”明確提交答辯狀成了被告的義務(wù)，很多人都認(rèn)為這條規(guī)定確定了被告應(yīng)當(dāng)答辯制度，有利于遏制訴訟突襲，而且同《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定相配套。但個(gè)人認(rèn)為最后一句“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”讓前面的“應(yīng)當(dāng)”二字形同虛設(shè)，既然被告不提出答辯狀不影響法院審理，同時(shí)也沒有用任何相關(guān)條文或司法解釋規(guī)定被告不答辯的不利后果，那么被告仍然可以選擇不答辯。僅僅只有簡單的“應(yīng)當(dāng)”，卻沒有讓整個(gè)條文體現(xiàn)出“應(yīng)當(dāng)”二字必要性，是否意味著被告的訴訟請求和答辯意見仍然可以隨時(shí)提出？或許在最高法的相關(guān)司法解釋出臺(tái)前，并不能妄下定論。但是僅從該條文本身來看，其沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，可以說答辯與否仍是被告的權(quán)利。這次民訴法的修改也沒有使我國的答辯制度得到切實(shí)地完善和發(fā)展。

 

三、我國答辯制度存在的問題

我國長期以來在民事訴訟法的制定及實(shí)際運(yùn)用中更加強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)，實(shí)行答辯隨時(shí)提出主義，體現(xiàn)出了當(dāng)事人的某些權(quán)利相比崇尚當(dāng)事人主義的英美法系國家都有著無法比及的自由放任。正是由于被告始終處于一種“防御者”的地位④，很容易導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)被告不應(yīng)訴、不答辯或不進(jìn)行實(shí)質(zhì)答辯的現(xiàn)象，但是卻隨時(shí)提出訴訟請求和答辯意見。這種現(xiàn)象的普遍存在使得現(xiàn)行的審前程序難以形成案件爭點(diǎn)，法官無法通過查看雙方的起訴狀和答辯狀以及舉證程序整理爭議焦點(diǎn)和證據(jù)，對案件的審理前的準(zhǔn)備和開庭審理造成直接影響，浪費(fèi)時(shí)間和拖延訴訟，不利于審判的有效進(jìn)行。⑤

篇（9）

關(guān)鍵詞：ADR；源流；機(jī)理；價(jià)值

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1605（2007）02-0075-03

ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我國學(xué)者所稱的替代性糾紛解決方式發(fā)端于美國。它是對應(yīng)糾紛的司法（訴訟）解決方法而言存在于法學(xué)語境中的。對ADR的界定，學(xué)界是仁智互見，但被普遍接受的說法是指并非由法官主持裁判而是由一個(gè)中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟、程序或機(jī)制的總稱。ADR的興起有其社會(huì)背景、司法環(huán)境、自身價(jià)值和實(shí)踐鼓勵(lì)的。這種糾紛解決方式因其具有靈活、自主、高效等作用而被廣泛地運(yùn)用于各國及國際民事、商事爭議的解決之中。因此，我們很有必要回視源流，發(fā)掘內(nèi)在機(jī)理，認(rèn)真審視其價(jià)值，以期為ADR的本土化尋找出理論支撐。

一、ADR的源流回視

美國是ADR概念的起源國，也被公認(rèn)為是ADR制度最發(fā)達(dá)的國家。從ADR的歷史起源角度來考察，把“對抗―判定”模式作為民事訴訟基本結(jié)構(gòu)的英美法系國家之美國，面對20世紀(jì)初民事訴訟的爆炸，逐漸產(chǎn)生了一項(xiàng)致力于發(fā)展其他糾紛解決方法并將其與正式的訴訟一起運(yùn)用的運(yùn)動(dòng)。這場運(yùn)動(dòng)關(guān)注的焦點(diǎn)就是民事訴訟的成本和低效率問題。1925年，美國《聯(lián)邦仲裁法案》開始接受ADR。1983年，聯(lián)邦最高法院決定：若當(dāng)事人對是否由仲裁解決存在爭議，則法院應(yīng)判決由仲裁解決爭議。到了1990年，美國通過了《民事司法改革法》（CJRA），要求擴(kuò)展并增加ADR的使用成為CJRA的一項(xiàng)基本原則，使得ADR在聯(lián)邦地區(qū)法院獲得認(rèn)可，并獲得了蓬勃發(fā)展。1998年，《替代性糾紛解決法》的通過成為目前為止有關(guān)ADR立法最重要的成果。由此，美國成為ADR的起源國和發(fā)展國，其影響已經(jīng)波及世界各國。美國ADR制度的基本類型主要有：一是采取向訴訟人提供由專家而非陪審團(tuán)或法官作出的早期案件評估的方法，比如小型審判等；二是向訴訟人提供一系列幫助，通過協(xié)調(diào)以便解決糾紛，典型的便是調(diào)解；三是訴訟中的當(dāng)事人同意將案件提交給替代決策人，并遵從這個(gè)替代的決策人所作出的決定，比如有約束力的仲裁等。

