序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇房地產(chǎn)法學論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

房地產(chǎn)業(yè)作為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，在我國經(jīng)濟建設中發(fā)揮著舉足輕重的作用。由于房地產(chǎn)開發(fā)市場主體———建設、設計、施工、監(jiān)理單位的信用缺失，影響了工程竣工驗收、按期交付使用、順利辦理產(chǎn)權，損害了購房業(yè)主的合法權益，給房地產(chǎn)開發(fā)監(jiān)管部門———政府職能部門帶來很大的工作量和工作難度，給政府監(jiān)管提出很高的要求。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的日益完善，要求政府致力于營造公平的市場競爭環(huán)境，因此，加強政府監(jiān)管、建立和完善信用制度至關重要。

1房地產(chǎn)開發(fā)中市場主體信用缺失的主要表現(xiàn)

為了加強對城市房地產(chǎn)的管理，政府職能部門在建設項目前期階段實施行政許可，并負有后續(xù)監(jiān)管的責任。由于行政機關實施行政許可是建立在申請人對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容真實性負責的基礎之上，因此，不再對有關數(shù)據(jù)進行計算，如規(guī)劃主管部門核發(fā)《工程規(guī)劃許可證》時，不再對建設單位報送的施工圖建筑面積進行核算，使得機會主義者有空可鉆，提供虛假數(shù)據(jù)。而且，行政機關存在重審批、輕管理的現(xiàn)象，使得建設、施工單位有機會隨意變更規(guī)劃指標。目前，我國房地產(chǎn)開發(fā)中各市場主體信用缺失，主要體現(xiàn)在：

（1）違法建設。體現(xiàn)在不按項目基本建設程序辦理相關的行政許可手續(xù)，前期手續(xù)不齊全，產(chǎn)生工程質(zhì)量安全隱患。

（2）前期階段。體現(xiàn)在有些建設單位虛報建筑面積，施工圖實際的建筑面積大于申報《工程規(guī)劃許可證》的建筑面積；辦理《工程規(guī)劃許可證》的圖紙不是經(jīng)過審查的圖紙，造成兩套不同圖紙而超建的現(xiàn)象；綠地率達不到規(guī)劃要求。

（3）實施階段。體現(xiàn)在有些建設、施工單位在實施項目過程中有意無意地違反設計條件，如擅自變更軸線位置、加層建設，使得實際建筑面積超過《工程規(guī)劃許可證》核準的面積。

（4）竣工階段。體現(xiàn)在有些建設單位攜款逃跑、下落不明，建設項目無法按正常程序辦理驗收手續(xù)，導致購房人無法辦理產(chǎn)權證，有些還給物業(yè)管理帶來“后遺癥”。

2信用缺失原因的經(jīng)濟學分析

從經(jīng)濟學的角度來看，上述現(xiàn)象的產(chǎn)生與市場監(jiān)管機制不健全、人的機會主義傾向和有限理性有關。

（1）從制度經(jīng)濟學的角度分析信用缺失的原因。從制度經(jīng)濟學角度來看，信用缺失的本質(zhì)是經(jīng)濟人的機會主義行為傾向。按照威廉姆遜的定義，機會主義傾向指人們借助不正當?shù)氖侄沃\取自身利益的行為傾向。目前，政府管理不到位給機會主義者提供了有利的條件。

房地產(chǎn)開發(fā)周期長、環(huán)節(jié)多，參與的市場主體多，管理部門多，由于管理部門之間缺乏有機聯(lián)系，而且存在“重審批輕管理”現(xiàn)象，使得管理措施得不到有效落實、管理制度不健全，出現(xiàn)管理真空地帶。行政管理的缺位，使市場主體的失信行為有時不會被發(fā)現(xiàn)，即使被查實，也只須交納罰款，而罰金數(shù)目遠遠低于其所獲得的經(jīng)濟收益，起不到強有力的威懾作用。市場主體選擇不誠信，卻得不到懲罰，仍能獲得額外的經(jīng)濟效益，說明我們目前的制度安排有利于不誠信的行為。

根據(jù)制度經(jīng)濟學理論，盡管房地產(chǎn)開發(fā)主體的機會主義行為不可能完全根除，但是可以通過制度建設，依靠內(nèi)部和外部兩種強制力來約束市場主體的行為，增加市場主體信守諾言和履行承諾的可能性。

（2）從信息經(jīng)濟學的角度分析信用缺失的原因。從信息經(jīng)濟學的角度來看，信息不對稱是房地產(chǎn)開發(fā)中市場主體失信的根源。信息不對稱，使市場主體機會主義傾向得以顯現(xiàn)，這種傾向分為事前、事后兩種，事前稱為逆向選擇，事后稱為道德風險。

在前期報批階段，非對稱信息將導致市場主體的逆向選擇。例如在報批《建設工程規(guī)劃許可證》時，建設單位知道審批部門不核算建筑面積，出于機會主義的動機，虛報建筑面積；而建設單位在過去有虛報建筑面積的行為，但行政管理部門對此并不知情。這主要有三方面的原因。一是房地產(chǎn)開發(fā)周期長，同一單位可能會有多個項目交叉運作，存在前一個項目未竣工驗收，后一個項目又進行前期報批；二是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)數(shù)量多，有些是專門為項目開發(fā)而成立的項目公司，行政管理部門很難判斷A公司的失信行為是否應記到B公司頭上；三是有些建設審批權下放，市、區(qū)兩級審批機構難以知悉某市場主體過去是否存在失信行為。

