序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律關(guān)系的概念和特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

我國《民法通則》第84條第l款規(guī)定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”。

據(jù)此，債是特定民事主體之間以債權(quán)和債務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。

2.債的特征

債作為一種法律關(guān)系，具有以下幾個特征：

(1)債的主體是特定的

債是發(fā)生于特定當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，即債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。債是一種相對法律關(guān)系，不同于物權(quán)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等絕對法律關(guān)系。

(2)債的客體是給付

債是以給付為客體的民事法律關(guān)系，給付亦即債務(wù)人應(yīng)為的特定行為，包括作為和不作為。而給付又是與一定的財(cái)務(wù)、智力成果或者勞務(wù)相聯(lián)系，但財(cái)務(wù)、智力成果、勞務(wù)等只是給付對象或給付標(biāo)的。債的客體的這一特征，使債的關(guān)系有別于物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

(3)債的內(nèi)容是債權(quán)人請求債務(wù)人為給付行為

篇（2）

民事訴訟法律關(guān)系的概念最初是由德國學(xué)者標(biāo)羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認(rèn)為，民事訴訟程序是雙方當(dāng)事人和法院之間的一種統(tǒng)一、逐步發(fā)展著的法律上的關(guān)系，就像民事法律關(guān)系一樣，其中一方的權(quán)利相對應(yīng)的是另一方的義務(wù)。我國理論界最初對訴訟法律關(guān)系的研究深受前蘇聯(lián)多面系列關(guān)系說的影響，將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體的社會關(guān)系。并認(rèn)為人民法院在民事訴訟法律關(guān)系中始終居主導(dǎo)地位，在民事訴訟程序中，當(dāng)事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發(fā)生訴訟法律關(guān)系，他們相互之間則不存在這種法律關(guān)系。我國民事訴訟法律關(guān)系理論的這種研究態(tài)勢直到1998年才被劉榮軍教授打破，他在《民事訴訟法律關(guān)系理論的再構(gòu)筑》一文中首次提出了當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關(guān)系的觀點(diǎn)；并將民事訴訟法律關(guān)系重新劃分為了審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系說。他認(rèn)為，“民事訴訟法律關(guān)系使關(guān)于審判和爭訟的法律關(guān)系，既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關(guān)系，而爭訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系?！迸c此同時(shí)，劉榮軍教授還強(qiáng)調(diào)民事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生是審判權(quán)和訴權(quán)共同運(yùn)作的結(jié)果，在民事訴訟程序中二者的地位是并重的，不能認(rèn)為法院始終居于主導(dǎo)地位。我國民事訴訟法律關(guān)系理論新的發(fā)展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發(fā)展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關(guān)系進(jìn)行更深層次和更全面的研究。盡管如此，筆者認(rèn)為，囿于我國傳統(tǒng)的法律關(guān)系概念的局限，這種新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)仍然存在對民事訴訟法律關(guān)系研究不夠深入和細(xì)致的缺陷。

二、民事訴訟公法屬性與法律關(guān)系理論框架的固有沖突

（一）傳統(tǒng)理論視角：審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)

現(xiàn)有民事訴訟理論認(rèn)為，訴訟法律關(guān)系是法院與其他主體之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體社會關(guān)系。我國傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論在建構(gòu)其理論基礎(chǔ)時(shí)借用了發(fā)端于民法私法領(lǐng)域的法律關(guān)系概念，以權(quán)利和義務(wù)為其法律關(guān)系的基本內(nèi)容。然而，筆者對此不解的是，法院和當(dāng)事人之間的訴訟關(guān)系是公法關(guān)系，法院行使的審判權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)均為公權(quán)。那么，公權(quán)力是如何具體介入到民訴法律關(guān)系之中，或者說是如何轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的呢？傳統(tǒng)理論對于審判權(quán)這一公權(quán)力是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的，大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過，“人民法院行使的審判權(quán)內(nèi)含有訴訟職責(zé)、訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。從職責(zé)上看，人民法院行使審判權(quán)是為了保障當(dāng)事人的權(quán)利；從權(quán)利義務(wù)上來說，一旦與訴訟當(dāng)事人等形成審判法律關(guān)系，這種職責(zé)就會轉(zhuǎn)換為審判上的權(quán)利和義務(wù)?！憋@然，劉榮軍教授也回避了對審判權(quán)是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的分析。筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)解釋不清的狀況，是局限于學(xué)界對于法律關(guān)系理論的簡單理解。將以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的私法法律關(guān)系概念機(jī)械地套用于民事訴訟法領(lǐng)域，是否有違民事訴訟法的公法性特征，能否合理解釋民事訴訟法律關(guān)系主體之間的關(guān)系呢？對此，張衛(wèi)平教授也曾認(rèn)為，人民法院在訴訟中的職權(quán)與權(quán)利義務(wù)存在差異，因此，法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系能否理解為相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，很值得探討。作為公法領(lǐng)域核心概念的權(quán)力和作為私法領(lǐng)域核心概念的權(quán)利之間在本質(zhì)上是不同的。權(quán)利對應(yīng)的是義務(wù)，但在民事訴訟中當(dāng)事人的訴訟權(quán)利對應(yīng)的是法院必須履行的義務(wù)嗎？審判權(quán)的公權(quán)屬性在訴訟中被轉(zhuǎn)化為私人屬性了嗎？答案顯然是否定的。民法私法領(lǐng)域法律關(guān)系概念中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無法涵蓋民事訴訟領(lǐng)域中的權(quán)力因素，無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權(quán)為構(gòu)成要件的審判法律關(guān)系。例如，在民事訴訟中，當(dāng)事人的、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當(dāng)事人形成的法律關(guān)系之中，權(quán)力的存在是不言而喻的，這也是公法的基本特征。

（二）將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系理論分析框架

對于上述民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容的困惑與分析，筆者認(rèn)為，與其費(fèi)解地思考如何將審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)，不如直接將權(quán)力納入到民事訴訟法律關(guān)系之中。將權(quán)力納入到法律關(guān)系之中，也并非筆者的首創(chuàng)，英國著名的法學(xué)家沃克早就主張將權(quán)力引入法律關(guān)系之中。沃克認(rèn)為法律關(guān)系可以分為四類：權(quán)利義務(wù)關(guān)系、特權(quán)或特惠與無權(quán)力或無能力的關(guān)系、權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系、豁免與無資格豁免的關(guān)系。我國法理學(xué)界將民法的私法法律關(guān)系拓展到所有法律關(guān)系，實(shí)在是理論視野的狹隘所致，這也造成了民訴學(xué)者對于該概念的簡單套用。此外，權(quán)力和權(quán)利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關(guān)系方面也有不同。“權(quán)利的對立面是義務(wù)，權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是對等的。權(quán)力的對立面可以是義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利，關(guān)系較為復(fù)雜?！睂徟袡?quán)在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權(quán)，具體包括管轄權(quán)、審理權(quán)（程序控制權(quán)、詢問權(quán)、釋明權(quán)等）、裁判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等。將權(quán)力引入民訴法律關(guān)系，將構(gòu)成權(quán)力與權(quán)利關(guān)系、權(quán)力與義務(wù)關(guān)系、權(quán)力與責(zé)任關(guān)系。權(quán)力與權(quán)利關(guān)系，諸如當(dāng)事人撤訴權(quán)利與法院審查權(quán)力之間、當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全與法院裁定權(quán)之間等等；權(quán)力與義務(wù)關(guān)系，諸如法院的審理權(quán)與當(dāng)事人的舉證義務(wù)等等。同樣的道理也適用于當(dāng)事人行使權(quán)、上訴權(quán)、申請回避權(quán)、申請法院調(diào)查取證權(quán)等必須借助法院相應(yīng)行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權(quán)力與責(zé)任關(guān)系比較特殊，這是指法院違法行使審判權(quán)所要承擔(dān)的責(zé)任。將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現(xiàn)象，同時(shí)也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權(quán)的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利主張，不應(yīng)當(dāng)直接負(fù)有與當(dāng)事人的權(quán)利主張相對等的所謂承認(rèn)和支持的義務(wù)。用權(quán)利———義務(wù)關(guān)系來解釋法院和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系有違法院審判權(quán)力的中立性和職權(quán)性特征。在審判法律關(guān)系中，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利所對應(yīng)的只能是法院的權(quán)力或稱職權(quán)。其二是有助于規(guī)范審判權(quán)的行使。審判權(quán)直接被納入民事訴訟法律關(guān)系之中，有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的制衡。而傳統(tǒng)理論人為地設(shè)置審判權(quán)轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)，讓權(quán)利與權(quán)利制衡，這是十分有害的，也違背了訴訟的現(xiàn)實(shí)狀況。遺憾的是，司法實(shí)踐中很多審判權(quán)的行使游離于訴訟法律關(guān)系之外，或者干脆異化為行政權(quán)。

三、其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系———訴訟協(xié)助法律關(guān)系

篇（3）

法律關(guān)系新論──調(diào)整論關(guān)于法律關(guān)系的理論*

蔡守秋

內(nèi)容摘要：調(diào)整論認(rèn)為，要區(qū)別法定關(guān)系與法律關(guān)系、現(xiàn)實(shí)關(guān)系與想象關(guān)系、原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系這三組概念，主張法律關(guān)系向法定關(guān)系靠攏、想象關(guān)系與現(xiàn)實(shí)關(guān)系脫鉤、侵權(quán)關(guān)系與原始關(guān)系分開。在法律、法律現(xiàn)象和法律案例中存在著各種各樣的關(guān)系，包括人與人的關(guān)系、物與物的關(guān)系、人與物的關(guān)系。法律關(guān)系理論中的“法律關(guān)系”概念是對法律規(guī)定、控制的各種關(guān)系即法定關(guān)系的選擇、概括和理論抽象，法律關(guān)系概念中的關(guān)系并不等于法律、法律現(xiàn)象和法律案例中存在的各種關(guān)系。法律規(guī)定的關(guān)系種類很多，其中有些關(guān)系（如法律主體人與主體人之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家定義為法律關(guān)系，而另一些關(guān)系（如法律主體人與客體物之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家排除在法律關(guān)系之外。調(diào)整論的法律關(guān)系理論就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并主張將法律規(guī)定的人與自然的關(guān)系（包括主體人與客體自然之間的關(guān)系）納入到法律關(guān)系的范疇，將法律關(guān)系與法定關(guān)系逐步統(tǒng)一起來?，F(xiàn)實(shí)關(guān)系是指現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)施中存在的關(guān)系，例如現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系，就是主體人對物的占有關(guān)系或占有狀態(tài)；想象的物權(quán)關(guān)系是指現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系在將來或今后可能發(fā)生、但目前并沒有發(fā)生的關(guān)系和狀態(tài)。調(diào)整論認(rèn)為，在分析具體的法律關(guān)系時(shí)，不能把想象的關(guān)系當(dāng)作現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，而應(yīng)該將想象關(guān)系與現(xiàn)實(shí)關(guān)系脫鉤，這樣才能抓住法律關(guān)系的本質(zhì)與特征。原始關(guān)系是指法律規(guī)定的關(guān)系，例如法律規(guī)定的債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系；侵權(quán)關(guān)系是指因?yàn)樵缄P(guān)系的存在，有可能發(fā)生的因侵犯原始關(guān)系而形成的侵權(quán)關(guān)系，包括行政侵權(quán)和民事侵權(quán)，例如因阻礙和侵犯物權(quán)所有人占有其物、債權(quán)所有人交易其物所形成的侵權(quán)關(guān)系。調(diào)整論主張，應(yīng)該將原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系分開；如果在界定原始關(guān)系時(shí)，引入侵權(quán)關(guān)系，就會搞亂原始法律關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)，得出“物權(quán)是指權(quán)利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權(quán)利”，“物權(quán)關(guān)系包括因侵權(quán)產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“人對物的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映的是人與人之間的關(guān)系”的結(jié)論；就會得出債權(quán)是“特定當(dāng)事人之間得請求為特定行為的法律關(guān)系，并排斥他人干涉的權(quán)利”、“債權(quán)關(guān)系包括因侵犯債權(quán)行為而產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“債權(quán)人與債務(wù)人之間的平等主體關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映的是民事主體與侵權(quán)行政機(jī)關(guān)的不平等的行政關(guān)系”的結(jié)論。在法律關(guān)系理論產(chǎn)生、形成和發(fā)展的過程中，有一種理論將法律關(guān)系定義為僅僅是主體人與主體人之間的關(guān)系或人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本文將這種法律關(guān)系稱為狹義的法律關(guān)系，將主張法律關(guān)系理論的學(xué)者稱為狹義的法律關(guān)系學(xué)派；另一種理論認(rèn)為法律關(guān)系既包括主體人與主體人之間的關(guān)系或人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又包括主體與客體之間的關(guān)系或人與物的關(guān)系，本文將這種法律關(guān)系稱為廣義的法律關(guān)系，將主張廣義的法律關(guān)系的學(xué)者稱為廣義的法律關(guān)系學(xué)派。調(diào)整論主張環(huán)境資源法律關(guān)系是指由法律行為（包括行為狀態(tài)等各種行為）形成的人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系，即環(huán)境資源法律關(guān)系既包括主體之間的人與人之關(guān)系或人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又包括主體與客體之間的人與自然的關(guān)系。

環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系。文章對“狹隘論”、“現(xiàn)象、本質(zhì)論”、“目中無物論”、“間接、直接論”、“原因、結(jié)果論”等幾種對立觀點(diǎn)進(jìn)行了評析。

篇（4）

社會關(guān)系：政治關(guān)系、道德關(guān)系、法律關(guān)系

民事法律關(guān)系是當(dāng)事人之間發(fā)生的符合民事法律規(guī)范的、具有民事權(quán)利和民事義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。民事法律關(guān)系是民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。

(二)民事法律關(guān)系的特征

1.民事法律關(guān)系是民法在調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系過程中所形成的社會關(guān)系;

2.民事法律關(guān)系是體現(xiàn)了國家意志和當(dāng)事人意志的思想關(guān)系;

3.民事法律關(guān)系具有平等和等價(jià)有償?shù)奶攸c(diǎn)。

(三)民事法律關(guān)系的要素

任何法律關(guān)系都是由主體、客體、內(nèi)容三個要素構(gòu)成的。民事法律關(guān)系是由民事法律關(guān)系的主體(當(dāng)事人)、民事法律關(guān)系的客體(物、行為、智力成果)、民事法律關(guān)系的內(nèi)容(民事權(quán)利和民事義務(wù))構(gòu)成的。三個要素缺一不可。