英國在20世紀(jì)90年代以前，一直都以ADR違反法治原則為由固守司法權(quán)的統(tǒng)治地位，而忽視甚至排斥ADR的生存和發(fā)展。但隨著法制的全球化浪潮的推進(jìn)以及對司法困境的思考，尤其是在民事訴訟改革中，英國也逐漸開始關(guān)注并接受ADR。在中期報(bào)告中英國肯定了ADR的價(jià)值但并不愿意把ADR納入司法過程中，僅僅建議在案件管理會(huì)議及審前評估中可以考慮ADR的使用。但最終報(bào)告當(dāng)中，卻開始建議法院使用ADR，并鼓勵(lì)法院在當(dāng)事人不合理拒絕使用ADR而對其采取具體的懲罰措施。

世界上ADR發(fā)展的先進(jìn)國也應(yīng)該包括日本在內(nèi)。其傳統(tǒng)型的調(diào)停和現(xiàn)代型ADR同時(shí)并存，互相融合，相得益彰。眾所周知，日本是仿照歐洲大陸法建立起自己的民法典的，但是卻帶來了民法基本制度并不適合當(dāng)時(shí)日本社會(huì)的實(shí)際需要。根據(jù)民法典通過訴訟程序解決特定的糾紛結(jié)果往往不盡如人意。因此，日本就適時(shí)地建立起有自己特色的調(diào)停制度，如1922年的《借地借家調(diào)停法》、1926年的《商事調(diào)停法》、《勞動(dòng)爭議調(diào)停法》、1939年的《人事調(diào)停法》等。戰(zhàn)后，日本于1951年制定了《民事調(diào)停法》，將家事和勞動(dòng)爭議以外的各種調(diào)停制度統(tǒng)一，形成較為完整和成熟的調(diào)停制度?？梢哉f，日本調(diào)停制度的建立和發(fā)展過程，實(shí)是一個(gè)ADR本土化的過程。

二、ADR存續(xù)原因及內(nèi)在機(jī)理的法哲學(xué)分析

ADR作為一項(xiàng)糾紛解決機(jī)制，其產(chǎn)生和發(fā)展一定是有其社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)動(dòng)力的。一個(gè)無法回避的現(xiàn)實(shí)就是，現(xiàn)代性社會(huì)中社會(huì)矛盾糾紛發(fā)生率和激化率在急劇上升，范圍擴(kuò)大帶有了明顯的多元和發(fā)散性。因此，糾紛解決的方式需要多元以相適應(yīng)。另外，很重要的一方面是，在上世紀(jì)，隨著社會(huì)的變革和科技的進(jìn)步，全球范圍內(nèi)人們之間的交流廣泛開展，交易數(shù)量急增，矛盾和糾紛也迅速增多且變得更加復(fù)雜。糾紛產(chǎn)生后，當(dāng)事人第一步驟就是訴至法院，這樣單一的手段使得法院受理案件數(shù)量不斷攀升，而法院本身數(shù)量有限，并且審理案件的法官數(shù)量也是非常缺乏，工作不堪重負(fù)，難以應(yīng)對訴訟的“爆炸”。而且訴訟本身也讓當(dāng)事人感覺到了有成本高昂、程序復(fù)雜、訴訟遲延和并不適合所有糾紛的弊病。面對訴訟積壓近乎爆炸，法官秉持訴訟過程的精細(xì)，帶來的只能是“遲到的正義”，法官追求訴訟的迅速卻又只好提供“粗糙的正義”。矛盾的爆發(fā)，使得當(dāng)事人意識(shí)到訴訟解決手段對自己來說是不利的，因此糾紛解決方式自然地就發(fā)生了轉(zhuǎn)向。ADR便應(yīng)運(yùn)而生。

