序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政裁決的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中圖分類號：DF31

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、行政裁決該何去何從

通說認(rèn)為，行政裁決是指國家行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，以居間裁決者的身份，對特定范圍內(nèi)與裁決機(jī)關(guān)行政管理職權(quán)密切相關(guān)的民事糾紛依法作出處理的具體行政行為［1］。在我國，行政裁決是行政法學(xué)上一個非常重要的概念，同時也是實(shí)務(wù)部門一項重要的行政職能。傳統(tǒng)理論一直認(rèn)為，“由法律授權(quán)的行政機(jī)關(guān)對特定的民事糾紛進(jìn)行裁決，是當(dāng)今世界許多國家普遍存在的一個事實(shí)，也是現(xiàn)代行政表現(xiàn)出的一個顯著特點(diǎn)。行政裁決的產(chǎn)生和發(fā)展適應(yīng)和滿足了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是對國家職能分工的調(diào)整和完善，也是歷史發(fā)展的一種趨勢?！保?］然而，從行政實(shí)務(wù)領(lǐng)域來看，行政裁決制度并沒有獲得普遍的認(rèn)同，特定民事糾紛的當(dāng)事人總是希望案件能夠由法院直接受理，行政機(jī)關(guān)也對于履行法定的裁決職能瞻前顧后，猶豫不定?？傮w來看，我國行政裁決的基本功能沒有得到很好的發(fā)揮，其原因主要有兩個方面：

首先，行政裁決派生于過去的計劃經(jīng)濟(jì)體制，這使其在現(xiàn)實(shí)情況下的合理性受到質(zhì)疑。建國以后，我們借鑒蘇聯(lián)模式，建立了各種政治、經(jīng)濟(jì)、文化管理體制；國家對社會的控制非常嚴(yán)密，市民社會沒有生成的空間，大多數(shù)事項都首先甚至最終通過行政途徑獲得調(diào)控和解決。這樣的理念很自然體現(xiàn)到了國家制定的法律之中，在我國較早期出臺的《土地管理法》、《森林法》、《專利法》、《商標(biāo)法》等法律當(dāng)中都設(shè)置了一些“行政先行處理”程序。行政裁決就是行政干預(yù)民事糾紛的重要手段之一，但是，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家和社會日益分離，行政權(quán)逐漸退出了一些社會領(lǐng)域，社會及其成員的自利不斷豐富和完善。根據(jù)“私法自治”的原理，政府最佳的角色似乎是“調(diào)停者”而不是“決定者”。民事主體對于相互之間的法律糾紛不能協(xié)商解決的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事法律向人民法院提起民事訴訟。然而現(xiàn)在依然有不少法律規(guī)定了某些民事糾紛如果與行政管理職權(quán)密切相關(guān)，公民不能直接提起民事訴訟，而必須經(jīng)過行政裁決這樣的前置程序。但面對變化了的社會現(xiàn)實(shí)，人們不禁要問，行政裁決是否還有存在的必要呢？

其次，行政裁決長期缺乏健全的制度性規(guī)范。行政裁決面對的是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，這就要求行政裁決機(jī)關(guān)既要具備專門的行政專業(yè)素養(yǎng)，又能保持客觀、中立的位置，理性的作出決定。此種要求必須通過建立完善的行政裁決制度予以保障。遺憾的是，目前我國既沒有統(tǒng)一的行政裁決法律，也沒有在專門的行政領(lǐng)域?qū)π姓脹Q制度進(jìn)行具體的規(guī)定，而僅僅在一些法律中作了模糊而籠統(tǒng)的規(guī)定。如《土地管理法》第16條第一、第二款規(guī)定“土地所有權(quán)和適用權(quán)爭議，有當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理”，“單位之間的爭議由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理?！蹦敲淳烤剐姓C(jī)關(guān)應(yīng)該如何受理土地權(quán)屬爭議，是否需要成立專門的裁決機(jī)構(gòu)，裁決人員應(yīng)當(dāng)具備什么樣的資格，裁決應(yīng)當(dāng)怎么進(jìn)行，是否應(yīng)當(dāng)聽取爭議雙方的意見，是否需要搜集證據(jù)、如何搜集證據(jù)，如何確認(rèn)證據(jù)等規(guī)范都付闕如。這種嚴(yán)重缺乏具體規(guī)則的行政裁決所導(dǎo)致的后果是，既不能保證立案程序的公平性，也不能確保實(shí)體處理結(jié)果的合法與準(zhǔn)確性。由于行政裁決是具體行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，有權(quán)依法向人民法院提起行政訴訟。不少行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政裁決不但沒有及時消除社會矛盾，使民事糾紛偃旗息鼓，反而引發(fā)新的行政糾紛，這種“引火燒身”的結(jié)果著實(shí)讓一些行政機(jī)關(guān)感到困惑，行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛究竟是否還有必要呢？

二、服務(wù)型政府的功能定位

任何行政法律制度都根植于其生存的環(huán)境之中，并與之休戚相關(guān)。意欲判斷行政裁決在當(dāng)代存在的必要性與合理性，就必須將其置身于我國目前正在積極構(gòu)建的服務(wù)型政府的背景下，服務(wù)型政府的功能定位將決定著行政裁決的發(fā)展方向。

經(jīng)過30年的改革開放，我國的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了舉世矚目的重大進(jìn)展，社會和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)都發(fā)生了重大的變化，怎樣改革行政管理體制，建設(shè)與之相匹配的政府管理模式業(yè)已成為關(guān)注的焦點(diǎn)問題。2005年總理在十屆人大三次會議上作的《政府工作報告》中正式提出建設(shè)服務(wù)型政府的目標(biāo)，2007年總書記在黨的《十七大報告》中指出要加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府。服務(wù)型政府已被確立為我國各級政府及其職能部門為社會經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展提供更好的公共服務(wù)的基本價值目標(biāo)。在公共行政學(xué)上，一種較為學(xué)者們普遍接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，服務(wù)型政府是“在公民本位、社會本位理念指導(dǎo)下，在整個社會民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以為人民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)著服務(wù)責(zé)任的政府?！保?］如此定義服務(wù)型政府顯然過于抽象與模糊，于是有學(xué)者提出服務(wù)型政府的基本內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn)：“以人為本”、 “執(zhí)政為民”是服務(wù)型政府的治理理念；由“全能政府”向“有限政府”轉(zhuǎn)變是服務(wù)型政府的發(fā)展目標(biāo)；“依法行政”是服務(wù)型政府的行為準(zhǔn)則；“顧客導(dǎo)向”是服務(wù)型政府的服務(wù)模式；“違法必究”是服務(wù)型政府的問責(zé)機(jī)制［4］。服務(wù)型政府在經(jīng)濟(jì)上主要職能是制定公平規(guī)則，確保市場經(jīng)的有效運(yùn)行，彌補(bǔ)市場之不足，為社會提供市場不能夠提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)；在政治上樹立以民為本的治理理念，為社會各階層提供一個安全、平等和民主的制度環(huán)境；在社會問題上，從長遠(yuǎn)眼光、全局利益出發(fā)，協(xié)調(diào)社會沖突，提供社會福利，確保社會健康發(fā)展［5］。

筆者認(rèn)為，從行政法的視角看，就服務(wù)型政府的功能定位而言，首先應(yīng)當(dāng)將“服務(wù)”作為法的一般原則以指導(dǎo)公權(quán)力的行使，將為公民、法人或者其他組織提供良好的公共服務(wù)作為其行為的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。為此，當(dāng)其他的行政理念如秩序價值與服務(wù)理念相沖突時，應(yīng)當(dāng)以后者為優(yōu)先考慮。其次，在服務(wù)理念或者原則的指引下，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)或者調(diào)整目前的行政法律體系。有些領(lǐng)域政府權(quán)力必須限制，給予行政相對人自由行動的空間，而政府只是通過制定行為規(guī)范，間接而消極地進(jìn)行管理。在有些領(lǐng)域，政府就必須摒棄消極的立場轉(zhuǎn)而積極的通過自己的公權(quán)力行為進(jìn)行直接的干預(yù)；但是不論何種立場，服務(wù)型政府與以往注重管制的政府形態(tài)都有天壤之別，這必然需要在政府行為上破除現(xiàn)有法制的“藩籬”，但脫離法制駕馭的“絕對權(quán)力”的任意馳騁無論如何將是一種危險，善良的行為也可能造成對行政相對人權(quán)利的傷害，因此，就需要新的行政法駕馭約束。

前述分析不難看出，服務(wù)型政府要求當(dāng)代的公共行政必須具備以下幾種行政職能：第一，管制行政職能。傳統(tǒng)意義上的管制行政也有稱“規(guī)制行政”，是旨在通過限制私人的權(quán)利、自由，以實(shí)現(xiàn)行政目的的行政活動。“例如，交通規(guī)制、建筑規(guī)制、經(jīng)濟(jì)規(guī)制等。這些都是通過規(guī)制個人及企業(yè)的活動，以維持秩序，或者實(shí)現(xiàn)防止危險的行政作用。”［6］規(guī)制行政經(jīng)歷了從消極的維持社會秩序的警察行政，到當(dāng)代消極行政兼有為形成良好的自然環(huán)境、社會環(huán)境，而展開對私人的權(quán)利、自由施加制約的積極行政。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，政府的公共權(quán)力需要從市場和社會適當(dāng)?shù)赝顺?，但其中又要保留一定的管理職能，為?jīng)濟(jì)活動和公民權(quán)利提供可靠的秩序保障。第二，給付行政職能。給付行政是從德國學(xué)者福斯多夫（E. Forsthoff）提出的“行政作為給付主體”之概念出發(fā)，針對人民生存條件及改善以保障及生存照顧為重心，所為直接之促進(jìn)或分配之行政［7］。大陸法系國家和地區(qū)一般將給付行政細(xì)分為提供基礎(chǔ)設(shè)施之行政、社會行政、促進(jìn)（助長）行政和資訊行政。強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代國家的任務(wù)就是為行政相對人的生存和發(fā)展提供盡可能完善的公共產(chǎn)品和服務(wù)。經(jīng)過多年工業(yè)化發(fā)展，雖然昔日的“生存照顧”的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了重大的發(fā)展，現(xiàn)在的“生存照顧概念強(qiáng)調(diào)政府及其它行政主體必須提供各種不同的服務(wù)措施，例如建立妥善的公共事業(yè)、社會救濟(jì)、文教事業(yè)、社會保險制度是公民在衣食住行之生活工作教育等方面，得到國家最多的服務(wù)與最大的照顧。同時也著眼于國家經(jīng)濟(jì)之繁榮或衰頹，往往是國家命脈及民生福利所系。故振興國家之經(jīng)濟(jì)，亦是國家行政責(zé)無旁貸之任務(wù)之一?！保?］規(guī)制行政和給付行政是政府的兩項基本職能，其比重會隨著政府管理領(lǐng)域的變化和行政方式的嬗變而發(fā)生變遷。不僅如此，在服務(wù)型政府的背景下，兩者都必須共同遵循一個共同的更高的行政理念，即服務(wù)行政。包括規(guī)制行政和給付行政在內(nèi)的公共行政的活動空間、行為理念、行政方式的設(shè)置都是為了政府更好地實(shí)現(xiàn)履行服務(wù)的職能。第三，非權(quán)力行政。政府通過行政獎勵、行政指導(dǎo)、行政合同等方式與公民、法人或者其他組織形成公法法律關(guān)系，挖掘民間的潛能，通過政府與民間的協(xié)作，更好的達(dá)成行政目標(biāo)。第四，解紛行政。現(xiàn)代社會利益主體多元化趨勢日益明顯，從而在社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中難免發(fā)生各種矛盾沖突，這些發(fā)生于公民之間或者公民與公權(quán)力主體之間的矛盾沖突涉及一些與政府管理有關(guān)的專門性問題，糾紛的數(shù)量龐大且呈不斷上升的趨勢，法院已經(jīng)不能及時處置，這就需要通過賦予政府一定的權(quán)限，建立各種行政內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制。這就是為何當(dāng)代法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)不斷建立并強(qiáng)化行政裁判所、訴愿委員會等行政裁決機(jī)構(gòu)的緣由。我國的行政裁決制度就是行政系統(tǒng)為公民提供的一種廉價、高效的行政解決糾紛的手段，在服務(wù)型政府的背景下，在服務(wù)行政的框架內(nèi)應(yīng)該有其廣闊的發(fā)展空間。