1.民事法律關(guān)系的主體

參加民事法律關(guān)系，在具體的民事法律關(guān)系中享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人。

在我國，民事法律關(guān)系的主體包括自然人、法人這樣主要的主體，在特殊情況下也包括國家。

2.民事法律關(guān)系的內(nèi)容

在具體的民事法律關(guān)系中，主體所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。

民事權(quán)利和民事義務(wù)是互相聯(lián)系、互相制約、互相適應(yīng)、同時(shí)存在的。權(quán)利相對于義務(wù)而言，義務(wù)相對于權(quán)利而言。沒有沒有民事權(quán)利的民事義務(wù)，也沒有沒有民事義務(wù)的民事權(quán)利。民事權(quán)利和民事義務(wù)從不同方面表現(xiàn)同一個民事法律關(guān)系。

3.民事法律關(guān)系的客體

民事法律關(guān)系的客體，是指民事法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象或目的。

民事法律關(guān)系的客體是民事法律關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的承接者。沒有客體，主體的權(quán)利義務(wù)就變得虛無和不著邊際。

二、民事權(quán)利的概念及其本質(zhì)

(一)民事權(quán)利的概念

民事權(quán)利是指法律賦予民事主體在具體民事法律關(guān)系中能夠?yàn)橐欢ㄐ袨?、要求他人為一定行為或不為一定行為，以獲得法律允許范圍內(nèi)的利益的可能性。

(二)民事權(quán)利的本質(zhì)

民事權(quán)利的本質(zhì)是由國家強(qiáng)制力所保護(hù)的實(shí)施某種行為的可能性。依照這種可能性，權(quán)利人可以進(jìn)行一定行為，包括為一定行為、要求他人為一定行為、禁止他人為一定行為。

三、民事權(quán)利的分類

依據(jù)不同的分類方法和標(biāo)準(zhǔn)，可以把民事權(quán)利分為不同的種類。

1.財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)

根據(jù)民法所調(diào)整對象劃分。

財(cái)產(chǎn)權(quán)具有物質(zhì)財(cái)富的內(nèi)容，直接與經(jīng)濟(jì)利益相聯(lián)系;

人身權(quán)不直接具有物質(zhì)內(nèi)容，與特定人的人身相聯(lián)系。

2.支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)

根據(jù)民事權(quán)利的作用所進(jìn)行的分類。

支配權(quán)：權(quán)利主體可以直接支配權(quán)利標(biāo)的物而具有排他性的權(quán)利。例如：財(cái)產(chǎn)所有人對其所有財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分權(quán);

請求權(quán)：權(quán)利主體可以要求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。例如：請求他人償還借款的付款請求權(quán);

形成權(quán)：權(quán)利主體僅憑自己的行為就可以使某種權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。例如：撤消權(quán)、合同解除權(quán);

抗辯權(quán)：對抗相對人行使請求權(quán)或其他權(quán)利的一種權(quán)利。例如：拒絕權(quán)。

3.絕對權(quán)與相對權(quán)

絕對權(quán)：特定的權(quán)利主體依法享有排除或?qū)共惶囟x務(wù)主體妨礙或干涉的權(quán)利;

相對權(quán)：權(quán)利主體依法僅能夠向特定的義務(wù)主體請求履行義務(wù)的權(quán)利。

絕對權(quán)與相對權(quán)的劃分，主要根據(jù)義務(wù)主體的范圍和義務(wù)的內(nèi)容，不在于說明權(quán)利的大小。絕對權(quán)與相對權(quán)之間不是絕對對立的，而是相對的。

例如：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是絕對權(quán)，所有人有權(quán)排除任何非所有人的妨礙和干涉。但是，當(dāng)所有權(quán)受到侵害時(shí)，所有權(quán)人只得要求排除侵權(quán)人的妨礙行為。

4.主權(quán)利和從權(quán)利

依據(jù)民事權(quán)利的互相依賴關(guān)系而進(jìn)行的分類。

主權(quán)利：在相互關(guān)聯(lián)的兩個或兩個以上的民事權(quán)利中，可以獨(dú)立存在的民事權(quán)利;

從權(quán)利：必須以其他民事權(quán)利的存在作為其存在前提的民事權(quán)利。

例如：購買商品和索要發(fā)票的權(quán)利。

5.原權(quán)和救濟(jì)權(quán)

依據(jù)民事權(quán)利形成的特點(diǎn)和民事權(quán)利的目的進(jìn)行的分類。

原權(quán)利：由符合法律規(guī)定或不違反法律要求的行為而形成的權(quán)利，通常的民事權(quán)利均是原權(quán)利;

救濟(jì)權(quán)：因原權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的權(quán)利，目的是保護(hù)和恢復(fù)被侵害的權(quán)利。

例如：身體受到傷害要求賠償。身體健康權(quán)是原權(quán)利，請求賠償權(quán)是救濟(jì)權(quán)。

6.既得權(quán)和期待權(quán)。

依據(jù)民事權(quán)利是否已經(jīng)具備實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性而進(jìn)行的劃分。

既得權(quán)：已經(jīng)具備實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性的權(quán)利，即當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得的權(quán)利;

期待權(quán)：不具備實(shí)現(xiàn)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)可能性，將來可能實(shí)現(xiàn)也可能不能實(shí)現(xiàn)的民事權(quán)利。

例如：婚姻自由權(quán)。

四、民事權(quán)利的保護(hù)方法

1.概念：

民法在賦予權(quán)利人享有的民事權(quán)利內(nèi)容中，給予權(quán)利人的保護(hù)其民事權(quán)利不受不法侵害的權(quán)能。這種權(quán)能表現(xiàn)為：權(quán)利人的民事權(quán)利在受到不法侵害時(shí)，有權(quán)進(jìn)行自力救濟(jì)和公力救濟(jì)。

2.保護(hù)方法：

(1)自力救濟(jì)：

特別情況下的自力救濟(jì)：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為;

正當(dāng)防衛(wèi)：權(quán)利人為保護(hù)自己正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利不受不法侵害，對正在實(shí)施不法侵害其民事權(quán)利的人予以適度的還擊，以制止不法侵害行為或適當(dāng)減輕不法侵害行為所造成的侵害后果的行為;

緊急避險(xiǎn)：為使自己或他人的合法民事權(quán)利不致受到更大損害，對于正在發(fā)生的危險(xiǎn)，權(quán)利人在迫不得已的情況下可以采取的必要措施。

其他自助行為：除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)外，權(quán)利人還可以采取合理拒付、拒收;依法留置、變賣等手段保護(hù)合法權(quán)益;

(2)公力救濟(jì)

在權(quán)利人的民事權(quán)利受到不法侵害時(shí)，不宜采用或不能采用自力救濟(jì)的情況下，必須通過民事訴訟保護(hù)、刑事訴訟保護(hù)、行政程序及行政訴訟保護(hù)權(quán)利人的民事權(quán)利。

五、民事義務(wù)的概念與分類

(一)民事義務(wù)的概念

民事義務(wù)，是指在民事法律關(guān)系中當(dāng)事人一方，為滿足他方利益所應(yīng)實(shí)施的行為的法律約束。

民事義務(wù)體現(xiàn)為應(yīng)權(quán)利人的要求實(shí)施一定行為或不得實(shí)施一定行為的必要性。

(二)民事義務(wù)的分類

1.積極義務(wù)——作為

積極義務(wù)以作為為內(nèi)容，即積極實(shí)施某種民事行為，例如：給付貨物、交付勞動成果。

2.消極義務(wù)——不作為

消極義務(wù)以不作為為內(nèi)容，例如：公司董事競業(yè)禁止義務(wù)、勞動者的保密義務(wù)。

六、民事法律事實(shí)

(一)民事法律事實(shí)的概念和分類

1.概念

民事法律事實(shí)，是指能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的客觀現(xiàn)象。例如：嬰兒的出生產(chǎn)生了一個民事權(quán)利主體;自然人的死亡引起繼承的開始。

2.分類

根據(jù)法律事實(shí)的發(fā)生是否與人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為事件和行為兩大類。

(1)事件

法律事實(shí)的發(fā)生與人的意志無關(guān)，能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象，又稱為自然事實(shí)。例如：雷擊將牛劈死，導(dǎo)致所有權(quán)關(guān)系的消滅。

(2)行為

行為，是指人的有意識的活動。行為可以分為：民事行為、事實(shí)行為。

民事行為：指行為人旨在確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。符合法律規(guī)定或條件的民事行為，稱為民事法律行為;違反法律規(guī)定的民事行為，稱為無效的民事行為。

事實(shí)行為：事實(shí)行為是指，行為人在實(shí)施一定行為時(shí)，并沒有確立、變更、消滅某一民事法律關(guān)系的意識，但由于法律規(guī)定，同樣會引起一定民事法律后果的行為。

篇（5）

依照行政法學(xué)之通說，行政法律關(guān)系的主體僅僅包括行政主體和行政相對人。但我們認(rèn)為，除這兩類主體之外，還存在著第三方主體，即行政第三人。本文擬對行政第三人的有關(guān)問題作出初步探討。

一、行政第三人概念的提出

任何行政行為都有相應(yīng)的相對人，即行政主體的相對一方當(dāng)事人，通常是指行政行為所直接針對的公民、法人或其他組織。但是，在有些情況下，公民、法人或其他組織可能以民事關(guān)系、行政關(guān)系或其他法律關(guān)系為中介，與已作出的行政行為產(chǎn)生間接的利害關(guān)系。如在「判例1江西某公司訴湖南省商檢局案中，鑒定行為直接針對的是提出商品鑒定申請的湖南某公司，因此，湖南某公司是相對人，江西某公司不是相對人。但是，由于湖南省商檢局的鑒定行為間接導(dǎo)致了江西某公司的經(jīng)濟(jì)損失780萬美元，江西某公司由此與鑒定行為具有間接的利害關(guān)系。又如，在「判例2王某訴遼寧省某鄉(xiāng)人民政府案中，鄉(xiāng)政府批準(zhǔn)吳某建房的行政行為的直接針對人為吳某，而非王某，因此，吳某為該行政法律關(guān)系的行政相對人，王某則不是。然而，由于王某對鄉(xiāng)政府批準(zhǔn)吳某100平方米建房中的3平方米宅基地具有合法使用權(quán)，鄉(xiāng)政府卻將其批準(zhǔn)給吳某使用。顯然，王某的合法權(quán)益受到該批準(zhǔn)行為的侵犯，王某因此與該批準(zhǔn)行為也具有間接的利害關(guān)系。

可以說，類似于「判例1、「判例2的案件在實(shí)踐中大量存在。問題的關(guān)鍵是，這種與行政行為僅具有間接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，既不是行政主體，也不同于一般意義上的行政相對人，后者通常指的行政行為的直接針對人。那么，這類主體在行政法上究竟應(yīng)當(dāng)如何定位呢？

在我國，有學(xué)者稱這類主體為“暗示相對人”，并認(rèn)為，如果行政主體的行政行為直接作用或直接影響明示對象以外的其他對象，而且這些對象與行政主體之間形成特定的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，這些對象就是行政行為的暗示相對人.同時(shí)，也有學(xué)者稱這類主體為“受行政行為結(jié)果影響的相對人”，即行政主體在作出一個行政行為時(shí)主觀上并沒有指向他的目的，但作出行政行為后，該行為在客觀結(jié)果上卻影響了其利益的人。

我們認(rèn)為，不管把這類主體稱為“暗示相對人”，還是稱為“受行政行為結(jié)果影響的相對人”，都未能把這類主體從行政相對人的范疇中脫離出來，無法合理地界定其在行政法上的地位，這是欠妥的。因?yàn)檫@類主體與行政相對人在形式特征上和實(shí)質(zhì)特征上有天壤之別，法律保護(hù)兩者的合法權(quán)益的方式也有較大差別（后文將作詳述），所以把這類主體從一般意義上的行政相對人概念中徹底脫離出來，使之成為一個獨(dú)立的概念，是非常必要的。

而在德國、日本等國家，則將這類與行政行為有間接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織稱為“第三人”，或者稱為“有利害關(guān)系者”。如《聯(lián)邦德國行政程序法》（1998年5月1日頒布文本）第13條2款規(guī)定：“程序結(jié)果對第三人有影響的，應(yīng)其請求亦應(yīng)通知其為參與人”；《日本行政程序法》規(guī)定：對于不利益處分的聽證，聽證主持人在認(rèn)為必要時(shí)，“對當(dāng)事人以外之人，依該不利益處分所依據(jù)之法令認(rèn)為與該不利益處分有利害關(guān)系者，得要求其參加該聽證程序或許可其參加該聽證之相關(guān)程序。”另外，在美國，將這類主體稱之為“間接利害關(guān)系人”，在當(dāng)代，美國行政法趨向于讓更多的、實(shí)質(zhì)利益受到行政行為不利影響的公眾參與行政程序，有權(quán)參與行政裁決正式聽證的人，不限于對行政決定具有直接利害關(guān)系的明顯的當(dāng)事人，也包括間接利害關(guān)系人。

可見，在國外的立法實(shí)踐中，已明確把這類主體從行政相對人的范疇中擺脫出來，使之成為一個獨(dú)立的概念，法律稱其為“第三人”，“有利害關(guān)系者”或者“間接利害關(guān)系人”，這是十分可取和值得借鑒的。但是，究竟稱這類主體為“第三人”還是“利益關(guān)系者”，抑或“間接利害關(guān)系人”呢？

我們認(rèn)為，“有利害關(guān)系者”的稱謂不能體現(xiàn)這類主體的實(shí)質(zhì)特征，因?yàn)樾姓鄬θ耍踔列姓黧w都與行政行為有利害關(guān)系，“利害關(guān)系者”不能用來特指這類主體：“間接利害關(guān)系人”雖然體現(xiàn)了這類主體的實(shí)質(zhì)特征，但又難以體現(xiàn)其形式特征，因此都不甚恰當(dāng)。而“第三人”的稱謂則是比較合適的。一方面它比較規(guī)范，在法學(xué)理論（特別是在訴訟法學(xué)理論）研究中，已經(jīng)被學(xué)者普遍接受并且廣泛使用；另一方面，它能夠體現(xiàn)這類主體的實(shí)質(zhì)特征和形式特征，使其區(qū)別于行政相對人。另外，為了說明其是行政實(shí)體法上的一個概念，也為了使其區(qū)別于訴訟第三人，我們不妨稱之為行政法律關(guān)系第三人，簡稱行政第三人。