ADR的生存和發(fā)展并不僅僅是宏觀環(huán)境的原因，也應(yīng)當(dāng)有其突出的內(nèi)在適合性機(jī)理以滿足解決宏觀環(huán)境帶來的困境。我們不妨從法哲學(xué)角度認(rèn)真厘清一下該項(xiàng)制度運(yùn)行中的制度原理和實(shí)踐功能。從對域外和國內(nèi)學(xué)術(shù)理論成果和實(shí)踐探索中考察看來，ADR的內(nèi)涵和外延尚無定論。但細(xì)究之下，我們不難發(fā)現(xiàn)，主要存在形式有調(diào)解、仲裁、談判、小型審判等。而且該項(xiàng)機(jī)制一般都具有以下幾個(gè)顯著特征：一是非司法（訴訟）性。因?yàn)槭窃谒痉ㄎC(jī)背景下起源并發(fā)展起來的，所以ADR是在一定程度上與訴訟是相對的。訴訟是有公共權(quán)力參與并以權(quán)力影響的。但ADR程序的組織是避開法院而由當(dāng)事人自由選擇的。同時(shí)在糾紛解決過程中，當(dāng)事人可以自己在法定范圍內(nèi)簡便靈活地自由選擇，所產(chǎn)生的結(jié)果也不一定像訴訟那樣具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于費(fèi)用低廉、適用簡便，而且最終解決方案以雙方當(dāng)事人的合意為前提達(dá)成，當(dāng)事人易于接受和履行，所以從整體上看,ADR較之訴訟更能快捷有效地解決糾紛。三是自由靈活性。當(dāng)事人享有以ADR解決爭議的自由，選擇解決過程任何事項(xiàng)的自由，包括自由選擇自己各項(xiàng)的權(quán)利的自由。這樣就給了當(dāng)事人以充分的靈活，不但保證糾紛的解決而且為以后更好地合作奠定了基礎(chǔ)。

很顯然，ADR最突出的是關(guān)注了社會(huì)主體的自主自治精神，賦予了其一定的自主處分權(quán)。作為私法基礎(chǔ)的意志自治在糾紛解決中被ADR很到位地實(shí)現(xiàn)了。作為私力救濟(jì)的手段，ADR在糾紛解決中更為尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。畢竟民事糾紛中的權(quán)是可以由當(dāng)事人自由處分的，當(dāng)然當(dāng)事人也就可以放棄對方的權(quán)利，即便沒有任何理由并且使自己的損失無法獲得補(bǔ)償。從權(quán)的權(quán)利行使主體來說，民事糾紛中的當(dāng)事人青睞ADR進(jìn)而放棄權(quán)的行使是完全正當(dāng)?shù)?。同時(shí)，在ADR之下糾紛解決過程中，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利任意由當(dāng)事人自由協(xié)商，在權(quán)衡好以后，當(dāng)事人可以選擇部分放棄甚至全部放棄自己的權(quán)利而沒有內(nèi)心意志的悖反。ADR的內(nèi)在法理基礎(chǔ)還表現(xiàn)在是法律面前人人平等精神的彰顯。平等要求在主體遇到爭議時(shí)有平等的救濟(jì)的權(quán)利。但在實(shí)際的實(shí)體和形式權(quán)利的保障上，訴訟并不能真正做到這一點(diǎn)?，F(xiàn)實(shí)的差異往往導(dǎo)致了當(dāng)事人法律地位的傾斜，從而使法律無法在實(shí)踐中得以真正實(shí)現(xiàn)。ADR卻減少了人們之間由于現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生的精力、金錢等困難和障礙，使得所有人都有平等接近的機(jī)會(huì)和放棄較少利益獲得更多權(quán)利保障的空間。ADR又似乎與契約有部分的一致性，都關(guān)注到了當(dāng)事人之間的價(jià)值是否相當(dāng)，只要對于當(dāng)事人之間可以接受的行為，都予以承認(rèn)和保護(hù)。通過當(dāng)事人自由選擇適當(dāng)?shù)刈杂煞峙淞死?，使得?dāng)事人之間在主觀上是具有等值性的。而判決往往更多地是法官的等值選擇而并不真正能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人主觀的等值性。

三、法哲學(xué)視閾ADR的價(jià)值鼓勵(lì)

一項(xiàng)機(jī)制理論和實(shí)踐的進(jìn)步都是需要其內(nèi)在絕對超越指向的價(jià)值作為指引和動(dòng)力源泉的。尤其在各國充分利用ADR效用的過程中，中國的本土化的要求也很緊迫，而ADR的價(jià)值鼓勵(lì)顯然是不可以被忽視的。

