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時(shí)間：2023-06-14 16:20:07
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律的基本屬性范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
證據(jù)是否可以被采納的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞:證據(jù);基本屬性;合法性
傳統(tǒng)理論認(rèn)為,證據(jù)有三個(gè)基本屬性:客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性。對于證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)具有合法性,理論界對此大有爭議。筆者認(rèn)為,合法性不應(yīng)是證據(jù)的基本屬性。
一、對證據(jù)的定義
關(guān)于“證據(jù)”的定義,法學(xué)界一直以來沒有形成共識,何家弘教授在《證據(jù)法學(xué)》一書中更是將其稱之為古今中外的一個(gè)“猜想級”難題。然而,若是對“證據(jù)”沒有一個(gè)較為明確的定義,那么很多研究就會失去自己的立足點(diǎn)。
對證據(jù)的定義,筆者采納“事實(shí)說”的觀點(diǎn),即證據(jù)就是證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)。筆者以為證據(jù)的基本屬性只有兩個(gè):客觀性與關(guān)聯(lián)性。
二、合法性不是證據(jù)的基本屬性
(一)認(rèn)為合法性是證據(jù)的基本屬性在邏輯上會自相矛盾
我們都知道,證據(jù)簡而言之就是證明案件的客觀事實(shí)?？陀^性是證據(jù)最主要的特征。證據(jù)的其它屬性都應(yīng)該是建立在客觀性的基礎(chǔ)之上。而合法性則帶有明顯的主觀色彩。如果強(qiáng)調(diào)證據(jù)具有合法性這一基本屬性,就如同承認(rèn)了證據(jù)這一種客觀的事實(shí)也應(yīng)該具有主觀性。這一點(diǎn),在邏輯上就會陷入自相矛盾之中。
(二)認(rèn)為合法性是證據(jù)的基本屬性有以偏概全之嫌
筆者以為,“證據(jù)”與“定罪的依據(jù)”是不同的兩個(gè)概念。前文已述,證據(jù)就是證明案件的客觀事實(shí)。而定罪的依據(jù),它首先應(yīng)該是證據(jù),但它是運(yùn)用符合法律所規(guī)定的方式方法所采集的證據(jù)。非法所取得的證據(jù)不能作為定罪的依據(jù),但它同樣是證據(jù)。同時(shí),筆者以為,法律法規(guī)所規(guī)定的方式方法并非對一切證據(jù)都適用,只有對于那些具有公權(quán)力介入的取證活動才適用“合法性”的要求。
1.在公權(quán)力介入的場合應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)合法取證
我國《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”這里我們可以清晰地看到在刑事訴訟中只有具備了合法性的證據(jù),才能成為法院定罪量刑的依據(jù)。之所以法律會對刑事訴訟中的取證做出如此嚴(yán)格的規(guī)定,其原因就在于在刑事訴訟中,公權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于犯罪嫌疑人的能力。在雙方力量相差如此“懸殊”的場合,作為優(yōu)勢一方的公權(quán)力會很容易地侵犯到人權(quán),這與訴訟法的程序正義理念相悖,因此理應(yīng)受到法律的嚴(yán)格規(guī)范。
2.在非公權(quán)力介入的場合不應(yīng)嚴(yán)格限制取證的合法程序
民事訴訟法是民法的程序法,其制定的目的就在于保障民法這一實(shí)體法上所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。民法是私法,應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)私法自治,應(yīng)當(dāng)少有公權(quán)力的干預(yù)。在民法上我們可以清楚地看到國家充分賦予了當(dāng)事人協(xié)商的自由,由當(dāng)事人自己“商量著分擔(dān)對方的權(quán)利與義務(wù)”。既然在民法這一實(shí)體法上國家都保持著如此大的寬容,那么在作為實(shí)現(xiàn)民法的過程――民事訴訟中,國家又何必要對證據(jù)做出嚴(yán)格的限制呢?因此,筆者以為,在民事訴訟中當(dāng)事人所取得的證據(jù)大都可以成為定罪的依據(jù),法律不應(yīng)對合法性做出嚴(yán)格的限制。
反對者可能會提出這樣的疑問:“如果民事上(或公訴轉(zhuǎn)自訴)的取證可以不受法律的限制,那么受到侵害一方當(dāng)事人的權(quán)利又怎能得到保證呢?”筆者以為,為了得到證據(jù),一方當(dāng)事人有可能采用極端的手段取證,但這種侵犯人權(quán)的行為會得到法律的嚴(yán)懲(受害人完全可以另行),違法取證行為當(dāng)然也會得到法律的處罰――承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任甚至是刑事責(zé)任。
由此可以看出,合法性并非任何證據(jù)都必須具備,將其定性為證據(jù)的基本屬性有以偏概全之嫌。
三、合法性的作用
合法性應(yīng)該是證據(jù)能力原理的要素之一,也就是說是否具有合法性應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)是否可以被采納的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為,所謂證據(jù)能力,是指事實(shí)能夠成為證據(jù)的一種資格。但筆者以為將這里的“成為證據(jù)的資格”理解為作為定案依據(jù)的資格更合適。也就是說,這里的“證據(jù)能力”可以理解為“定案依據(jù)的能力”,即證據(jù)能夠成為定案依據(jù)的資格。
四、結(jié)論
在討論完合法性不是證據(jù)的基本屬性以及合法性就是在證據(jù)中的作用之后,筆者想對自己的觀點(diǎn)做一個(gè)系統(tǒng)地表述。
證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí),其基本屬性是客觀性與關(guān)聯(lián)性。證據(jù)能否成為定案的依據(jù)關(guān)鍵在于其是否具有定案依據(jù)的能力以及證明力。在這里,筆者用“定案依據(jù)的能力”取代“證據(jù)能力”是為了更好地說明合法性的作用,即是否具有合法性只是關(guān)系到證據(jù)能否成為定案的依據(jù)(尤其是在公權(quán)力介入取證的場合)。只有當(dāng)某一證據(jù)既有成為定案依據(jù)的能力又有證明力時(shí),該證據(jù)才能成為定案的依據(jù)。但不管其能否成為定案的依據(jù),也就是說不管法院是否認(rèn)可與采納,其本身的證據(jù)屬性是不應(yīng)受到影響的。
參考文獻(xiàn):
[1]陳界融.證據(jù)法學(xué)概論.中國人民大學(xué)出版社,2007
中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2013）06-079-01
法律意識形態(tài)的概念從簡單來講是既綜合又模糊的，是介于法律意識和意識形態(tài)兩個(gè)概念之間的，同時(shí)具備法律意識和意識形態(tài)的基本屬性及特點(diǎn)，但是卻不完全等同于單純意義上的法律意識和意識形態(tài)，價(jià)值屬性是它具有的最主要的屬性。
一、人們法律價(jià)值觀的直接反映
法律意識形態(tài)是所有的法律意識中最有影響力的法律思想，它是一種法律現(xiàn)象，直接反映著人們對于法律問題的主觀感受和心理變化，是通過不同的心理作用結(jié)果表現(xiàn)出來的。法律意識的心理形式主要表現(xiàn)為人們對于法律現(xiàn)象的一些知覺和心理感受，以及對于法律產(chǎn)生的一些意見和建議。它雖然是法律意識中的法律思想，但是并不代表所有的法律思想都是法律意識形態(tài)，只有在法律思想中有很重要的影響作用的極少部分才可以成為法律意識形態(tài)。法律思想是普遍存在于每個(gè)人的思想中的，不論是法律的研究人員還是法律工作者或者是普通的人民大眾，都對具體的法律問題有其自己的見解和心理活動，這也就是自己的法律思想。但是，這些來自各方的法律思想之間是存在很大的差異的，尤其是在理論性和系統(tǒng)性方面，很難達(dá)成統(tǒng)一，影響力也存在很大的不同。
法律意識形態(tài)是人們對于法律問題的基本態(tài)度和基本立場以及自己的價(jià)值觀和政治傾向性的反映，在法律問題面前，無論是什么人都會產(chǎn)生自己的看法和立場，這些看法和立場在表達(dá)的時(shí)候就涉及到了法律的基本立場。人們對于法律問題的看法和立場有三種，一種為贊同、一種為否定、另一種為不贊同也不反對，無論人們做了何種選擇都是對這一法律問題的態(tài)度和立場的體現(xiàn)，人們的這種立場和態(tài)度基本都具有一定的意識形態(tài)的屬性。
法律價(jià)值觀是人們?nèi)松^的一種體現(xiàn)，也是世界觀的一種體現(xiàn)，是人們對某一特定的法律問題所產(chǎn)生的價(jià)值選擇和判斷。人的價(jià)值觀是意識形態(tài)的基本屬性，通常具有一定的政治傾向性，而法律價(jià)值觀則是具有明顯的主觀性的，意識形態(tài)性更加的強(qiáng)，是人們法律意識的本質(zhì)體現(xiàn)和特殊表現(xiàn)。法律價(jià)值觀的內(nèi)容通常表現(xiàn)的是人們的正義觀和公平要求，它隱含在人們的法律立場和法律態(tài)度之中，決定著人們的態(tài)度和立場，是人們法律意識的靈魂所在，對人們的法律意識起到絕對性的作用。
二、法律意識形態(tài)直接影響著法律行為和活動的方向
價(jià)值屬性是法律意識形態(tài)中的基本屬性，它不是以簡單的抽象的形式而存在的，是基于一個(gè)具體的法律問題和其實(shí)際的影響上面存在的，在一定程度上反映了這件法律問題的作用和功能。針對人們法律意識中的實(shí)際功能和具體的作用有很多學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了研究，有的人認(rèn)為我國在現(xiàn)階段的法律意識形態(tài)是作用于主體的構(gòu)建的。換言之，我國現(xiàn)在的法律意識形態(tài)主要的作用是為促進(jìn)和諧社會的發(fā)展，以及中國特色社會主義的構(gòu)建培養(yǎng)相應(yīng)的專業(yè)人才。還有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)階段的人們口中的法律意識形態(tài)是具有一定的凝聚功能的，它可以將人們的相同的或者不同的法律觀念凝聚在一起，有一定的促進(jìn)功能和整合功能，在一定程度上可以促進(jìn)社會的發(fā)展。
法律意識形態(tài)的作用有很多，最主要的一點(diǎn)是人們可以通過法律意識形態(tài)來作用于法律活動的方向?，F(xiàn)在的全部法律意識中并沒有多少法律意識形態(tài)，但是不能忽視的是這一少部分的重要作用。同時(shí)，法律意識形態(tài)對于一些法律問題、法律時(shí)間等的實(shí)際發(fā)展方向都有直接的影響作用。在我國不論是中央政府還是地方政府部門在進(jìn)行有關(guān)法律的活動時(shí)，或者是國家內(nèi)部行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行支付作業(yè)的時(shí)候，都存在一定的方向性問題，這需要在方向性的問題上對其進(jìn)行正確的指導(dǎo)和引領(lǐng)，以此來保證有關(guān)部門進(jìn)行或者策劃的法律活動、行為時(shí)能夠滿足國家對其制定的相關(guān)的法律和法規(guī)要求，為我國實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展進(jìn)行必要服務(wù)。這就是法律意識形態(tài)可以為法律行為和活動的方向進(jìn)行指導(dǎo)的表現(xiàn)。除了對法律活動有方向性的指導(dǎo)作用之外，法律意識形態(tài)還具有其他的一些作用，例如對人們的教化作用、價(jià)值判斷作用等。其實(shí)，以某種實(shí)際意義的基礎(chǔ)來看，人們可以將法律意識形態(tài)當(dāng)成是看一種價(jià)值觀，同時(shí)，價(jià)值判斷也發(fā)揮著重要的作用，并且是必須存在的。