二、行政第三人涵義的界定

在提出行政第三人這一概念之后，就必須對其涵義作出科學(xué)的界定。我們認(rèn)為，行政第三人是指與已作出的行政行為有間接利害關(guān)系的，受行政權(quán)間接作用或約束的、行政法律關(guān)系中潛在的或暗示的公民、法人或者其他組織。據(jù)此，我們可從如下幾個方面來把握行政第三人的涵義。

（一）行政第三人是行政法律關(guān)系中與行政主體、行政相對人相區(qū)分的第三方主體。由于行政第三人往往以民事、行政或其他法律關(guān)系為中介，和與之相對的行政主體間接地形成了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以行政第三人是該行政法律關(guān)系的主體。如在「判例1江西某公司訴湖南省商檢局案中，江西某公司以與湖南某公司的合同關(guān)系為中介，和與之相對應(yīng)的湖南省商檢局間接地形成了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即該鑒定行為間接導(dǎo)致了江西某公司的經(jīng)濟(jì)損失780萬美元。此時(shí)，江西某公司成為該行政法律關(guān)系的第三方主體，即行政第三人。

同時(shí)，有學(xué)者以為：“行政法上的法律關(guān)系有兩種基本表現(xiàn)形態(tài)：一是法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它也可以稱為實(shí)質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一是本質(zhì)上非法但能夠?qū)嶋H存續(xù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它也可稱為形式的或事實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我們以為，在這兩種法律關(guān)系中，只要能與行政主體間接地形成權(quán)力義務(wù)關(guān)系的公民、法人或者其他組織，都可能成為行政第三人。

（二）行政第三人是受行政權(quán)間接作用或行政行為間接約束的行政法律關(guān)系主體。這個特征使它與行政主體相區(qū)分。如在「判例2王某訴遼寧省某鄉(xiāng)人民政府案中，后者在作出批準(zhǔn)吳某建房行政行為時(shí)主觀上并沒有指向前者的目的，但該批準(zhǔn)行為在客觀結(jié)果卻侵害了前者的3平方米的宅基地使用權(quán)。由此可見，作為行政第三人的王某受到鄉(xiāng)政府批準(zhǔn)吳某建房行政行為的間接作用或約束。

那么行政機(jī)關(guān)能否成為行政第三人呢？答案是肯定的。毫無疑問，一方面，行政機(jī)關(guān)主要以行政主體的身份出現(xiàn)，他們依自身職權(quán)作出行政行為，管理著行政相對人和行政第三人（包括行政機(jī)關(guān)）；另一方面，行政機(jī)關(guān)以機(jī)關(guān)法人的身份出現(xiàn)時(shí)，他們要受到行政權(quán)的作用，并有可能成為行政第三人。例如，根據(jù)《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的所有行政機(jī)關(guān)，其建造建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的建設(shè)行為，均受縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門管理?，F(xiàn)在假設(shè)縣公安局要建一棟辦公大樓，他必須向城市規(guī)劃主管部門申請，后者批準(zhǔn)前者的建房要求，但碰巧的是，這批準(zhǔn)行為同時(shí)也侵害了林業(yè)局的土地使用權(quán)，這時(shí)，林業(yè)局這個行政機(jī)關(guān)就成了行政第三人。但是，當(dāng)兩個行政機(jī)關(guān)因行政權(quán)限產(chǎn)生爭議或者兩者作出相矛盾的行政決定時(shí)，不能認(rèn)為一方是行政主件，另一方為行政第三人。我們認(rèn)為這種公共利益與公共利益之間的關(guān)系應(yīng)由憲法來調(diào)整，它實(shí)質(zhì)上是一種關(guān)系。所以，行政第三人在這種情況下也就不可能出現(xiàn)了。如在「判例3某村委會訴縣公路局案中，縣林業(yè)局與縣公路局之間的權(quán)限之爭實(shí)質(zhì)是公共利益與公共利益之間的沖突，我們認(rèn)為這種沖突是一種關(guān)系，應(yīng)由憲法來調(diào)整。因此，不能認(rèn)為縣林業(yè)局是行政主體，縣公路局是行政第三人，當(dāng)然相反的認(rèn)識也是不妥的。

（三）行政第三人與已作出的行政行為有間接的利害關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為間接利害關(guān)系包括與具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)有利害關(guān)系，與判決結(jié)果有利害關(guān)系，以及與行政相對人有民事法律關(guān)系的個人、組織等。我們認(rèn)為，不管與行政行為所認(rèn)定的事實(shí)有利害關(guān)系或與行政相對人有民事法律關(guān)系還是其他間接利害關(guān)系，歸根結(jié)底是與行政行為的結(jié)果有利害關(guān)系，而不是與行政行為本身有直接的利害關(guān)系。

當(dāng)行政主體在作出行政行為時(shí)，主觀上并沒有指向行政第三人的目的，但該行為在客觀結(jié)果上卻影響行政第三人的利益。這種情況下，我們可以認(rèn)為與行政行為有間接利害關(guān)系的行政第三人產(chǎn)生了。如在「判例1江西某公司訴湖南省商檢局案中，后者在作出鑒定行為時(shí)，主觀上并沒有指向前者的目的，但該行為在客觀結(jié)果上卻導(dǎo)致了前者的經(jīng)濟(jì)損失780萬美元，這時(shí)，我們認(rèn)為，江西某公司與湖南商檢局的鑒定行為有間接的利害關(guān)系。

（四）行政第三人是潛在的或暗示的行政法律關(guān)系主體。所謂潛在的或暗示的是指行政主體作出行政行為時(shí)主觀上并不以行政第三人為對象，而且單從行政決定書上，我們也并不能看出的，只是該行為在客觀結(jié)果上影響個人或組織利益的一種存在形態(tài)。顯然，“潛在”或“暗示”是針對行政相對人的“明示”形態(tài)而言的。如在「判例2王某訴遼寧省某鄉(xiāng)人民政府案中，吳某是鄉(xiāng)政府批準(zhǔn)建房行為的直接針對人，他是以明示形態(tài)存在的。單從鄉(xiāng)政府的行政決定書中就可以明顯看出他是行政相對人，但對于王某來說，他是以潛在或暗示的形態(tài)存在，不能從表面的行政決定書上看出，但該行政行為卻在客觀結(jié)果上侵害了其3平方米的土地使用權(quán)。因此，王某應(yīng)當(dāng)是該行政法律關(guān)系中的行政第三人。

三、行政第三人與相關(guān)范疇之間的界限

為了進(jìn)一步明確行政第三人的涵義，有必要劃清它與行政相對人和行政訴訟第三人等相關(guān)范疇之間的界限。

（一）行政第三人與行政相對人的關(guān)系。兩者都受行政權(quán)作用或行政行為約束，而且兩者都與行政主體形成了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是區(qū)別也是顯而易見的。

首先，從實(shí)質(zhì)特征看，行政第三人與行政行為有間接的利害關(guān)系。即與行政行為的結(jié)果有利害關(guān)系，同時(shí)，行政第三人受行政權(quán)的間接作用或行政行為的間接約束；而行政相對人與行政行為有直接的利害關(guān)系；他受行政權(quán)的直接作用或行政行為的直接約束。

其次，從形式特征看，行政第三人是暗示的或潛在的行政法律關(guān)系主體，不能從行政決定書上直接看出來，而行政相對人是明顯的行政法律關(guān)系主體，從行政決定書上可直接找到。

區(qū)分行政第三人與行政相對人，具有重要意義。首先，有利于查明行政行行為的效力和后果。行政行為不僅直接約束以明示形態(tài)存在的行政相對人，而且，可能間接約束受到其客觀結(jié)果影響的、以暗示形式存在的行政第三人。其次，有利于明確規(guī)定作出違法行政行為的行政主體的法律責(zé)任。由于行政行為效力的廣泛性，作出違法行政行為的行政主體不僅要對以明示形態(tài)存在的行政相對人承擔(dān)法律責(zé)任，而且也要對以暗示形態(tài)存在的行政第三人承擔(dān)法律責(zé)任。最后，有利于在立法上規(guī)范他們各自的行為，在執(zhí)法和司法上也能正確確認(rèn)他們的行為是否符合法律要求，以便更好地保護(hù)他們的合法權(quán)益。

（二）行政第三人與行政訴訟第三人的關(guān)系。關(guān)于行政訴訟第三人的概念，理論界比較通行的看法是，與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。由此可見，行政第三人與行政訴訟第三人都與已作出的行政行為有利害關(guān)系，并且行政第三人在行政訴訟當(dāng)中常常以訴訟第三人的形式存在，而行政訴訟第三人在行政法律關(guān)系當(dāng)中也可能以行政第三人的形式出現(xiàn)。但是，兩者的區(qū)別也是十分明顯的。

首先，行政第三人是公民、法人或其他組織在行政法律關(guān)系中的表現(xiàn)形式，它是一個實(shí)體法上的概念。行政訴訟第三人是公民、法人或其他組織在行政訴訟法律關(guān)系中的存在形態(tài)，這是一個程序法（訴訟法）上的概念。如在「判例2王某訴遼寧省某鄉(xiāng)人民政府案中，王某是行政第三人，這是他在行政法律關(guān)系中的表現(xiàn)形態(tài)；吳某則是行政訴訟第三人，這是他在行政訴訟法律關(guān)系中的存在形式。

其次，行政第三人與已作出的行政行為只能有間接的利害關(guān)系，而行政訴訟第三人可以與該行政行為有間接或者直接的利害關(guān)系。如在「判例2王某訴遼寧省某鄉(xiāng)人民政府案中，作為行政第三人的王某只可能與該批準(zhǔn)行為有間接利害關(guān)系，即該行為在客觀結(jié)果上影響了王某的利益。作為行政訴訟第三人的吳某，是該批準(zhǔn)行為的直接針對人，他與該行為有直接的利害關(guān)系。現(xiàn)在假設(shè)吳某而非王某提起行政訴訟，那么王某在行政訴訟法律關(guān)系中以訴訟第三人的身份存在，這時(shí)，行政訴訟第三人就與行政行為有間接的利害關(guān)系。

再次，行政第三人在行政訴訟中，可能是以原告身份存在，也可能是以行政訴訟第三人的身份出現(xiàn)。如在「判例2王某訴遼寧省某鄉(xiāng)人民政府案中，作為行政第三人的王某，可以直接向法院提起行政訴訟，這時(shí)其身份是原告，而當(dāng)吳某提訟時(shí)，王某則以訴訟第三人的身份出現(xiàn)。

最后，行政訴訟第三人在行政法律關(guān)系中的表現(xiàn)形式也是相當(dāng)復(fù)雜的。其可能以行政相對人為表現(xiàn)形式，也可能以行政第三人的身份存在。其中一種特殊的表現(xiàn)形式是與行政機(jī)關(guān)共同作出具體行政行為的非行政機(jī)關(guān)組織。這類第三人適用的情況是：行政機(jī)關(guān)與非行政機(jī)關(guān)共同署名作出某個行政行為，相對人不服，向法院提起行政訴訟。非行政機(jī)關(guān)因?yàn)椴痪哂行姓黧w資格，不能作被告，只能由行政機(jī)關(guān)一方作被告，在這種情況下，如其共同作出的具體行政行為造成相對人人身或財(cái)產(chǎn)損害，需要進(jìn)行賠償，且非行政機(jī)關(guān)組織一方對之負(fù)有責(zé)任或可能負(fù)有責(zé)任，人民法院可通知其作為行政訴訟第三人參加訴訟。

四、研究行政第三人的意義

加強(qiáng)對行政第三人問題的研究，在行政法學(xué)學(xué)科建設(shè)以及行政法治的理論和實(shí)踐上都具有重在在意義。

（一）研究行政第三人問題，有利于完善行政法律關(guān)系理論。行政法律關(guān)系是行政法學(xué)理論體系中一個重要組成部分，深入研究行政法律關(guān)系不僅可以進(jìn)一步揭示行政法的質(zhì)的規(guī)定性，而且可以幫助我們認(rèn)識和分析各種法現(xiàn)象。尤其是在實(shí)踐中，可以借助于行政法律關(guān)系理論從紛繁復(fù)雜的法律糾紛中清理不同屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而對一個案件，特別是復(fù)雜的案件予以準(zhǔn)確的定性，準(zhǔn)確的適用法律，并對案件作出正確處理。

如前所述，行政法律關(guān)系的主體不僅包括行政主體和行政相對人，還應(yīng)包括行政第三人。但在過去的行政法學(xué)研究和教學(xué)中，僅注重于行政主體的研究，行政相對人只是偶爾被提起，不予重視，而對于行政法律關(guān)系的第三方主體-行政第三人更是視而不見。這種片面性的認(rèn)識要克服，就要求我們不僅要從行政主體角度看問題，同時(shí)也要從行政相對人和行政第三人的立場作研究，這樣行政法律關(guān)系理論才會得到不斷完善，也才會促進(jìn)行政法學(xué)學(xué)科的建設(shè)。

篇（6）

刑事法律關(guān)系是刑法的一個基本法理問題，它雖然不直接影響定罪量刑，但卻從宏觀上對刑事立法、司法活動提供指導(dǎo)和規(guī)范。然而，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，對刑事法律關(guān)系的專題研究均甚少。我國刑法界對這一問題也只稍有論及，并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其他部門法，可見，“刑事法律關(guān)系問題是刑法理論急待開發(fā)的一塊處女地。”

一、有關(guān)刑事法律關(guān)系的主要爭議：刑事法律關(guān)系的主體范圍

法律關(guān)系作為法理學(xué)研究的基本范疇之一，是法規(guī)范對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整后而形成的一種社會關(guān)系。任何一個部門法的法規(guī)范對與其對應(yīng)的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，就會形成一類法律關(guān)系，刑事法律也不例外。然而，有關(guān)刑事法律關(guān)系的一些爭議問題，在法學(xué)理論界迄今尚無定論。因此，要建立公正公平的刑事法律關(guān)系，有必要在研究刑事法律關(guān)系時(shí)對刑事法律關(guān)系的爭議問題做出較為合理的界定。