在建設階段，非對稱信息將導致市場主體的道德風險行為，即管理部門難以監(jiān)督市場主體的行動而導致的風險。管理部門管理的目標側重于全局性，重在培育誠信市場，對具體項目的管理大多采取抽查的方式或?qū)`規(guī)行為的處罰。市場主體可能利用這個管理漏洞，隨意變更規(guī)劃指標，給建設項目竣工驗收、按期交房、產(chǎn)權辦理等方面留下后遺癥，嚴重損害了購房業(yè)主的合法權益。

盡管市場主體存在機會主義傾向，可能產(chǎn)生失信行為，但市場主體選擇守信還是失信，是個博弈的過程。如果其失信的短期利益所得大于長期利益損失，他會選擇失信。目前對市場主體失信行為的處罰機制促使市場主體選擇失信。例如超面積建設，以廈門為例，超建1m2，規(guī)劃管理部門依據(jù)規(guī)劃法律規(guī)章對違法建設單位進行處罰，處罰標準按違法建設部分土建工程造價的60%即180元/m2；土地部門要求建設單位補交超建部分的土地費用，房地產(chǎn)售價在5000元/m2左右，收入與費用相抵，仍有3000元/m2以上的盈余，超建的效用太大了。因此，需要建立一種機制，使失信受損、守信受益，讓人們真切地認識到誠信可以給自己帶來利益，是一個永遠受用的無形資產(chǎn)。

3解決思路

為解決上述失信行為，維護公平的市場競爭環(huán)境，可通過政府監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督等形式，規(guī)范市場主體的行為，建立以法律為保障、道德為支撐的有效管理體系。

（1）建立系統(tǒng)、完善的行業(yè)信用法律體系。我國出臺了一系列的房地產(chǎn)開發(fā)管理的法律規(guī)章，但這些法律規(guī)章并非專門針對信用，對企業(yè)的信用行為沒有建立起與“規(guī)范授信、平等授信機會”相應的法律準則和約束體系。而且，目前并沒有一個社會信用服務機構的綜合管理部門，各系統(tǒng)的信用信息得不到有效整合，沒有形成一套有效的監(jiān)管機制。因此，我們必須加快信用立法步伐，制訂行業(yè)信用方面的專門法律，并建立有效整合信用信息的綜合管理體系，為社會主義市場經(jīng)濟創(chuàng)造有法可依的法律環(huán)境。

（2）加強建設項目前期審批管理。對建設單位虛報建筑面積、設計單位超面積設計的情況，可以通過加強政府審批、審查部門間的協(xié)作，共享建設審批成果來加以解決。即在施工圖審查機構進行施工圖技術審查時，審圖機構除對施工圖進行結構安全和強制性標準、規(guī)范執(zhí)行情況進行審查外，還應對建筑面積進行核算，確認是否超過規(guī)劃局批準的建設工程方案所核定的面積指標。建設單位報批《建設工程規(guī)劃許可證》時，必須同時提供施工圖審查機構核算的建設面積，作為規(guī)劃部門核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》面積控制的依據(jù)。規(guī)劃部門確認施工圖審查意見書的面積與《建設工程規(guī)劃許可證》批準的面積一致時予以發(fā)放批文。對出現(xiàn)兩套不同圖紙而超建的現(xiàn)象，可以通過完善施工圖審查的操作辦法來加以解決。

（3）加強規(guī)劃放樣驗線的批后監(jiān)管。為減少擅自變更軸線位置而導致建筑面積增加的行為，很多地方增設±0.00驗線環(huán)節(jié)，要求建設單位將±0.00驗線資料報送規(guī)劃管理部門蓋章確認后才可進入下一道工序，這樣再加上測量所花的時間，整個時限較長，影響了工程建設進度。而且由于±0.00驗線不屬行政審批事項，增設±0.00驗線環(huán)節(jié)，有以加強行政管理之名、濫行行政審批的嫌疑。

（4）加強違規(guī)查處力度。有效發(fā)揮法律和市場機制對失信行為的雙重懲罰機制，營造公平的市場競爭環(huán)境，切實保護守信企業(yè)、購房業(yè)主的合法權益，為房地產(chǎn)開發(fā)中各市場主體信用制度建設奠定基礎。對違法、違規(guī)的市場主體的行為，包括設計單位不按相關管理部門批準的立項、規(guī)劃等批準文件及方案進行施工圖設計，建設單位對設計、施工、工程監(jiān)理等單位提出超建、擴建等違反規(guī)劃指標要求的或不辦理建設項目前期手續(xù)，施工單位不履行監(jiān)管職能或監(jiān)管不到位，目前法律規(guī)章均有明確的罰款、降低資質(zhì)直到清除市場等處罰規(guī)定，關鍵在于行政執(zhí)法機關能否掌握到失信行為，并嚴肅查處。