三、 服務(wù)型政府的行政裁決職能

改革開放30年來，以市場經(jīng)濟(jì)為取向、以“小政府、大社會”為模式的社會改革，正加快國家與社會的分化和社會主義條件下市民社會形成的步伐。盡管目前國家與市民社會相分離的進(jìn)程尚未完成，甚至有人認(rèn)為現(xiàn)在“國家權(quán)力已經(jīng)基本上在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域退出，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域獲得了較大的自主性。但在社會領(lǐng)域，政府仍然控制了大部分的社會權(quán)力”［9］；不過，國家與市民社會的這種二元有機(jī)互動架構(gòu)的不斷形成和發(fā)展，將進(jìn)一步改造國家的權(quán)力運(yùn)作模式和促進(jìn)市民社會走向成熟，并最終為社會主義民主和法治奠定堅實(shí)的社會基礎(chǔ)?！霸谏鐣髁x條件下，消除了市民社會與國家的二元對立，因而能最大限度的貫徹國家服從服務(wù)于市民社會的‘民主契約’精神?！保?0］就行政裁決制度而言，其產(chǎn)生之初衷出于公權(quán)力對私人權(quán)利進(jìn)行干預(yù)、制約，進(jìn)而達(dá)到國家秩序目標(biāo)的需要；然而現(xiàn)在一方面通過行政改革，國家行政權(quán)力為公民讓出了相當(dāng)大的活動空間，另一方面，根據(jù)中國的實(shí)際情況，行政裁決權(quán)在相關(guān)的領(lǐng)域被保留，其行為方式和價值理念似乎也隨著社會的發(fā)展正在發(fā)生悄然的改變。

這種變化體現(xiàn)在3個方面：第一，從行政機(jī)關(guān)壟斷行政裁決權(quán)到民間組織也可獲得裁決權(quán)。以民商事仲裁為例，（注：《仲裁法》規(guī)定的民商事仲裁本身是否屬于行政裁決，是一個可以單獨(dú)討論的問題。從公法理論分析，民間組織經(jīng)過法律法規(guī)的授權(quán)可以成為行政主體，依法實(shí)施相應(yīng)的行政權(quán)力。仲裁委員會對相應(yīng)的民商事法律糾紛進(jìn)行裁決，盡管爭議的雙方有很多選擇權(quán)，但是由于裁決本身具有強(qiáng)制性特征，在法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于行政裁決行為。）1994年的《仲裁法》出臺之前，公民因民商事糾紛需要有關(guān)的行政主管部門進(jìn)行裁決。但是該法頒布以后，這種裁決權(quán)從行政機(jī)關(guān)剝離出來交由作為民間組織的仲裁委員會實(shí)施。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁委員會由具有法定資格的獨(dú)立的專家組成，通過他們的中立地位和適應(yīng)專業(yè)優(yōu)勢，在保留仲裁權(quán)威的同時又適應(yīng)了的專業(yè)特點(diǎn)。第二，行政裁決一般不再具有終局性。現(xiàn)在，盡管在一些行政領(lǐng)域行政裁決制度被保存下來，即一些民間糾紛仍然需要行政機(jī)關(guān)先行處理，但很多不再是終局決定；公民對行政裁決不服的還可以向人民法院提訟。如修改后的《商標(biāo)法》和《專利法》都規(guī)定了對于商標(biāo)評審委員會和專利復(fù)審委員會的行政裁決結(jié)果不服的，可以提訟，而之前上述機(jī)構(gòu)的裁決在法律上屬于不可訴的終局行為。這樣做的意義在于，一方面發(fā)揮了行政機(jī)關(guān)在解決與行政管理密切相關(guān)的民事爭議上的專業(yè)性優(yōu)勢，盡可能地為法院減少訟累，另一方面又能夠防止行政濫權(quán)，保證公民的“司法最終救濟(jì)權(quán)”。第三，行政裁決的價值類型發(fā)生變遷。從先前的管制型逐漸演變?yōu)榉?wù)型。從先前的重在通過行政權(quán)強(qiáng)制消除爭議，演變?yōu)樽⒅乇Ｗo(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，為及時高效地解決民間糾紛提供一種新的方式。筆者認(rèn)為，如今的行政裁決盡管依然具有管制行政的功能，但其所體現(xiàn)的更為重要的價值在于政府通過利用自身熟悉行政專業(yè)事務(wù)的優(yōu)勢為社會提供高效的糾紛裁決機(jī)制，及時解決糾紛，保障公民的合法權(quán)益，鼓勵并促進(jìn)社會的文明進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展。

可以肯定地說，在服務(wù)型政府建設(shè)的背景下，發(fā)展和完善行政裁決制度有重要的現(xiàn)實(shí)意義。除了需要保留并發(fā)揮現(xiàn)有的行政裁決服務(wù)功能外，在服務(wù)型政府的架構(gòu)中，行政裁決應(yīng)當(dāng)具有更為廣闊的發(fā)展空間。在很多私人活動領(lǐng)域產(chǎn)生的民事糾紛，比如業(yè)主與開發(fā)商、物業(yè)管理公司之間的糾紛；顧客與生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間的糾紛；乘客與公交公司、鐵路部門、航空公司之間的糾紛等都可以嘗試設(shè)立并運(yùn)用行政裁決制度；另外，也可以在一些行政管理方式上嘗試進(jìn)行變革和創(chuàng)新，將原本調(diào)整行政審批或者行政許可、行政確認(rèn)等方式調(diào)控的行政事項，轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^行政裁決的方式調(diào)整。比如物價部門的價格審批制度可以通過采取行政裁決的方式進(jìn)行。只要建立完善的行政裁決的程序制度，其實(shí)施效果應(yīng)該比行政審批制度更好，更能保證價格管理方面做到公正、合理。不妨對英國的行政裁判制度作有益的制度借鑒。英國的行政裁判所制度引起我們的關(guān)注由來已久，但是以前我們常常是作為行政復(fù)議的參照物而去考察它，忽視了英國的行政裁判所的決定還可以包括類似我國行政法上的行政裁決行為。王名揚(yáng)先生認(rèn)為，“英國的行政裁判所不僅受理行政機(jī)關(guān)和公民之間的爭端，有些行政裁判所還受理公民之間的爭端，這是因?yàn)楣裰g的某些爭端和社會政策密切聯(lián)系?！保?1］由于兼有這兩種行為，所有英國的行政裁判所無論在數(shù)量上還是在受理案件的管轄范圍上都是大的。按照王名揚(yáng)先生1980年代的統(tǒng)計，英國當(dāng)時的行政裁判所中受行政裁判所和調(diào)查法支配的就有50多種，數(shù)目超過2000多個［12］，如果再算上不受該法調(diào)整的其他行政裁判所，其規(guī)模極為龐大。這些行政裁判所受理行政管理密切相關(guān)的民間糾紛，保證社會的穩(wěn)定發(fā)展，保護(hù)公民的合法權(quán)益，減輕普通法院的訴訟壓力發(fā)揮關(guān)鍵性的作用。

四、行政裁決制度的規(guī)范化發(fā)展

學(xué)者們就行政裁決制度本身如何完善提出了很多有益的建議和意見。學(xué)者郭永長和楊素華認(rèn)為，行政主體的行政裁決權(quán)只能由法律明確授權(quán)；行政裁決應(yīng)堅持行政合法性原則、行政合理性原則、回避原則、行政調(diào)解原則、立裁分離、裁執(zhí)分離原則、經(jīng)濟(jì)效率原則；應(yīng)當(dāng)確定行政裁決事項的主管或管轄機(jī)關(guān)和建立專門的行政裁決機(jī)構(gòu)；行政裁決程序應(yīng)當(dāng)法律化；應(yīng)當(dāng)建立行政裁決的行政附帶民事復(fù)議制度、行政附帶民事訴訟制度、對選擇復(fù)議或訴訟由當(dāng)事人選擇，對復(fù)議決定不服的還可以提訟；應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)國際性行政裁決的立法［12］。吳漢全先生認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)范行政裁決機(jī)構(gòu)、行政裁決人員的職權(quán)；行政裁決程序應(yīng)當(dāng)公開化；行政裁決過程應(yīng)當(dāng)透明化［13］。學(xué)者周佑勇、尹建國認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立重建獨(dú)立的層階式行政裁決機(jī)構(gòu)體系；加強(qiáng)裁決人員專業(yè)化建設(shè)與強(qiáng)化獨(dú)立性保障措施；完善聽證、回避、職能分離與公開等基本的行政裁決程序制度；構(gòu)建完備的行政裁決程序制度；改進(jìn)行政裁決的司法審查制度［14］。上述學(xué)者對構(gòu)建和完善我國的行政裁決制度提出的意見和建議其中不少無疑是建設(shè)性的，對于以后我們制定專門的行政裁決法律制度具有重要的理論參考價值。重復(fù)設(shè)計行政裁決法律體系并非本文的旨趣，然而一些有關(guān)行政裁決的基礎(chǔ)性問題的討論對規(guī)范我國的行政裁決制度可能更具有關(guān)鍵性的影響。