傳統(tǒng)的刑事法律關(guān)系主體論采用的是“犯罪人——國家”的二元結(jié)構(gòu)，傳統(tǒng)意義上的刑法認(rèn)為刑事法律關(guān)系的主體是國家與犯罪人，其理論體系自然會在二元結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上展開。但是，隨著人權(quán)觀念的不斷發(fā)展與深入，被害人學(xué)的興起使傳統(tǒng)刑法學(xué)的基石——犯罪的概念產(chǎn)生了動搖，即犯罪不只是孤立的個人反對整個統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，而且也是對被害人個體的侵害，法律應(yīng)當(dāng)凸顯對個人尊嚴(yán)和人權(quán)的保護(hù)，這使對傳統(tǒng)刑事法律關(guān)系的修正。一般認(rèn)為形式法律關(guān)系的主體就是犯罪人與國家的二元結(jié)構(gòu)模式，而當(dāng)犯罪的概念不只被認(rèn)為是個人對國家的侵害時(shí)，刑事法律關(guān)系也不再只是犯罪人與國家之間的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，人權(quán)既應(yīng)給予犯罪人，也應(yīng)平等的給予被害人，因?yàn)楸缓θ嗽诒粐冶Ｗo(hù)的層面上，是絕對平等的，甚至國家應(yīng)給予更多的保護(hù)。被害人的重新發(fā)現(xiàn)提醒我們，犯罪本質(zhì)上是一種糾紛，被害人既然是其中的利害關(guān)系人，便理應(yīng)成為一方當(dāng)事人。這意味著，刑法體系應(yīng)該放棄“犯罪人——國家”的二元結(jié)構(gòu)，而建立一種全新的“國家——犯罪人——被害人”三元結(jié)構(gòu)。在此結(jié)構(gòu)中，國家、犯罪人與被害人都是刑事法律關(guān)系的主體，其地位是相對平等的，他們不僅參加整個爭端解決程序，而且對最終的處理結(jié)果都具有影響。形式法律關(guān)系三元結(jié)構(gòu)模式的建立是人權(quán)思想與實(shí)現(xiàn)法律公平正義的必然要求。

二、建立公正公平的刑事法律關(guān)系的必要性

（一）法的正義價(jià)值的呼吁

正義本身是個關(guān)系范疇，它存在于人與人之間的相互交往之中，可以說，沒有人與人之間的關(guān)系存在，就不會有正義問題的產(chǎn)生。這一原則，也就是柏拉圖的理想國中所說的“把各人應(yīng)得的東西歸予各人”。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，正義又體現(xiàn)為平等、公正等具體形態(tài)。當(dāng)一定的社會活動主體在實(shí)施違法犯罪過程中與其所侵害的一定的社會利益主體發(fā)生的某種特殊的社會關(guān)系，一旦為刑事法律所規(guī)定并加以調(diào)整時(shí)，這種社會關(guān)系就成為刑事法律關(guān)系。而正義作為關(guān)系的存在，必然地對刑事法律關(guān)系這種社會關(guān)系有正義屬性的要求。建立公正公平的刑事法律關(guān)系中的公正公平，從法理學(xué)的角度來講，就是法的正義價(jià)值。之所以要建立公正公平的刑事法律關(guān)系，就是實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值必然要求。

（二）人權(quán)思想發(fā)展的應(yīng)有之義

人權(quán)（基本人權(quán)或自然權(quán)利）是指“人，因其為人而應(yīng)享有的權(quán)利”。它主要的含義：每個人都應(yīng)該受到合乎人權(quán)的對待。人權(quán)的這種普適性和道義性，是它的兩種基本特征。在具體實(shí)踐的層面上，對于人權(quán)的具體定義，以及保障人權(quán)的具體方式都存在著相當(dāng)大的爭議，甚至引發(fā)了很嚴(yán)重的沖突。而且人權(quán)在抽象理解方面的共識和在具體實(shí)踐中的分歧，形成了強(qiáng)烈的反差。但是人權(quán)思想在世界各國中的迅猛發(fā)展卻是勢不可當(dāng)?shù)摹Ｎ鞣絿铱偸且匀藱?quán)問題來對我國進(jìn)行抨擊，雖然對于這一內(nèi)政問題，我們深惡痛絕地排斥西方各國的抨擊，但是我們也應(yīng)該認(rèn)識到我們確實(shí)存在一些問題。例如，在法律領(lǐng)域中，屢屢發(fā)生類似于“躲貓貓”“洗臉?biāo)馈钡确N種司法機(jī)關(guān)違法亂紀(jì)，置人權(quán)于不顧的行為。在充分領(lǐng)會人權(quán)思想要義的基礎(chǔ)上，有必要對傳統(tǒng)的刑事法律關(guān)系增添公正公平的新概念，以保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楸ＷC了刑事法律關(guān)系的公平公正是人權(quán)得以保障的應(yīng)有之義。

（三）對主體地位縱向不平等性的的緩解

按照法律關(guān)系主體在法律關(guān)系中的地位不同，可以將法律關(guān)系分為縱向法律關(guān)系和橫向法律關(guān)系。刑事法律關(guān)系正是屬于這種縱向法律關(guān)系?？v向的法律關(guān)系是指在不平等的法律主體之間所建立的權(quán)力服從關(guān)系。它的特點(diǎn)是法律主體處于不平等的地位；法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強(qiáng)制性，既不能隨意轉(zhuǎn)讓，也不能任意放棄。首先，在刑事法律關(guān)系中，國家與犯罪人之間的法律地位是不平等的。國家相對于犯罪人而言處于絕對優(yōu)勢的法律地位。其次，國家與被害人之間的地位也是不平等的。長期以來，被害人一直處于國家的證人地位，協(xié)助國家指控犯罪，欠缺相對于國家的主體性，相應(yīng)地，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也欠缺系統(tǒng)的制度性安排。附帶民事訴訟的存在與國家對被害人通常不承擔(dān)公法意義上的義務(wù)，更表明國家對被害人只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。建立公正公平的刑事法律關(guān)系，能夠有針對性地緩解這種主體地位的不平等性。

三、建立公正公平的刑事法律關(guān)系的理論構(gòu)想與實(shí)踐可行性

那么，在法律上如何實(shí)現(xiàn)公正公平這一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)呢？怎樣建立公正公平的刑事法律關(guān)系呢？大致說來，包括以下數(shù)端：

第一，公正公平是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，法律只有合乎公正公平的準(zhǔn)則時(shí)，才是真正的法律；如果法律充斥著不公正公平的內(nèi)容，則意味著法律只不過是推行專制的工具。法律是社會秩序的規(guī)則表現(xiàn),是社會成員的行為規(guī)范,是社會公正、公平的價(jià)值體現(xiàn)。當(dāng)前, 司法公正是人們關(guān)切的熱點(diǎn)問題,而司法公正的核心在于司法獨(dú)立,司法獨(dú)立的基礎(chǔ)在于人民法院不能自覺或不自覺地介入到刑事法律關(guān)系的沖突中。因此,我們應(yīng)當(dāng)首先從觀念上確立起公正、公平的刑事法律關(guān)系新概念,讓人民法院遠(yuǎn)離刑事法律關(guān)系的沖突雙方主體,超脫沖突雙方的利益,讓人民法院的權(quán)力讓位于公正、公平的現(xiàn)代法治要求。

第二，公正公平是法的評價(jià)體系。這就是說，公正公平擔(dān)當(dāng)著兩方面的角色：其一，它是法律必須著力弘揚(yáng)與實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。其二，公正公平可以成為獨(dú)立于法之外的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。這就是公正公平觀念固有的影響力，也是法學(xué)研究本身的任務(wù)使然。在法制社會里,任何一種極端的矛盾沖突而形成的刑事法律關(guān)系的最終解決,必須訴諸于法律,訴諸于法院。法律是社會秩序的規(guī)則表現(xiàn),是社會成員的行為規(guī)范,是社會公正、公平的價(jià)值體現(xiàn),是一個國家內(nèi)部社會絕大多數(shù)的共同意志的反映。

第三，公正公平也極大地推動著法律的進(jìn)化。公正公平形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價(jià)值觀念深入人心；公正公平促進(jìn)了法律地位的提高，它使得依法治國作為公正公平所必需的制度建構(gòu)而存在于現(xiàn)代民主政體之中，從而突出了法律在現(xiàn)代社會生活中的位置；公正公平推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，它使得權(quán)力控制、權(quán)利保障等制度應(yīng)運(yùn)而生；公正公平也提高了法律的實(shí)效。法律的執(zhí)行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實(shí)現(xiàn)社會公正公平。

刑事法律關(guān)系是一種以犯罪為紐帶,聯(lián)系著國家、罪犯與被害人三方的,以刑事責(zé)任為主要內(nèi)容的,既涉及實(shí)體又涉及程序的一種極其特殊的法律關(guān)系。對這種法律關(guān)系的形成加進(jìn)公正公平的新概念,有助于了解與評價(jià)一國刑事(法制的) 水平;有助于發(fā)現(xiàn)和改善存在著的制度漏洞和改善相關(guān)當(dāng)事人的人權(quán)狀況。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉貴萍，許永強(qiáng) ：“論刑事法律關(guān)系"三元結(jié)構(gòu)模式"的建立”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)2003 年第3期。

[2]楊興培：“建立公正公平的刑事法律關(guān)系新概念”，載華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第4期。

[3]葛洪義著：《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第411頁。

篇（7）

一、民事法律關(guān)系理論概要

民事法律關(guān)系是一種社會關(guān)系，但又不是一般意義上的社會關(guān)系，而是在一般社會關(guān)系基礎(chǔ)上形成的特殊社會關(guān)系。法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會關(guān)系后的必然產(chǎn)物，或者說是一種法律化的社會關(guān)系。在民事領(lǐng)域中，就是民事法律關(guān)系。什么是民事法律關(guān)系呢？梁慧星教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系，是指人類社會生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系，其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！苯浇淌谡J(rèn)為：“民事法律關(guān)系是人與人之間納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，即是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”魏振瀛教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系是基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！边@也是我國民法學(xué)教材比較普遍接受和采用的民事法律關(guān)系的概念表述。

民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即構(gòu)成民事法律關(guān)系的必不可少的因素。民事法律關(guān)系之構(gòu)成應(yīng)包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權(quán)利義務(wù)，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權(quán)利義務(wù)之變動以及變動之原因的問題。

二、民法適用的“三段論”

民事法律關(guān)系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時(shí)，應(yīng)以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，然后才能得出結(jié)論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構(gòu)成表示如下：

(一) 法律的發(fā)現(xiàn)

法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關(guān)系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構(gòu)建都是圍繞民事法律關(guān)系來構(gòu)建的。法典的編撰者首先將民事法律關(guān)系的要素分為主體，客體，內(nèi)容，變動（法律效果），變動原因（法律事實(shí)）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實(shí)中的民事行為作為總則的內(nèi)容加以規(guī)定，內(nèi)容作為分則的內(nèi)容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實(shí)就是民事法律關(guān)系的體系。只有以體系化了的民事法律關(guān)系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。民事法律規(guī)范的構(gòu)成要件以民法所賦予行為人的權(quán)利和義務(wù)為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權(quán)利性民事法律規(guī)范，義務(wù)性法律規(guī)范和復(fù)合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關(guān)系在民事法律事實(shí)的作用下，所發(fā)生的變動。

(二)案件事實(shí)的確定

案件事實(shí)即處于糾紛中的具體民事法律關(guān)系。案件事實(shí)的確定取向于對法律規(guī)范的評價(jià)和對案件事實(shí)的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構(gòu)成要件所指稱的特征。事實(shí)上，案件事實(shí)的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進(jìn)行。當(dāng)獲得一個法律規(guī)范，首先必須對照生活事實(shí)，看構(gòu)成要件是否對它有意義。當(dāng)我們進(jìn)行這種比較的時(shí)候，就會發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件對于具體的生活事實(shí)過于抽象；與此對應(yīng)，具體的生活事實(shí)對于構(gòu)成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構(gòu)成要件毫無關(guān)系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構(gòu)成要件對照。這時(shí)必須分析構(gòu)成要件，使它面向具體的生活事實(shí)而具體化，同時(shí)也要評價(jià)生活事實(shí)，使它面對構(gòu)成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運(yùn)用民事法律關(guān)系的理論，分析案件中各當(dāng)事人之間所發(fā)生的具體的法律關(guān)系。

(三)判決的作出

判決的得出也必須運(yùn)用民事法律關(guān)系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結(jié)合起來，運(yùn)用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實(shí)層面的小前提結(jié)合起來？法官在運(yùn)用邏輯方法進(jìn)行推理時(shí)，其邏輯基點(diǎn)又在何處？我們認(rèn)為，答案非常簡單，這就是民事法律關(guān)系。判決的形成過程，實(shí)際上就是民事法律關(guān)系的分析過程，包括對規(guī)范層面的抽象民事法律關(guān)系的分析和對事實(shí)層面的具體民事法律關(guān)系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關(guān)系進(jìn)行價(jià)值評判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產(chǎn)生的法律效果，則是一個穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系，或?yàn)樵瓉淼木唧w民事法律關(guān)系的再確認(rèn)，或?yàn)樾拚木唧w民事法律關(guān)系的出現(xiàn)。但這個穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關(guān)系。

三、結(jié)語

民事法律關(guān)系亦作為民法學(xué)的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關(guān)系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

參考文獻(xiàn)

[1]梁慧星.民法總論[M].法律出版社，2007.

[2]江平.民法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[M].北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，2007.