三、總結(jié)
綜上所述，法律意識形態(tài)是介于法律意識和意識形態(tài)之間的一種概念，同時(shí)具有這兩者的基本屬性和特點(diǎn)，卻又區(qū)別于它們，它的最主要的一個(gè)屬性就是價(jià)值屬性。法律意識形態(tài)的價(jià)值屬性可以反映出人們對于一個(gè)法律問題的立場和態(tài)度，同時(shí)它也在一定程度上決定著法律問題的發(fā)展和制定方向，對于國家的建設(shè)等都有很重要的意義。
參考文獻(xiàn)：
一般情況下，經(jīng)濟(jì)法的可訴性主要包括廣義和狹義兩個(gè)方面，狹義的經(jīng)濟(jì)法的可訴性指的是在經(jīng)濟(jì)法中為了能夠更好地判斷經(jīng)濟(jì)法糾紛的是非而使得經(jīng)濟(jì)法糾紛主體可訴于法律設(shè)計(jì)的判斷主體的基本屬性；廣義層面上的經(jīng)濟(jì)法的可訴性指的是經(jīng)濟(jì)法主體行為的不滿能否向發(fā)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行相應(yīng)的申訴或者仲裁，從而能夠使經(jīng)濟(jì)法行為主體的權(quán)益獲得保護(hù)的基本屬性。廣義層面上提到的法定機(jī)構(gòu)并不單單限定于法院，同時(shí)還包括政府相關(guān)職能部門和仲裁委等法定機(jī)構(gòu)。
（二）經(jīng)濟(jì)法可訴性的可行性和必要性分析
首先，可訴性是經(jīng)濟(jì)法不可缺少的基本屬性。眾所周知，法具有可訴性，可訴性是法律的本質(zhì)屬性之一。經(jīng)濟(jì)法作為法律的一個(gè)基本分支，所以同樣也應(yīng)該具有可訴性。法的基本屬性是可訴的，應(yīng)該摒棄至上而下的單項(xiàng)法律運(yùn)行模式，實(shí)行法律準(zhǔn)則的雙向運(yùn)行，而經(jīng)濟(jì)法是法律的一個(gè)重要分支，是一個(gè)獨(dú)立存在的部門法，它同樣也應(yīng)該摒棄單項(xiàng)運(yùn)行模式，實(shí)行法的雙向運(yùn)行，法的可訴性這種本質(zhì)屬性就為經(jīng)濟(jì)法的可訴性提供了重要前提。其次，經(jīng)濟(jì)法的應(yīng)然屬性是可訴性。法律權(quán)利指的是受到法律保護(hù)的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升為法律利益，這樣往往會造成非利益主體的不滿，就會為利益侵害打下基礎(chǔ)。有了侵害的可能性，那就必須想法設(shè)法進(jìn)行利益救濟(jì)途徑，訴訟也便產(chǎn)生出來。所以說，如果沒有訴訟，該利益上升為法律利益就沒有任何的作用和意義。經(jīng)濟(jì)法范圍內(nèi)有著廣泛的社會公共利益，因?yàn)樵V訟必不可少。經(jīng)濟(jì)法可訴性的權(quán)利救濟(jì)和利益調(diào)整，在應(yīng)然的情況下決定了經(jīng)濟(jì)法的可訴性特征。再次，經(jīng)濟(jì)沖突的嚴(yán)重形勢造成了經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生。隨著當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)沖突的程度和種類越來越多，對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展造成了巨大的阻礙作用。一般情況下，經(jīng)濟(jì)沖突的危害性極大，往往會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成致命的影響，經(jīng)濟(jì)沖突不能夠得到自行和解，只有通過訴訟才能解決。所以說，經(jīng)濟(jì)沖突的嚴(yán)重性要求經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生和發(fā)展，從這個(gè)層面上來看，經(jīng)濟(jì)法的可訴性是經(jīng)濟(jì)沖突嚴(yán)重的必然產(chǎn)物。最后，國外經(jīng)濟(jì)法可訴性的成功經(jīng)驗(yàn)。國外經(jīng)濟(jì)法訴訟的形式主要有兩種：一種是英美法系模式，另一種是大陸法系模式。從西方國家來看，由于啟蒙運(yùn)動的影響，權(quán)利觀念一直深入人心，法治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，對權(quán)利的救濟(jì)措施也極為廣泛。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，兩大法系都明確規(guī)定了對權(quán)利的司法救濟(jì)。其中關(guān)于經(jīng)濟(jì)法可訴性的規(guī)定主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)公益訴訟。國外經(jīng)濟(jì)法可訴性的成功經(jīng)驗(yàn)，為我國經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生奠定了重要的基礎(chǔ)。
二、我國經(jīng)濟(jì)法可訴性立法存在的問題
（一）對經(jīng)濟(jì)訴權(quán)沒有做出詳細(xì)規(guī)定
傳統(tǒng)的訴權(quán)規(guī)定不能夠適應(yīng)當(dāng)前公益訴訟的基本要求，隨著二戰(zhàn)之后人權(quán)觀念的不斷提高，西方發(fā)達(dá)國家對訴權(quán)的保護(hù)逐漸呈現(xiàn)出國際化、憲法化的趨勢。在我國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展過程中，并沒有對經(jīng)濟(jì)訴訟作出詳細(xì)的規(guī)定和闡釋。在這種情況下，我國的一些法院就會以某種糾紛不屬于法院管轄的范圍或者是由于法律中沒有明確規(guī)定而不予受理，或者是駁回。當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)法中沒有對經(jīng)濟(jì)訴權(quán)作出明確規(guī)定，這就造成了司法實(shí)踐的混亂。所以說，隨著我國司法體制改革的不斷深入和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們應(yīng)該建立完善的經(jīng)濟(jì)訴權(quán)，完善經(jīng)濟(jì)法內(nèi)在的理論體系，從而保證司法實(shí)踐的穩(wěn)定運(yùn)行。
（二）經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的司法體系不健全
經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中有著重要的作用。自經(jīng)濟(jì)法頒布以來，有大量的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)頒布實(shí)施，這些法律法規(guī)雖然詳細(xì)指明了當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，但是卻很少涉及到權(quán)利的保障和糾紛的處理問題。許多相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)包含相當(dāng)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)義務(wù)和職權(quán)，但是對訴訟權(quán)的分析卻很少，更沒有其他的救濟(jì)條款。與此同時(shí)，我國司法機(jī)關(guān)在刑事司法權(quán)的時(shí)候往往會受受到政府行政能力的干預(yù)，司法審查體系不健全。在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過程中，政府的許多經(jīng)濟(jì)調(diào)控行為超出了司法監(jiān)控的范圍，在很大程度上阻礙了經(jīng)濟(jì)法可訴性的實(shí)現(xiàn)。
（三）經(jīng)濟(jì)司法的權(quán)威不高
在我國的司法實(shí)踐過程中，法院的權(quán)威還不夠大，司法權(quán)利受到行政權(quán)利干預(yù)的情況還時(shí)有發(fā)生，缺乏司法審查制度的建立。政府的有些經(jīng)濟(jì)行為總是偏離司法的歸到，妨礙了經(jīng)濟(jì)法可訴性的實(shí)現(xiàn)。對于任何一部法律而言，都具有判斷性，而在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，查處經(jīng)濟(jì)違法行為是更多的表現(xiàn)為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。所以說，對違法行為的法律判斷在很大程度上側(cè)重于行政方面，法律判斷偏離了司法的歸到，不利于經(jīng)濟(jì)司法權(quán)威性的提高。
（四）檢察機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)法訴訟中的缺位
憲法明確規(guī)定：我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是檢察院，檢察院通過行使檢察權(quán)對公民、國家機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的監(jiān)督。訴權(quán)作為法律監(jiān)督的核心權(quán)力，對權(quán)利的行使有著重要的作用，訴權(quán)能夠使法律監(jiān)督權(quán)欲達(dá)到的目的最終付諸司法程序。在我國的司法實(shí)踐中，訴訟機(jī)制中權(quán)一般情況下只是存在于人民檢察院對觸犯刑法的行為的訴訟，而不包括代表公眾對違反經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定損害經(jīng)濟(jì)法所確立的社會公共利益的行為提訟。從上述的問題來看，檢察機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)訴訟中出現(xiàn)了缺位，一方面不能夠更好地維護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利，同時(shí)也在一定程度上削弱了經(jīng)濟(jì)法的可訴性。
三、我國經(jīng)濟(jì)法可訴性立法的實(shí)現(xiàn)途徑
（一）從實(shí)體法律制度入手，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法可塑性立法
首先，明確經(jīng)濟(jì)主體范圍。在經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)踐的過程中，首要的就是要明確經(jīng)濟(jì)主體，詳細(xì)規(guī)定經(jīng)濟(jì)主體的行為能力和權(quán)利能力。在經(jīng)濟(jì)法中，主體的確定是非常重要的，經(jīng)濟(jì)法主體在享受權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)該承擔(dān)著相應(yīng)的義務(wù)，經(jīng)濟(jì)訴訟體系的構(gòu)建是需要經(jīng)濟(jì)主體為依托的；其次，在經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)建的過程中要突破法律關(guān)系的模式。通常情況下，經(jīng)濟(jì)訴訟的范圍一般受到經(jīng)濟(jì)法的約束，要建立明確的主體——權(quán)利義務(wù)——責(zé)任模式的構(gòu)建體系，這樣就能夠更好地明確規(guī)定經(jīng)濟(jì)主體應(yīng)該承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，并進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任追究；再次，進(jìn)一步明確經(jīng)濟(jì)訴訟的相應(yīng)權(quán)限。在經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)踐中，作為一種法律責(zé)任，立法應(yīng)該明確各種責(zé)任，否則法律就成為一紙空文，不利于法制權(quán)威的實(shí)現(xiàn)。所以說，在經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過程中，一定要對責(zé)任的適用進(jìn)行明確的規(guī)定，賦予主體充分的經(jīng)濟(jì)訴訟權(quán)利；最后，從法律責(zé)任認(rèn)定的角度來看,依法綜合確定當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任,以有效制裁經(jīng)濟(jì)違法行為、解決經(jīng)濟(jì)沖突,節(jié)省訴訟資源,體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴訟的訴訟經(jīng)濟(jì)。