第一，行政裁決內(nèi)涵的拓展。目前的行政法教科書一般都將行政裁決的領(lǐng)域限定在于權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛、損害賠償糾紛三大類（注：這是目前我國行政法學(xué)界的通說，（張正釗.行政法與行政訴訟法［M］.中國人民大學(xué)出版社，2004：172；姜明安.行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2005.）。筆者認(rèn)為，這種界定過于模糊和狹隘。除上述3類糾紛外，其實(shí)還可以將民商事仲裁和行政仲裁納入行政裁決的范疇。1994年《仲裁法》出臺之前，民商事糾紛和其他法律糾紛都由行政主管部門仲裁，該法頒布實(shí)施以后，我國的仲裁制度發(fā)生了重大變化。根據(jù)該法規(guī)定，《仲裁法》調(diào)整范圍是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”不能申請仲裁。繼而在地級市以上設(shè)立了相應(yīng)的的仲裁委員會，對上述民商事糾紛實(shí)施仲裁。人們習(xí)慣性通過對仲裁委員會民間性法律身份的判斷，將《仲裁法》所規(guī)定的仲裁稱為“民間仲裁”。將其他仍然由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的仲裁，如勞動爭議仲裁，稱為“行政仲裁”。行政仲裁目前主要包括兩大類，即行政系統(tǒng)外部的行政仲裁和行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政仲裁。外部的行政仲裁目前主要的是勞動爭議仲裁，根據(jù)《勞動法》、《勞動爭議仲裁條例》以及新近出臺的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，對于企業(yè)和工人之間產(chǎn)生的勞動爭議，由勞動行政部門組成專門的勞動爭議仲裁委員會實(shí)施仲裁。目前類似這樣的行政仲裁正在不斷的增加，如競技體育領(lǐng)域正嘗試建立體育仲裁制度。內(nèi)部行政仲裁是行政系統(tǒng)以及具有公共管理職能的事業(yè)組織內(nèi)部建立的，針對公務(wù)人員與所在的行政機(jī)關(guān)或者事業(yè)組織之間的法律糾紛實(shí)施的仲裁活動。如2006年實(shí)施的《公務(wù)員法》規(guī)定，聘任制公務(wù)員與所在行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生人事糾紛的，公務(wù)員可以向有關(guān)部門提起行政仲裁請求。

在理論和實(shí)務(wù)上，仲裁有民間仲裁和行政仲裁之說，前者適用《仲裁法》，后者依據(jù)其他單行的法律、法規(guī)規(guī)章。兩者在法律性質(zhì)上究竟是否存有重大區(qū)別呢？他們針對的都是民事糾紛（民間仲裁針對的是民事主體之間的民商事糾紛，行政仲裁針對的是公民與其單位之間的民事糾紛）；兩者都是由仲裁機(jī)構(gòu)居于中立者的地位實(shí)施仲裁。所不同者只在于民間仲裁由仲裁委員會實(shí)施，行政仲裁由行政機(jī)關(guān)（一般是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部成立的臨時性仲裁組織）實(shí)施。按《仲裁法》規(guī)定設(shè)立的仲裁委員會實(shí)施民商事仲裁，就該仲裁的法律性質(zhì)而言，它是民間機(jī)構(gòu)經(jīng)過法律的授權(quán)實(shí)施的仲裁行為。從行政法理上分析，其組織的法律性質(zhì)屬于法律法規(guī)授權(quán)組織，屬行政主體的范疇。既然仲裁委員會是行政主體，其實(shí)施的仲裁與行政機(jī)關(guān)實(shí)施的仲裁并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)就是行政仲裁。而行政仲裁在實(shí)施主體、行為對象等關(guān)鍵要素方面又與行政裁決無異；由此，將民商事仲裁和行政仲裁納入行政裁決的范疇就變得順理成章了。

第二，行政裁決是否應(yīng)當(dāng)“司法化”或者一裁終局。針對有些行政裁決機(jī)關(guān)擔(dān)心成為行政訴訟被告，理論與實(shí)務(wù)界就有了一種主張將行政裁決司法化或者一裁終局的思潮，認(rèn)為裁決的司法化或者終局性可以使行政裁決機(jī)關(guān)放心決斷而不必因裁決而成為被告。如果行政裁決是司法行為，公民對其不服向法院提出民事上訴。在近年出臺一些法律中就有公民對行政裁決結(jié)果不服的可以向人民法院提起民事訴訟的規(guī)定。如《勞動法》就規(guī)定，公民對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服的，依法可以提起民事訴訟。《仲裁法》規(guī)定公民對仲裁委員會的仲裁決定不服，除仲裁決定存在法定的違法情形可以申請人民法院撤銷外，不能就仲裁決定提訟。這樣的做法并不符合行政法的基本原理。既然行政裁決在行政法上是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的職權(quán)行為，是具體行政行為的種類之一，那么法律強(qiáng)制規(guī)定公民只能提起民事訴訟或者禁止訴訟都是沒有理由的。

對于這個問題，英國和美國行政界和法學(xué)界作過廣泛的討論。行政界認(rèn)為行政裁判所應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)構(gòu)的一部分，幫助完成行政任務(wù)，應(yīng)受行政機(jī)關(guān)控制。法學(xué)界包括弗蘭克斯委員會的成員則認(rèn)為，行政裁判所應(yīng)當(dāng)成為司法機(jī)構(gòu)的一部分，應(yīng)按司法審判規(guī)則運(yùn)作。從本質(zhì)上看，行政裁判所是按議會旨意設(shè)立的審判機(jī)構(gòu)，不是行政機(jī)構(gòu)的一部分，當(dāng)然也不能等同于法院［11］139。因此，這種主張并沒有被議會所接受。在2006年議會的《裁判所、法院和調(diào)查法》中，依然將裁判所確定為行政機(jī)構(gòu)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，行政裁決是行政機(jī)關(guān)最為中立的第三方，利用其行政管理的專業(yè)知識對行政職務(wù)或者行政以及其他的正義作出的最后決定。1946年《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，行政裁決是行政機(jī)關(guān)除制定法規(guī)以外所作出的最后決定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、確認(rèn)的形式（包括批準(zhǔn)許可證在內(nèi)）。由此可以認(rèn)為，美國《聯(lián)邦行政程序法》所指的行政裁決是指行政機(jī)關(guān)作出能夠影響當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的一切具體決定的行為［15］。英國和美國都傾向于將行政裁決確定為行政行為更有利于其功能的發(fā)揮。事實(shí)上，人們期望的通過行政裁決的“司法化”解決其裁決的公正性問題，完全可以通過在傳統(tǒng)的層級行政體系之外建立相對獨(dú)立的行政機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代國家所擔(dān)負(fù)的任務(wù)不再只是典型的治安、外交、國防事務(wù)，因此“典型的、層級制的行政組織，就不能完全應(yīng)付行政任務(wù)的需要，而必須發(fā)展出一些擺脫層級制行政體系的組織形態(tài)?！钡聡鴮W(xué)者Frido Wagner就認(rèn)為“假使行政組織所從事的工作具有‘不受指示拘束’（weisungsfrei）的必要性的話，就有可能賦予其某種組織上的獨(dú)立性?！保?6］從目前我國的法治與社會發(fā)展的現(xiàn)狀看，將行政裁決機(jī)構(gòu)從層級制行政系統(tǒng)獨(dú)立出來成為相對獨(dú)立的行政裁決機(jī)構(gòu)，更利于該制度的發(fā)展及其功能的更好發(fā)揮。

第三，行政裁決的理念轉(zhuǎn)換。學(xué)者們提出的從實(shí)體法和程序法的角度規(guī)范行政裁決的設(shè)想固然有一定參考價值，但筆者認(rèn)為，規(guī)范我國的行政裁決制度時還要考慮，或者更重要的應(yīng)當(dāng)考慮有關(guān)的理念問題。行政裁決的稱謂首先給人的一種感覺是：行政機(jī)關(guān)對民事糾紛的裁決是一種行政機(jī)關(guān)的單方?jīng)Q定行為，其中立性特點(diǎn)比較單薄，而管制行政的色彩較濃。這種理念體現(xiàn)到行政裁決實(shí)踐中，就表現(xiàn)為行政裁決人員缺少中立者意識和程序、證據(jù)觀念，從而在行政裁決時隨意作出裁決決定。筆者建議，可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆ǜ拍钷D(zhuǎn)換，將“行政裁決”改稱為“行政仲裁”，仲裁突出的中立性可能更有利于促使行政裁決機(jī)關(guān)及其人員養(yǎng)成公正裁判意識；并認(rèn)識到自己應(yīng)當(dāng)居中裁判案件；嚴(yán)格依照法定程序和法定的證據(jù)規(guī)則裁判；調(diào)查事實(shí)，適用法律做出準(zhǔn)確的決定，而不再將行政裁決行為等同于一般的行政職權(quán)行為。

綜上所述，建立行政裁決制度在我國服務(wù)型政府框架下不僅必要，而且它有著非常廣闊的活動空間，在很多領(lǐng)域可以廣泛地建立起行政裁決制度。當(dāng)然，行政裁決功能的真正發(fā)揮還有賴于我們對一些基礎(chǔ)性問題的正確認(rèn)識并予以制度規(guī)范。

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The Administrative Adjudication Function of Public

Service Oriented Government and Its Regulation

LU Weiming（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China）

篇（2）

司法,有的法學(xué)教材亦稱之為法的適用,是法的實(shí)施的重要方式之一。它是國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。行政司法的主體是行政機(jī)關(guān),其在作出關(guān)系或影響相對人權(quán)利義務(wù)的行為時,會不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質(zhì)量并保證其公正性、合法性,因此被稱作準(zhǔn)司法。由于行政司法的對象在理論上還存有爭議,因此對于行政司法的概念也存有爭議。行政司法對象的理論就世界范圍而言,主要表現(xiàn)為兩種理論學(xué)說以及與之相適應(yīng)的行政司法模式。一種理論認(rèn)為,行政司法的對象只能是行政糾紛,而且是行政機(jī)關(guān)同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認(rèn)為,行政機(jī)關(guān)不僅解決行政糾紛,而且對一般民事、經(jīng)濟(jì)糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對象包括行政糾紛,也包括民事、經(jīng)濟(jì)糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國、德國盛行,為立法機(jī)關(guān)所接受,在國家行政組織體系內(nèi)部設(shè)立了獨(dú)立于普通法院之外的行政法院系統(tǒng),專司行政案件的審判職能。英美法系國家則采納了第二種理論。美國行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對輕罪的判決。我國行政司法,就目前看來,只涉及部分行政爭議和部分民事爭議。為解決行政爭議和民事爭議,以保障社會法律秩序的正常和穩(wěn)定,法律賦予了行政機(jī)關(guān)的調(diào)解、裁決和仲裁的職能,由此構(gòu)成了行政司法的三大內(nèi)容或具體制度,即:(1)行政調(diào)解;(2)行政復(fù)議;(3)行政仲裁。一般說來,行政復(fù)議只適用解決行政爭議;行政仲裁適用解決民事爭議;行政調(diào)解既適用民事爭議,也適用行政爭議。由此,在我國,行政司法是指行政主體依法對有關(guān)爭議進(jìn)行復(fù)議、調(diào)解、裁決和仲裁的活動,它既包括對行政爭議的處理,也包括對民事爭議的調(diào)處。