篇（8）

稅法上的法律關(guān)系是由程序的部分與實(shí)體的部分所組成。稅法上程序部分的法律關(guān)系，稱為稅收義務(wù)關(guān)系，屬于行政法性質(zhì)，是為了配合或確保稅收債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而由附隨的非財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的稅法上權(quán)利與義務(wù)所構(gòu)成的法律關(guān)系。

稅法上實(shí)體部分的法律關(guān)系，是以財(cái)產(chǎn)法性質(zhì)的請求權(quán)，即金錢給付之請求權(quán)為標(biāo)的的法律關(guān)系，又稱為稅收債務(wù)關(guān)系。稅收債務(wù)關(guān)系的請求權(quán)，包括稅收請求權(quán)、擔(dān)保責(zé)任請求權(quán)、退還請求權(quán)、退給請求權(quán)、退回請求權(quán)以及稅收附帶給付的請求權(quán)。[2] 稅收程序法上的種種義務(wù)規(guī)定，其終局的目的即在于配合或確保稅收實(shí)體法上請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

基于稅收法定主義的精神，當(dāng)有可歸屬于某特定人之法律事實(shí)符合稅法所規(guī)定的納稅義務(wù)發(fā)生的構(gòu)成要件時(shí)，該特定人即依稅法規(guī)定負(fù)有現(xiàn)實(shí)的納稅義務(wù)，亦即該特定人負(fù)有對于課稅權(quán)人（國家或地方政府）給付一定數(shù)額稅收的義務(wù)，而課稅權(quán)人對于該特定人（納稅人）亦有請求其為特定財(cái)產(chǎn)上給付的權(quán)利。此種納稅義務(wù)關(guān)系的特征，抽象言之，即為特定人（納稅義務(wù)人）對于特定人（課稅權(quán)人）負(fù)有為一定金錢或財(cái)產(chǎn)上的給付義務(wù)，換言之，即為特定人（課稅權(quán)人）得對于特定人（納稅義務(wù)人）請求一定給付之權(quán)利，此特征正與債權(quán)債務(wù)的特性相符合。[3]正由于這種形式上的共通性，稅收的繳納義務(wù)才可以被稱為一種公法上的債務(wù)。

私法上之債，是指特定當(dāng)事人之間的一種民事法律關(guān)系。古羅馬的《法學(xué)階梯》認(rèn)為：“債是拘束我們根據(jù)國家的法律而為一定給付的法鎖?！盵4] 民法通常認(rèn)為，債是特定當(dāng)事人之間得請求為特定行為的法律關(guān)系。就私法上債的本質(zhì)，可從以下幾方面來理解：（1）債為民事法律關(guān)系之一種；（2）債為財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的法律關(guān)系；（3）債為特定主體之間的法律關(guān)系；（4）債為當(dāng)事人之間的特別結(jié)合關(guān)系；（5）債為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其特定利益的法律手段。[5]

篇（9）

民事法律關(guān)系乃是民法學(xué)之綱。只有領(lǐng)會了民事法律關(guān)系的精髓，才能把握民法及民法學(xué)的精要，起到綱舉而目張的效果。不僅如此，早在1985年即有學(xué)者指出，制定一部科學(xué)的民法典，也離不開民事法律關(guān)系理論研究的深化與民事法律關(guān)系體系的確立。因?yàn)?，民法的調(diào)整對象即是作為民事法律關(guān)系基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系；民法基本原則是商品經(jīng)濟(jì)也是民事法律關(guān)系本身性質(zhì)的表現(xiàn)；民法的任務(wù)也必須通過民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅來實(shí)現(xiàn)。1本文即是應(yīng)對民事法律關(guān)系研究深化的要求，對民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的反思。過去，我國民法學(xué)界將民事法律關(guān)系的內(nèi)容僅僅局限于民事權(quán)利與民事義務(wù)2，現(xiàn)在看來對民事法律關(guān)系的這種描述過于簡單。其實(shí)，法律關(guān)系是一個內(nèi)容復(fù)雜的綜合體，具有有機(jī)性、規(guī)范性、時(shí)間性等特點(diǎn)。

一、民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的積極要素

德國著名法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，法律關(guān)系是基于一個統(tǒng)一的目的而結(jié)合在一起的各種權(quán)利、義務(wù)和其他拘束的總和。這些權(quán)利、義務(wù)和拘束具有各不相同的規(guī)范屬性和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它們一方面表現(xiàn)為各種的權(quán)利（Berechtigung），另一方面表現(xiàn)為各種法律上的負(fù)擔(dān)（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權(quán)利，但這一權(quán)利是廣義的權(quán)利，除了我們通常所指的狹義權(quán)利（Recht）外，還包括以下內(nèi)容：

1、權(quán)能（Befugnisse）

權(quán)能是權(quán)利或法律關(guān)系的部分內(nèi)容，它原則上是其據(jù)以產(chǎn)生的權(quán)利或法律關(guān)系不可分割的組成部分。例如，當(dāng)事人通常都享有對法律關(guān)系或權(quán)利進(jìn)行處分的權(quán)能，當(dāng)事人有權(quán)將一定法律關(guān)系或權(quán)利移轉(zhuǎn)于他人、變更其內(nèi)容、放棄或撤銷。一項(xiàng)權(quán)利可以包含多個不同的權(quán)能。如所有權(quán)人有權(quán)占有、使用、消費(fèi)其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權(quán)人還可以以債權(quán)形式或者限制物權(quán)（如役權(quán)、用益權(quán)或擔(dān)保物權(quán)）的形式，將其個別權(quán)能在一定時(shí)間內(nèi)交由他人行使，隨著這些權(quán)利的消滅，這些權(quán)能將自動地回歸所有權(quán)人。債權(quán)除了其核心的請求給付權(quán)能外，還包括抵銷、讓與、出質(zhì)以及訴請履行的權(quán)能等，這些權(quán)能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權(quán)喪失其特性。4

將權(quán)能作為法律關(guān)系的組成部分一定會遭到大家的反對，因?yàn)橐话阏J(rèn)為權(quán)能既然是權(quán)利的組成部分，不必另行將其作為法律關(guān)系的要素而單獨(dú)列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時(shí)，也是同樣的感受。但筆者認(rèn)為有一些權(quán)能雖未成為獨(dú)立的權(quán)利，但已經(jīng)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，如上列之處分權(quán)（能）、抵銷權(quán)（能）、出質(zhì)權(quán)（能）、讓與權(quán)（能）等，應(yīng)當(dāng)在法律關(guān)系中的構(gòu)成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關(guān)系的構(gòu)成中凸現(xiàn)出來，不至于淹沒在權(quán)利之中，以致無法充分地描繪一項(xiàng)法律地位的全部內(nèi)容。

民法理論上稱之為權(quán)利的法律地位未必盡為權(quán)利，其中有很多僅是權(quán)能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權(quán)利而已。拉倫茨認(rèn)為，看一個法律地位是“權(quán)利”，還是“權(quán)能”，要看它的獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權(quán)和期待權(quán)就是在最近十年來已從單純的權(quán)能或“法律地位”發(fā)展成為一種權(quán)利。5

對于形成權(quán)是權(quán)利還是權(quán)能，尚有討論的余地。我國臺灣學(xué)者林誠二教授即認(rèn)為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)本身，雖稱之為權(quán)利，究其實(shí)質(zhì)并非權(quán)利，而是一種權(quán)能，即權(quán)利產(chǎn)生的作用。只是因?qū)W理上方便而稱之為權(quán)利。6筆者對此表示贊同。因?yàn)?，我們都知道這四項(xiàng)權(quán)利就是按照權(quán)利作用的不同而進(jìn)行的劃分，所謂權(quán)利的作用，無非就是指權(quán)利的效力。所以，支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)就是權(quán)利的四種不同效力，也即權(quán)利的四項(xiàng)不同權(quán)能而已。支配權(quán)乃是物權(quán)、人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)所共同具有的權(quán)利人對權(quán)利客體直接支配的權(quán)能。至于請求權(quán)更是一項(xiàng)明顯的權(quán)能，對于債權(quán)而言，我們知道債權(quán)具有請求權(quán)（能）、受領(lǐng)權(quán)（能）、保有權(quán)（能）、處分權(quán)（能）、執(zhí)行權(quán)（能）、私力救濟(jì)權(quán)（能）等不同權(quán)能7，請求權(quán)不過是債權(quán)的一項(xiàng)核心權(quán)能而已；對于物權(quán)而言，物權(quán)除了占有、使用、收益和處分等權(quán)能外，物上請求權(quán)則是物權(quán)的一項(xiàng)救濟(jì)權(quán)能。抗辯權(quán)由于是對抗債權(quán)請求權(quán)的權(quán)利，因此，抗辯權(quán)實(shí)質(zhì)上也是基于其相應(yīng)的特定債務(wù)人的法律地位而享有的一種權(quán)能。如，同時(shí)履行抗辯權(quán)是雙務(wù)合同債務(wù)人基于其對待給付地位而產(chǎn)生的抗辯權(quán)能，先訴抗辯權(quán)則是一般保證人基于其補(bǔ)充債務(wù)人的法律地位而享有的抗辯權(quán)能，而時(shí)效屆滿抗辯權(quán)則是債務(wù)人基于其不完全債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)能。

諸如追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)等形成權(quán)，筆者認(rèn)為則是法定權(quán)、所有權(quán)或某些特殊債權(quán)的形成權(quán)能而已，權(quán)利人是基于權(quán)、所有權(quán)或特定債權(quán)才享有的創(chuàng)設(shè)、變更或消滅一定法律關(guān)系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認(rèn)權(quán)，就是其法定權(quán)的表現(xiàn)；所有權(quán)人對無權(quán)處分人處分行為的追認(rèn)權(quán)則是所有權(quán)處分權(quán)能的表現(xiàn)，債權(quán)人行使的選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)或終止權(quán)都是基于其債權(quán)人地位而產(chǎn)生的特殊權(quán)能而已。

通過對支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)究竟是權(quán)利還是權(quán)能的討論，可以看出，權(quán)能在法律關(guān)系中還真不是可有可無的要素。

2、權(quán)限（Zustandigkeit）

韓忠謨先生在其《法學(xué)緒論》一書中曾指出，所謂權(quán)限者只系為他人而在法律上發(fā)生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權(quán)限（通常稱為權(quán)），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發(fā)生效力。依同理，法人之機(jī)關(guān)所具有之權(quán)限，當(dāng)然與權(quán)利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權(quán)，此乃法律所賦予個人的權(quán)利，至若股東以公司機(jī)關(guān)????股東大會構(gòu)成成員的地位，行使所謂“表決權(quán)”，則“此表決權(quán)”嚴(yán)格言之只系一種權(quán)限。要之，在這種情形下的權(quán)限，乃基于團(tuán)體內(nèi)部機(jī)關(guān)的地位而持有，為團(tuán)體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權(quán)利。8

對于這種法律關(guān)系構(gòu)成要素的權(quán)限，拉倫茨教授也以“受領(lǐng)對方當(dāng)事人意思表示或給付的權(quán)限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進(jìn)行了說明，并指出這種受領(lǐng)給付的權(quán)限在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中具有特別重要的意義。因?yàn)檫@種權(quán)限原則上是屬于債權(quán)人所有的，但例外時(shí)也可以屬于其他人。9

綜上我們可以總結(jié)為，權(quán)限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權(quán)限的人可以行使本屬于他人之權(quán)利，而其效果仍歸屬于授權(quán)人。10它同樣構(gòu)成了法律關(guān)系的重要內(nèi)容，這一點(diǎn)卻被我們的傳統(tǒng)學(xué)理有意無意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律關(guān)系當(dāng)事人享有未來取得一定權(quán)利的期望，但這種期望尚不足以達(dá)到獨(dú)立的取得權(quán)或期待權(quán)意義上那樣受到法律保護(hù)的取得地位的程度，如所有權(quán)人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，其與期待權(quán)的區(qū)別在于，只有當(dāng)取得權(quán)利的期待受到法律充分地保護(hù)，足以對抗他人對其進(jìn)行的侵害，而且該法律地位具有一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義，權(quán)利人可以像對待既得權(quán)那樣處分時(shí)，我們才可以稱之為期待權(quán)。11

拉倫茨教授認(rèn)為，以上內(nèi)容都應(yīng)是法律關(guān)系的組成部分，并將其統(tǒng)稱于廣義的權(quán)利Berechtigung中。12由此可見，一項(xiàng)法律關(guān)系中權(quán)利人的法律地位是由權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權(quán)利（Recht）相區(qū)分，我們姑且將所謂的廣義權(quán)利（Berechtigung）稱之為法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的積極要素。

二、民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素

與法律關(guān)系中的廣義權(quán)利相對的，是各種法律上的負(fù)擔(dān)（Belastung），我們可以對應(yīng)的稱之為法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素，這種所謂法律關(guān)系內(nèi)容的消極要素除了法律義務(wù)（Rechtspflicht）這一常規(guī)要素外，還包括以下內(nèi)容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）

在有些情況下，與一個人的權(quán)利相對應(yīng)的不是法律義務(wù)（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權(quán)相對人在法律上所承受的負(fù)擔(dān)就是一種法律上的拘束。當(dāng)形成權(quán)人行使解除權(quán)或終止權(quán)之類權(quán)利使法律關(guān)系或權(quán)利發(fā)生改變時(shí)，形成權(quán)相對人就必須允許其發(fā)生變化。法律對形成權(quán)相對人的“拘束”體現(xiàn)在，當(dāng)對方當(dāng)事人基于形成權(quán)將對法律關(guān)系的變化強(qiáng)加給他時(shí)，他所能做的只是必須接受這種法律后果。

法律義務(wù)（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規(guī)范命令使人承擔(dān)的特定應(yīng)為（Sollen），義務(wù)可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學(xué)者也稱之為容忍義務(wù)（Duldungspflicht），但這種容忍義務(wù)不同于法律義務(wù)中的不作為。例如，針對所有權(quán)人的所有權(quán)，所有人以外的其他人都負(fù)有不得侵犯其所有權(quán)和不得妨礙其所有權(quán)的行使的義務(wù)，該義務(wù)作為一種不作為義務(wù)，屬于法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成之消極要素中的法律義務(wù)。但如果所有權(quán)人在其所有物上為他人設(shè)定一項(xiàng)限制物權(quán)，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權(quán)人的某些行為，而他作為所有權(quán)人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務(wù)，它不僅僅是一項(xiàng)不作為義務(wù)。所有權(quán)人不僅負(fù)有不實(shí)施某種特定的行為的義務(wù)，而且更對此負(fù)有義務(wù)，即當(dāng)限制物權(quán)人對物進(jìn)行合法利用時(shí)，所有權(quán)人不得阻止并讓它生效。13此種義務(wù)表現(xiàn)為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。

對于容忍義務(wù)與不作為義務(wù)的不同，德國著名民法學(xué)家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務(wù)，從概念上看是指某人有義務(wù)不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權(quán)提出的”，而對于不作為義務(wù)則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14

從另外一個方面筆者認(rèn)為，如果我們說相對于作為義務(wù)而言，不作為義務(wù)屬于消極的義務(wù)的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務(wù)”的就更為消極。那種不作為義務(wù)是指義務(wù)主體不去做法律規(guī)定或當(dāng)事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務(wù)不是指義務(wù)主體自己不去做什么，而是權(quán)利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權(quán)利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。