（二）不斷擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)法訴訟原告的范圍
擴(kuò)大原告范圍是當(dāng)前法律運(yùn)行過程中的一種基本趨勢，指的是不單單是具有直接利害關(guān)系的群體有權(quán)進(jìn)行，沒有直接利益關(guān)系的個(gè)人或者組織也有權(quán)進(jìn)行。在經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)行過程中，由于經(jīng)濟(jì)訴訟更多的體現(xiàn)為公益訴訟，在經(jīng)濟(jì)訴訟中，也許沒有侵犯到單個(gè)人的利益，但是已經(jīng)危害到了公眾利益。從上述理論可以得到，我們應(yīng)該積極突破傳統(tǒng)訴訟理論，摒棄以往傳統(tǒng)的訴訟方法，排除直接利害關(guān)系人的束縛，將享有經(jīng)濟(jì)訴權(quán)的主體擴(kuò)至無直接利害關(guān)系的社會公眾，包括社會公眾、消費(fèi)者團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會、現(xiàn)實(shí)的潛在競爭者以及負(fù)有相關(guān)職責(zé)的機(jī)關(guān)。詳細(xì)來看，經(jīng)濟(jì)訴訟主體主要包括：法人、非法人組織、公民、社會團(tuán)體、國家機(jī)關(guān)等。
作者簡介：陳九麗，鄭州大學(xué)法學(xué)院2015級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法；張志，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向：民商法學(xué)。
中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.267
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點(diǎn)是互聯(lián)網(wǎng)逐漸深入到人們的生活中。而互聯(lián)網(wǎng)的深入，就使得一種特別的財(cái)產(chǎn)形式也漸漸和人們的生活相聯(lián)系，那就是虛擬財(cái)產(chǎn)。人們合法所得的財(cái)產(chǎn)都應(yīng)該受到法律的保護(hù)，而虛擬財(cái)產(chǎn)在當(dāng)下的法律保護(hù)中并沒有得到很好的落實(shí)，這就需要加大對虛擬財(cái)產(chǎn)法律屬性的研究和民法保護(hù)問題的研究，促進(jìn)人們通過合法途徑的財(cái)產(chǎn)都能得到法律的保護(hù)。
一、虛擬財(cái)產(chǎn)的概述
（一）虛擬財(cái)產(chǎn)的概念
所謂虛擬財(cái)產(chǎn)，是指在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，人們在互聯(lián)網(wǎng)中所擁有的、合法的，并且具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值或者其它價(jià)值的虛擬物品。這些虛擬物品是供所有者支配，為所有者服務(wù)的，而其他人在未經(jīng)所有者同意的前提下，都不得對此虛擬物品進(jìn)行占有。這些虛擬財(cái)產(chǎn)包括人們的社交賬號、郵箱、和一些網(wǎng)絡(luò)游戲賬號及其游戲中的裝備等物品。
（二）虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)
虛擬財(cái)產(chǎn)中的“虛擬”并不等同于“虛無”，它的虛擬是指這個(gè)財(cái)產(chǎn)是存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，不是現(xiàn)實(shí)生活中能夠看得見、摸得著的實(shí)際物品，所以，虛擬財(cái)產(chǎn)也和其它財(cái)產(chǎn)一樣具有基本的合法性和價(jià)值性等特點(diǎn)，是不能被非法侵占，也不能任意被剝奪。其次，虛擬財(cái)產(chǎn)基于自身的特性，又具有網(wǎng)絡(luò)虛擬性，也就是說虛擬財(cái)產(chǎn)存在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中。根據(jù)虛擬性這一特點(diǎn)，又能據(jù)此推出虛擬財(cái)產(chǎn)具有網(wǎng)絡(luò)依附性，只能依附于網(wǎng)絡(luò)而存在，只有在特定的網(wǎng)絡(luò)背景下，才能展現(xiàn)其作用。最后，虛擬財(cái)產(chǎn)在時(shí)間上還具有期限性。也就是指虛擬財(cái)產(chǎn)的存在和價(jià)值也受網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營和服務(wù)期限等的限制，并不是一直都存在都具有價(jià)值。
二、虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性
虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性也就是指虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)在法律界是如何體現(xiàn)的，只有虛擬財(cái)產(chǎn)具有法律屬性，才能得到法律的有效保護(hù)。而虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)中，虛擬財(cái)產(chǎn)是不能被非法侵占的，具有和其它財(cái)產(chǎn)一致的基本屬性。虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性主要通過以下形式來表現(xiàn)：
（一）知識產(chǎn)權(quán)法
知識產(chǎn)權(quán)法是在調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的一系列諸如，管理權(quán)和歸屬權(quán)等過程中產(chǎn)生的社會關(guān)系，對這些規(guī)范的一個(gè)合稱，知識產(chǎn)權(quán)法也就是保護(hù)產(chǎn)權(quán)人的基本權(quán)利而存在的。所以，在虛擬財(cái)產(chǎn)中，由于該虛擬財(cái)產(chǎn)的所有者，他在得到該虛擬財(cái)產(chǎn)的過程中，也花費(fèi)了較多的人力、物力和財(cái)力，因?yàn)楹馁M(fèi)了精力，也是通過自身的勞動獲得這項(xiàng)虛擬財(cái)產(chǎn)。在獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的過程中，較多耗費(fèi)的是人的腦力。所以，虛擬財(cái)產(chǎn)可以被看成一項(xiàng)智力成果。因此，虛擬財(cái)產(chǎn)的所有者享有的是知識產(chǎn)權(quán)，所以虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)該得到和知識產(chǎn)權(quán)一樣的認(rèn)識和保護(hù)。
（二）物權(quán)法
物權(quán)法，是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，明確各物品歸誰所有，在保護(hù)所有者利益的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)物盡其用，更好的發(fā)揮其作用。虛擬財(cái)產(chǎn)也是所有者的一種所有物，也是存在于人身之外的，并且能夠像其它物品一樣滿足人們的特定需求。即使不是具體的物品，但在性質(zhì)上也和其它物品一樣有自己獨(dú)立的所有者和獨(dú)特的作用。所以，據(jù)此看來，虛擬財(cái)產(chǎn)也可以被當(dāng)作法律上的物，被當(dāng)作物權(quán)法中的物，也可以根據(jù)物權(quán)法得到相應(yīng)的保護(hù)。
比如，當(dāng)下大熱的網(wǎng)絡(luò)游戲《英雄聯(lián)盟》中，游戲所有者的游戲裝備就是在游戲過程中，由玩家通過不斷的進(jìn)行游戲，所獲得的。玩家獲得的游戲裝備是通過玩家的努力所得來，是歸玩家所有的，所以這些裝備就應(yīng)該和玩家在實(shí)際生活中的其它財(cái)產(chǎn)一樣得到法律的保護(hù)。
（三）債權(quán)法
有人認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)在本質(zhì)上就是一種債券，更具體的說就是一種合同債券。因?yàn)樘摂M財(cái)產(chǎn)是用戶在上網(wǎng)的過程中，向運(yùn)營商申請的一種在網(wǎng)絡(luò)世界里，為用戶提供特定服務(wù)的一種憑證。而在債權(quán)法看來，虛擬財(cái)產(chǎn)是用戶和運(yùn)營商之間達(dá)成的一種契約關(guān)系。用戶在上網(wǎng)過程中，通過本來的虛擬財(cái)產(chǎn)，通過一定的方式方法獲取更多的虛擬財(cái)產(chǎn)。所以，認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)該像債權(quán)一樣受到法律的保護(hù)。
三、虛擬財(cái)產(chǎn)在民法保護(hù)上的問題
（一）缺乏專門的民法保護(hù)規(guī)范
因?yàn)榉煞ㄒ?guī)總是針對特定的事例，具有較強(qiáng)的針對性，這就使得法律法規(guī)的制定在一定程度上具有滯后性，特別是在對于虛擬財(cái)產(chǎn)這類新生事物的保護(hù)上。所以，當(dāng)前我國還沒有建立起專門針對保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)范。所以，因?yàn)槿狈ｉT的民法保護(hù)對于虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和人們的基本權(quán)益保護(hù)很不利，也不能有效促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展，甚至可能會阻礙和諧社會的構(gòu)建。
（二）缺乏相應(yīng)的賠償細(xì)則
在我國當(dāng)前的民法中，并沒有在虛擬財(cái)產(chǎn)被侵犯后的賠償細(xì)則有較為明確的規(guī)定。在這一背景下，就可能會導(dǎo)致大部分的虛擬財(cái)產(chǎn)在被非法侵占的時(shí)候，可能并沒有與之對應(yīng)的法律條文來促進(jìn)對其的解決。這種情況一旦在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生，對于人們可能遭受到的損害可能是致命的，不但會影響人們正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)，也會影響人們對于法律的尊崇程度。更有甚者可能會導(dǎo)致人們對法律的不信任，從而，也會在某種程度上影響和諧社會的構(gòu)建。比如，人們的虛擬財(cái)產(chǎn)被侵犯后，還涉及到其所遭受的精神損失的賠償問題，而當(dāng)前的民法在這一方面還不夠完善。
（三）法律尚未明確虛擬財(cái)產(chǎn)的管轄權(quán)