2當(dāng)前我國行政司法所面臨的挑戰(zhàn)

篇（3）

    當(dāng)某一主體的行為分別影響到兩個或兩個以上的法律部門所調(diào)整的社會關(guān)系時,客觀上就會形成兩種或兩種以上不同的法律關(guān)系,產(chǎn)生兩種或兩種以上不同性質(zhì)的爭議。在我國現(xiàn)行司法體制之下,由于不同性質(zhì)的爭議分別由同一法院內(nèi)部不同的審判庭適用不同的規(guī)則來審理,因此必然會發(fā)生不同性質(zhì)訴訟之間的交織與關(guān)聯(lián)。(1)實(shí)踐中,行政爭議與民事爭議相互交織的案例歷來有之,近年來隨著行政權(quán)的擴(kuò)張,行政理念的轉(zhuǎn)換,行政的作用領(lǐng)域、活動范圍顯著擴(kuò)大,行政行為的日益多元化,行政權(quán)越來越多的介入直接調(diào)整民事行為,使得人民法院受理的行政案件逐漸呈現(xiàn)出法律關(guān)系多元化、復(fù)雜化的特點(diǎn)。在這一背景下,行政附帶民事訴訟作為一種新的訴訟模式逐漸為實(shí)務(wù)界探索適用,但由于缺乏明確的法律依據(jù),人民法院在操作時往往左右為難、無所適從。

    一、我國民行交叉案件的處理現(xiàn)狀

    由于沒有明確的法律規(guī)定,學(xué)界也認(rèn)識不一,人民法院對于行政爭議與民事爭議交織的案件處理方式形態(tài)各異。多數(shù)情況下,民事審判部門在審理民事爭議過程中查明關(guān)聯(lián)有具體行政行為時奉行“先行后民”原則,如涉及房屋權(quán)屬糾紛案件,民事法官在審理中一旦查知一方持有房屋產(chǎn)權(quán)證便中止民事訴訟,告知當(dāng)事人先行就房屋產(chǎn)權(quán)登記進(jìn)行行政訴訟,待行政訴訟終結(jié)后再行恢復(fù)民事訴訟。也有在行政審判過程實(shí)行“先民后行”,如房屋行政登記訴訟案件中,行政庭法官查明當(dāng)事人因作為房屋登記基礎(chǔ)行為的共有、買賣、贈與、繼承等民事法律關(guān)系存在爭議的,便終中止行政訴訟,告知當(dāng)事人先行解決民事爭議。實(shí)踐中還存在分別裁判互不影響的情形,但這種模式存在裁判結(jié)果不一致或相互矛盾而使法院陷入被動的可能。行政訴訟和民事訴訟各有局限性,單純依靠任何一種訴訟程序解決法律關(guān)系相互交織、關(guān)聯(lián)的案件都難以達(dá)到理想效果。因此,尋找一種符合中國實(shí)際的解決辦法已成為亟待解決的問題,也就有了很多法院開始對行政附帶民事訴訟模式進(jìn)行探索和嘗試。

    二、行政附帶民事訴訟的立法依據(jù)解讀

    行政訴訟與民事訴訟有許多相同之處,我國在《行政訴訟法》實(shí)施之前,對行政案件的審理均適用民事訴訟程序。兩種訴訟雖有千絲萬縷的聯(lián)系,但在我國《行政訴訟法》中卻并不存在行政附帶民事訴訟這一概念。1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第61條規(guī)定:被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法,民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理。該條采用了“一并審理”的措辭,而沒有使用“行政附帶民事訴訟”這一用語,可以說學(xué)術(shù)界和理論界所討論的行政附帶民事訴訟的提法及相關(guān)程序沒有被最高人民法院所認(rèn)可。(1)筆者認(rèn)為,該條文規(guī)定略顯簡單狹窄,“僅限于行政裁決可適用一并審理”,至今歷時十多年,很難適應(yīng)并解決實(shí)踐中行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)問題。但透過該條文,我們可以了解最高人民法院如此規(guī)定是基于以下幾個方面考慮:第一,方便當(dāng)事人訴訟,節(jié)省訴訟成本,也即符合訴訟程序效益原則的要求。以波斯納為代表的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為在訴訟程序中,各主體的行為如同市場競爭一樣,彼此地位平等、機(jī)會相同,同時都要做出成本支付,才能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過裁決使資源分配達(dá)到效益極大化,而且審判程序本身必須做到盡可能減低成本、提高判決收益。(2)行政訴訟同樣必須遵循效益原則,以行政裁決為例,民事爭議當(dāng)事人以行政裁決違法提起行政訴訟,法院判決維持行政裁決,則民事爭議仍然存在;法院判決撤銷行政裁決或責(zé)令重作,則民事爭議也并未得到實(shí)際解決。在法院的審理過程中,已經(jīng)對作為事實(shí)依據(jù)的民事爭議進(jìn)行了審理或已查清了事實(shí),卻對此不作裁判,而僅針對行政裁決部分裁判,這是明顯不符合訴訟效益原則的。第二,提高行政審判效率,避免行政與民事審判結(jié)果相矛盾,意即保持法院裁判的一致性。從司法權(quán)威性的角度不難理解,司法權(quán)威性是司法能夠有效運(yùn)作并發(fā)揮其作用的基礎(chǔ)。司法本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán),而如何確保司法裁判的最終性和一致性必然是樹立司法權(quán)威的重要話題。實(shí)踐中不同法院、甚至同一法院不同部門先后作出相互矛盾的裁判也常有出現(xiàn),這無疑極大的動搖了司法的權(quán)威性。行政爭議與民事爭議關(guān)聯(lián)日益緊密已經(jīng)成為趨勢現(xiàn)象,人民法院在實(shí)踐中將關(guān)聯(lián)緊密的兩種爭議一并審理,行政附帶民事訴訟無疑是一個很好的選擇,也能夠切實(shí)的確保裁判的一致性。第三,徹底解決糾紛,維護(hù)法律關(guān)系與社會秩序的穩(wěn)定性。行政訴訟與民事訴訟各有其局限性,依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)地案件。在實(shí)踐中存在的行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中,當(dāng)事人表面是訴訟具體行政行為,背后卻必然存在一個難以化解的民事糾紛,而且其目的也多是意欲通過行政訴訟為解決其民事糾紛。人民法院若只單純的審查行政行為的合法性,是無法徹底解決當(dāng)事人之間爭議的。同時,如果對當(dāng)事人之間的民事糾紛完全置之不理,也勢必難以解決行政爭議。因此,對行政與民事爭議一并審理解決有助于徹底化解糾紛。由此,我們不難看出,在構(gòu)建科學(xué)完善的行政訴訟制度過程中,這一尚留有余地的條文無疑將可能成為把行政附帶民事訴訟納入法律明文規(guī)定的重要依據(jù)。

    三、行政附帶民事訴訟的概念界定及使用范圍

    (一)行政附帶民事訴訟的概念界定

    如何界定行政附帶民事訴訟的概念呢?筆者認(rèn)為可以借鑒刑事附帶民事訴訟制度進(jìn)行思考。刑事附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中,在追究被告人刑事責(zé)任的同時,附帶解決因被告人的犯罪行為所引起的物質(zhì)損失,由被害人提起請求賠償?shù)脑V訟活動。(1)同一行為可能觸犯刑法,同時也構(gòu)成侵權(quán),本屬于兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任,在實(shí)踐中為提高訴訟效率而將兩個訴訟合并。附帶訴訟,是指人民法院在解決某一糾紛時,就案件事實(shí)所涉及的另一性質(zhì)的法律關(guān)系同時予以解決的制度。是為了節(jié)約時間、增加效率、確保同類案件裁判一致性而進(jìn)行的一種特殊訴訟形式。結(jié)合刑事附帶民事訴訟的定義和所表現(xiàn)的特征,我們可以這樣界定行政附帶民事訴訟:在行政訴訟過程中人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請求,受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議,將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。(2)根據(jù)這一定義,實(shí)踐中仍然難以作為準(zhǔn)確適用的標(biāo)準(zhǔn),其外延仍不明確,其關(guān)鍵在于“密切相關(guān)”這一標(biāo)準(zhǔn)難以具體把握。由此,研究行政附帶民事訴訟的適用范圍和條件成為推廣這一制度的必需。

    (二)行政附帶民事訴訟的適用范圍、條件

    行政附帶民事訴訟有一定的范圍限制,由于缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn),司法實(shí)踐中對于適用行政附帶民事訴訟的范圍和條件各不相同。在理論界,對于行政附帶民事訴訟的范圍也存在不同的意見:一種認(rèn)為應(yīng)包括行政處罰和行政裁決案件;(1)一種認(rèn)為僅包含行政裁決案件,而不包括行政處罰案件;(2)一種認(rèn)為行政頒證行為和行政裁決引起行政爭議的案件,而對于行政處罰案件只是選擇適用(3)。對于具體范圍的確定,各國法院方法不一,有的由法院判例確定,有的由法律規(guī)定。并且范圍的寬窄也不盡相同,窄到僅限于行政行為造成的損害賠償,寬則涵蓋所有與行政相關(guān)的民事爭議。參考大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)以及司法實(shí)踐中所累積的案例,筆者嘗試對行政附帶民事訴訟的適用范圍作如下匯總列舉:

    1、行政處罰類案件。并不是所有行政處罰案件均可適用,只有存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件方可適用行政附帶民事訴訟。被處罰的行政相對人的行為既違反了相關(guān)法律法規(guī)又構(gòu)成民事侵權(quán),既要承擔(dān)行政法律責(zé)任也要承擔(dān)民事責(zé)任,兩種責(zé)任基于同一行為產(chǎn)生。如被處罰人不服行政處罰決定和行政機(jī)關(guān)要求其承擔(dān)的民事責(zé)任而提起訴訟;或是受害人不服該處罰決定所涉及的民事賠償內(nèi)容,要求增加賠償而提起訴訟;或是被處罰人和被害人均不服而提起訴訟。