正是由于形成權(quán)相對人所負(fù)擔(dān)的這種所謂“容忍義務(wù)”的特殊性，我國學(xué)者張俊浩教授曾稱，形成權(quán)是沒有義務(wù)與之對應(yīng)的權(quán)利，但他同時(shí)也指出，如果把這種義務(wù)的內(nèi)容理解為尊重，那么似乎也可以認(rèn)為有義務(wù)與之對應(yīng)。15顯然，此義務(wù)非彼義務(wù)！

德國學(xué)者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權(quán)之相對人的這種特殊義務(wù)???法律上的拘束或容忍義務(wù)時(shí)，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權(quán)與屈從》。16

葡萄牙著名民法學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步將法律關(guān)系中的權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，與權(quán)利相對應(yīng)的是法律義務(wù)和屈從。其中本已權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)，而形成權(quán)相對于屈從17.本義的權(quán)利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權(quán)利。本義的權(quán)利有債權(quán)、物權(quán)、人格權(quán)、親屬權(quán)以及期望權(quán)等。本義權(quán)利之對方當(dāng)事人所負(fù)有的是法律義務(wù)-即作為義務(wù)（拉丁文：facere）或不作為義務(wù)（拉丁文：nonfacere）。法律義務(wù)是實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系中權(quán)利人有權(quán)要求的行為之必須性（或約束）。法律義務(wù)相對于本義權(quán)利。在這種義務(wù)中，義務(wù)主體盡管可能受到制裁，事實(shí)上仍可不履行義務(wù)。法律規(guī)定承擔(dān)法律義務(wù)之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務(wù)之人，法律將適用法定處罰。形成權(quán)則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權(quán)利人行使權(quán)利后，強(qiáng)加于其權(quán)利義務(wù)范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權(quán)人行使形成權(quán)后強(qiáng)加其權(quán)利義務(wù)范圍的設(shè)立、變更或消滅等后果。對于形成權(quán)，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務(wù)，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權(quán)行使后所產(chǎn)生的結(jié)果。18

綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統(tǒng)意義上的義務(wù)，也是傳統(tǒng)意義上的義務(wù)概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關(guān)系中的義務(wù)類型確有詳加區(qū)分和細(xì)化研究的必要，特別是這種相對于形成權(quán)的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關(guān)于法律關(guān)系內(nèi)容的傳統(tǒng)認(rèn)識是一個很大的沖擊，應(yīng)引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應(yīng)用對于豐富法律關(guān)系的內(nèi)容具有非常重要的意義。

2、職責(zé)（Obliegenheiten）20

職責(zé)是一種對當(dāng)事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學(xué)者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學(xué)辭典》徑直將職責(zé)解釋為“為自己利益的法律規(guī)定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責(zé)，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強(qiáng)度非常弱的義務(wù)（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強(qiáng)求當(dāng)事人履行這種職責(zé)，如果當(dāng)事人不履行這種職責(zé)，他并不因此而承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責(zé)與法律義務(wù)的最大不同在于，職責(zé)承擔(dān)人的對方當(dāng)事人并不因此而享有任何權(quán)利。

職責(zé)（Obliegenheiten）概念最初常見于保險(xiǎn)法中，例如，在保險(xiǎn)合同中對受害人提出的盡快報(bào)告有關(guān)損失或危險(xiǎn)增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險(xiǎn)法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關(guān)系內(nèi)容的職責(zé)在我國民法中也多有體現(xiàn)，下以我國《合同法》為例進(jìn)行分析：

我國《合同法》第119條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。這一規(guī)定并未真正地要求當(dāng)事人避免損害的法律義務(wù)，但如果守約方當(dāng)事人因自己的過錯而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，那么他就應(yīng)接受由此而產(chǎn)生的不利益后果。這種避免損失擴(kuò)大的義務(wù)實(shí)質(zhì)上是對自己利益加以維護(hù)和照顧的義務(wù)，并非真正的義務(wù)。26應(yīng)與我們通常意義上所理解的義務(wù)相區(qū)別。這種職責(zé)（Obliegenheiten）是附屬于當(dāng)事人的責(zé)任，要求他以適當(dāng)?shù)姆绞綄ψ约夯蜃约旱姆ㄒ嬗枰宰⒁狻τ谶@種職責(zé)，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據(jù)具體情況接受不利的后果。27即當(dāng)事人處于這樣一種法律地位，他就負(fù)有責(zé)任去避免損失擴(kuò)大，但此種職責(zé)并未賦予對方當(dāng)事人以請求權(quán)，以請求其為之。只是若其不如此做，根據(jù)職責(zé)的要求，將會使其請求違約方賠償?shù)臋?quán)利全部或者部分地喪失。

我國《合同法》第157條規(guī)定，買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)。據(jù)此規(guī)定買受人負(fù)有及時(shí)檢驗(yàn)的義務(wù)。同時(shí)第158條第1款第1句規(guī)定，當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規(guī)定，未約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。據(jù)此兩項(xiàng)規(guī)定，買受人在發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定時(shí)負(fù)有及時(shí)通知的義務(wù)。因?yàn)槿绻麡?biāo)的物存在數(shù)量或者質(zhì)量的瑕疵，時(shí)間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當(dāng)事人無權(quán)請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權(quán)的不利后果。28即對于約定有檢驗(yàn)期間而買受人未檢驗(yàn)或檢驗(yàn)后發(fā)現(xiàn)問題卻怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗(yàn)期間，買受人在合理期間未通知或者自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)29未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不合約定，由于買受人未盡職責(zé)（Obliegenheiten）??及時(shí)檢驗(yàn)并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

對于這樣一種所謂的“不真正義務(wù)”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應(yīng)為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務(wù)”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規(guī)定而為通知，則可請求出賣人負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并得行使契約解除權(quán)或減少價(jià)金請求權(quán)，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權(quán)利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務(wù)”，純屬技術(shù)規(guī)定，作為行使權(quán)利之前提。若于真正義務(wù)相比較后－?即權(quán)利之對應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人有所違反，須負(fù)損賠之責(zé)??當(dāng)然異其性質(zhì)。30

對于此種職責(zé)，鄭玉波先生稱其為“間接義務(wù)”，并舉票據(jù)法的規(guī)定加以說明。在票據(jù)法上為了保全追索權(quán)，法律通常會規(guī)定持票人應(yīng)為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時(shí)指出，這種職責(zé)與義務(wù)之不同在于，通常因違反義務(wù)而承擔(dān)損害責(zé)任時(shí)，原則上以義務(wù)人有過失為要件；而這種職責(zé)的違反，其不利益后果的發(fā)生無須行為人有過失。31

綜上各方家所論，可見此種職責(zé)（Obliegenheiten）顯與義務(wù)有別，且實(shí)踐和法律規(guī)定上并不少見，應(yīng)認(rèn)真加以研究并納入到法律關(guān)系的要素中來。

3、負(fù)擔(dān)（Lasten）

在法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素中除了上述法律義務(wù)、法律上的拘束和作為非真正義務(wù)的職責(zé)外，拉倫茨／沃爾夫認(rèn)為，還包括負(fù)擔(dān)。這里的負(fù)擔(dān)與職責(zé)不同，是指舉證責(zé)任或者在法院進(jìn)行訴訟時(shí)的聲明及陳述責(zé)任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規(guī)定，債務(wù)人因不可歸責(zé)于己的原因而違反債務(wù)的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于不可歸責(zé)之原因，債務(wù)人負(fù)有舉證責(zé)任。債務(wù)人若對這樣一種“負(fù)擔(dān)”（Lasten）不注意、不履行，將會產(chǎn)生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務(wù)的“職責(zé)”，既是為了自己利益進(jìn)行的約束，同時(shí)也有利于他人。34對這種負(fù)擔(dān)的重視僅僅有利于負(fù)擔(dān)人自己的利益，負(fù)擔(dān)人不理會該負(fù)擔(dān)反而會有利于對方當(dāng)事人，也是對方當(dāng)事人所更愿意看到的，因?yàn)橛纱怂梢在A得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條同樣規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

任何性質(zhì)的義務(wù)中都難以包含這種負(fù)擔(dān)。它更多是當(dāng)事人來主張自己沒有過錯的一種風(fēng)險(xiǎn)和不利益的分配規(guī)則。36這種舉證或陳述的負(fù)擔(dān)雖說是訴訟法的義務(wù)，但由于其是否及時(shí)、適當(dāng)?shù)芈男袑⒅苯佑绊懫湓趯?shí)體法上的權(quán)利。所以，一定意義上講也可以將這種負(fù)擔(dān)納入到法律關(guān)系構(gòu)成的要素中來。

三、民事法律關(guān)系的有機(jī)性、規(guī)范性和時(shí)間性

1.民事法律關(guān)系的有機(jī)性

通過以上所討論，我們可以知道民事法律關(guān)系的內(nèi)容絕不僅僅限于民事權(quán)利和民事義務(wù)，除了權(quán)利和義務(wù)這一對法律關(guān)系的基本要素外，法律關(guān)系還包括權(quán)能、權(quán)限、取得的期待和屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等非常規(guī)要素。所有這些要素結(jié)合在一起構(gòu)成一項(xiàng)法律關(guān)系的全部內(nèi)容，也只有這樣才能充分地描述特定當(dāng)事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機(jī)地聯(lián)系和結(jié)合在一起的。

對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關(guān)系可以由單一的權(quán)利和與其對應(yīng)的義務(wù)組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權(quán)利、義務(wù)和其他的法律上的聯(lián)系組成。大多數(shù)法律關(guān)系都不是一種單一的關(guān)系，而是一個由許多法律上的聯(lián)系附加于其中的復(fù)雜的綜合體。法律關(guān)系是一個由各種各樣的權(quán)利、權(quán)能、義務(wù)和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機(jī)體和結(jié)構(gòu)組合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律關(guān)系的這一特征我們可以稱之為法律關(guān)系的有機(jī)性，即圍繞一個共同目的而結(jié)合在一起的各種權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限、取得的期待和義務(wù)、屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關(guān)系乃是一個有機(jī)的結(jié)構(gòu)組合。例如，在所有權(quán)法律關(guān)系中，所有權(quán)通常被我們看作是一項(xiàng)完整的權(quán)利，但所有權(quán)并不僅僅是各種所有權(quán)權(quán)能的總和，所有權(quán)也有可能和義務(wù)結(jié)合，所有權(quán)事實(shí)上是一個復(fù)雜的包羅萬象的法律關(guān)系。比所有權(quán)更加復(fù)雜的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系和親屬法關(guān)系。一項(xiàng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系不僅包括給付義務(wù)和與其對應(yīng)的債權(quán)，而且還包括確保它們的輔助義務(wù)和權(quán)能以及形成權(quán)和權(quán)限。39而且，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)展過程中還可以不斷地產(chǎn)生各種各樣新的義務(wù)，個別的給付義務(wù)可因清償而消滅，形成權(quán)可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當(dāng)事人的約定或者法律規(guī)定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規(guī)定而更易，整個債權(quán)債務(wù)關(guān)系更可因概括轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移。但無論何種情形，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍繼續(xù)存在，并不失其同一性。40

拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權(quán)利乃私法之核心概念”的觀點(diǎn)表示反對，而認(rèn)為私法之法律關(guān)系一般至少包含一項(xiàng)權(quán)利，但法律關(guān)系并不限于此。并進(jìn)一步指出，承認(rèn)債之關(guān)系是一個有機(jī)體，承認(rèn)債權(quán)關(guān)系當(dāng)事人的法律地位通過合同承受而具有可轉(zhuǎn)讓性，承認(rèn)所有權(quán)具有社會義務(wù)，承認(rèn)親權(quán)的義務(wù)權(quán)（Pflichtsrecht）屬性，承認(rèn)法律義務(wù)、職責(zé)以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認(rèn)法律關(guān)系概念居于私法的中心地位。因?yàn)?，只有法律關(guān)系才能將權(quán)利以及不能發(fā)展成為獨(dú)立權(quán)利的權(quán)能、義務(wù)和職責(zé)都囊括其中。41

對于權(quán)利和法律關(guān)系，應(yīng)以何者為私法之核心概念的問題，在法學(xué)史上始終存在一個反反復(fù)復(fù)的認(rèn)識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權(quán)利乃私法之核心概念42之前，法律關(guān)系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學(xué)時(shí)期，法學(xué)家們放棄對具體的各種實(shí)體權(quán)利抽象出一個一般的權(quán)利概念，直到注釋法學(xué)時(shí)代，訴權(quán)的實(shí)體法基礎(chǔ)才引起人們的注意，但距今日權(quán)利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認(rèn)為權(quán)利是私法體系的中心，對權(quán)利的討論通常是在法律關(guān)系的基本范疇中順便進(jìn)行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權(quán)制度引入到權(quán)利的話語中，認(rèn)為實(shí)體法上的請求權(quán)在先，訴權(quán)在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權(quán)利，從此法律關(guān)系開始喪失了其自薩維尼時(shí)代以來的核心地位。43近來在民法學(xué)原理上出現(xiàn)了回潮，有學(xué)者對權(quán)利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關(guān)系作為私法的基礎(chǔ)范疇來對待，主張?jiān)谒椒ㄖ袘?yīng)以法律關(guān)系取代權(quán)利之核心地位，認(rèn)為法律關(guān)系給權(quán)利人的義務(wù)也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權(quán)利的框架或義務(wù)的范疇中是無法將前述的權(quán)能、權(quán)限、屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等要素涵蓋進(jìn)來，從而無法精確而充分地描述當(dāng)事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關(guān)系在現(xiàn)代民法學(xué)中的核心地位。

2.民事法律關(guān)系的規(guī)范性

民事法律關(guān)系是由民事法律規(guī)范作用于民法的調(diào)整對象而產(chǎn)生的社會關(guān)系，但民事法律規(guī)范不會自動地作用于民法的調(diào)整對象，必須借助于民事法律事實(shí)方能實(shí)現(xiàn)，可見，民事法律事實(shí)乃是民事法律規(guī)范作用于民法調(diào)整對象的重要媒介。民法的這四項(xiàng)基本范疇的關(guān)系可圖示如下：