（5）加強和完善信用信息的披露。在市場經(jīng)濟中，加強和完善信用信息完善披露制度，增強信用信息的透明度，可以有效解決信息不對稱的問題。對房地產(chǎn)開發(fā)過程中各市場主體信用行為記錄進行記載，任何市場主體有失信行為，就會進入信用記錄系統(tǒng)，并將失信企業(yè)列入黑名單曝光，公眾通過高科技手段，可以很便捷地查到這些不良記錄。這些信用信息也應迅速傳遞給招投標管理單位，各專業(yè)招投標評標企業(yè)信用時就有了更為直接、客觀的依據(jù)，將影響到投標企業(yè)是否中標。

篇（2）

新華社入2003年1月5日電文“房地產(chǎn)業(yè)‘三外’現(xiàn)象預警風險”指出，在房地產(chǎn)領域，外行業(yè)插手、外來人涉足、外來錢染指的現(xiàn)象很嚴重，眾多業(yè)務和房地產(chǎn)毫不相干的上市公司也加人這一潮流。這一狀況，不但導致我國房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)泡沫，也會導致金融業(yè)的高風險，甚至危及我國經(jīng)濟的健康發(fā)展。與房地產(chǎn)業(yè)的“三外”現(xiàn)象相對應，在我國高等教育中，也存在把“房地產(chǎn)”分別歸屬于工程管理、公共管理、工商管理“三專業(yè)”的現(xiàn)象，共同的原因是深受計劃經(jīng)濟時代的理念約束。加人WTO后，無論是房地產(chǎn)行業(yè)，還是房地產(chǎn)業(yè)專業(yè)教育都必須“現(xiàn)代化”。

一、房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的內(nèi)容和墓礎

從行業(yè)實踐看，現(xiàn)代不動產(chǎn)管理是綜合性管理活動，專業(yè)內(nèi)容涉及經(jīng)濟、管理、法律、金融、投資及少量的工程知識。這一學科產(chǎn)生的基礎和存在的原因，在于這一行業(yè)中市場規(guī)律和管理規(guī)律的特殊性，以及開發(fā)過程和交易過程的復雜性、專業(yè)性，專業(yè)內(nèi)容涉及范圍廣泛。其中，不動產(chǎn)市場規(guī)律的特殊性，表現(xiàn)在沒有統(tǒng)一的市場、產(chǎn)品的非標準化(區(qū)位特性不同)、交易時產(chǎn)品不可移動交割等方面。房地產(chǎn)行業(yè)工作實踐中，有估價、經(jīng)紀、、法律服務、資產(chǎn)管理，也包括征地拆遷、報建、報批、項目籌資、風險管理、投資決策、資本運營、預結算、工程管理等各個方面，這些工作所需要的大部分都是“法商管理”專業(yè)知識。

“法商管理”是房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的主要內(nèi)容。法商管理是以財經(jīng)、政法類專業(yè)知識為主的法商綜合應用管理，內(nèi)容涉及經(jīng)濟、管理、營銷、金融、投資、保險、會計、財經(jīng)、政法等方面。由于其專業(yè)細分程度高，學科設置齊全，內(nèi)容實用性強，能較好適應現(xiàn)代不動產(chǎn)行業(yè)發(fā)展綜合性強、涉及面廣的特點和要求?，F(xiàn)代不動產(chǎn)行業(yè)管理中，還包含少量工程、規(guī)劃知識。以法商綜合管理為基礎，經(jīng)過專業(yè)資源整合，可以辦起“現(xiàn)代不動產(chǎn)”管理這一新興專業(yè)。美國著名不動產(chǎn)學者查爾斯·H"溫茨巴奇等人所編寫的《現(xiàn)代不動產(chǎn)》一書，為我們展示了美國現(xiàn)代不動產(chǎn)管理專業(yè)內(nèi)容的全貌，主要內(nèi)容也是法商管理的綜合知識。從國外高等院校不動產(chǎn)教育的先進經(jīng)驗來看，不動產(chǎn)類專業(yè)作為一門應用管理專業(yè)，綜合性強，專業(yè)性內(nèi)容含量高，并非哪類專業(yè)基礎都能辦好。即使是有土木建筑專業(yè)的工科院校，也不一定在辦房地產(chǎn)類專業(yè)方面具有優(yōu)勢，這與一般人頭腦中的印象相反。在國際上，法商院校興辦的“不動產(chǎn)管理”專業(yè)教育，是最具發(fā)展?jié)摿Φ摹?/p>

國外高等教育的先進經(jīng)驗表明，現(xiàn)代房地產(chǎn)管理教育應以法商管理的綜合知識為基礎。

二、房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的規(guī)范和引導

辦好不動產(chǎn)專業(yè)教育，重視專業(yè)人才培養(yǎng)，規(guī)范和引導我國房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化，可從以下方面進行。