    2、行政裁決類案件。即一方當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)就民事爭議部分所作的行政裁決,在提起以行政機(jī)關(guān)為被告,請求法院撤銷行政裁決的行政訴訟的同時附帶提起以對方當(dāng)事人為被告請求法院重新就民事爭議作出的行政裁決的民事訴訟。行政裁決不同于一般行政行為,需以存在民事爭議為前提,而行政相對人訴請撤銷行政裁決的本意在于解決其民事爭議,其中包括權(quán)屬糾紛裁決、侵權(quán)糾紛裁決、損害賠償裁決等。如甲乙兩村因土地權(quán)屬發(fā)生爭議,縣政府依申請作出裁決土地歸一方所有,另一方不服提起訴訟。其訴訟的本意并不在撤銷裁決,而意圖通過法院撤銷裁決并認(rèn)可自己的土地權(quán)屬。

    3、行政確認(rèn)類案件。行政確認(rèn)是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系、法律事實(shí)等事項依據(jù)職權(quán)或者依當(dāng)事人的申請進(jìn)行判斷、甄別、并在此基礎(chǔ)上做出證明、認(rèn)可、確定的一種具體行政行為。(1)當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)決定,認(rèn)為應(yīng)歸屬于自己某項權(quán)利被行政機(jī)關(guān)確認(rèn)給他人而提起的訴訟,另一方則要求獲得民事賠償?shù)脑V訟;或是一方當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)決定,要求撤銷行政確認(rèn)決定并責(zé)令對方當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟。

    4、行政許可類案件。并非所有行政行可案件均可適用行政附帶民事訴訟,應(yīng)限定于行政相對人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已經(jīng)許可的某種行為時,第三方認(rèn)為其侵犯了自己的民事權(quán)益而產(chǎn)生爭議,而行政相對人以其行為經(jīng)過行政機(jī)關(guān)許可為抗辯的情形。如規(guī)劃管理部門許可甲在某處建房,乙得知后認(rèn)為影響其通行而阻止甲建房,并提行政訴訟并要求解決保護(hù)其通行權(quán)利或甲在乙提起行政訴訟時以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟,人民法院均可一并審理。

篇（4）

行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時，根據(jù)原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關(guān)系的總稱。它有如下特點(diǎn)：

1、附帶民事訴訟的原告是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)依法裁決的民事爭議的雙方當(dāng)事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權(quán)發(fā)生爭議，行政機(jī)關(guān)依法對甲、乙之間的房屋權(quán)屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實(shí)踐中，對民事爭議的雙方當(dāng)事人之外的第三人如果認(rèn)為行政裁決侵犯了其民事權(quán)益，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認(rèn)為有權(quán)，有的認(rèn)為無權(quán)。筆者認(rèn)為，該第三人有權(quán)提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當(dāng)事人之間的民事爭議，節(jié)約訴訟成本，避免資源浪費(fèi)，穩(wěn)定法律關(guān)系。

2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實(shí)施行政裁決行為的行政機(jī)關(guān)為被告。

3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事?lián)p害賠償?shù)恼埱?，也可以提出解決民事權(quán)益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認(rèn)房屋權(quán)屬的請求。

4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過行政裁決的民事權(quán)利義務(wù)之爭，對未經(jīng)裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。

5、行政侵權(quán)賠償訴訟不是附帶民事訴訟。

二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件

1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規(guī)定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認(rèn)的情況下，民事爭議的當(dāng)事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應(yīng)當(dāng)在行政訴訟程序完成后進(jìn)行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。

2、行政機(jī)關(guān)的行政行為引起了兩種不同性質(zhì)的爭議，即一方面引起了當(dāng)事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或?qū)I(yè)已存在的民事糾紛發(fā)生影響，從而引起兩種性質(zhì)不同但彼此關(guān)聯(lián)的爭議。

3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內(nèi)在聯(lián)系性。

4、有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時候提起。

三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍

行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應(yīng)包括下列幾方面：

1、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對其與他人之間的權(quán)屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權(quán)屬的。

2、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對其與他人有關(guān)損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進(jìn)行處理的。

3、當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對他人作出的行政行為損害了自己的民事權(quán)益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。

四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理

由于法律及相關(guān)的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規(guī)定，實(shí)踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認(rèn)為審理該類案件時應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的條件，又符合民事訴訟的條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。

篇（5）

一、行政法官的界定

 

(一)相關(guān)概念的區(qū)分

 

美國行政法官制度對于美國依法行政的貫徹實(shí)行，起著不容忽視的推動作用，也引起了國內(nèi)行政法學(xué)者的關(guān)注。在國內(nèi)學(xué)者的討論中，存在著將行政法法官、非行政法法官以及行政法官這三個易混淆的術(shù)語不作嚴(yán)格區(qū)分、忽略具體使用語境的現(xiàn)象，容易使人產(chǎn)生困惑。要想清晰地了解美國行政法官制度，必須理清這些概念。

 

1.行政法法官(ALJ)與非行政法法官(Non-ALJ)

 

行政法法官是指美國聯(lián)邦行政法官，其稱謂經(jīng)歷了不斷變遷：1946年《聯(lián)邦行政程序法》(APA)頒布時稱為“審查官(Examiner)”;1966年法典編纂時改為“聽證審查官”(Hearing Examiner);1972又被改為“行政法法官”(Administrative Law Judge，ALJ)。行政法法官的權(quán)力及獨(dú)立性均由《聯(lián)邦行政程序法》進(jìn)行規(guī)定和保障。除行政法法官外，還有數(shù)量巨大的不受《聯(lián)邦行政程序法》保護(hù)、供職于各個行政機(jī)關(guān)，稱謂不同的非行政法法官(Non-ALJ)。雖然稱謂各不相同，但他們與行政法法官有著相似的職責(zé)和功能——代表各個行政機(jī)關(guān)，組織、主持聽證，作出行政裁決，實(shí)際就是行政裁決者。行政法法官和非行政法法官最大的區(qū)別在于：前者受到《聯(lián)邦行政程序法》的保護(hù)，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)任命;而后者只受到普通公務(wù)員的保護(hù)，由行政機(jī)關(guān)對其任命和選擇。

 

2.行政法官(Administrative Judge)

 

雖然主持行政聽證并對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定、具有司法性質(zhì)的行政官員有著不同的稱謂，但筆者認(rèn)為所有這些具有司法性質(zhì)的行政官員，不管是由聯(lián)邦統(tǒng)一考核選取還是由行政機(jī)構(gòu)雇傭的主持聽證的行政官員都應(yīng)稱為行政法官。因此，本文對行政法官的范圍的界定既包含行政法法官這一專門群體，也包括其他所有受雇于各個行政機(jī)關(guān)的非行政法法官。

 

(二)行政法官與司法法官

 

目前在美國有兩類法官[1]。一類是為人所熟知的、根據(jù)聯(lián)邦憲法第三條所產(chǎn)生的司法法官，他們不僅對民商事案件、刑事案件享有審判權(quán)，而且對行政糾紛案件也有管轄權(quán);另一類是行政系統(tǒng)內(nèi)的行政法官，因少為人知，曾被戲稱為“隱形法官(Hidden Judiciary)”[2]。雖然兩者都是認(rèn)定事實(shí)、適用法律、解決爭議的人員，但行政法官并沒有獨(dú)立于行政權(quán)的司法權(quán)力，而司法法官則具有否決立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)行為的權(quán)力。除此以外，兩者在以下方面存有區(qū)別：

 

1.知識結(jié)構(gòu)

 

行政法官與聯(lián)邦法院法官之間最顯著的差別就在于前者更趨于專門化，擁有更專業(yè)領(lǐng)域的專門知識來對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。在獲得行政法官職位之前，他們需要具備專門領(lǐng)域的專家知識及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。一旦成為行政法官，他們在有限管轄的技術(shù)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)就會日益強(qiáng)化，因?yàn)樗麄兯脹Q的爭議只關(guān)涉到所隸屬的行政機(jī)關(guān)，對相同類型的案件重復(fù)地裁決。而由于當(dāng)前各種訴求相互交織，導(dǎo)致聯(lián)邦法院的法官管轄的案件涉及到不同性質(zhì)法律，復(fù)雜繁瑣。對此類法律關(guān)系的性質(zhì)如何定性、認(rèn)定法律事實(shí)，就需要法官具備系統(tǒng)的法律知識體系，方能從容地審理各種類型的案件。

 

2.產(chǎn)生方式

 

根據(jù)聯(lián)邦憲法的規(guī)定，聯(lián)邦法院法官由總統(tǒng)提名，但須經(jīng)參議院的同意后才能任命。根據(jù)三權(quán)分立原則，司法系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)保持公正、中立，超越政治色彩，但實(shí)際上司法法官的任免從來都不曾完全擺脫政治因素。通常情況下，總統(tǒng)更樂于提名本政黨的黨員。

 

不同于聯(lián)邦法院法官的產(chǎn)生，行政法官的選取是通過一套專門的、系統(tǒng)的選取機(jī)制來產(chǎn)生的，沒有任何政治色彩。通常有以下兩種方式：一是由人事管理局對符合基本任職要求的申請人進(jìn)行系統(tǒng)的考核，在行政機(jī)關(guān)聘請行政法官時，由人事管理局依據(jù)考核合格的申請人最終分?jǐn)?shù)的排名以及行政機(jī)關(guān)空缺的職位，將排名在前三名申請人名單提供給行政機(jī)關(guān)選擇，即所謂“三選一規(guī)則”(rule of three)[4];另一種方式是從另一個行政機(jī)關(guān)中選調(diào)現(xiàn)有的行政法法官。這兩種方法都以功績制為基礎(chǔ)，選擇對象的能力及在相應(yīng)領(lǐng)域的專業(yè)知識占決定性因素，將政治因素從任命過程中剝離，防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，是一種客觀的選擇方式。

 

二、行政法官的職能及獨(dú)立性保障

 

(一)行政法官的職能

 