民事法律規(guī)范（透過媒介：民事法律事實(shí)）

民法的調(diào)整對象（平等主體之間的社會關(guān)系）

民事法律關(guān)系（此時(shí)的社會關(guān)系披上了法的外衣：權(quán)利和義務(wù)）

法乃社會關(guān)系的調(diào)整器，作為部門法的民法只能調(diào)整一定范圍的社會關(guān)系：平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這種作為民法調(diào)整對象的社會關(guān)系與作為民事法律關(guān)系的社會關(guān)系有何不同？其不同在于，作為民法調(diào)整對象的社會關(guān)系經(jīng)過民事法律規(guī)范調(diào)整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。45此時(shí)的法律關(guān)系從民法的角度看已不再是普通的社會關(guān)系，而是進(jìn)入了規(guī)范世界，具有了規(guī)范屬性。所謂法律關(guān)系的規(guī)范性，即對這種社會關(guān)系再不能當(dāng)作普通社會關(guān)系來對待，而應(yīng)以權(quán)利和義務(wù)的角度去觀察、處理。具體表現(xiàn)在以下三個方面：

1）法律關(guān)系不同于生活關(guān)系。拉倫茨曾明確批評將生活關(guān)系與法律關(guān)系混同的現(xiàn)象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關(guān)系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關(guān)系并不是按照這種生活關(guān)系來確定的，而只能是按照規(guī)范的觀點(diǎn)（nachnormativenGesichtspunkten）。其內(nèi)容要由法律和租賃合同來調(diào)整。46當(dāng)然，與法律關(guān)系相應(yīng)的生活關(guān)系有時(shí)也會反作用于法律關(guān)系，例如合同當(dāng)事人之間長期缺乏信任關(guān)系，會導(dǎo)致一方行使解除權(quán)。但無論如何，這種生活關(guān)系對法律關(guān)系的反作用，也只能從規(guī)范觀點(diǎn)的角度出發(fā)來確定。

2）法律關(guān)系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關(guān)系是民事法律規(guī)范作用于民法的調(diào)整對象而產(chǎn)生的，而民事法律規(guī)范內(nèi)容的本身就體現(xiàn)了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當(dāng)民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關(guān)系時(shí)，法律關(guān)系內(nèi)容的確定再次體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。

3）法律關(guān)系是通過對生活關(guān)系擷取而產(chǎn)生的。現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一統(tǒng)一體中取出一部分進(jìn)行法律觀察，得出法律關(guān)系的。這種將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段，同時(shí)對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關(guān)系對生活關(guān)系這種“擷取”，使其具有了很強(qiáng)的規(guī)范性。但生活關(guān)系卻始終是一個有機(jī)的統(tǒng)一體，這就要求我們在分析法律關(guān)系時(shí)還要注意到法律關(guān)系的有機(jī)性。

3.民事法律關(guān)系的時(shí)間性：作為時(shí)間現(xiàn)象的法律關(guān)系

所有法律關(guān)系原則上都是有時(shí)間上的開始和結(jié)束的，所以法律關(guān)系雖然不存在于一定的空間，卻具有時(shí)間性。法律關(guān)系是一種時(shí)間現(xiàn)象（zeitlicheErscheinung）。48當(dāng)然，法律關(guān)系在時(shí)間上的存在對于不同法律關(guān)系具有不同的意義。

在債法關(guān)系上，法律關(guān)系的時(shí)間性表現(xiàn)的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權(quán)含有死亡基因，目的已達(dá)，即歸消滅。”49債權(quán)是動態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)，其社會機(jī)能在于跨越時(shí)空障礙，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域、不同時(shí)間發(fā)生的商品交換得以實(shí)現(xiàn)。作為人們獲得和實(shí)現(xiàn)物權(quán)或類似權(quán)利的橋梁與手段，債權(quán)只有通過依法消滅自己才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，沒有永久存在的債權(quán)。特別是合同關(guān)系，從本質(zhì)上說合同就是為了結(jié)束而設(shè)立的。即使是那些持續(xù)性債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也是有結(jié)束時(shí)間的規(guī)定的，它從一開始就是暫時(shí)的，并隨著時(shí)間的推移而逐漸結(jié)束。

形成權(quán)的時(shí)間結(jié)構(gòu)與債權(quán)很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權(quán)利形成作為其終極目的。一項(xiàng)形成權(quán)，例如終止權(quán)、撤銷權(quán)、選擇權(quán)，一旦行使，即告結(jié)束。形成權(quán)是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權(quán)利也會因在一定時(shí)間內(nèi)（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權(quán)是一項(xiàng)可消耗性權(quán)利。

物權(quán)關(guān)系中的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)都具有明顯的時(shí)間性，所有權(quán)的時(shí)間性雖不很明顯，但所有權(quán)同樣具有一定的時(shí)間結(jié)構(gòu)首先，所有權(quán)是特定人在某個特定時(shí)刻開始對特定的某物享有支配力的，同時(shí)這種支配也必將結(jié)束，至遲到所有權(quán)人死亡或者所有物滅失時(shí)。但所有權(quán)的時(shí)間結(jié)構(gòu)與債權(quán)的明顯不同，它并不像債權(quán)那樣通過履行義務(wù)而消滅自己，不是目的達(dá)到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時(shí)間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質(zhì)上講，所有權(quán)關(guān)系的時(shí)間結(jié)構(gòu)不是暫時(shí)的，而是長期的持續(xù)的。

人格權(quán)、親屬權(quán)和婚姻關(guān)系的時(shí)間結(jié)構(gòu)，也同樣是以人的生存時(shí)間為限的。知識產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性則體現(xiàn)在其保護(hù)期上，保護(hù)期屆滿就不再受到法律的專有性保護(hù)，而成為人類的共同財(cái)富。當(dāng)然，這些權(quán)利的時(shí)間結(jié)構(gòu)與所有權(quán)相同，其之存在即其目的。與債權(quán)那種“目的已達(dá)，即告消滅”的時(shí)間結(jié)構(gòu)顯有不同。

四、一點(diǎn)反思：法學(xué)向常規(guī)外細(xì)微處的發(fā)展

撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關(guān)于法律關(guān)系的具體要素時(shí)，書中赫然寫著法律關(guān)系構(gòu)成的各種（廣義）權(quán)利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負(fù)擔(dān)（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細(xì)讀下去，作者更加明確地指出，法律關(guān)系的整體法律效果是基于某一法律關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權(quán)限（Zustandigkeit）和義務(wù)（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責(zé)（Obliegenheiten）、負(fù)擔(dān)（Lasten）等全部要素構(gòu)成的，而這些內(nèi)容構(gòu)成了參與該法律之當(dāng)事人的特定法律地位。52

再讀韓忠謨先生的《法學(xué)緒論》一書，書中也指出，權(quán)利與義務(wù)乃法律關(guān)系之核心，法律所賦予法律關(guān)系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認(rèn)為除了權(quán)利與義務(wù)外，法律關(guān)系當(dāng)有其他內(nèi)容構(gòu)成。這一點(diǎn)可由韓先生在論述權(quán)利的種類時(shí)的觀點(diǎn)得以佐證。

又讀葡萄牙著名民法學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發(fā)現(xiàn)，他將法律關(guān)系中的權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，法律關(guān)系中的義務(wù)分為法律義務(wù)和屈從。本義的權(quán)利相對于法律義務(wù)；形成權(quán)則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關(guān)系是權(quán)利和法律義務(wù)或屈從所組成的關(guān)系，權(quán)利和法律義務(wù)或屈從構(gòu)成了法律關(guān)系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。54在法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成中明確地引進(jìn)了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學(xué)者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權(quán)相對人所負(fù)有的特殊義務(wù)時(shí)，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權(quán)與屈從》。55

由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關(guān)系的內(nèi)容是否僅限于我們傳統(tǒng)理論所指的民事權(quán)利和民事義務(wù)？是否還包括其他內(nèi)容？

對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權(quán)利是一項(xiàng)法律關(guān)系的特定標(biāo)志，但是對權(quán)利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關(guān)系的全部內(nèi)容，它還包由權(quán)利而生的其他很多法律聯(lián)系。”56我國臺灣學(xué)者曾世雄教授也認(rèn)為，傳統(tǒng)論說常在法律關(guān)系與權(quán)利義務(wù)關(guān)系之間劃等號，認(rèn)法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其實(shí)，法律關(guān)系包容之范圍較權(quán)利義務(wù)關(guān)系為廣，權(quán)利義務(wù)關(guān)系只是法律關(guān)系之一部但為最重要之內(nèi)容。57

在這樣一些觀點(diǎn)的引導(dǎo)下，筆者努力形成了此文，并提出法律關(guān)系的內(nèi)容由積極要素和消極要素兩部分構(gòu)成。其中，積極要素包括權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限和取得的期待等，而消極要素包括義務(wù)、屈從、職責(zé)和負(fù)擔(dān)等。筆者深知與傳統(tǒng)理論相比，文中的許多觀點(diǎn)和論述未必能站得住腳，例如，權(quán)能和負(fù)擔(dān)是否應(yīng)列入法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成中等等，這些問題還有待于進(jìn)一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達(dá)的信息是，我們應(yīng)對法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成進(jìn)行反思。不能將法律關(guān)系的構(gòu)成簡單化地理解為權(quán)利和義務(wù)，除此之外法律關(guān)系還應(yīng)該具有更加豐富的內(nèi)容。因?yàn)?，法律是對社會生活關(guān)系的反映，社會生活關(guān)系永遠(yuǎn)是豐富多彩，作為反映社會生活關(guān)系的法律關(guān)系在其內(nèi)容構(gòu)成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復(fù)雜的社會生活現(xiàn)實(shí)將捉襟見肘，無以應(yīng)對。58

美國著名分析法學(xué)家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認(rèn)為，將所有的法律關(guān)系都僅僅約化為權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，是阻礙我們進(jìn)行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權(quán)利和義務(wù)兩個概念來分析比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象，如信托、選擇權(quán)、期待權(quán)、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術(shù)語的匱乏和混亂等嚴(yán)重后果，仍須法學(xué)家們認(rèn)真對待并不斷消除。霍菲爾德進(jìn)一步將法律關(guān)系提煉為權(quán)利（right）??義務(wù)（duty）、特權(quán)（privilege）??無權(quán)利（no-right）、權(quán)力??責(zé)任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復(fù)雜的法律概念和法律關(guān)系。59

社會生活關(guān)系又是有機(jī)地、綿延不斷地統(tǒng)一在一起，而法律關(guān)系只是通過對一部分現(xiàn)實(shí)生活的擷取60實(shí)現(xiàn)的，這就要求反映社會生活關(guān)系的法律關(guān)系應(yīng)具有有機(jī)性。機(jī)械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學(xué)對社會發(fā)展的指導(dǎo)和推動功能的發(fā)揮。我國民法學(xué)經(jīng)過幾十年的發(fā)展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進(jìn)行細(xì)化研究，更要重視對既有理論的例外現(xiàn)象進(jìn)行充分研究，以不斷完善、充實(shí)我國民法學(xué)的理論。此即所謂“法學(xué)向常規(guī)外細(xì)微處發(fā)展”之意。

本文觀點(diǎn)未必準(zhǔn)確，但希望它能為我們對法律關(guān)系內(nèi)容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權(quán)限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內(nèi)容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。

將“權(quán)限”概念引入法律關(guān)系之中，可以使我們更加容易分析、認(rèn)識一些特殊的法律地位。譬如，對于權(quán)性質(zhì)的分析一直是學(xué)界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權(quán)的觀點(diǎn)不說，單單是承認(rèn)權(quán)存在的觀點(diǎn)中圍繞權(quán)性質(zhì)就有所謂權(quán)利說、權(quán)力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學(xué)說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權(quán)限”概念的引進(jìn)就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。

同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto將權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，并進(jìn)一步指出與本義的權(quán)利相對的為法律義務(wù)，而與形成權(quán)相對的則稱之為屈從，詳細(xì)區(qū)分了屈從與義務(wù)的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發(fā)。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現(xiàn)有的義務(wù)概念進(jìn)行更加細(xì)化的區(qū)分研究62.果如此，本文的目的也就達(dá)到了。

注釋：

1 于曄、崔建遠(yuǎn)：《論民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》，1985年第2期，第53頁。

2 對此常見的表述為，“民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)，即民事權(quán)利和民事義務(wù)”。類似的表述可見于很多的著作和教材中，于此僅列舉以下不同時(shí)期權(quán)威學(xué)者的論述，以說明問題。參見佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34頁；陳國柱主編：《民法學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1984年7月第1版，第20頁；李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社19988年6月第1版，第34頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學(xué)出版社1998年7月第1版，第114頁；佟柔主編：《中國民法學(xué)？民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年8月第1版，第54頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年10月第1版，第76頁；彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年第1版，第44頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第51頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年6月第1版，第42頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年9月第1版，第33頁；寇志新：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年9月第1版，第160頁。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??64頁。須注意的是，此處所引之譯著為拉倫茨教授1988所著之《德國民法通論》第7版，前注所引德文著作則為經(jīng)沃爾夫教授增訂后的二人合著之《民法總則》第8版。此處所引內(nèi)容第8版書中沒有，特此說明。至于所引之“最近十年來”顯然不能從現(xiàn)在算起。但究竟從第7版的1988年算起，還是自初版之1967年算起，或是期間，尚須進(jìn)一步考證該著是從何版開始有此話語的。

6 林誠二：《論形成權(quán)》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，1998年版，第66頁。

7 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第38-40頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69頁。

8 韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第177頁。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此處作為民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的權(quán)限與行政法、經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)限不同。行政法、經(jīng)濟(jì)法意義上的權(quán)限是在具有行政隸屬關(guān)系的當(dāng)事人之間基于行政命令或者特別授權(quán)而產(chǎn)生的，而民法上權(quán)限的產(chǎn)生乃是通過平等民事主體的意思表示而產(chǎn)生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年10月第1版，第76頁。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第90頁、92頁。

18 參見Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第90頁－第92頁。

19 相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因?yàn)椤扒鼜摹北取胺缮系木惺备苄蜗髠魃竦孛枥L出形成權(quán)相對人的法律地位，而且在語言上也更加簡捷。