1.秩序和效率――ADR的形式價(jià)值。與法律相伴的基本價(jià)值便是秩序。從柏拉圖的國家組織形式、亞里士多德法治論中“法律獲得普遍的服從”到羅爾斯作為社會(huì)體系基礎(chǔ)的“公平的正義”，人類一直都在追求著法治與自然秩序的暗合。法律建立良好社會(huì)秩序的目的歸根到底是要?jiǎng)?chuàng)造一種安居樂業(yè)的環(huán)境。在“對抗-判定”結(jié)構(gòu)下正常的訴訟能夠?qū)崿F(xiàn)秩序，但訴訟發(fā)生偏差后會(huì)有負(fù)效應(yīng)。ADR似乎就是為訴訟的負(fù)效應(yīng)而生存。ADR把社會(huì)糾紛的解決放在當(dāng)事人之間，而不通過國家的權(quán)力參與和決定，讓爭議的范圍限制在合適的范圍內(nèi)，并讓當(dāng)事人自由作出爭議解決的內(nèi)心表達(dá)和合意，完成了對法治框架內(nèi)的秩序合理和有序。這樣的合理秩序，是爭議主體內(nèi)心意識(shí)的外化，一般不易再次出現(xiàn)，因此使得秩序更加穩(wěn)定、和諧。當(dāng)然，在積極穩(wěn)定秩序的同時(shí)，ADR絕對沒有忽略作為糾紛解決法則的效率價(jià)值。ADR效益的價(jià)值邏輯是ADR相信糾紛主體作為理性的“經(jīng)濟(jì)人”，使其能作出最有效益的價(jià)值判斷和選擇是符合自身和社會(huì)的利益訴求的。ADR充分尊重了當(dāng)事人要求迅速、簡潔處理完?duì)幾h的需求，讓主體用最少的解決成本獲取爭議利益的最大化。當(dāng)然，從社會(huì)意義來說，ADR使得糾紛解決的社會(huì)資源也得到了很合理的配置，有利于社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展，尤其是法治的可持續(xù)發(fā)展。

2.平等和正義――ADR的核心價(jià)值。平等和正義作為法的價(jià)值，是法治的重要價(jià)值期盼和目標(biāo)。ADR也始終把這個(gè)當(dāng)作自己核心的價(jià)值，并貫徹到理論和實(shí)踐中。ADR體現(xiàn)了對糾紛當(dāng)事人的平等對待。各方當(dāng)事人得到了平等的機(jī)會(huì)，他們的主張和請求受到平等的尊重和關(guān)注，爭議主體受到公正對待的感覺便會(huì)油然而生。ADR通過賦予和保障當(dāng)事人各方的平等地位，確保主體的人格尊嚴(yán)。ADR具有的中介功能，以妥協(xié)而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護(hù)需要長期維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系，乃至維護(hù)共同體的凝聚力和社會(huì)的穩(wěn)定，能夠讓當(dāng)事人有更多的機(jī)會(huì)和可能參加糾紛的解決，允許當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，當(dāng)事人的地位和意思得到充分的尊重，體現(xiàn)了平等協(xié)商的精神，具有正當(dāng)性。民事糾紛得以徹底解決，還不僅取決于解決的結(jié)果，也取決于糾紛各方主體從心理上接受并實(shí)施該解決結(jié)果。這個(gè)意義上來說，公平就是指一種內(nèi)心滿足程度。ADR恰就能讓當(dāng)事人內(nèi)心感受到解決結(jié)果是公平的。正如前美國大法官沃倫•伯格所說：我們能提供一種機(jī)制，使?fàn)幾h雙方在爭議少，精神壓力小，比較短的時(shí)間內(nèi)獲得一個(gè)可以接受的解決結(jié)果，這就是正義。ADR制度通常是建立在雙方自愿合意的基礎(chǔ)上，其結(jié)果往往與社會(huì)通行的正義的觀念相符合，容易被當(dāng)事人接受，其履行率往往比判決高。

西方各國ADR理論的發(fā)展和實(shí)踐的成功表明，具有現(xiàn)代性的ADR有助于我們向法治目標(biāo)的邁進(jìn)，是保證法治可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一。我們并非沒有ADR內(nèi)容的制度存在，比如人民調(diào)解制度這樣的爭議解決機(jī)制還是深深扎根于我們法律文化之中的。但我們的非訴訟糾紛解決機(jī)制還不全面和完善，遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治現(xiàn)代化的要求。在從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的過程中，我們必須合理審視ADR，讓其為社會(huì)創(chuàng)造一般而長期的福祉。

參考文獻(xiàn)：

［1］范愉.非訴訟程序(ADR)教程［M］.中國人民大學(xué)出版社, 2002.