(一)搞好學科管理和指導

建議由國家教育部組織，聯(lián)合國家建設部、國家土地管理部門、國家司法部門、國家資產(chǎn)管理部門，組織各大高等院校不動產(chǎn)相關專業(yè)的學者，成立“現(xiàn)代不動產(chǎn)管理”學科和專業(yè)教育指導委員會，規(guī)范和發(fā)展我國高校現(xiàn)有的房地產(chǎn)類專業(yè)教育。 目前各個高校的房地產(chǎn)專業(yè)教育，分屬于“公共管理、工商管理、工程管理”三個不同專業(yè)，這是計劃經(jīng)濟觀念的產(chǎn)物，必須加以規(guī)范和統(tǒng)一協(xié)調(diào)，才能有利于房地產(chǎn)專業(yè)教育的發(fā)展。

(二)主要由具有法商專業(yè)資源的院校來興辦

從專業(yè)特點和內(nèi)容看，興辦現(xiàn)代不動產(chǎn)專業(yè)教育，具有法商專業(yè)資源的院校更有優(yōu)勢和潛力。以廣東商學院為例，房地產(chǎn)專業(yè)教育歸屬于工商管理學院，在房地產(chǎn)營銷、投資、資本運營、估價、工程管理等方面的師資，已有一定的基礎。此外，廣東商學院金融學院的房地產(chǎn)金融、法學院的房地產(chǎn)法也有相應的師資。再加上正在籌建的行政與公共管理專業(yè)，若能進行資源整合，做好專業(yè)發(fā)展規(guī)劃，可以發(fā)揮出巨大的潛力，在廣東高校群同類教育競爭中有鮮明特點和相對優(yōu)勢。

(三)做好專業(yè)發(fā)展的規(guī)劃定位

第一，“房地產(chǎn)經(jīng)營管理”是個大專業(yè)，學歷層次以研究生和本科教育為主，還可考慮設置“房地產(chǎn)金融投資”、“房地產(chǎn)法律”等專業(yè)方向。若僅以其中的“物業(yè)管理”作為專業(yè)，則可發(fā)展專科教育。因為房地產(chǎn)是應用學科，綜合性強，涉及面廣，不是專科兩年所能學透的，否則學生畢業(yè)后，將難于勝任相關工作。

第二，專業(yè)內(nèi)容規(guī)劃可包括不動產(chǎn)營銷咨詢、不動產(chǎn)開發(fā)、不動產(chǎn)金融投資、不動產(chǎn)法律服務、不動產(chǎn)估價經(jīng)紀、不動產(chǎn)公共管理。培養(yǎng)目標面向國土房管、稅務等行政事業(yè)單位、金融機構、專業(yè)中介機構(律師所、估價所、經(jīng)紀所、行、咨詢公司等)。

第三，加強師資隊伍建設。一方面整合現(xiàn)有的房地產(chǎn)專業(yè)師資，另一方面吸納相關基礎學科的人才。房地產(chǎn)是新興學科，目前國內(nèi)房地產(chǎn)類專業(yè)方向，具有博士學位授予權的高校僅有人民大學、清華等少數(shù)幾家高校。部分高校若引進房地產(chǎn)類的博士、教授有困難，但是，如果有選擇地吸納房地產(chǎn)相關的基礎學科、傳統(tǒng)學科的專家、教授，如經(jīng)濟學、經(jīng)濟地理、城市規(guī)劃、建筑理論、建筑歷史、區(qū)域經(jīng)濟、民法學等學科的人才，這些領域有很多高層次人才，也有興趣從事不動產(chǎn)這一專業(yè)，吸納這些方面的人才并不困難。

(三)做好相關學科的分工協(xié)調(diào)

篇（3）

侯德斌 長春理工大法學院講師

摘要：當前，隨著房地產(chǎn)市場的不斷開發(fā)以及商品房交易的不斷增加，商品房買賣合同糾紛也越來越多，本文旨在厘清商品房買

賣合同中的一些基本問題，并對其進行探討、研究。

關鍵詞：商品房；買賣合同；生效要件

一、商品房買賣合同的概念和性質(zhì)

商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或已竣工

的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權于買受人，買受人支付價款

的合同商品房買賣合同分為預售合同和現(xiàn)售合同兩種形式，普遍

認為區(qū)分預售和現(xiàn)售的標準是商品房買賣合同雙方當事人在簽

訂合同時合同的標的物即商品房是否已經(jīng)竣工并且經(jīng)過有資質(zhì)

的法定建筑質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構驗收合格。目前，學界對于商品房

現(xiàn)售合同的性質(zhì)已沒有爭議，但對于商品房預售合同的性質(zhì)還存

在很多不一致的觀點。主要有以下幾種學說：

第一種觀點認為，商品房預售合同是委建合同，根據(jù)此種觀

點，商品房預售合同的性質(zhì)實際上屬于加工承攬合同，加工承攬

是指承攬人按照定作人的要求完成工作成果，定作人給付報酬的

行為的合同。即在商品房預售時，實際上買受人被看成是委托人，

出賣人（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）被看成是受托人，購房款被看成是委

托人支付給受托人的報酬。買受人委托房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)幫助其完

成商品房的建造，在受托人（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）交付其完工產(chǎn)品

即商品房已完工并經(jīng)有關機構驗收合格后，由出賣人支付其一定

的工作報酬。但是，筆者認為，將商品房預售合同的性質(zhì)界定為

承攬合同還值得商榷。雖然加工承攬行為與買賣這種轉(zhuǎn)移標的物

的所有權的行為在某些情況下容易混淆，尤其是定作人提供原材

料的情況下。但是一般情況下還是很好區(qū)分的。況且，在商品房

的預售過程中，預購人通常不會提供商品房的建造材料，更不會

像承攬合同中那樣由定作人提供圖紙，建設方案等。預購人只關

心商品房是否能夠按期交付。至于由誰設計、由誰施工、以及監(jiān)