所謂管轄權(quán)，就是指在法律上，對于具體哪個(gè)個(gè)體或者國家政府部門對于一個(gè)案件的管理和審判的權(quán)利規(guī)定，在任何案件中對于管轄權(quán)歸屬的問題都是值得被商討的重大問題。而虛擬財(cái)產(chǎn)的管轄權(quán)卻沒有被明確，這主要是由于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的興起時(shí)間比較晚，可能就會缺乏在這方面的法律規(guī)定。還有就是基于虛擬財(cái)產(chǎn)本身的性質(zhì)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)本身就是一個(gè)沒有明確界限的存在，虛擬財(cái)產(chǎn)是依附于網(wǎng)絡(luò)而存在的，所以，虛擬財(cái)產(chǎn)的管轄權(quán)歸屬問題也就比較難以得到界定。但是，因?yàn)楣茌牂?quán)沒有得到明確的界定，就會導(dǎo)致虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題在法律上處于游離狀態(tài)，個(gè)別犯罪分子可能就會鉆這個(gè)空子，導(dǎo)致人們的虛擬財(cái)產(chǎn)遭受損失。
四、促進(jìn)虛擬財(cái)產(chǎn)得到法律保護(hù)的措施
虛擬財(cái)產(chǎn)在某種意義上被法律所承認(rèn)，就應(yīng)該享有和其它合法所得財(cái)產(chǎn)一樣的保護(hù)權(quán)利。而實(shí)際上，虛擬財(cái)產(chǎn)獲得的民法保護(hù)幾乎沒有，嚴(yán)重滯后于虛擬財(cái)產(chǎn)的發(fā)展。只有虛擬財(cái)產(chǎn)在法律上得到應(yīng)有的保護(hù)，才能在保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)所有者基本權(quán)益的基礎(chǔ)上，更好的促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，促進(jìn)虛擬財(cái)產(chǎn)在民法上得到保護(hù)是當(dāng)前民法發(fā)展需要注意的一個(gè)內(nèi)容。
（一）明確虛擬財(cái)產(chǎn)在民法中的地位
要想虛擬財(cái)產(chǎn)得到有效的法律保護(hù)，首先就是要讓虛擬財(cái)產(chǎn)的法律地位得到進(jìn)一步的明確。虛擬財(cái)產(chǎn)只有在民法中確定了自己具有的合法地位，才能進(jìn)一步開展對虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。在此前提下，可以把在民法通則中的相關(guān)概念做進(jìn)一步的解讀，比如，民法通則中有一條是對“其他財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行的法律的規(guī)定，這就可以把虛擬財(cái)產(chǎn)也納入這個(gè)范圍，就能使得虛擬財(cái)產(chǎn)也具有法律地位被法律保護(hù)。其次，根據(jù)前面對虛擬財(cái)產(chǎn)法律屬性的解讀中，可以把虛擬財(cái)產(chǎn)也納入物權(quán)法中，促使虛擬財(cái)產(chǎn)也能在物權(quán)法中受到相應(yīng)的保護(hù)，更進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)在虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)上也是有法可依。實(shí)際上，虛擬財(cái)產(chǎn)在物權(quán)法中受到保護(hù)，早在判決李宏晨案的時(shí)候，就已經(jīng)間接承認(rèn)了虛擬財(cái)產(chǎn)是受到物權(quán)法的保護(hù)，只是在后來的發(fā)展過程中沒有明確其地位。
（二）建立健全適用于虛擬財(cái)產(chǎn)的法律法規(guī)
隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們生活水平的不斷提高，人們對生活質(zhì)量的要求越來越高，網(wǎng)絡(luò)游戲或者其它的網(wǎng)絡(luò)活動成了人們必不可少的一種放松方式。這就會導(dǎo)致虛擬財(cái)產(chǎn)越來越流行，也會呈現(xiàn)出更大的規(guī)模。而當(dāng)前我國法律還缺乏專門針對虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)，這就使得建立健全專門針對虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)變得日益緊迫。雖然在以往解決個(gè)別關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)被侵犯的案例中，使用了物權(quán)法等其它法規(guī)，但這并不能長久的使用。需要建立明確的，能夠界定虛擬財(cái)產(chǎn)的概念和相關(guān)范圍，以及其管轄權(quán)的法律法規(guī)，以此明確人們在虛擬財(cái)產(chǎn)中的應(yīng)盡義務(wù)和所享有的權(quán)利。這樣，就能使得公民的合法權(quán)益受到保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)也能得到更好的發(fā)展。
（三）確立具體的虛擬財(cái)產(chǎn)損害賠償機(jī)制
我國其它任何受到法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，都有相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)賠償細(xì)則，這對于法律本身的完善性和具體法律更好的被履行，都有重要的意義。由于，虛擬財(cái)產(chǎn)所有者在獲得虛擬財(cái)產(chǎn)的過程中，付出了較多的精力和金錢，包括在網(wǎng)絡(luò)游戲的進(jìn)行中，當(dāng)所有者的裝備等虛擬財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí)對其身心造成了損害。這就要求，虛擬財(cái)產(chǎn)在受到法律保護(hù)的同時(shí)，也應(yīng)該健全虛擬財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí)的法律賠償機(jī)制，包括財(cái)產(chǎn)賠償和精神賠償。只有確立了一定的賠償機(jī)制，才能使得在保護(hù)人們合法權(quán)益的同時(shí)，保護(hù)基本的人權(quán)，也是民法保護(hù)的關(guān)鍵內(nèi)容之一。例如，在2017年審判的網(wǎng)易公司案件中，雖然保護(hù)了玩家的基本權(quán)益，判定了網(wǎng)易公司消除玩家的游戲裝備等行為是犯法的。但是，在此過程中，并沒有相關(guān)的法律對玩家遭受到的精神損失等方面進(jìn)行判定。玩家在維護(hù)自身基本權(quán)益的過程中，只是在某種程度上獲得了一定的法律認(rèn)可，但是并沒有相應(yīng)的賠償細(xì)則。如此看來，很難界定玩家的基本權(quán)益到底是否得到了保障。
五、結(jié)語
經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步的同時(shí)，我國的法律法規(guī)也在進(jìn)一步的完善。與此同時(shí)產(chǎn)生的虛擬財(cái)產(chǎn)也是人們所擁有的合法財(cái)產(chǎn)的一個(gè)方面，虛擬財(cái)產(chǎn)也具有其特定的法律屬性，也應(yīng)該享有相應(yīng)的法律保護(hù)。但是，我國當(dāng)前的虛擬財(cái)產(chǎn)在發(fā)展中，其具體的民法保護(hù)問題并沒有得到落實(shí)，在法律保護(hù)上或多或少存在一些問題。這就需要找到促進(jìn)其得到保護(hù)的措施，更好的保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)所有者的基本權(quán)益，促進(jìn)民法的完善。
作者：陳九麗等
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：憲法；法理學(xué)；法律屬性；憲法適用
對于“憲法是什么”這樣一個(gè)問題，一般普通民眾認(rèn)為：“憲法是國家的根本大法，是一切法律的母法”。但是在我們的日常生活中，特別是在司法實(shí)踐中仿佛又看不到這位“母親”的存在。于是會有人質(zhì)疑，“憲法非法？”，這個(gè)表面看起來十分滑稽的問題直接反應(yīng)出了當(dāng)今社會對憲法政治性認(rèn)識高于法律性認(rèn)識的這一判斷。
一、何謂“法”
政治性與法律性確實(shí)是憲法的兩種基本屬性，這兩種屬性的存在應(yīng)該是有層次而不是并列的?，F(xiàn)實(shí)中，人們往往過于強(qiáng)調(diào)憲法的政治性，將其看做是“政治宣言”，而忽略了憲法固有的法律屬性，這也直接影響到了憲法的運(yùn)行（適用）。若探究憲法的法律屬性，我們需要首先認(rèn)知“法”是什么，它又有哪些特性？
（一）“法”的概念
清末以來，我國開始將“法”與“法律”并用，在多數(shù)情況下兩者是通用的，不過在特定條件下應(yīng)該進(jìn)行區(qū)別，不可混同。筆者認(rèn)為在談及法之屬性時(shí)，強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是“法”，而非“法律”。分清基礎(chǔ)概念之后，近些年來我國學(xué)者普遍采用馬克思的觀點(diǎn)為法作出定義：法是由國家制定或認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映由特定社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系。 ①當(dāng)然，西方學(xué)者也有他們自己的定義：“法是這樣的一種社會規(guī)范，當(dāng)它被忽視或違反時(shí)，享有社會公認(rèn)的特許權(quán)的個(gè)人和團(tuán)體，通常會對違反者威脅使用或事實(shí)上使用人身的強(qiáng)制?！?②“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法恰恰是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡?！雹凵鲜鰞煞N定義，雖不及馬克思的法之定義全面客觀，可也在總體上是對法的一種精妙概括。
（二）“法”的基本特征
特征是一種事物的現(xiàn)象抑或表現(xiàn)形式，而事物的現(xiàn)象是建立在其本質(zhì)之上，從而構(gòu)成現(xiàn)象與本質(zhì)這一對范疇。因此我們要探究法的特征，首先必須牢牢依托于“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”這一本質(zhì)，將法總結(jié)出四種基本特征：第一，法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，第二，法是由國家制定或認(rèn)可，第三，法以規(guī)定權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，第四，法依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。
探究了法的概念與特征，這樣我們再去追尋憲法的法律屬性并推導(dǎo)出憲法的法律適用便顯得水到渠成。
二、憲法的“法”
目前我國憲法學(xué)教科書的通病就是在開篇講授憲法的概念時(shí)，就傳輸其與一般法的不同之處，而忽略了憲法本身法的內(nèi)涵，這也直接導(dǎo)致法科學(xué)生了對憲法法律屬性的忽略，奠定了較為歪曲的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，憲法的生命在于它的法律性。
（一）憲法的規(guī)范性
所謂法的規(guī)范性，是指法律具有規(guī)定人的行為及人們之間交互行為的模式、標(biāo)準(zhǔn)和方向，給人們的行為劃出可以自由行動的界限。④規(guī)范性是法的首要特征，憲法便首先是一種國家強(qiáng)制實(shí)施的規(guī)范或命令，即規(guī)定了調(diào)整對象允許或者不允許，應(yīng)該或者不應(yīng)該的事情。憲法條文中有著對上述內(nèi)容的最直觀反映，這些條文成為了評價(jià)人們行為是否合法的依據(jù)，是指引人們行為并預(yù)測未來行為及其后果的標(biāo)準(zhǔn)，也是警戒和制裁違法行為的手段。例如，我國憲法第三章中明確規(guī)定了國家機(jī)構(gòu)的設(shè)立，權(quán)限以及程序等問題，其實(shí)質(zhì)是對權(quán)力的一種配置，通過這種配置，指引了國家機(jī)構(gòu)的設(shè)立，規(guī)范了國家機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，從而有效規(guī)范了“權(quán)力與權(quán)力”這個(gè)憲法基本調(diào)整對象之一（另兩個(gè)為“權(quán)力與權(quán)利”“權(quán)利與權(quán)利”）的問題。因此，憲法的以其條文內(nèi)容印證了它所具有的規(guī)范性，而非事實(shí)性，正如奧斯丁曾說過：“每一項(xiàng)法律或規(guī)則都是一項(xiàng)命令”。由此可見，憲法是一部“規(guī)范性文件”，不是指的政府辦公桌上的那些個(gè)“紅頭文件”，而是指充滿價(jià)值規(guī)范的文件。