篇（10）

，有不少學(xué)者撰文認(rèn)為，我國現(xiàn)行的檢察監(jiān)督制度，對法院民事審判活動(dòng)監(jiān)督的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，認(rèn)為“‘事后監(jiān)督’排除了檢察機(jī)關(guān)提起訴訟和在訴訟過程中參加訴訟的可能性，這種封閉性的系統(tǒng)，使法院的審判行為在很大范圍內(nèi)失去制約”。〔1〕民事檢察監(jiān)督權(quán)設(shè)置的力度不夠，是現(xiàn)行民事檢察制度立法的第一大結(jié)構(gòu)性缺陷，也是根本性缺陷?！?〕于是指出，對法院的審判活動(dòng)要多角度、全方位地實(shí)施法律監(jiān)督。不僅要“事后監(jiān)督”，還要“事前監(jiān)督”和“事中監(jiān)督”?！?〕為此，還有人認(rèn)為，檢察監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)包括：了解審判活動(dòng)情況的知情權(quán)（或發(fā)現(xiàn)權(quán)）；確認(rèn)法院審判結(jié)果是否合法的確認(rèn)權(quán)；糾正法院裁判錯(cuò)誤的糾正權(quán)；在發(fā)現(xiàn)審判活動(dòng)違法時(shí)，對違法行為的處分權(quán)等?！?〕對這些觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為值得商榷，強(qiáng)化檢察院對法院審判活動(dòng)監(jiān)督權(quán)，其結(jié)果必然是弱化法院審判權(quán)行使的獨(dú)立性，從而損害法院審判權(quán)的權(quán)威性，危及司法公正及正義。

一、現(xiàn)行檢察監(jiān)督制度的理念誤區(qū)

我國民事訴訟法規(guī)定，檢察院對法院的民事審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，對法院的判決、裁定認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以提出抗訴，要求法院糾正錯(cuò)誤的判決、裁定。民事訴訟法第185條規(guī)定了檢察院可以提起抗訴的四種情形：1 原判決、裁定認(rèn)定的主要證據(jù)不足的；2 原判決、裁定適用法律有錯(cuò)誤的；3 人民法院違反法定程序，可能案件正確判決、裁定的；4 審判人員審理該案時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。對于這四種情形，一些學(xué)者認(rèn)為均屬于錯(cuò)案，其理由是，盡管只有在第二種情形中明確指明“原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的”，其他三項(xiàng)均沒有出現(xiàn)“錯(cuò)誤”二字，但是，第1、3、4種情形同樣是指確有錯(cuò)誤的裁判。證據(jù)不足，不能說明或充分說明其論點(diǎn)，經(jīng)不起檢驗(yàn)，因而是違法的、錯(cuò)誤的；原判決在違反法定程序的情況下作出，本身就屬于錯(cuò)誤的適用了法律；審判人員審理該案時(shí)貪污受賄、徇私舞弊行為直接違反了民事訴訟法第44條的規(guī)定，同時(shí)也是違反法官法規(guī)定的行為。由違法的法官辦理的案件，所作出的裁判，當(dāng)然是錯(cuò)誤的。〔5〕檢察院提起抗訴，監(jiān)督法院依法辦案，糾正法院的錯(cuò)誤裁判，是檢察監(jiān)督的基本理念，這不僅有立法的規(guī)定，而且學(xué)者們已形成共識(shí)。

有錯(cuò)必究是我國多年來奉為社會(huì)主義法律優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是一項(xiàng)重要的司法原則。其本意是指凡是因認(rèn)定事實(shí)、適用法律或其他原因判決錯(cuò)誤的案件，都要予以糾正。這無疑是一項(xiàng)非常理想的司法原則，符合我國追求實(shí)質(zhì)正義的司法傳統(tǒng)。但是，隨著審判方式改革的進(jìn)一步深入和，程序正義、訴訟公正以及審判程序的獨(dú)立價(jià)值，越來越受到人們的重視，并且在審判實(shí)踐中不斷得以加強(qiáng)。對于何謂錯(cuò)誤的判決、裁定，什么是錯(cuò)案，引起了人們的廣泛關(guān)注和深刻反思。