管，預購人并不在意。且商品房的竣工驗收是由法定的機構來完

成，并不是由所謂的定作人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來完成，所以筆者認

為商品房的預售合同不是加工承攬合同。即不是委建合同。

第二種觀點認為商品房預售合同是期貨合同，此觀點認為商品

房預售的性質(zhì)是“房屋的期貨交易”，從而區(qū)別于成品房的買賣。

在商品房預售合同中，標的物是尚未建造完成的房屋，其交付時間

一般都很長，這與期貨的交易類似。但是我們?nèi)圆荒軐⑸唐贩康慕?/p>

易視同為期貨的交易，因為在期貨交易過程中，大部分的市場參與

者的主要目的是轉(zhuǎn)移價格風險或賺取風險利潤，而不是追求實物或

金融證券的交割。且在期貨交易中，標的物的價格在交易期限到來

之前是不確定的，只有在期限來臨之際，標的物公開成交之時其價

格才能最終確定。但是在商品房預售過程中，雖然作為標的物的商

品房尚未建成，但是，商品房的質(zhì)量、數(shù)量、面積、價格和交付時

間均已在預售合同中明確載明。此外、根據(jù)國際交易慣例及我國實

踐中的期貨交易實務，一般情況下，不動產(chǎn)也不是期貨交易的標的。

加之商品房預購人的目的是獲取房屋，而不是將商品房作為套期保

值或者增值的工具。因此，不能將商品房的預售等同于期貨交易，

也不能商品房預售合同看成是期貨合同。

第三種觀點認為商品房預售合同是遠期交貨的買賣合同。此

種觀點認為，在商品房的預售過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即預售方

從土地的開發(fā)投資到房屋的建造再到房屋的竣工交付，通常都需

要很長的一段時間。在簽訂商品房預購合同時，預購方一般需要

先支付部分定金或者是部分的購房款，但預售房即房地產(chǎn)開發(fā)企

業(yè)并不立即交付房屋，而是在約定的將來某個確定的日期交付，

所以，商品房的預售屬于一種遠期交付標的物的買賣行為。商品

房的預售合同也就是一種遠期交付標的物的買賣的買賣合同。其

在成立條件，合同的生效、變更、履行、以及責任承擔方面與買

賣合同并無區(qū)別。只是標的物的交付時間不同而已。

筆者同意第三種觀點，即認為商品房預售合同是一種遠期交

付標的物的買賣合同。

二、商品房買賣合同的特征

商品房買賣合同由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售其開發(fā)建設的商品

房的一種房屋買賣合同，其主要有以下特征：

第一、主體一方確定，出賣人僅為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。在商品

房預售合同中，其中一方當事人是特定的，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。

所謂房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，是指是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和

經(jīng)營的企業(yè)。在我們的生活中，每當有房地產(chǎn)樓盤開盤銷售時，

買受人大部分接觸的都是營銷商而不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。需要指

出的是，這些營銷商并沒有商品房的出賣人主體資格，他們只是

幫助房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)代銷或者包銷，然后由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照

約定支付其一定的報酬。無論是報銷還是代銷，營銷商都是以房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的名義進行銷售行為，而不能成為商品房買賣合同

的出賣人。其本身不具備商品房出賣人的主體資格。

第二、標的物具有的多樣性。在傳統(tǒng)民法領域，不動產(chǎn)買賣

主要以轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權為目的，其標的物主要是不動產(chǎn)的所有

權。但在我國，由于我國土地所有權屬國家所有，因此，在商品

房買賣合同中，其標的物主要是商品房及其所附著的土地使用權

而非所有權。此外，還包括建筑物所在小區(qū)的公用設施的共有權

以及基于共有權而產(chǎn)生的管理權。

第三、合同具有較強的行政干預性。所謂行政干預性，是指

行政機關運用法規(guī)、經(jīng)濟、政策等手段，對有關國家事務的運行

狀態(tài)和關系進行強行的干預以進行調(diào)節(jié)，從而保證國家的政治、

經(jīng)濟、文化等方面的持續(xù)、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展。由于一般的商品房

買賣合同涉及的標的物特殊，且涉及金額巨大，對國計民生和社

會的穩(wěn)定影響較大，因而世界上大多數(shù)國家都和地區(qū)對于商品房

的買賣這一領域都規(guī)定了較為嚴格的行政法律法規(guī)。如許可制

度、登記制度、公示制度等。以確保交易的安全和社會的穩(wěn)定。

保障當事人雙方的經(jīng)濟利益。

三、商品房買賣合同成立要件

商品房買賣合同作為合同的一種，其與一般合同的成立要件

并無太多區(qū)別，其成立要件如下：

第一、商品房買賣合同的出賣人必須是取得房地產(chǎn)開發(fā)資格

的法人組織，即房地產(chǎn)開發(fā)商或房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。且房地產(chǎn)開發(fā)