（二）憲法的普適性
普適性，也稱作公共性，即普遍適用性，是指它必須平等地適用于所有相關(guān)的當(dāng)事人，而不論其社會地位、生理特征或道德素質(zhì)如何。⑤對應(yīng)于前文關(guān)于法的特征，我們可以從兩方面來探討普適性，其一是指法的規(guī)范性中的抽象性（普遍性）：法作為一種規(guī)范不是針對于某一件事或者某一類人，而是針對抽象化的一類人或一類事。其二是指法的國家意志性，正由于法是由統(tǒng)治階級的集體意志上升為國家意志而制定的，因此法才對大多數(shù)人具有普遍的適用性。法國《人權(quán)宣言》提倡的“在法律面前人人平等”口號是普適性的最早來源，現(xiàn)代法治國家已廣泛接受這一理念。我國憲法序言中就已強(qiáng)調(diào)“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！蓖瑫r(shí)憲法正文中規(guī)定了“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。這些條款都體現(xiàn)出了憲法的普適性，同時(shí)也體現(xiàn)出了憲法規(guī)范性與國家意志性的法律特征。
（三）憲法的利導(dǎo)性
所謂利導(dǎo)性，即利益導(dǎo)向性，是法的一項(xiàng)基本特征，法通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)來進(jìn)行分配利益，權(quán)利與義務(wù)一個(gè)表征利益，一個(gè)表征負(fù)擔(dān)；一個(gè)主動，一個(gè)被動。如果站在一般公民的角度，在談到政治性文件抑或宣言時(shí)，首先是一種敬畏感，其次是一種約束感。因此筆者認(rèn)為，我們在探析憲法的利導(dǎo)性時(shí)應(yīng)該有選擇的放棄憲法規(guī)范的權(quán)利內(nèi)容（政治性產(chǎn)物充斥著義務(wù)是顯而易見的事情，再談及它的義務(wù)性無異于雪上加霜），更加深入的探討憲法的權(quán)利規(guī)范，以正其法之特性?，F(xiàn)代憲法的理論基礎(chǔ)是來自于西方16世紀(jì)的社會契約論，隨著這一理論的發(fā)展與成熟，憲法也逐漸達(dá)成一種共識：所有人彼此間通過自愿原則達(dá)成一種基本契約（憲法），用保證不侵犯他人的基本權(quán)利的承諾來換取他人對自身權(quán)利的承認(rèn)，并利用建立國家的這一形式來履行這種契約（憲法）。由此看出，憲法不僅是一部普通的權(quán)利文件，而且是一部保護(hù)所有人權(quán)利的基本文件，是每一個(gè)理性人都能同意接受的一種“契約”。因而所有的現(xiàn)代憲法都設(shè)有專章以規(guī)定權(quán)利的保障，以我國憲法為例，1982年新憲法中，“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”一章移至“國家機(jī)構(gòu)”章節(jié)之前，位居第二章，同時(shí)公民權(quán)利的條款數(shù)量也較之以往大大增多，其中第1條還規(guī)定了“公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”?？偟膩碚f，對權(quán)利的保障還是多于義務(wù)。⑥盡管表面上看都是一些細(xì)微的變化，但足以顯現(xiàn)出憲法之法律屬性的應(yīng)有之義。
（四）憲法的強(qiáng)制性
法律規(guī)范不同于道德，宗教等其他社會規(guī)范，任何社會規(guī)范都有其自身的強(qiáng)制力，比如道德強(qiáng)制力來自于內(nèi)心的愧疚感與社會輿論，宗教強(qiáng)制力來自于信仰敬畏與教堂教會，因此法與其他社會規(guī)范的區(qū)別不在于是否有強(qiáng)制力，而在于有什么樣的強(qiáng)制力。法律是由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，憲法亦是如此。我國憲法第五條“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！本褪菑?qiáng)制力的直接體現(xiàn)。依此款規(guī)定，對于違法憲法，依其程度而應(yīng)受到制裁，承擔(dān)責(zé)任，此之謂“憲法責(zé)任”：“法律責(zé)任首先是一定法律關(guān)系主體的責(zé)任。憲法責(zé)任毫無疑問應(yīng)當(dāng)是憲法關(guān)系主體依據(jù)憲法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?！雹?盡管我國憲法第五條只是泛泛的談?wù)摿藨椃ㄘ?zé)任，并未說明該責(zé)任的主體，以及追求該責(zé)任的方式和程序，但是通過綜合西方學(xué)者的憲法學(xué)理論，我們還是能夠明確憲法責(zé)任的理論基礎(chǔ)，根據(jù)憲法規(guī)范的授權(quán)性質(zhì)，我們認(rèn)為從本質(zhì)上而言，“憲法責(zé)任”是政府（廣義上的，包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等）及其主要組成人員（高級公務(wù)員或領(lǐng)導(dǎo)者），以違反憲法上的功利關(guān)系和道義關(guān)系為前提而產(chǎn)生的憲法上的補(bǔ)償和懲罰的不利后果。⑧而憲法責(zé)任的形式也由于憲法主體的多重性而體現(xiàn)的多種多樣，具體而言主要有以下五大方面：①彈劾②罷免③撤銷④宣告無效和不予適用⑤被取締和強(qiáng)制解散。除此之外，對于一些非政治性組織和公民個(gè)人的憲法責(zé)任承擔(dān)，大體上也都是通過普通法律的形式來追求其憲法責(zé)任。因此，沒有強(qiáng)制力的法律類似于政策宣示、道德教化，憲法的國家強(qiáng)制性是其法律屬性的最顯著的表現(xiàn)。
三、“法”視野下的憲法未來趨勢
關(guān)于憲法的法律屬性探討并非只是限制于法理學(xué)層面的應(yīng)然探討，我們知道法律在于被信仰，被應(yīng)用，只有將憲法的法律屬性提及出來，才能做到司法中的憲法適用。美國在1803年“馬伯里訴麥迪遜案”之后，就形成了最高法院行使違憲司法審查權(quán)的體制，這種違憲審查是與違法審查想并列的，二者均涵蓋于美國司法審查制度之下，在這個(gè)角度可以感到，美國的憲法與普通法是平起平坐的。受美國影響的日本也在憲法中規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院?！倍鴦t將違憲法律的審查權(quán)歸于議會，但同時(shí)普通法院也可以直接適用憲法，當(dāng)然這也和英國沒有成文憲法典有著很大的關(guān)系。在大陸法系國家中，最突出的表現(xiàn)就是設(shè)立與憲法委員會，通過專門機(jī)構(gòu)適用憲法，以維護(hù)法律權(quán)威。上述這些法治較為發(fā)達(dá)的國家都表現(xiàn)出了將憲法視為“法”的特性，對于我國而言，除了對憲法本身法律性認(rèn)識不足之外，歷史原因與憲法本身內(nèi)容限制的原因錯(cuò)綜交織也影響了憲法的適用，不過總的來說較之以前已經(jīng)有所進(jìn)步，憲法已經(jīng)在刑事、民事、行政案件中得到了援引，在司法審判中也有了獨(dú)立適用和附帶適用等多種形式，眾學(xué)者也加強(qiáng)了憲法解釋權(quán)，審批制度的研究，這些都有效加快了我國憲法適用的步伐。
我們在學(xué)習(xí)憲法特有屬性之外，不能忘記憲法固有的法律屬性，而這些法律屬性才正是憲法在實(shí)然層面上所應(yīng)具備的，只有充分把握了憲法的法律屬性，才能將“高高在上”的憲法法典真正的落在實(shí)處。（作者單位：四川司法警官職業(yè)學(xué)院）
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注解：
①張文顯：《法理學(xué)》第四版，高等教育出版社暨北京大學(xué)出版社2011年版，第47頁。
②[美]霍貝爾：《初民的法律-法的動態(tài)比較研究》，周勇，羅致平譯，中國社會科學(xué)出版社，1993年版，第30頁。
③[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第169頁。
④張俊杰：《法理學(xué)案例教程》，人民出版社2009年版，第32頁.。
⑤張千帆：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第8頁。
法學(xué)教育是以法學(xué)專業(yè)教育為基礎(chǔ)，以法律職業(yè)為取向的教育形態(tài)。在西語中，“法學(xué)”一詞最初寓意為“法律的傳授和解釋”。但是，傳授法律知識的教育活動能夠成為大學(xué)教育，并進(jìn)入近代意義的高等教育體系，則始自于中世紀(jì)意大利的波倫那大學(xué)。在12世紀(jì)的歐洲大陸，隨著海上貿(mào)易的繁榮、民族交往的擴(kuò)大以及城市國家的興起，以羅馬法復(fù)興為標(biāo)志的專門教育開始出現(xiàn)。據(jù)學(xué)者考證，拉丁文“大學(xué)”即Universititas的原意為“法律大學(xué)”。波倫那大學(xué)以人為本，首先創(chuàng)設(shè)了法學(xué)(研究人的行為規(guī)范)，爾后又增設(shè)了神學(xué)(研究人的靈魂)、醫(yī)學(xué)(研究人的身體)，初創(chuàng)了近代高等教育體系。《法律與革命》一書作者、美國的伯爾曼為此引用了梅特蘭的說法，將這一時(shí)期稱為“一個(gè)法律的世紀(jì)”。在這個(gè)“法律的世紀(jì)”里，曾經(jīng)衰落的羅馬法，從人們殘存的記憶重新成為普遍遵循的規(guī)則，從而引發(fā)了從12世紀(jì)到16世紀(jì)歐洲國家“采用羅馬法的”(恩格斯語)。與此同時(shí)，在法學(xué)家、法律家的共同努力下，法律首次被作為一種獨(dú)特性和系統(tǒng)化的知識體系，即作為一門科學(xué)來研究和講授，從而取得正式的學(xué)科地位。在大學(xué)教育體系中的法學(xué)教育活動，羅馬法所具有的概念主義得到充分的發(fā)揮，諸如法律的概念、規(guī)則、制度和原理，構(gòu)成了法律科學(xué)的主干內(nèi)容。
法學(xué)教育從一開始，就奠定了兩大基本屬性：一是法學(xué)教育的教育性。法學(xué)教育既是近代高等教育興起的先驅(qū)，亦是高等教育體系的組成部分。它是“人類社會傳播法律知識、訓(xùn)練法律人才的活動，從其活動的方式、過程和目標(biāo)來看，皆具有教育的屬性”。二是法學(xué)教育的法律性。近代意義上的法學(xué)教育是伴隨著法律知識的專業(yè)化和法律職業(yè)的專門化產(chǎn)生的。與古代社會私相授受法律的教育模式不同，在一個(gè)專門的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)(通常為大學(xué)的法學(xué)院)里，法律人才的培養(yǎng)過程，即是法律知識體系(包括法律學(xué)科所特有的概念系統(tǒng)、理論系統(tǒng)、推理系統(tǒng)和語言表達(dá)方式等)得以形成的過程，即對法律人才準(zhǔn)入法律職業(yè)共同體的資格進(jìn)行系統(tǒng)的專業(yè)教育和職業(yè)訓(xùn)練。
法學(xué)教育的教育性和法律性，決定了法學(xué)教育的方向、目標(biāo)和使命。現(xiàn)代法學(xué)教育集培養(yǎng)法律人才、開展法學(xué)研究和向社會提供法律服務(wù)于一體。一國法律教育之得失，事關(guān)國家法治建設(shè)之前途。在一定意義上講，法學(xué)教育已成為衡量一個(gè)國家社會文明程度和現(xiàn)代化治理水平的重要標(biāo)志。在當(dāng)下中國的法治建設(shè)中，法學(xué)教育具有一種基礎(chǔ)性、全面性、先導(dǎo)性的戰(zhàn)略地位。遵循法學(xué)教育歷史發(fā)展規(guī)律，借鑒國外法學(xué)教育經(jīng)驗(yàn)，立足本土法學(xué)教育實(shí)際，我國未來法學(xué)教育應(yīng)處理好以下四個(gè)關(guān)系：