20 我國學(xué)者王澤鑒先生早在1983年即在其《債之關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析》一文（載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，三民書局，1983年版，第98頁）中將Obliegenheiten一詞譯為“不真正義務(wù)”，作者在該文中稱將Obliegenheiten一詞暫譯為“不真正義務(wù)”。此后王鑒澤先生在其多本著作中都使用了這樣“不真正義務(wù)”一詞（參見氏著：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第34頁；《民法總則》，三民書局1992年版，第81頁），并為我國大陸學(xué)者廣為接受。Obliegenheiten確實(shí)不是一種義務(wù)，因?yàn)橐环矫尕?fù)擔(dān)這種職責(zé)的人從另外角度看又多為權(quán)利人，另一方面這種職責(zé)的承擔(dān)并未賦予對方當(dāng)事人以請求其履行或因不履行而對其的權(quán)利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一項(xiàng)義務(wù)又譯作“不真正義務(wù)”，確實(shí)在邏輯解釋上存有障礙，但筆者認(rèn)為王澤鑒先生的譯法確實(shí)抓住了Obliegenheiten的精髓特征。筆者同意這一譯法，此處之所以譯為“職責(zé)”，一則是考慮到職責(zé)有“在其位應(yīng)盡其相應(yīng)的義務(wù)，否則構(gòu)成失職將喪失其職位（地位）帶來的好處”之意，與處在特定法律地位不履行Obliegenheiten將承擔(dān)權(quán)利喪失或權(quán)利減損后果的含義相合；二則“職責(zé)”是本著德語含義的直譯，這樣可以為他人理解該語詞的出處以便進(jìn)一步選擇更恰當(dāng)?shù)淖g法，留有更充分的拓展空間。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第104頁。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

29 至于這里所規(guī)定之“兩年”期間的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存有爭論。有指之為除斥期間，但除斥期間通常是針對形成權(quán)而確定的，而《合同法》第158條第2款第2句所消滅的只是請求權(quán)；據(jù)此又有人認(rèn)為該期間為訴訟時(shí)效，而訴訟時(shí)效針對的雖為請求權(quán)，但訴訟時(shí)效有中斷、中止之規(guī)定，而此處規(guī)定之期間為不變期間。且最為重要的一點(diǎn)，訴訟時(shí)效并不消滅請求權(quán)本身，只是使當(dāng)事人喪失了請求法院保護(hù)的勝訴權(quán)。而此處所規(guī)定之期間一旦經(jīng)過，買受人即喪失了請求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。究竟此“兩年”期間之性質(zhì)若何？筆者認(rèn)為，我國《合同法》第158條第2款第2句所規(guī)定之“兩年”期間既非除斥期間，亦非訴訟時(shí)效。借鑒德國法上的“權(quán)利失效”制度（Verwirkung），可以將該期間定性為權(quán)利的存續(xù)期，超過此期間權(quán)利即告失效。權(quán)利失效制度對于一切權(quán)利，無論請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第311頁-312頁）。這樣分析也與我們所主張職責(zé)（Obliegenheiten）非為義務(wù)，其之不履行并不產(chǎn)生任損害賠償責(zé)任，只是產(chǎn)生權(quán)利減損或權(quán)利喪失的法律后果，相呼應(yīng)。

30 韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第186頁。

31 鄭玉波：《民法總則》，三民書局，1979年11月版，第55頁。

32 旨在進(jìn)行德國債法改革的《債法現(xiàn)代化法》于2000年1月1日通過后，該條規(guī)定被并入了現(xiàn)行《德國民法典》的第280條第1款，特此說明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第51頁。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第52頁。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年，第64-65頁。但對此種“回潮”，梅迪庫斯認(rèn)為，私法僅僅靠權(quán)利這一思維手段是不夠的，但權(quán)利絕對不是可有可無的思維手段，要使某個人負(fù)有的義務(wù)在私法上得以實(shí)現(xiàn)，最有效的手段就是賦予另一個人享有一項(xiàng)相應(yīng)的請求權(quán)。

45 應(yīng)當(dāng)注意的是，這種表述是以歷史的觀點(diǎn)來看的，即從民法發(fā)展的角度看，在沒有民法之前，人們的社會關(guān)系并不具權(quán)利義務(wù)這種規(guī)范屬性，民法的產(chǎn)生使其披上了法的外衣，接受民法調(diào)整之后的社會關(guān)系，從其生成時(shí)起即是依據(jù)民事法律規(guī)范進(jìn)行的，當(dāng)然形成民事法律關(guān)系。并非先有普通的社會關(guān)系，而后才產(chǎn)生民事法律關(guān)系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 參見迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版，第51-53頁。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 參見韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第164頁。

54 參見Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第88頁-第92頁。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第69-70頁。

58 正如拉德布魯赫所言，“世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中?！眳⒁姡鄣拢莨潘顾颉だ虏剪敽眨骸斗芍腔劬浼?，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年10月第1版，第1頁。

59 參見王涌博士論文《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，1999年，第50－51頁。

篇（10）

【關(guān)鍵詞】行政相對人；行政主體；行政法律關(guān)系；共有特征

行政相對人作為行政法律關(guān)系主體中不可或缺的一方，對其進(jìn)行全面而系統(tǒng)的研究，對于完善行政法基本理論框架，更進(jìn)一步指導(dǎo)行政法制實(shí)踐具有重大意義。首先，研究行政相對人問題，對于完善行政法學(xué)的理論體系有重要意義；其次，研究行政相對人問題，對于發(fā)展完善依法行政理論具有重要意義；再次，研究行政相對人問題十分有益于我國行政立法、行政執(zhí)法，對行政權(quán)實(shí)施監(jiān)督以及擴(kuò)大行政相對人民主參政的法律實(shí)踐。

一、行政相對人的定義

“相對人（或稱行政管理相對人）是目前行政法學(xué)中使用較頻繁的稱謂，也有學(xué)者稱之為‘行政相對方’?！盵1]它原是與行政主體相對應(yīng)的一個行政法學(xué)概念，2004年國務(wù)院的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》作為一個法律性文件則已明確使用了“行政管理相對人”[2]一詞。由此，它現(xiàn)在已成為了一個法律術(shù)語。

人們對行政相對人的認(rèn)識主要有以下兩種角度：（1）從行政主體行政行為的對象角度理解行政相對人。（2）從行政法律關(guān)系的角度理解行政相對人。即在行政法律關(guān)系主體雙方中，行政主體是一方，與其互有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的對應(yīng)一方就是行政相對人。

二、行政相對人與行政主體共有的特征

為了準(zhǔn)確把握行政相對人特征，首先在行政法律關(guān)系范圍內(nèi)，觀察行政法律關(guān)系主體共有的一些特征。行政相對人與行政主體作為行政法律關(guān)系主體的雙方，除具有受行政法調(diào)整、參與行政法律關(guān)系、享有行政法上權(quán)利和履行行政法上義務(wù)等共同特征外，還具有內(nèi)在自由與外在自由的統(tǒng)一、與客體關(guān)系中的“為我”傾向、自為性、自律與他律性一系列共有的特征。

（一）內(nèi)在自由與外在自由的統(tǒng)一

行政法律關(guān)系主體的內(nèi)在自由是指主體的意志自由，即行政法律關(guān)系主體的意志和認(rèn)識狀態(tài)，是一種理性自由和精神活動。

（二）與客體關(guān)系中的“為我”傾向

行政法律關(guān)系的主體性地位不僅表現(xiàn)在行政法律主體意志活動中按照“自我”的價(jià)值取向認(rèn)識和把握行政法律關(guān)系客體，而且還表現(xiàn)為行政法律關(guān)系主體在權(quán)力性實(shí)踐活動中按照“為我”的目的建構(gòu)、控制乃至改造行政法律關(guān)系客體。

（三）自為性

在實(shí)踐——認(rèn)識活動中有“為我”傾向的行政法律關(guān)系主體，在同行政法律關(guān)系客體相互作用時(shí)必然表現(xiàn)出自為性。

（四）自律與他律的統(tǒng)一

行政法律關(guān)系主體的“為我”趨勢和自為性等主體性特征，并不是說主體是不受限制的。行政法律關(guān)系主體所受的制約來自兩個方面：自律與他律。行政法律關(guān)系主體的自律，即主體的自我制約。在每一行政法律規(guī)范中，都暗含著行政法律關(guān)系主體的義務(wù)，“命令”著行政法律關(guān)系在行使權(quán)利時(shí)，不應(yīng)超過邊界條件。行政法律關(guān)系主體在權(quán)利性實(shí)踐活動中選擇和建構(gòu)行政法律關(guān)系客體，要受其已形成的價(jià)值觀念的約束，這些價(jià)值觀念是其選擇和建構(gòu)行政法律關(guān)系客體時(shí)的判斷基礎(chǔ)。

三、行政相對人自有的特征

（一）結(jié)構(gòu)上的特征

根據(jù)權(quán)力主體的歸屬和實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)，可以把權(quán)力主體分解為歸屬主體和行使主體。歸屬主體就是權(quán)力歸誰所有，哪一個主體是權(quán)力的所有者。行使主體就是權(quán)力由誰來行使，哪一個主體是權(quán)力的行使者。

1.行政相對人的主導(dǎo)性。行使主體是不能離開歸屬主體而獨(dú)立存在的，如果說兩者呈主屬關(guān)系的話，歸屬主體是主，而行使主體為從。

2.行政相對人在意志上的主導(dǎo)性。行政權(quán)主體分解為歸屬主體和行使主體必然使行政權(quán)在運(yùn)行過程中形成兩個主體意志：歸屬主體意志和行使主體意志。行使主體意志從屬于歸屬主體的意志是保持行政權(quán)統(tǒng)一性的前提條件。

3.行政相對人的零散性與分散性。從兩個主體的客觀表現(xiàn)看，歸屬主體雖然從絕對數(shù)和相對數(shù)看其量都大于行使主體，但其呈現(xiàn)出較大的零散性、分散性，其結(jié)構(gòu)尤其松散。行使主體則不然，其量的大小雖不能與歸屬主體相提并論，但其有著無可比擬的集中性、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)性和較大的聚合力。

4.行政相對人的弱勢性。權(quán)力是一種力量，它可以決定并改變有關(guān)參與者的物質(zhì)關(guān)系、精神關(guān)系乃至于意識關(guān)系。行政權(quán)在整個權(quán)力系統(tǒng)中則是最為敏感的權(quán)力形態(tài)，它涉及了具有相當(dāng)寬度和廣度的社會生活領(lǐng)域，幾乎對每一個社會成員都有影響作用。

（二）權(quán)利上的特征

權(quán)利即規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

行政相對人的權(quán)利是指由行政法所規(guī)定或確認(rèn)的，在行政法律關(guān)系中由行政相對人享有并與行政主體的義務(wù)相對應(yīng)的各種權(quán)利。一般認(rèn)為，行政相對人的權(quán)利包括參政權(quán)利、受平等對待的權(quán)利、受益權(quán)利、自由權(quán)利、程序權(quán)利。[3]行政相對人的權(quán)利具有以下特征：（1）行政相對人的權(quán)利是行政法所設(shè)定或確認(rèn)的權(quán)利。（2）行政相對人的權(quán)利是在行政活動過程中予以行使的權(quán)利。（3）行政相對人的權(quán)利是與行政主體的義務(wù)相對應(yīng)的權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)具有對應(yīng)性，一定的權(quán)利需要一定的義務(wù)來使其得以滿足。在行政法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)中，行政相對人權(quán)利已經(jīng)被特定化了，它只能是對應(yīng)行政主體義務(wù)的一種特定權(quán)利，它既不對應(yīng)行政主體作為機(jī)關(guān)法人時(shí)的義務(wù)，也不對應(yīng)其他法律關(guān)系主體的義務(wù)。（4）行政相對人權(quán)利可以由行政相對人自由放棄。（5）行政相對人權(quán)利不具有個人獨(dú)有性。行政相對人權(quán)利是每個具體的相對人共同地、平等地能對行政主體具有的權(quán)利，即使他們屬于廣泛相對人中某一類特別的群體，這個群體中的個人也是與他人一樣共同、平等地對行政主體具有某種權(quán)利，因?yàn)榇蠹颐鎸Φ氖且粋€共同的行政主體。

（三）權(quán)利能力、行為能力上的特征

公民、法人和其他組織不等于行政相對人，他們要成為行政相對人必須具備一定的資格，這種資格就是行政法予以規(guī)定的權(quán)利能力和行為能力。

（1）行政相對人在行政法上的權(quán)利能力。也就是公民、法人和其他組織在行政法上的權(quán)利能力。公民在行政法上的權(quán)利能力是所行政法賦予公民享有行政法上的權(quán)利和承擔(dān)行政法上的義務(wù)的資格。（2）行政相對人在行政法上的行為能力。也就是公民、法人和其他組織在行政法上的行為能力是指公民、法人和其他組織在以自己的行為行使行政法上的權(quán)利、履行行政法上的義務(wù)，并對自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任的資格。

第一種是以行政主體作為義務(wù)主體，行政相對人作為權(quán)利主體的法律關(guān)系。在這種形態(tài)中，行政主體履行的義務(wù)可以分為兩類，一類是對所有的公民應(yīng)當(dāng)履行的，如保護(hù)所有公民人身和財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。第二種是以行政相對人作為義務(wù)主體，行政主體作為權(quán)力主體的法律關(guān)系。

（四）行為上的特征

行政相對人的行為可以界定為：在國家行政行政活動過程中，由與行政主體對應(yīng)的公民等一方所作出的、能產(chǎn)生行政法效果的各種行為之總稱。[4]行政相對人行為與行政主體的行政行為相比較，有如下特征：（1）行政相對人行為的形式靈活。（2）行政相對人行為目的的多重性。行政相對人的行為目的沒有行政主體的行為目的單一，行政行為的目的就是為了實(shí)現(xiàn)預(yù)定的國家行政管理目標(biāo)，行政主體作出行政行為不能有屬于自己或他人的特殊目的，也不能具有非目的性，否則將構(gòu)成。（3）行政相對人行為對行政主體沒有直接的強(qiáng)制執(zhí)行力。這是和行政行為相比所具有的一個重要特點(diǎn)。行政行為是國家行政權(quán)的運(yùn)用，具有國家強(qiáng)制性，許多行政行為對行政相對人具有直接的強(qiáng)制執(zhí)行力，而行政相對人的行為是個體行為，不具有對行政主體或他方的直接強(qiáng)制執(zhí)行力，行政相對人的行為如要強(qiáng)制執(zhí)行，則必須借助一定的國家權(quán)力，如權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)、司法機(jī)關(guān)的司法審查權(quán)以及行政機(jī)關(guān)上級機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)。但這并不意味著行政相對人行為沒有法律約束力。行政相對人的合法行為由法律確認(rèn)，即具有法律保障，具有法定的約束力。

參考文獻(xiàn)

[1]羅豪才.行政法學(xué).北京：北京大學(xué)出版社，1996.