商或企業(yè)應當擁有所出售商品房的所有權和土地使用權，并且經(jīng)

申請獲得《商品房預售許可證》等有關許可。沒有取得《商品房

預售許可證》的，不得進行商品房銷售。

第二、商品房買賣合同的雙方當事人，必須具備完全民事行

為能力。無民事行為能力或限制民事行為能力者所訂立的商品房

買賣合同不能成立。且當事人的意思表示必須真實，當事人內(nèi)心

的效果意思必須與其表意行為保持一致，商品房買賣合同的訂立

必須是出自雙方當事人共同的意愿。

第三、商品房買賣合同的訂立不得違反法律的強制性或禁止

性規(guī)定。首先，商品房買賣合同在內(nèi)容上必須符合法律的規(guī)定，

不得違反法律的強行性或禁止性規(guī)定。其次，商品房買賣合同在

形式上必須采用書面形式。最后，在合同生效后，當事人還應當

按照法律的規(guī)定到相關單位辦理房屋產(chǎn)權變更登記和土地使用

權變更登記。

四、商品房買賣合同的生效要件

（一）商品房現(xiàn)售合同的生效條件

商品房買賣合同的生效條件分為兩類：一類是商品房現(xiàn)售合

同的生效要件；另一類是商品房預售合同的生效要件。

商品房現(xiàn)售合同的生效要件如下；

首先、房地產(chǎn)開發(fā)商必須是擁有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書和

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人。

其次、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須取得土地使用的批文或者土地使

用權證，并取得規(guī)劃許可證、施工許可證等。

再次、作為標的物的商品房已竣工并經(jīng)有關單位驗收合格。

最后、買受人和房地產(chǎn)開發(fā)商已經(jīng)簽訂了商品房買賣合同，

且雙方的合同不違反相關法律規(guī)定。

（二）商品房預售合同的生效條件

商品房預售合同的生效要件除了需要具備現(xiàn)售合同生效需

要的一般要件外，還需要以下特殊條件：

第一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須已經(jīng)取得商品房預售許可證。

第二、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須取得土地使用權證書，并已經(jīng)支

付了全部的土地使用權出讓金。并按照相關法律的規(guī)定取得規(guī)劃

許可證和施工許可證。

總之，隨著房地產(chǎn)企業(yè)的不斷發(fā)展，買房群體不斷增多，商

品房買賣合同越來越備受人們的關注，有必要對其就行深入的探

討、研究。

參考文獻：

[1]曾興隆.《民法債權總論》.臺北三民書局，1999年版.

[2]吳永宏.《房地產(chǎn)法理論與實務》.華南理工大學出版社，

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年版.

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[11]俞意.《房屋買賣預約合同法律效力研究》.華東政法大學

2013年碩士論文.

作者簡介：

篇（4）

申請碩士學位課程 招生簡章

經(jīng)濟的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個以規(guī)則運行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓練的人尤其適應該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識背景的人員，如實現(xiàn)與法律專業(yè)知識的復合，成為復合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識的人員，對于專業(yè)很強的公司與金融法律也有知識轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

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篇（5）

三、信托不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)與不動產(chǎn)稅費（買賣稅、所得稅、土地增值稅）

四、遠非結束的結語

[內(nèi)容提要]不動產(chǎn)證券化是資產(chǎn)證券化浪潮中的重要的部分，但進入法學視野的時間較短。它的出現(xiàn)對我國現(xiàn)有法制提出了新的要求。作為一種金融產(chǎn)品，其資本流通性與我國物權公示公信原則以及公司法中經(jīng)營實體組織形式產(chǎn)生了一定的沖擊，另外，在信托財產(chǎn)的設立和移轉(zhuǎn)過程中，使得稅費制度也須要修正以促進和保障其健康發(fā)展。

[關鍵詞]不動產(chǎn)、證券化、SPV

一 導論

上個世紀70年代以來，西方金融市場上出現(xiàn)了一種嶄新的引人注目的金融產(chǎn)品：不動產(chǎn)證券化。這種結合金融業(yè)和不動產(chǎn)業(yè)共同發(fā)展的模式，不僅改變了個人和公司理財?shù)姆绞剑匾氖菍鹑跇I(yè)（尤其是銀行系統(tǒng)）的以往資金運營方式和房地產(chǎn)業(yè)的融資方式產(chǎn)生了相當大的變革。我國目前正處于市場經(jīng)濟建設的初級階段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必須經(jīng)過客觀科學的論證。

今天在資產(chǎn)證券化市場中，兩類資產(chǎn)證券化占據(jù)中心位置，在美國被習慣稱為按揭證券化（MBS）和資產(chǎn)證券化（ABS）。這兩類證券化的本質(zhì)是一樣的，都是對現(xiàn)有信用資產(chǎn)的證券化，或者說是存量資產(chǎn)證券化。與其他資產(chǎn)證券化相比，不動產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，不動產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的不動產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的不動產(chǎn)項目。所以不動產(chǎn)證券化包括不動產(chǎn)抵押貸款債權的證券化和房不動產(chǎn)投資權益的證券化兩種形式[1].不動產(chǎn)抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎發(fā)行抵押貸款證券的結構性融資行為。不動產(chǎn)投資權益的證券化，又稱商業(yè)性不動產(chǎn)投資證券化，是指以不動產(chǎn)投資信托為基礎，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權關系。不動產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機構將其擁有的房地產(chǎn)債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放不動產(chǎn)貸款；另一方面是從非金融機構出發(fā)，不動產(chǎn)投資經(jīng)營機構將不動產(chǎn)價值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動性功能的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。