一是法學(xué)教育的大眾化與精英化。法學(xué)教育應(yīng)實(shí)施大眾化基礎(chǔ)上的精英化，避免低質(zhì)化。中國高等教育已進(jìn)入大眾化階段。根據(jù)聯(lián)合國教科文組織的統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，高等教育毛入學(xué)率即高等教育在學(xué)人數(shù)與適齡人口之比(18—22歲為適齡人口)，是衡量一國教育發(fā)展水平的重要指標(biāo)。毛入學(xué)率15%以下為精英化階段，15%以上至50%為大眾化階段，50%以上則為普及化階段。我國高等教育的毛入學(xué)率在1977年恢復(fù)高考時(shí)僅為1.55%，自1999年高校擴(kuò)大招生規(guī)模以來有較快增幅，至2002年達(dá)到15%，2015年已達(dá)37.5%。我國現(xiàn)有法學(xué)教育規(guī)模宏大，舉辦法學(xué)專業(yè)的高校有650所左右，在校生總量達(dá)70萬人。法學(xué)教育盡管是大眾化的辦學(xué)規(guī)模，但仍應(yīng)秉持精英化的教育水準(zhǔn)。教育部、中央政法委員會提出了“實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”，其總體目標(biāo)為：“經(jīng)過10年左右的努力，形成科學(xué)先進(jìn)、具有中國特色的法學(xué)教育理念，形成開放多樣、符合中國國情的法律人才培養(yǎng)體制，培養(yǎng)造就一批信念執(zhí)著、品德優(yōu)良、知識豐富、本領(lǐng)過硬的高素質(zhì)法律人才”?？梢哉J(rèn)為，法律院校特別是設(shè)有卓越法律人才教育基地的單位，應(yīng)以培養(yǎng)高水平法律人才為己任。法科學(xué)生應(yīng)該是未來的國家棟梁、社會中堅(jiān)、民眾表率。
二是法學(xué)教育的規(guī)范化與特色化。法學(xué)教育應(yīng)鼓勵(lì)規(guī)范化基礎(chǔ)上的特色化，防止同質(zhì)化。規(guī)范化意味著法律教育應(yīng)有統(tǒng)一的培養(yǎng)目標(biāo)和辦學(xué)規(guī)模，不能降低標(biāo)準(zhǔn)。法律職業(yè)共同體成員所必備的法律理想、法律知識、法律技能和法律思維的培養(yǎng)與訓(xùn)練，即是法學(xué)教育的規(guī)范化要求。21世紀(jì)初，教育部高校法學(xué)教學(xué)指導(dǎo)委員會、中國法學(xué)教育研究會共同制定了《法學(xué)專業(yè)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)》《法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)合格評價(jià)方案》《法學(xué)專業(yè)教育優(yōu)秀評價(jià)方案》等文件，設(shè)定了法學(xué)本科教育的應(yīng)有規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。在教育部高教司的領(lǐng)導(dǎo)下，全國法學(xué)教育開展了專業(yè)目錄調(diào)整，將過去若干個(gè)并存的法律專業(yè)(如經(jīng)濟(jì)法、行政法、國際經(jīng)濟(jì)法等)整合為法學(xué)一個(gè)專業(yè);在法學(xué)專業(yè)項(xiàng)下可設(shè)不同的專業(yè)方向;與此同時(shí)，法學(xué)教學(xué)指導(dǎo)委員會還進(jìn)行了專業(yè)課程體系改革，設(shè)置了法學(xué)本科專業(yè)必須開設(shè)的16門核心課程。從中國法學(xué)教育的實(shí)際出發(fā)，上述法學(xué)教育改革方案和措施，以基本規(guī)格的辦學(xué)要求為主，但同時(shí)也考慮到不同院校法學(xué)專業(yè)的差異性，體現(xiàn)了特色化的政策導(dǎo)向。諸多文件鼓勵(lì)不同層次、不同類型、不同風(fēng)格的法學(xué)院?？梢赃M(jìn)一步實(shí)施法學(xué)特色教育和拓展教育計(jì)劃，以發(fā)揮不同院校的各自區(qū)位、師資、學(xué)科、資源等優(yōu)勢和特長，促進(jìn)法學(xué)教育的差異化發(fā)展和特色化法律人才的成長。
三是法學(xué)教育的專業(yè)化與融通化。法學(xué)教育應(yīng)試行專業(yè)化基礎(chǔ)上的融通化，切忌簡單化。專業(yè)化要求是法學(xué)教育的題中應(yīng)有之義，它寓意著法學(xué)學(xué)科的專門屬性和人才培養(yǎng)的職業(yè)取向。法學(xué)教育的專業(yè)化，以培養(yǎng)法律專門人才為目標(biāo)，必須“厚基礎(chǔ)”，包括法律理想與素質(zhì)教育、法律專業(yè)知識與技能教育、法律職業(yè)理念與倫理教育;在立足法學(xué)專業(yè)教育的基礎(chǔ)上，還應(yīng)注意法律人才培養(yǎng)的“寬口徑”，即知識、技能教育的多樣性和交叉性，即進(jìn)行融通化教育。美國聯(lián)邦法院前大法官弗蘭克·福特曾經(jīng)講道，“法律人應(yīng)該具有哲學(xué)家、歷史學(xué)家和先知的素質(zhì)”。復(fù)合型的知識結(jié)構(gòu)，其實(shí)是法律職業(yè)的內(nèi)在要求。長期以來，我們對多學(xué)科的融通教育重視不夠，學(xué)生學(xué)科背景單一，難以適應(yīng)法律職業(yè)要求。因此，法律人才應(yīng)當(dāng)具備多學(xué)科的知識背景，他們除了掌握法學(xué)基本知識、技能外，還應(yīng)了解文、史、哲、經(jīng)、管、理、工等學(xué)科的知識元素和前沿動態(tài)，成為懂法律、會管理、通科技的復(fù)合型人才。
一、價(jià)值與法的價(jià)值
價(jià)值原為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的語匯，例如“交換價(jià)值”、“使用價(jià)值”等，用以表示產(chǎn)品對人而言的需求、有用和相對稀缺。據(jù)國外學(xué)者考證，這一范疇引入哲學(xué)、人文科學(xué)之中，始于19世紀(jì)下半葉赫爾曼?洛采所創(chuàng)立的價(jià)值哲學(xué)。自此以后，“價(jià)值”成為一個(gè)倫理性的概念，用以表達(dá)人們的某種需求或?qū)κ挛锏南嚓P(guān)評論。按照哲學(xué)界的一般說法，所謂價(jià)值就是在人的實(shí)踐――認(rèn)識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系，是客體的客觀存在、性質(zhì)及其運(yùn)動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系。由此可見，價(jià)值體現(xiàn)著主客體之間的一種關(guān)系，表征著作為價(jià)值主體而言的人的主體性意識，同時(shí)也代表著主體與客體之間關(guān)系的契合程度。
引申過來，法的價(jià)值就是法這種規(guī)范體系（客體）有哪些為人（主體）所重視、所珍視的性狀、屬性和作用。具體而言，法的價(jià)值這一范疇包含如下意義：（1）同價(jià)值的概念一樣，法的價(jià)值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說，它是由人對客體的法律的認(rèn)識，從這個(gè)意義上而言，法的價(jià)值不是以人受制于法律，而是以人作為法律的本體這一關(guān)系得以存在的。法律無論其內(nèi)容抑或目的，都必須符合人的需要，這是法的價(jià)值概念存在的基礎(chǔ)。（2）法的價(jià)值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍視的部分。也就是說，法的價(jià)值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如在法律中常言到的自由、正義、秩序等，都是人們?yōu)榱松妗⒑献魉仨毚_定的一種理想狀態(tài)。（3）法的價(jià)值既包括對實(shí)然法的認(rèn)識，更包括對自然法的追求。也就是說，法的價(jià)值的研究不能以現(xiàn)行的實(shí)在法為限，它還必須采用價(jià)值分析、價(jià)值判斷的方法，來追尋什么樣的法律才是最符合人的需要的這一問題。
二、軍事法的價(jià)值及構(gòu)成
價(jià)值取向的直接任務(wù)，就是在幾種互不相同而又關(guān)聯(lián)的價(jià)值內(nèi)容之間作出選擇或揚(yáng)棄。
軍事法學(xué)要作出正確的價(jià)值選擇，形成科學(xué)、明確的價(jià)值取向，就不能不先對軍事法領(lǐng)域所存在的主要價(jià)值構(gòu)成要素進(jìn)行考察，并藉此推尋其內(nèi)部固有的必然聯(lián)系。
利益和需要是一切價(jià)值存在的基礎(chǔ)，以此界定軍事領(lǐng)域內(nèi)的價(jià)值內(nèi)涵，其實(shí)質(zhì)是國家軍事利益與軍隊(duì)建設(shè)需要的內(nèi)化和升華。軍事利益和需要的全方位、多層次特性，又給軍事領(lǐng)域注入各種紛繁復(fù)雜的具體的價(jià)值內(nèi)容，諸如軍事價(jià)值、政治價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、外交價(jià)值、科技價(jià)值、法治價(jià)值、審美價(jià)值和公共關(guān)系等等，都成為軍事領(lǐng)域的內(nèi)部運(yùn)動及其與外部社會聯(lián)系而產(chǎn)生的、與軍事利益和需要相關(guān)的各種矛盾關(guān)系的價(jià)值折射。同樣道理，軍事法制的價(jià)值內(nèi)容與意義也相當(dāng)豐富，如鞏固軍隊(duì)的穩(wěn)定和提高戰(zhàn)斗力、降低軍事建設(shè)的經(jīng)濟(jì)成本、提高軍事建設(shè)的法治化水平、增強(qiáng)軍事建設(shè)的效能和樹立軍隊(duì)的良好社會形象等，涉及軍事、經(jīng)濟(jì)、法律、美學(xué)等多元價(jià)值領(lǐng)域，這些價(jià)值多元而又復(fù)雜，但分析一下就可以發(fā)現(xiàn)，它們都有一個(gè)共性，即都體現(xiàn)著軍事法律主體與客體的關(guān)系。據(jù)此我們不難得出軍事法的價(jià)值是什么。
軍事法的價(jià)值即在軍事法律主體與客體的關(guān)系中體現(xiàn)出來的軍事法的直接意義或有用性。
這種價(jià)值體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)、法律、美學(xué)等多元價(jià)值領(lǐng)域，但這些價(jià)值要素同時(shí)卻非平行地存在，發(fā)揮著各不相同的作用。濃縮到軍事法層面，軍事與法就成為其價(jià)值構(gòu)成的兩個(gè)主要方面，集中表現(xiàn)在軍事秩序與現(xiàn)代法治以特殊的聯(lián)系而共存于軍事法之中，決定了軍事法主要價(jià)值構(gòu)成的雙重性。