“錯(cuò)案”的命題在大眾的觀念中潛在地隱含著這樣一種認(rèn)識(shí)，即一個(gè)案件只能有一個(gè)唯一正確的裁判，否則就是錯(cuò)誤的裁判。但事實(shí)并非如此，在許多情況下，不同的法官（同樣包括檢察官）、不同的法學(xué)家以及不同的律師對同一案件的正確裁判的理解顯然不會(huì)完全一致，這是任何一個(gè)有法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人都十分清楚的道理。事實(shí)上，如果法官審理案件如同小學(xué)生做算術(shù)題那樣，只能得出一個(gè)唯一的正確答案，法院的工作也就大大簡化了?！?〕

在眾多的案件中，就案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用都存在不同程度的模糊性或不確定性，只不過簡單案件的不確定性相對弱些，疑難案件則相對強(qiáng)些。在法學(xué)界和實(shí)務(wù)界引起爭議的疑難案件往往是在法律的適用和事實(shí)的認(rèn)定上存在較大不確定性的案件。

一般而言，對案件的判斷主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是法律標(biāo)準(zhǔn)。這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都存在不確定性，從而導(dǎo)致了案件的不確定性。以下就這兩個(gè)方面案件的不確定性來說明檢察院基于裁判錯(cuò)誤進(jìn)行抗訴的不合理性。

（一）認(rèn)定案件事實(shí)的不確定性

我們通常所講的事實(shí)是指真實(shí)的客觀情況，或案件實(shí)際發(fā)生的本來面目。但是，在審判實(shí)務(wù)中要查證和認(rèn)定的案件事實(shí)，都是發(fā)生在過去，無論是法官還是檢察官都沒有親身經(jīng)歷過，因此需要通過一系列的取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的活動(dòng)來確定。審判案件在很大程度上就是讓與事件無關(guān)的法官通過對當(dāng)事人陳述，證人證言以及書證、物證等證據(jù)的觀察、分析、判斷，從而查證案件真實(shí)情況的過程。在司法實(shí)踐中，證人證言是最常見和最重要的一種法定證據(jù)，而關(guān)于證人證言是否可靠的，則是一個(gè)長期爭論不休的問題。國外一些法學(xué)院曾進(jìn)行過證人證言可靠性的試驗(yàn)，即在教師授課過程中，一個(gè)事先安排好的人突然闖進(jìn)教室并襲擊教師或?qū)W生，然后逃離教室。在眾多的試驗(yàn)中，學(xué)生事后對事件的描述與實(shí)際情況總有相當(dāng)大的出入?！?〕關(guān)于產(chǎn)生這種情況的原因，“事實(shí)懷疑論”的主張者弗蘭克認(rèn)為：事實(shí)需要通過證人來確定；證人的記憶力是有限的；法官在很大程度上受證人和法官個(gè)人因素的影響，因此法律上認(rèn)定的事實(shí)與實(shí)際中的事實(shí)總有一定的差距?！?〕

法院裁判所依據(jù)的事實(shí)是，在現(xiàn)有的證據(jù)材料基礎(chǔ)上，經(jīng)過審查認(rèn)定的事實(shí)。認(rèn)定事實(shí)不同于案件客觀真實(shí)。認(rèn)定事實(shí)是法官依照法定程序，對證據(jù)進(jìn)行審查、判斷、分析、推理所得出的具有法律意義的事實(shí)論斷。認(rèn)定事實(shí)與案件的客觀真實(shí)在一般情況下有較大的重疊，但二者之間存在著的不一致性仍然是不可否認(rèn)的。一些當(dāng)事人可能因舉不出證據(jù)或證據(jù)不充分而敗訴，并非因當(dāng)事人主張的事實(shí)不是客觀事實(shí)，只是其主張的事實(shí)缺少足夠的證據(jù)予以證明。在這樣的情況下，法官認(rèn)定的事實(shí)與案件的客觀真實(shí)就存在著很大的差異，甚至可能完全相反。所以，一些法官認(rèn)為，在當(dāng)前的審判方式改革中，隨著抗辯制的進(jìn)一步推行，舉證責(zé)任制度和證據(jù)作用的加強(qiáng)，法院是“審證據(jù)”而不是“審事實(shí)”?！?〕

（二）適用法律的不確定性