回顧行政權(quán)的擴(kuò)張及行政機(jī)關(guān)逐漸增長的歷史，行政裁決已經(jīng)是當(dāng)今美國最主要的裁決體制[5]?！堵?lián)邦行政程序法》規(guī)定，行政裁決是指行政機(jī)關(guān)形成命令的過程。由行政法官進(jìn)行行政裁決符合人們的認(rèn)知，即行政事務(wù)具有復(fù)雜性、專業(yè)性的特點(diǎn)，因此需要裁決者必須具有該領(lǐng)域的專家知識和經(jīng)驗(yàn)，而行政法官剛好符合該要求。行政裁決是行政法官行使類似法院法官的職能，但是并不等同于司法權(quán)，而是準(zhǔn)司法權(quán)。行政裁決在美國有兩種劃分，正式裁決(formal adjudication)和非正式裁決(informal adjudication)，劃分的依據(jù)是《聯(lián)邦行政程序法》。根據(jù)該法，正式裁決適用于法律要求根據(jù)行政聽證記錄在案而作出裁決的案件。行政機(jī)關(guān)在接到正式裁決的請求時，有權(quán)決定是否對其組織聽證。正式裁決由行政法法官主持聽證，并將聽證的過程記錄在案。正式裁決中的聽證程序就像法院的審理程序，當(dāng)事人享有獲得告知全、舉證權(quán)、聘請律師權(quán)、辯論權(quán)等類似法庭審理的程序性權(quán)利。 另外，在美國還存在其他形式的裁決，這些裁決不屬于正式裁決，通常被稱為非正式裁決，不需要遵守《聯(lián)邦行政程序法》中對正式裁決規(guī)定的要求?！堵?lián)邦行政程序法》對非正式裁決沒有規(guī)定任何強(qiáng)制性條款，就是希望行政機(jī)關(guān)能從工作實(shí)際出發(fā)，根據(jù)行政事務(wù)的具體情況和發(fā)展變化來采用靈活的解決方式。非正式裁決不要求舉行審判型聽證，而是采用調(diào)查、檢查和通訊等方式進(jìn)行裁決。

 

美國行政法官管轄的案件范圍，首先是由《聯(lián)邦行政程序法》來進(jìn)行規(guī)定。雖然該法規(guī)定的管轄范圍有限，導(dǎo)致許多糾紛都不在該范圍之內(nèi)，但實(shí)際上只要是屬于成文法規(guī)定的由行政法官處理的，即為其管轄。規(guī)定行政法官管轄案件范圍的成文法可以是聯(lián)邦法律、州法律，也可以是各部門規(guī)章以及各種法律、規(guī)章的細(xì)則[6]。對行政法官作出行政裁決的案件進(jìn)行分類，可能會涉及到以下幾種類型：民事權(quán)利的落實(shí)、健康及安全、環(huán)境、證券及商品、勞動關(guān)系等，所以實(shí)際上行政法官管轄的范圍很寬也很復(fù)雜。

 

(二)行政法官獨(dú)立性的保障

 

盡管行政法官具有行政司法性質(zhì)的裁決職權(quán)，但這并非意味著行政法官享有與法院法官完全相同的地位。行政法官并沒有獨(dú)立于行政權(quán)的司法權(quán)力，面臨著既要對隸屬的行政機(jī)關(guān)保持忠誠，又要對涉及該行政機(jī)關(guān)的爭議獨(dú)立地作出裁決的兩難境地。為了平衡該沖突，確保行政法官不會直接或間接地受到行政機(jī)關(guān)的約束，聯(lián)邦通過立法對行政法官保持獨(dú)立作出保障。

 

1.薪水保障

 

美國與其他歐洲國家一樣，有一系列法律對政府雇員的工資標(biāo)準(zhǔn)作出嚴(yán)格的規(guī)定。1990年11月頒布的《聯(lián)邦政府雇員可比性工資法案》(FEPCA)是政府雇員現(xiàn)行工資制度的主要法律依據(jù)。該法案確立一個基本原則，即行政法官的薪水根據(jù)其服務(wù)年限來確定，并由人事管理辦公室決定行政法官的工資報酬。人事管理辦公室盡管不是雇傭行政法官的行政機(jī)關(guān)，但它有權(quán)決定行政法官的薪水比例，而且與行政機(jī)關(guān)隔離以避免受其影響，不受行政機(jī)關(guān)的意見約束，從而使行政法官的工資待遇完全擺脫行政機(jī)關(guān)的權(quán)力控制。

 

而且，很大比例的行政法官的工資是較高的公務(wù)員薪水等級，所以他們不用為提高待遇而被行政機(jī)關(guān)控制。這種做法有助于使行政法官脫離行政機(jī)關(guān)的權(quán)力控制，保證行政機(jī)關(guān)不能通過減薪等方式來威脅行政法官，確保行政法官獨(dú)立作出客觀的裁決。

 

2.解雇限制

 

行政法官的解雇有一定的限制，必須在具有正當(dāng)充分理由的前提下，并且經(jīng)功績制保護(hù)委員會舉行聽證的基礎(chǔ)上，由功績制度保護(hù)委員會予以免職。所以行政法官的任期得到實(shí)質(zhì)性的保護(hù)，雖然他們的職位不是終身制，但是如果沒有聯(lián)邦程序法中規(guī)定的情況，行政法官的任期幾乎就是永久性的。有學(xué)者認(rèn)為，行政法官的職位不是終身制是法律所故意設(shè)計的，因?yàn)槭怪贫雀屿`活，以便適應(yīng)變化迅速的行政需要及政治考量。

 

由此可見，立法幾乎排除了行政機(jī)關(guān)決定行政法官薪水待遇、予以解雇的權(quán)力，使行政法官能夠保持獨(dú)立?！堵?lián)邦行政程序法》規(guī)定，主持聽證和參加裁決的官員，必須以不偏不倚的方式行事。行政法官隸屬于行政部門，所以即便他們不具有司法結(jié)構(gòu)意義上的超然地位，也要保障其獨(dú)立性，達(dá)到不偏不倚這個目標(biāo)。

 

三、美國行政法官制度對我國的啟示

 

(一)健全我國行政聽證制度

 

行政機(jī)關(guān)在決定以前，需要對爭議進(jìn)行充分的調(diào)查，準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)是進(jìn)行決定的前提。行政聽證在行政程序法中具有舉足輕重的地位，是“正當(dāng)法律程序”理念的明確化、制度化的體現(xiàn)。聽證程序具有內(nèi)在、外在價值兩方面，在價值取向上更傾向于公正，但同時也兼顧行政效率[8]。

 

中國是社會主義法治國家，政府也在全力推進(jìn)依法行政的建設(shè)，并于上世紀(jì)80年代將西方法律制度中的聽證制度納入行政決策過程中來，取得了顯著的效果。但不容否認(rèn)的是，我國的行政聽證制度尚處于剛剛起步階段，存在著諸多的問題，特別是行政聽證主持人問題突出。聽證主持人是行政聽證中扮演著“中心”角色，負(fù)責(zé)聽證活動的組織及控制。從當(dāng)前實(shí)踐來看，我國行政聽證是由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)或法制工作部門的行政工作人員主持與本機(jī)關(guān)有關(guān)的行政案件聽證。聽證主持人作為行政機(jī)關(guān)的工作人員，與行政機(jī)關(guān)有完全隸屬的工作關(guān)系，行政機(jī)關(guān)對聽證主持人享有決定任免及工資待遇等的直接控制權(quán)。沒有相應(yīng)制度對聽證主持人的獨(dú)立地位進(jìn)行保障，導(dǎo)致其難以保持中立、公正。

 

對此，我國可以學(xué)習(xí)借鑒美國的行政法官制度，從任免、工資待遇等方面來保障聽證官的獨(dú)立地位。比如，國家應(yīng)當(dāng)規(guī)定統(tǒng)一的考核依據(jù)，以自由競爭、擇優(yōu)錄用為原則，根據(jù)被考核者的專業(yè)知識、綜合能力來決定其錄用;以工作實(shí)績及對行政聽證的貢獻(xiàn)度作為享受薪水待遇、職位晉升的重要依據(jù)。這樣可以排除行政聽證主持人受隸屬的行政機(jī)關(guān)的控制，以確保聽證主持人在聽證活動中保持中立。

 

(二)完善我國行政復(fù)議制度

 

篇（6）

對我國行政復(fù)議程序的反思:學(xué)者們大體指出了以下幾種弊端：（1）沒有類似上訴不加刑的復(fù)議，這使得相對人缺乏復(fù)議的安全感與積極性，從而使得行政復(fù)議制度沒能發(fā)揮其應(yīng)有的制度作用。（2）沒有律師參與行政復(fù)議的明確規(guī)定，這使得地位和知識都處于劣勢的相對人不能切實(shí)的享有其權(quán)利。（3）沒有必要的權(quán)利告知規(guī)定。（4）沒有回避與聽政制度。[4]1.4對我國行政復(fù)議受案范圍的反思學(xué)者們大都指出，行政復(fù)議范圍囿于具體行政行為和少數(shù)抽象行政行為過于狹窄。應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大受案范圍。[5]總的看來，學(xué)者們大致看到了我國行政復(fù)議制度中存在的主要問題，對我國行政復(fù)議制度的完善進(jìn)行了有益的探索。但這種探索大都是在行政復(fù)議制度內(nèi)的探索，忽略了行政復(fù)議制度與其他制度甚至與整個權(quán)力配置框架之間的相互勾連。正像有學(xué)者的洞見“它牽涉到行政法制度的變革，牽涉到我國行政法治的走向”[6]要想有效解決問題，首要的是發(fā)現(xiàn)問題，惟其如此，才可以為我們解決問題提供基礎(chǔ)和前提性的指引。畢竟不“不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵?！盵7]所以我們有必要對行政復(fù)議制度本身的性質(zhì)，進(jìn)行前提性的厘清。

對行政復(fù)議性質(zhì)界定

我們首先應(yīng)當(dāng)明確行政復(fù)議的概念，因?yàn)檎裼袑W(xué)者所指出的，每種理論總有其居于核心地位的概念，而核心概念往往是該種理論的微縮和邏輯擴(kuò)張的基礎(chǔ)[8]從另一方面來看，核心概念又可能約束和固定其理論體系，使其無法接納更多相關(guān)的內(nèi)容。以致出現(xiàn)昂戈爾所指出的由理論體系和現(xiàn)實(shí)相沖所造成的雙重困境。[9]所以適當(dāng)?shù)男姓?fù)議概念是至關(guān)重要的。行政復(fù)議的概念“是隨著20世紀(jì)80年代我國行政法學(xué)的興起，行政法學(xué)界對我國行政機(jī)關(guān)審查和裁決行政爭議這種特定的法律現(xiàn)象所做的抽象和概括”[10]一般來說行政復(fù)議被定義為“公民或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依照行政復(fù)議法的規(guī)定向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申請，由受理該申請的行政機(jī)關(guān)對原具體行政行為依法進(jìn)行審查并作出行政復(fù)議決定的活動，是行政機(jī)關(guān)自我糾正錯誤的一種重要監(jiān)督制度?！盵11]從該定義來看行政復(fù)議主要有一下性質(zhì)：

1行政復(fù)議是一種具體行政行為

與其他具體行政行為相比行政復(fù)議既是一種以申請的行政行為，同時又是以實(shí)現(xiàn)相對人權(quán)益救濟(jì)為目的的行政行為。

2行政行為是一種行政救濟(jì)制度

這是從相對人角度而言的，行政復(fù)議是公力救濟(jì)的一種。

3行政復(fù)議是一種特殊的行政監(jiān)督制度

這是從權(quán)力運(yùn)行角度來看的，這也是和行政機(jī)關(guān)的部門直轄相適應(yīng)的一種監(jiān)督制度。

4行政復(fù)議制度是具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政裁判制度

行政復(fù)議機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以第三人身份對相對人與被申請人糾紛進(jìn)行裁判的制度。