不動產(chǎn)證券化較早的進入了經(jīng)濟學界和金融學界的視野，在那里得到了較為充分的研究，也取得了許多先進的成果，可在法學領域中仍算陌生。這種金融產(chǎn)品中若想在中國大地上生根發(fā)芽必然在沖擊我國的金融市場過程中受到市場環(huán)境和法律環(huán)境的雙重阻礙。由此，本文重點研究不動產(chǎn)證券化在中國運作將會引起的對部分法制內(nèi)容的沖擊及需要的法律規(guī)定調(diào)整，而其他如不動產(chǎn)證券化引入我國的利弊分析、金融市場的影響等問題不在論述范圍。

二、物權的公示公信和信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的流通性

我國民法通則里并沒有動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分，應該說不動產(chǎn)還沒有在立法中得到明確的界定。在梁慧星教授組織編寫的《中國物權法草案》[2]第十一條里規(guī)定；不動產(chǎn)指依自然性質(zhì)或法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分離的物。日本民法典第86條和我國臺灣地區(qū)民法66條表述更為簡單：土地及其定著物為不動產(chǎn)。孫憲忠教授認為：不動產(chǎn)就其范圍而言有三種即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]盡管上述幾種定義并無實質(zhì)性差異，但本文更傾向于孫憲忠教授的表述，至少更適合作為證券化研究的基礎概念。

物權公示是物權法的基本原則，指物權的各種變動必須采取法律許可的方式向社會展示，以獲得社會的承認和法律的保護原則。[4]從法學定義上講，公示最終目的使得物權變動中物權的排他性在客觀要件和主觀要件上都得到滿足，從而使得物權的排他性具有主觀上的公平正義性，在客觀上也能獲得法律的承認，公示在不動產(chǎn)的物權變動里就是不動產(chǎn)登記。因為物權的本質(zhì)是對世權，物權的變動必須要有自己的公示手段才能排除他人妨礙，不動產(chǎn)不比動產(chǎn)不能依靠占有來實現(xiàn)公示，而對于一般不動產(chǎn)物權來說最簡單便捷的方式便是登記。

但是，即便是這種最簡捷的方式也難以適應證券的流通性要求。

首先，以房地產(chǎn)投資權益證券化為例，登記程序、時間耗時費力，嚴重影響著證券產(chǎn)品的流通。房地產(chǎn)投資權益證券化的組織形式主要有房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金（主要采用有限合伙制）和房地產(chǎn)投資信托兩種[5].前文已談及房地產(chǎn)投資權益的證券化區(qū)別于不動產(chǎn)項目的直接投資，即是使投資著與投資標的之間的物權關系變?yōu)閷υ摬粍赢a(chǎn)項目的有價證券之債權關系。原因是中間多了一個中介機構SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律關系上不動產(chǎn)項目資金不是由投資者直接注入而是由中介機構注入。所有人將不動產(chǎn)債權讓與SPV或信托機構必須辦理登記手續(xù)，市場并不是僅僅要求收益形的債券，而更多愿意投資于共有權式或股權式[6].若該項目系待建工程必然有期待物權變動（類似期房），若是將已完工之不動產(chǎn)項目包裝運作意欲證券化流通時，依據(jù)我國1997年10月24日《城市房屋權屬登記管理辦法》的規(guī)定，像不動產(chǎn)有限合伙的方式則登記工作繁復和時間的拖延使之成為不可能。而在信托方式中則出現(xiàn)了不動產(chǎn)物權消失的情況。因此，登記的豁免方能在物權法定的原則下使之名正言順。建議在物權法“不必登記的物權變動”條目中增加一條：不動產(chǎn)證券化發(fā)生之物權變動不必以登記為公示，得以有價票證對抗第三人。

其次，以住宅抵押貸款證券化為例，整個證券化的運作過程中不動產(chǎn)抵押權的轉(zhuǎn)讓和最終實現(xiàn)問題成了最大的理論與實踐難題。

所謂住房抵押貸款證券化，是指特設載體SPV集中一系列性質(zhì)相似的貸款機構發(fā)放的住房抵押貸款，將購房者定期應償還給貸款機構的本金和利息（現(xiàn)金流）進行組合包裝后，作為標的資產(chǎn)發(fā)行住房抵押證券所進行融資的活動。[7]住房抵押貸款證券化的簡要過程是[8]：購房者先與貸款銀行簽定借款合同，并將所購房屋抵押，貸款銀行成為抵押人債權人；貸款銀行將其債權轉(zhuǎn)讓給SPV，SPV根據(jù)貸款種類設計具體的轉(zhuǎn)手證券以及基于轉(zhuǎn)手證券產(chǎn)生的其他類型的MBS（Mortgage Backed Securities），與證券公司簽定承銷協(xié)議，并接受信用評級與審計；與托管銀行簽定信托協(xié)議，委托SPV的開戶銀行收取借款人按時支付的住房抵押貸款的本金和利息，并支付給托管銀行，由托管銀行按照MBS的利率標準支付給MBS的投資者。