一方面，軍事秩序是軍事法存在與發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)和動力源泉。軍事秩序，可以簡單地理解為軍事領(lǐng)域內(nèi)的人員和裝備遵守統(tǒng)一的行為規(guī)則而形成穩(wěn)定的、有條理的社會現(xiàn)象或情況。從運(yùn)動和聯(lián)系的觀點(diǎn)看，軍事秩序還應(yīng)包括表面現(xiàn)象背后隱含的基本軍事規(guī)律和各種具體軍事制度及其運(yùn)動等一系列綜合因素。據(jù)此，作為社會現(xiàn)象或情況的“軍事秩序”，正是在靜態(tài)因素(規(guī)律和制度)與動態(tài)因素(規(guī)律和制度的運(yùn)動)結(jié)合作用下產(chǎn)生、維持并外化為特殊的社會張力，從而影響和制約軍事法的產(chǎn)生和發(fā)展，并占據(jù)軍事法價(jià)值構(gòu)成的主導(dǎo)地位，主要表現(xiàn)在軍事法伴隨軍事秩序而產(chǎn)生。原始社會末期，私有制的出現(xiàn)導(dǎo)致部落之間頻繁發(fā)生戰(zhàn)爭，這就需要一定的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整日益復(fù)雜的會關(guān)系，以維護(hù)軍事領(lǐng)域內(nèi)的特定秩序，奴隸制軍事法應(yīng)運(yùn)而生。自此，軍事法就深深地打上了軍事秩序的烙印，任何類型或性質(zhì)的軍事法都以軍事需要為存在基礎(chǔ)、以軍事利益為存在目的、以軍事領(lǐng)域?yàn)榇嬖诳臻g。離開軍事秩序，軍事法將徹底失去其生存空間及意義。軍事秩序影響甚至決定軍事法的發(fā)展。軍事秩序?qū)娛路ǖ囊饬x絕不僅僅限于為其提供一個(gè)生存與發(fā)展的空間，更重要的是通過自身所具有的制約和決定力量，影響和決定軍事法的性質(zhì)和發(fā)展?？v觀軍事法制發(fā)展史，軍事法從奴隸社會的“臨事制刑”到封建主義的軍事法律體系，從傳統(tǒng)軍事法到現(xiàn)代軍事法的轉(zhuǎn)型，再從剝削階級軍事法到無產(chǎn)階級軍事法，每一次革命都無不受到不同軍事制度的更迭的影響。雖然軍事法對新與舊、先進(jìn)與落后的軍事秩序之間的更替也能起到一定的推動作用，但這種作用并非來自軍事法本身，其實(shí)質(zhì)是反映和代表了相應(yīng)新型、先進(jìn)的軍事秩序的要求，仍然源自軍事秩序的變革。綜觀當(dāng)今世界各國軍事法，也無不與一國的基本軍事需要、制度和實(shí)際相適應(yīng)，深深地刻有本國軍事秩序的印記。軍事法律制度是軍事秩序的重要組成部分。統(tǒng)治階級為了維護(hù)自己的軍事利益、維持有利于自己的軍事秩序，勢必尋求各種手段、設(shè)計(jì)各種制度，包括紀(jì)律制度、作戰(zhàn)規(guī)則、領(lǐng)導(dǎo)體制等具體內(nèi)容，它們在運(yùn)動中所形成的系統(tǒng)的軍事法律制度，也便成為軍事秩序不可缺少的組成部分，進(jìn)而以整體的合力在維護(hù)軍事秩序方面發(fā)揮更大作用。
另一方面，法治精神是現(xiàn)代軍事法固有的基本內(nèi)容和內(nèi)在品質(zhì)?，F(xiàn)代法治是一個(gè)涵義十分廣泛的系統(tǒng)概念，包括立法、司法、行政等諸多方面的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和基本原則。它植根于社會分工的復(fù)雜化、社會利益的多樣化、價(jià)值觀念和思想意識的多元化，以社會權(quán)力結(jié)構(gòu)的本質(zhì)性變遷為基礎(chǔ)，以權(quán)利本位為主導(dǎo)，以追求自由與保障人權(quán)為宗旨，崇尚正義，注重對社會個(gè)體權(quán)利的保護(hù)與個(gè)性的張揚(yáng)。這些基本的精神程度不同地滲透于軍事法之中。法律屬性是軍事法的基本屬性。盡管軍事法與其他法律相比，在具體行為規(guī)范的內(nèi)容和效力范圍等方面存在明顯的差別。但軍事法本身在產(chǎn)生方式、外在規(guī)范、內(nèi)在邏輯、運(yùn)行程序、效力根據(jù)以及對社會行為的調(diào)整作用等方面，均符合法律的一般性要求和特征，即軍事法具有法律的基本屬性。正因?yàn)槿绱?，軍事法才得以形成自己的一整套概念和?guī)則體系，超越軍事秩序的一般限制而相對獨(dú)立于軍事秩序的其他領(lǐng)域，成為一種獨(dú)立的知識傳統(tǒng)，并進(jìn)一步發(fā)展為一門科學(xué)。法治是現(xiàn)代軍事法的內(nèi)在品質(zhì)。我國軍隊(duì)的全面建設(shè)是在社會主義法治背景下進(jìn)行的，勢必受到國家法治建設(shè)的影響，也必須符合依法治國的長遠(yuǎn)目標(biāo)和內(nèi)在要求。依法治國的基本方略，需要通過各種國家行為表現(xiàn)出來，反映到軍事方面就是依法治軍，通過依法治軍來體現(xiàn)軍事領(lǐng)域的法治，并以此來提高軍隊(duì)建設(shè)的水平。在依法治軍過程中，法治的基本精神被貫徹于具體的軍事法規(guī)范中，以特殊的調(diào)整方式和作用保障良好的軍事秩序，維護(hù)軍人的合法權(quán)益，成為軍隊(duì)建設(shè)的應(yīng)然要求和內(nèi)容。軍事法是現(xiàn)代法律體系的一個(gè)法律部門。在十幾年的理論研究中，關(guān)于軍事法的地位問題已經(jīng)取得了學(xué)界的共識，即“軍事法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門”，因而，必然在其調(diào)整對象的選擇、調(diào)整方法的揚(yáng)棄及調(diào)整作用的實(shí)現(xiàn)等方面，遵循作為一個(gè)“法律部門”而非一般秩序體系所應(yīng)具有的法治品格，不能脫離現(xiàn)代法治的基本要求另辟蹊徑。
三、軍事法兩方面價(jià)值的對立統(tǒng)一
需要注意的是，軍事法的兩方面的價(jià)值：軍事秩序與現(xiàn)代法治，是對立和統(tǒng)一的，這可以說伴隨了軍事法從古到今的整個(gè)歷史發(fā)展過程，無論國內(nèi)或國外均無例外。即使在現(xiàn)代軍事法制中，他們的這種矛盾關(guān)系也是隨處可見，幾乎在每一個(gè)軍事法制建設(shè)的實(shí)際問題中都得到反映。例如軍隊(duì)政治工作法制化的問題，黨依據(jù)自己制定的《政治工作條例》開展政治工作、保證對軍隊(duì)的絕對領(lǐng)導(dǎo)與政黨不能制定法律、不能自我設(shè)定行為規(guī)范等一般法治理論是對立的，但在保證軍隊(duì)無產(chǎn)階級性質(zhì)不變、促進(jìn)軍隊(duì)政治工作制度化、正規(guī)化方面又是統(tǒng)一的；再如戰(zhàn)時(shí)軍事刑事訴訟特別程序的問題，根據(jù)作戰(zhàn)需要、突破平時(shí)司法程序從嚴(yán)從快懲治戰(zhàn)時(shí)軍人犯罪與嚴(yán)格遵守法定程序、保障訴訟案件當(dāng)事人合法權(quán)益的法治精神是對立的，但在懲治戰(zhàn)時(shí)犯罪、維護(hù)國家軍事利益上又能夠相互統(tǒng)一。其它諸如義務(wù)兵犯罪適用罰金刑的爭論、軍事法院是否應(yīng)當(dāng)審理軍內(nèi)民事、經(jīng)濟(jì)案件等問題，也無不折射著軍事秩序與現(xiàn)代法治的矛盾關(guān)系。歷史已經(jīng)說明二者必須共存，而現(xiàn)實(shí)問題又必須解決。它們在實(shí)證了軍事秩序與現(xiàn)代法治對立統(tǒng)一關(guān)系的同時(shí)，無疑也對軍事法的理論提出了新的要求。那么，理論研究的任務(wù)就是，突破純粹的軍事思維或法治視角，充分尊重矛盾運(yùn)動規(guī)律和軍事法制實(shí)踐，作出理性的價(jià)值抉擇并促使二者良性互動，形成科學(xué)、明確的軍事法學(xué)價(jià)值取向，從而指導(dǎo)軍事法制建設(shè)實(shí)踐處理好軍事秩序與現(xiàn)代法治的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)軍事領(lǐng)域的根本建設(shè)目標(biāo)和固有價(jià)值。
參考文獻(xiàn)：
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情有私。顯然，為推進(jìn)我國的法治建設(shè)，必須研究法治與人性的關(guān)系。
首先，必須研究法治與人的關(guān)系。法治的調(diào)整對象是人的行為，規(guī)定的是人的權(quán)利和義務(wù)，維護(hù)的是人的秩序，追求的是人的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)的動力是人的實(shí)踐。法治的起點(diǎn)、終點(diǎn)、目標(biāo)和手段都離不開人，拋開人的法治是不可想象的。法治的最終主體要素是自然人，因此，法學(xué)是人的科學(xué)，法治是人的實(shí)踐，法學(xué)必須研究人，法治必須服務(wù)人，法治的終極價(jià)值目標(biāo)是人的全面而自由的發(fā)展，法治是工具，人是目的，法治必須以人為本。
其次，必須研究法治屬性與人性的關(guān)系。人的根本屬性是人性，人性引導(dǎo)著人按人的生活方式生活著。人性是什么？古今中外眾說紛紜。從理性具體看，基本人性是生存、尊嚴(yán)、名譽(yù)、親情、合群、自由、發(fā)展等需求傾向。
基本人性普遍地存在，不以財(cái)產(chǎn)、地位、職業(yè)、宗教、文化、地理、種族等為根據(jù)。人的屬性決定了法治的屬性，前者是內(nèi)容、目的、靈魂，后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法，為了扶持人性而執(zhí)法，為了修復(fù)人性而司法，為了發(fā)展人性而守法。弘揚(yáng)人性的法是良法，壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎(chǔ)。
最后，必須研究法治與人權(quán)的關(guān)系。生存需要產(chǎn)生生存權(quán)，人有珍惜自己生命的權(quán)利，也有珍惜他人生命的義務(wù)。尊嚴(yán)和名譽(yù)需要產(chǎn)生人格權(quán)，人在任何情況下都有把自己看作人的權(quán)利，更有把他人看作人的義務(wù)。人有捍衛(wèi)名譽(yù)的權(quán)利，也有尊重他人名譽(yù)的義務(wù)。親情需要產(chǎn)生親權(quán)，人有保護(hù)親緣的義務(wù)，有享受親情的權(quán)利。合群需要產(chǎn)生參與權(quán)，人都有參與社會生活的權(quán)利,也有接受他人的義務(wù)。自由需要產(chǎn)生自由權(quán)，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發(fā)展需要產(chǎn)生發(fā)展權(quán)，自己要發(fā)展，他人也要發(fā)展；窮人要發(fā)展，富人也要發(fā)展?；救诵阅Y(jié)成人的基本權(quán)利，就是人權(quán)。人權(quán)不可剝奪，只能作適當(dāng)限制。
法治必須以人權(quán)為核心，尊重和保護(hù)人權(quán)是法治的底線。民主制度的確立，為人性法治的發(fā)展開辟了廣闊的空間，但是，資本、市場等物質(zhì)力量的異化可能扭曲人性，出現(xiàn)蘇格拉底式的悲劇。因此，人性的種籽還得我們?nèi)ゲト觯藱?quán)的幼苗還得我們?nèi)ゲ赣?/p>
第一，培養(yǎng)人性化法律意識。醫(yī)院拒救、有償救人等，折射出生命意識的淡漠。尊重生命、關(guān)愛生命、珍惜生命應(yīng)該成為人類活動的最高準(zhǔn)則。
第二，構(gòu)建人性化法律體系。憲法、行政許可法和道路交通安全法等的修訂，是我國法律體系人性化的重要里程碑，但是還有一部分的法律條文有待人性化修訂。
第三，構(gòu)建以人性為指導(dǎo)、以人權(quán)為底線的執(zhí)法方式。執(zhí)法者必須懷著人性的理念，對執(zhí)法過程中的細(xì)節(jié)、新問題和執(zhí)法失誤有一種人性的判斷力，不至于出現(xiàn)執(zhí)法的異化。
一、正義的基本內(nèi)容
(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定
有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個(gè)名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個(gè)定義式的范疇。但是筆者認(rèn)為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。
先秦儒家實(shí)行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因?yàn)閺娜寮业囊暯强磥?君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也。”
在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個(gè)人的道德準(zhǔn)則,其在內(nèi)心起到激勵(lì)作用。
我們認(rèn)為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點(diǎn)下,社會中的每一個(gè)成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認(rèn)可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。