行政復(fù)議制度在我國政治體制中遭遇的挑戰(zhàn)

以上是單獨(dú)對行政復(fù)議性質(zhì)進(jìn)行的界定，咋看似乎沒什么不妥，但當(dāng)將其植入我國大的政治體制框架中時。許多弊端甚至沖突便會暴露出來。這里主要談?wù)勔幌聝煞矫妫盒姓?fù)議與行政訴訟之間的沖突。首先從權(quán)力配置上來看，法院與復(fù)議機(jī)關(guān)之間權(quán)力劃分多有沖突，再加上我國對行政復(fù)議決定的終局性有所保留，這就打破了司法最后性的神話。行政權(quán)力侵損了司法的權(quán)威性。此外，由于我國法院不具有審查相關(guān)規(guī)范性法律文件的權(quán)力，使得復(fù)議范圍大于司法審判范圍，這實(shí)際上也使得司法的終局性出現(xiàn)空缺。我國行政機(jī)關(guān)相關(guān)機(jī)制對我國行政復(fù)議的影響。首先受我國的財政體制的制約，上級機(jī)關(guān)在對下級機(jī)關(guān)的行政決定進(jìn)行復(fù)議時，必然顧及復(fù)議結(jié)果與自身利益的關(guān)涉性，這就決定了復(fù)議機(jī)關(guān)不可能扮演中立的第三人角色。其次，受行政機(jī)關(guān)科層領(lǐng)導(dǎo)體制的制約，下級出于對上級意見的尊重，常常在重大行政決定前“請示”上級機(jī)關(guān)，這也使得分級復(fù)議的制度設(shè)置被無形中挖空。再次，受上下級關(guān)系影響，上級復(fù)議機(jī)關(guān)對下級的“人情”也成了行政復(fù)議發(fā)揮作用的巨大瓶頸?；谝陨系仍蚴剐姓?fù)議的作用發(fā)揮與預(yù)期有很大差距。而做出有利于相對人的決定更少。如以1995－1999年間工商管理機(jī)關(guān)復(fù)議情況為例，“在申請復(fù)議的8951件案件中予以維持的有3546件，約占總數(shù)的40％；不予受理1853件，約占總數(shù)的18.5％；當(dāng)事人撤回申請的2156件，約占24％；予以撤銷的1239件約占13.5％；予以變更的440件，約占4.9％；實(shí)際上經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)通過復(fù)議加以糾正的行政行為還不足申請的19％?！盵12]另，根據(jù)南京市法制辦就2007年上半年行政復(fù)議案件辦理情況進(jìn)行統(tǒng)計分析表明“截至5月中旬，市政府法制辦共辦理行政復(fù)議案件47件，其中不予受理1件、維持24件，責(zé)令履行法定職責(zé)1件，因申請人撤回申請等原因終止10件，轉(zhuǎn)送1件，正在審理10件。此外辦理行政應(yīng)訴案件2件，辦理涉及回復(fù)案件10件，重大行政應(yīng)訴案件備案3件?！盵13]以上對行政復(fù)議在我國現(xiàn)實(shí)政治制度中的挑戰(zhàn)的分析及相關(guān)數(shù)據(jù)表明，單獨(dú)就行政復(fù)議本身進(jìn)行分析和完善，往往在實(shí)踐中被來自行政復(fù)議制度以外的因素所抵消而不能達(dá)到預(yù)期的目的。所以我們必須在綜觀我國政治體制及在對行政權(quán)力進(jìn)行深入分析的基礎(chǔ)上借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)完善我國行政復(fù)議制度。

對我國行政復(fù)議制度的外在分析

如前所述，我所指稱的外在分析是一種內(nèi)在于中國政治體制的，一種行政復(fù)議與相關(guān)制度的互動分析。以下分兩個問題重點(diǎn)分析。對行政復(fù)議效率說的駁斥。一般認(rèn)為，行政復(fù)議有助于提高效率，對相對人和行政機(jī)關(guān)是一種雙贏，但通過實(shí)證分析我們可以發(fā)現(xiàn)，這種分析多少帶些理論的浪漫主義。這種觀點(diǎn)成立的前提是復(fù)議的有效性，但一如前文所論，復(fù)議并非如我們想象的高效，卻是相反。如此，本來和行政訴訟并行的救濟(jì)方式非但沒有和訴訟一起保障權(quán)利，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行。反倒只是給了相對人，一種沒多少實(shí)效的救濟(jì)形式，分散尋求救濟(jì)的成功率。故此，因了復(fù)議制度的存在還拖延了救濟(jì)時間，降低了救濟(jì)的效率。對行政復(fù)議制度發(fā)揮作用的前提性誤解的分析。行政復(fù)議的理論基礎(chǔ)是以權(quán)力制約權(quán)力，以達(dá)到規(guī)范權(quán)力運(yùn)行，保障相對人權(quán)利的目的。但這也并非不需要政治制度前提的，最基本的一點(diǎn)就要要求，權(quán)力制約的施動者要獨(dú)立于被制約方，這是由權(quán)力本身的擴(kuò)張性所決定的。正如孟德斯鳩所說“權(quán)力無所不用其極直到其受到限制為止”?？v觀國外行政復(fù)議制度取得良好成效者，如法國的行政法院制度，美國的行政司法審查制度，英國的行政裁判所制度，無不遵循這一機(jī)理。而我國在沒有相對獨(dú)立第三方的情況下，建立起的行政復(fù)議制度，必然難逃流于形式的宿命。所以，我國欲建立有成效的行政復(fù)議制度，必然要以建立獨(dú)立第三方為前提的。很多學(xué)者認(rèn)為我國行政分級審查中的上級為獨(dú)立第三方，這在根本上混淆了同種權(quán)力的內(nèi)部關(guān)系與不同性質(zhì)權(quán)力的區(qū)別。

對完善我國行政復(fù)議制度完善的初步設(shè)想

在前面的論述中我已試圖指出，我國行政復(fù)議之所以淪為法學(xué)家書齋里的“理想國”其癥結(jié)在于：學(xué)者們大都采用一種內(nèi)在于行政復(fù)議制度本身的視角，反思并完善行政復(fù)議制度，從而忽略了我國語境的復(fù)雜性即：行政復(fù)議制度本身與其他政治制度之間繁復(fù)的勾連關(guān)系。同時，試圖表明我國行政復(fù)議的低效率根源于對權(quán)力制約機(jī)理的違背，在于缺乏獨(dú)立的第三方權(quán)力對行政權(quán)力的制約。以下在借鑒國外制度經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，并以建立一個獨(dú)立于行政權(quán)力體系的第三方為基本導(dǎo)向提幾點(diǎn)設(shè)想。借鑒法國模式，建立獨(dú)立的行政法院。法國的行政法院系統(tǒng)既獨(dú)立于行政系統(tǒng)，同時也獨(dú)立于普通法院系統(tǒng)。由行政法院受理行政訴訟，行政法院自成一個系統(tǒng)，對行政訴訟案件有著最后的決定力。[14]法國行政法院的優(yōu)勢在于（1）在適用法律方面，行政法院有著比普通法院更為適合行政審判要求的目標(biāo)。（2）在機(jī)構(gòu)設(shè)置和法院自身條件方面，行政法院更有利于裁判行政糾紛。法國最高行政法院在法國行政制度中地位特殊。一方面它是中央政府的咨詢機(jī)關(guān)，另一方面它是最高行政審判機(jī)關(guān)。這就決定了行政法官兼具行政和法律知識，使其更適合行政案件審判。（3）在訴訟程序方面，行政法院的訴訟程序更為及時迅捷。[15]法國的行政救濟(jì)模式對我國具有很好的借鑒意義，可以自中央到地方建立一套行政法院，取代原有的行政復(fù)議與行政訴訟，如此既可以解決行政與司法相互越權(quán)問題，使復(fù)議訴訟統(tǒng)一，又無損我國中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的國家結(jié)構(gòu)形式。

篇（7）

清楚地了解醫(yī)療事故行政責(zé)任，不僅對法律工作者、學(xué)者有很重要的作用，對于普通老百姓更是有實(shí)際的意義。首先，落實(shí)行政責(zé)任能夠?qū)︶t(yī)療事故的發(fā)生負(fù)有責(zé)任的人員和單位進(jìn)行處罰，具有懲戒作用。在現(xiàn)代的法制社會里，每個人都是社會單元的組成部分，必須承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，必須為自己的行為負(fù)責(zé)。醫(yī)療事故一經(jīng)發(fā)生，如果確定了違反法律法規(guī)的有關(guān)當(dāng)事人，那該當(dāng)事人就應(yīng)該受到相應(yīng)的行政處理。從公平的角度而言，這也是對守法的醫(yī)護(hù)人員的保護(hù)。其次，落實(shí)行政責(zé)任有助于防止新的醫(yī)療糾紛的發(fā)生，通過落實(shí)行政責(zé)任，一方面懲罰了直接責(zé)任人，使他們對自己的違規(guī)行為進(jìn)行檢討，在今后的工作中加以改進(jìn)。另一方面，也警示了其他潛在的醫(yī)療事故責(zé)任人，使其遵守法律法規(guī)，從而達(dá)到防范醫(yī)療事故發(fā)生的目的，這也是防止醫(yī)療事故發(fā)生的方式之一。

那么，當(dāng)醫(yī)療行政主體不履行行政法規(guī)定的義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些行政責(zé)任呢？按照《醫(yī)療事故處理條例》第55條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生醫(yī)療事故的，由衛(wèi)生行政部門根據(jù)醫(yī)療事故等級和情節(jié)給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令限期停業(yè)整頓直至由原發(fā)證部門吊銷執(zhí)業(yè)許可證?！币罁?jù)《條例》的上述規(guī)定，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療事故的等級和情節(jié)輕重的不同，對其采取以下行政處罰；1.警告。是一種輕微的行政處罰措施，適用于對醫(yī)療事故等級較低，情節(jié)輕微的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行的處罰。警告既具有教育性又具有強(qiáng)制性，是最常被使用的行政處罰方式，并且需要采取書面形式。2.責(zé)令限期停業(yè)整頓。這種處罰方式主要適用于規(guī)章制度不健全，醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理混亂的情況。3.吊銷執(zhí)業(yè)許可證。此項行政處罰是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采取的最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制性處罰方式。因?yàn)樵撎幜P方式直接關(guān)系到醫(yī)療結(jié)構(gòu)能否繼續(xù)營業(yè)，處罰程度是非常嚴(yán)厲的，所以適用范圍有嚴(yán)格的限制。只有對那些拒不進(jìn)行限期停業(yè)整頓或經(jīng)過整頓仍然達(dá)不到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，衛(wèi)生行政部門才能采取該處罰措施。