總之,在的語境下,正義這一價(jià)值判斷無論以基本模式或者道德標(biāo)準(zhǔn)來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。
(二)西方視野下的正義內(nèi)容
1.美德意義下的正義觀
柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計(jì)的影響。
柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個(gè)定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事?！痹谶@里,正義被理解成為了個(gè)人行為符合道德的要求。每一個(gè)人都需要按照道德所指示的,誠實(shí)地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務(wù)。
亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認(rèn)為,關(guān)乎于正義,實(shí)際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點(diǎn)直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。
2.新自由主義視角下的正義觀
二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個(gè)注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點(diǎn):第一個(gè)原則,每個(gè)人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個(gè)原則,社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機(jī)會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價(jià)值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個(gè)嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實(shí)現(xiàn)契合式的吻合,達(dá)到一種每一個(gè)人都希翼的合理狀態(tài)。
二、實(shí)現(xiàn)社會正義的途徑
實(shí)現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個(gè)要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。
(一)立法正義
實(shí)現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價(jià)值。亞里士多德在政治學(xué)中提出:法治應(yīng)當(dāng)包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。
1.立法的客觀基礎(chǔ)
法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當(dāng)性,合理性理所應(yīng)當(dāng)要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當(dāng)法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對于現(xiàn)實(shí)有了符合人民期待的回應(yīng)時(shí),法律才具有了正義價(jià)值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當(dāng)時(shí)一個(gè)民族所達(dá)到的文明程序相適應(yīng)”,抑或是美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價(jià)值的追求。
2.一般性與特殊性的統(tǒng)一
法律在社會的運(yùn)行過程中,由于價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化,法律也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預(yù)期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)成為了一句空談。此時(shí),我們應(yīng)當(dāng)使得兩者相互統(tǒng)一起來。
法律的絕對溫度容易導(dǎo)致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價(jià)值理性與工具理性。
在制定法律方面,我們認(rèn)為應(yīng)該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機(jī)結(jié)合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價(jià)值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛。”
(二)司法正義
一、測謊結(jié)論的概念
關(guān)于測謊結(jié)論，目前尚無統(tǒng)一規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為所謂測謊結(jié)論，是指專門技術(shù)人員按照一定的程序，運(yùn)用測謊設(shè)備記錄被受測者在回答其所設(shè)置的與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)的問題的過程中某些生理參量的變化，并通過分析測謊設(shè)備所記錄的圖譜，對被測對象在回答有關(guān)問題時(shí)的心理狀態(tài)進(jìn)行分析，以判斷測試對象和案件的關(guān)系及陳述內(nèi)容的真實(shí)性而得出的結(jié)論。有的學(xué)者認(rèn)為測謊結(jié)論是指，在訴訟過程中，專門測謊員根據(jù)案情或者測謊對象的口供設(shè)計(jì)一套測試題目，按照法定的測謊程序，操作測謊儀，觀察測謊對象在回答特定試題之時(shí)的生反應(yīng)，之后通過對這些生理參量進(jìn)行專業(yè)分析而得出的一種結(jié)論。
二、測謊結(jié)論的證據(jù)資格
測謊技術(shù)在刑事偵查中已經(jīng)被廣泛運(yùn)用，但是對于測謊結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)，卻有著不同的聲音。證據(jù)能力又稱證據(jù)資格，是指法律上將一定的事實(shí)材料作為證據(jù)的資格。只有具有證據(jù)能力的證據(jù)材料才能作為證據(jù)使用。目前學(xué)術(shù)界關(guān)于測謊結(jié)論的證明力方面存在三種學(xué)說：肯定說。此學(xué)說從測謊技術(shù)的科學(xué)機(jī)理方面論證了測謊結(jié)論的客觀性和關(guān)聯(lián)性，從測謊技術(shù)是技術(shù)偵查措施的一種以及從鑒定結(jié)論角度論證測謊證據(jù)的合法性。否定說。此學(xué)說否認(rèn)了測謊結(jié)論的證據(jù)能力，認(rèn)為其不能作為證據(jù)使用。判斷測謊結(jié)論證據(jù)能力的關(guān)鍵在于測謊結(jié)論與案件事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性。但測謊結(jié)論只能證明被測驗(yàn)人是否撒謊，而不能證明案件事實(shí)，因此不具有關(guān)聯(lián)性。
有限肯定說。此觀點(diǎn)認(rèn)為測謊結(jié)論不具有完全的可靠性，因?yàn)樯韰?shù)的變化會受被測驗(yàn)人心理狀態(tài)的影響，無罪者緊張或是有罪者從容都影響測謊結(jié)論的準(zhǔn)確性。因而認(rèn)為測謊結(jié)論只能用來審查言詞證據(jù)的可靠性，不能直接用來證明案件事實(shí)。
筆者認(rèn)為，測謊結(jié)論完全具有證據(jù)的基本屬性，能夠作為證據(jù)使用：測謊結(jié)論具有客觀性。筆者認(rèn)為，測謊結(jié)論之所以具有客觀性，能成為訴訟證據(jù)是由測謊技術(shù)的科學(xué)性所決定的。測謊是具有測謊能力的專業(yè)人員嚴(yán)格按照測謊程序，運(yùn)用測謊儀器進(jìn)行的檢測活動，所以測謊得出的結(jié)論具有可靠性。因此，測謊技術(shù)可靠的科學(xué)依據(jù)和嚴(yán)格的程序都能夠證明測謊結(jié)論具有證據(jù)客觀性。
測謊結(jié)論具有關(guān)聯(lián)性。測謊結(jié)論是對被測人進(jìn)行心理測試得出的結(jié)論，而心理測試的內(nèi)容基本都是針對被測試者對案件事實(shí)提問回答時(shí)的身心生理反應(yīng)得出的，故測謊結(jié)論與案件事實(shí)之間存在直接、必然的因果聯(lián)系。所以可以認(rèn)定測謊結(jié)論具有證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。
測謊結(jié)論的合法性。證據(jù)的合法性是指證據(jù)必須是來源和形式合法的客觀事實(shí)，具體包括證據(jù)具有合法的形式、收集證據(jù)的主體合法、收集證據(jù)的程序合法。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，測謊鑒定是技術(shù)偵查措施的一種，運(yùn)用測謊技術(shù)符合法律的相關(guān)規(guī)定，具有合法性。所以，只要測謊結(jié)論的做出符合主體合法、程序合法，就具有證據(jù)的合法性。可見，測謊結(jié)論具有證據(jù)的三個(gè)基本屬性，完全可以作為一種刑事證據(jù)使用。
三、測謊結(jié)論的證據(jù)種類歸屬
在認(rèn)同測謊結(jié)論可以作為刑事證據(jù)的前提下，有必要探討一下測謊結(jié)論應(yīng)該作為哪種證據(jù)形式存在，筆者認(rèn)為測謊結(jié)論應(yīng)該屬于鑒定結(jié)論。所謂鑒定結(jié)論，是指鑒定人根據(jù)公安、司法機(jī)關(guān)的指派或者聘請，運(yùn)用自己的專門知識和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段，對訴訟中所涉及的某些專門性問題進(jìn)行檢測、分析、判斷后，所作出的書面意見。通過本文第一部分對測謊結(jié)論概念的分析可知，測謊結(jié)論完全符合鑒定結(jié)論的基本特征：
鑒定結(jié)論中鑒定人的鑒定權(quán)利義務(wù)是依專門機(jī)關(guān)的指派或聘請而產(chǎn)生。測謊中測謊人員在測謊中的權(quán)利義務(wù)也是依公安、司法機(jī)關(guān)的指派或委托而產(chǎn)生的，此點(diǎn)符合司法鑒定的合法形式要件。
鑒定結(jié)論中鑒定人所憑借的是自己在某一方面的專業(yè)知識和技能依靠現(xiàn)代技術(shù)手段，對訴訟中所涉及的某些專門性問題進(jìn)行檢測、分析和判斷。測謊中測謊人員所憑借的是自己在生理學(xué)、心理學(xué)、醫(yī)學(xué)、生物電子學(xué)等方面的科學(xué)知識及根據(jù)案情編題和分析評判測謊圖譜的技能，依靠測謊儀器而進(jìn)行檢測、分析和判斷。
鑒定結(jié)論是鑒定人根據(jù)有關(guān)知識和技能對案件中的專門性問題的一種主觀認(rèn)識。測謊結(jié)論的做出雖然是以被測人員的心理反應(yīng)為前提的，但是測謊的問題設(shè)計(jì)、評圖以及結(jié)論的形成，都離不開測謊人員的主觀分析。因此，測謊結(jié)論也是測謊人員根據(jù)有關(guān)知識和技能對案件中專門性問題的主觀認(rèn)識。
四、我國的測謊證據(jù)制度的完善
雖然測謊結(jié)論在司法實(shí)踐中的作用越來越重要，但按照現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐，測謊結(jié)論不可以作為證據(jù)采用，只能作為辦案的參考。這也給司法實(shí)踐，尤其是打擊犯罪帶來了一定的困難。所以立法者應(yīng)該及早確立測謊結(jié)論的證據(jù)制度，以便更好的打擊犯罪。
由刑事訴訟法明確規(guī)定測謊結(jié)論是鑒定結(jié)論的一種。根據(jù)上述的分析，我們可以得知，測謊結(jié)論具有鑒定結(jié)論的基本屬性，由法律加以規(guī)定，使其使用具有法律的效力。