篇（8）

（二）、區(qū)際司法協(xié)助的原則 3

二、澳門與內(nèi)地民商事區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)狀 4

（一）、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的法律淵源 4

（二）、澳門司法協(xié)助的內(nèi)容范圍與司法協(xié)助機(jī)關(guān) 5

（三）、澳門司法協(xié)助情況統(tǒng)計 6

三、澳門統(tǒng)一區(qū)際司法協(xié)助草案的內(nèi)容探索 7

（一）、總則 7

（二）、司法文書送達(dá)與調(diào)查取證 9

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行 9

1）、民商事裁決與仲裁的范圍 10

2）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的提出及附件 10

3）、提交裁決承認(rèn)與執(zhí)行請求的兩地主管法院 11

4）、作出裁決法院的管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn) 11

5）有關(guān)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的程序問題 12

6）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的條件及其拒絕的標(biāo)準(zhǔn) 12

7）、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的效力與費(fèi)用 13

8）、附則 13

四、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的前景 13

一、 澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的概念與原則

（一）、區(qū)際司法協(xié)助的起源與概念

從14世紀(jì)起, 后期的注釋學(xué)派代表巴特魯士（Bartolus,1314-1357）與他的學(xué)生巴爾杜斯（Bardus,1327-1400）在研究法律沖突式時所提出的法則區(qū)別說成為區(qū)際私法和國際私法的基礎(chǔ)。以后又出現(xiàn)了國與國之間的司法協(xié)助 ，它被稱為國際司法協(xié)助。

然而，從區(qū)際司法協(xié)助上的主權(quán)性質(zhì)來分析，區(qū)際司法協(xié)助與國際司法協(xié)助是有區(qū)別的。區(qū)際司法協(xié)助是在一個主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)獨(dú)立法域之間為保證實(shí)現(xiàn)本法域司法權(quán)，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度, 區(qū)際司法協(xié)助是與一個國家主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它屬于（單一制或聯(lián)邦制）復(fù)合法域國家的國內(nèi)法。但是需要注意的是，其中一個國家內(nèi)與另一國家內(nèi)的法域之間的司法協(xié)助（包括國與國之間的司法協(xié)助） 屬于國際條約的范疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權(quán)有關(guān)的司法協(xié)助，它不屬于區(qū)際司法協(xié)助，也不屬于嚴(yán)格意義上的國內(nèi)法。雖然在主權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)上，區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法也以是否在一個主權(quán)國家的領(lǐng)土內(nèi)來區(qū)分區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法 ，但是區(qū)際司法協(xié)助卻往往并不像區(qū)際沖突法與國際（私法）沖突法那樣僅限于具有域外效力的民商法領(lǐng)域 。區(qū)際司法協(xié)助可以包括私法與公法的內(nèi)容，它可分為民事司法協(xié)助、刑事司法協(xié)助和行政司法協(xié)助(比如：歐洲委員會1977年通過的《關(guān)于在行政案件中向國外送達(dá)文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協(xié)助為主。

除此之外，從區(qū)際司法協(xié)助內(nèi)容上分析，區(qū)際司法協(xié)助還可分為狹義區(qū)際司法協(xié)助和廣義區(qū)際司法協(xié)助。持狹義觀點(diǎn)的認(rèn)為，司法協(xié)助僅限于一國中獨(dú)立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問當(dāng)事人和證人以及收集證據(jù)。英美國家、德國和日本的學(xué)者多持此種狹義觀點(diǎn)。澳門與中國內(nèi)地有些學(xué)者與司法界對司法協(xié)助也作狹義理解，認(rèn)為區(qū)際司法協(xié)助只包括訴訟文書的送達(dá)、詢問證人和調(diào)查取證。持廣義觀點(diǎn)的認(rèn)為，區(qū)際司法協(xié)助不只限于一國中獨(dú)立法域之間送達(dá)訴訟文書、代為詢問證人、調(diào)查取證，還包括法院裁決（判決等）和仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。歐盟的法國和匈牙利等國學(xué)者多持此種廣義觀點(diǎn)。尤其是在法國，法學(xué)界把司法協(xié)助作更為廣泛的理解，它基本上包含了在民事訴訟中的各種國際合作，除上述狹義司法協(xié)助內(nèi)容外，還包括外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行，以及免除外國人的訴訟費(fèi)用和訴訟費(fèi)用擔(dān)保等。中國內(nèi)地也有學(xué)者持廣義的司法協(xié)助觀點(diǎn)。而且中國內(nèi)地司法實(shí)踐是持廣義司法協(xié)助做法的 。由于葡國法除了受到德國法的巨大影響外，也受到過法國法的影響，而澳門也受到內(nèi)地作法的影響，所以澳門學(xué)者和司法界也有主張廣義司法協(xié)助。

總之，澳門與內(nèi)地的區(qū)際司法協(xié)助可定義為：在一個中國的復(fù)合法域的主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)，澳門或內(nèi)地法院或兩地的其它主管機(jī)關(guān)根據(jù)另一個獨(dú)立法域的法院或主管機(jī)關(guān)的請求，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，它包括澳門與內(nèi)地民商司法協(xié)助和刑事以及行政司法協(xié)助。

（二）、區(qū)際司法協(xié)助的原則

澳門區(qū)際司法協(xié)助的原則主要是：

（l）一個國家的主權(quán)原則。公共秩序保留在區(qū)際協(xié)助中也應(yīng)像在區(qū)際沖突中那樣受到一定的限制，各法域應(yīng)以有利于維護(hù)國家統(tǒng)一為根本原則。要注意國際私法協(xié)助與區(qū)際司法協(xié)助的區(qū)別。

（2）尊重兩種不同的制度的格局的原則。要尊重澳門特別行政區(qū)的社會制度還是不同于內(nèi)地的社會制度的現(xiàn)實(shí)，尊重基本法一國兩制的規(guī)定。只要這種尊重不違背一個國家的主權(quán)原則，就應(yīng)該確保其高度的自治權(quán)。

（3）平等互利的雙贏原則。各不同的法域?yàn)楸ＷC實(shí)現(xiàn)本法域司法權(quán)，在相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利時，或者探究簽訂相互之間的協(xié)議時要遵守平等互利的雙贏原則。要遵守各獨(dú)立法域的平等地位（當(dāng)然在澳門有效的全國性法律除外），要遵守各法院及主管機(jī)關(guān)之間的平等性。不但在司法文書送達(dá)與調(diào)查取證上，而且在法院民商事裁決（判決等）和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中均不得有任何歧視與偏見。要互相信任、互相諒解，以取得雙贏局面。

(4) 公平與效益兼顧原則。在司法協(xié)助時，既要考慮到本法域法律的公平性，也要考慮法律的效益。遲到的司法協(xié)助往往不能體現(xiàn)法律的公平性。遲到的司法協(xié)助的本身就是對法律的效益的破壞，從而有可能影響應(yīng)有的公正。在此，還需區(qū)別區(qū)際沖突法、區(qū)際民商事案件的管轄權(quán)沖突與區(qū)際民商事司法協(xié)助問題，這樣才能正確理解與執(zhí)行在區(qū)際司法協(xié)助中的公平與效益兼顧原則。

（5）參照相關(guān)國際公約與國際慣例的原則。由于司法協(xié)助領(lǐng)域還有一些空白，所以應(yīng)參照相關(guān)國際公約與國際慣例。如上所述，由于區(qū)際司法協(xié)助屬于國內(nèi)法，因而我們不但必須遵守“一國兩制”的原則，而且我們還不能簡單地采用拿來主義。我們可以先考慮采用內(nèi)地與澳門均參加或認(rèn)可的國際公約與慣例，比如在有關(guān)投資仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面我們可不妨參考兩地均參加的《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（簡稱華盛頓公約） 的內(nèi)容。

二、澳門與內(nèi)地民商事區(qū)際司法協(xié)助現(xiàn)狀

（一）、澳門與內(nèi)地區(qū)際司法協(xié)助的法律淵源

澳門與內(nèi)地的區(qū)域協(xié)議共有三個 ，只有一個區(qū)域協(xié)議是與區(qū)際司法協(xié)助有關(guān)，即：《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》（第39/2001號行政長官公告）。此安排是根據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第九十三條的規(guī)定，最高人民法院與澳門特別行政區(qū)代表經(jīng)協(xié)商而定的。

篇（9）

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)措施，正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費(fèi)被調(diào)查公司極大的費(fèi)用，并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場，所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此，為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實(shí)施，各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實(shí)踐，并且通過協(xié)商在WTO《 反傾銷守則》 第13條規(guī)定了“司法審查”制度：“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查，每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國，都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。

在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段，相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善，實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累，和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱?，根?jù)我國的實(shí)際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)（特別是美國的立法經(jīng)驗(yàn)）。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國，司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法，以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后，經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充，并通過司法實(shí)踐積累，才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)（1990）。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定，以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù)，主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定，國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的，只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果，并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時，國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人，如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服，可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督，也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)：第一，不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序，才允許進(jìn)行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨?。而商?wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因?yàn)槠渲皇且粋€預(yù)備性的行為，要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法，根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定，而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查，利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì)，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護(hù)相對人的合法權(quán)益。

審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查標(biāo)準(zhǔn)，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度，實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護(hù)。所以，審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國，一般情況下，國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實(shí)施司法審查時，并不對案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查，除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持，以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度，則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí)，在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn)，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定，而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下，法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。

從中可以看出，我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實(shí)同時審查。但筆者認(rèn)為，審查事實(shí)問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言，因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定，加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊，政府本位意識強(qiáng)烈而依法行政的意識薄弱，在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀，有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制，以保障行政相對人的合法權(quán)益，提高行政權(quán)行使的效率。

篇（10）

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)措施,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費(fèi)被調(diào)查公司極大的費(fèi)用,并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實(shí)施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實(shí)踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如?根據(jù)我國的實(shí)際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)(特別是美國的立法經(jīng)驗(yàn))。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充,并通過司法實(shí)踐積累,才形成目前的司法審查體制?，F(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督,也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán):第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序,才允許進(jìn)行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨榕c成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨?。而商?wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因?yàn)槠渲皇且粋€預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì),不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護(hù)相對人的合法權(quán)益。

審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度,實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護(hù)。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實(shí)施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí),在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實(shí)同時審查。但筆者認(rèn)為,審查事實(shí)問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強(qiáng)烈而依法行政的意識薄弱,在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。