進行住房抵押貸款證券化的第一個環(huán)節(jié)就是發(fā)行住房抵押貸款的銀行向SPV轉(zhuǎn)讓貸款債權。由于住房抵押貸款證券化是一個典型的具有附屬抵押物的資產(chǎn)證券化，因此，銀行債權轉(zhuǎn)讓中涉及到抵押權的轉(zhuǎn)讓以及抵押物的登記問題。我國《擔保法》第50條規(guī)定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔?！?；第52條規(guī)定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”?？梢姡覈⒎▽Φ盅簷嗟膯为氜D(zhuǎn)讓采絕對否定主義。根據(jù)我國《擔保法》第41條、第42條之規(guī)定，以城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物為抵押的應當進行登記，即我國立法對住房抵押財產(chǎn)登記采登記要件主義，只有履行了登記手續(xù)，才能產(chǎn)生設立抵押權的法律效果。因此，如果SPV不進行抵押變更登記，抵押權未生效，SPV無法享有相應的抵押權益。若SPV逐一對抵押權進行變更登記，則證券化的成本大大增加，不具可操作性。

對此問題學界有建議“通過在抵押合同中設立‘主管部門合同鑒證’條款，以主管部門在合同（應收款出售協(xié)議）上簽章來彌補未進行抵押變更登記的不足，既達到公示效果，又可以對抗第三人對抵押貸款債權收益的主張”[9]和“在借款人與銀行簽訂抵押借款合同上，增加一條：‘住房抵押貸款機構有權將住房抵押貸款轉(zhuǎn)讓給第三方，并授權住房抵押貸款機構可以以次抵押人的身份辦理以第三方為次抵押權人的抵押登記變更登記手續(xù)’”[10]的觀點。

筆者認為，這兩種途徑都是“民間”解決。實際上，前者的主管部門簽章以求公示的辦法于法無據(jù)，違反物權法定原則，政府的行政行為作為公示和對抗第三人主張的作法也難以操作，試問若政府簽章后的過錯能否由主管部門承擔呢？后者系一種在現(xiàn)行法制下較為無奈的看法，銀行并不能夠根據(jù)這樣一份含有特殊條款的合同獲得抵押權變動的公示，債權的合意不能取代物權的合意。因此，如果在立法上作出特別規(guī)定，應該是最為效率的選擇。

還有，在發(fā)行人向SPV特設交易機構真實出售資產(chǎn)時，債權的轉(zhuǎn)讓成本很高。根據(jù)目前相應債的法律規(guī)定，債權人轉(zhuǎn)讓債權時，應當通知債務人，否則債務人可以拒絕向新的債權人履行義務。因為資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)是一項巨大的“資產(chǎn)池”，牽涉的債務人非常復雜，這個通知成本非常高。國外如德國法律直接規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓，而韓國則規(guī)定在證券監(jiān)管機構登記后即視為已轉(zhuǎn)讓。而我國尚無這種減少通知成本的規(guī)定，這將給不動產(chǎn)證券化增加許多操作難度。由于證券化資產(chǎn)池的規(guī)模一般都很大，其出售往往會涉及成千上萬個債務人，如果對每一個債務人都要進行通知，發(fā)起人的工作量就非常大，這對證券化的成本無疑會產(chǎn)生較大的影響。

為了彌補《抵押登記管理辦法》關于此問題的空白，公告作為公示的立法修是使證券化實行的法制保證。

另外，抵押權的最終實現(xiàn)必然會涉及不動產(chǎn)的權利沖突問題。[11] 已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押權最終可能會要求實現(xiàn)，經(jīng)過立法豁免登記公示的住房抵押貸款之抵押權的實現(xiàn)與我國合同法286條中建設工程優(yōu)先受償權也須立法確定順位問題。限于篇幅另文闡述。

三、不動產(chǎn)客稅與信托財產(chǎn)的設立、移轉(zhuǎn)

國際通行的房地產(chǎn)稅收體系包括三類：（1）是房地產(chǎn)取得稅類，一般包括登錄許可稅、不動產(chǎn)取得稅、遺產(chǎn)稅和贈與稅。登錄許可稅是在不動產(chǎn)登記時政府課征的一種稅，稅基為登錄時的價格，稅率各國有異。房地產(chǎn)取得稅是在原始取得或繼受取得房地產(chǎn)時向政府交納的一種稅，稅基為房地產(chǎn)取得時的評估價格。（2）房地產(chǎn)保有稅類。包括不動產(chǎn)稅、定期不動產(chǎn)增值稅。不動產(chǎn)稅，向土地或房屋所有者或占有者征收稅基為不動產(chǎn)的評估價格，在不征收不動產(chǎn)稅的國家里，對土地、房屋等不動產(chǎn)課征財產(chǎn)稅。定期不動產(chǎn)增值稅向擁有土地或房屋超過一定年限的產(chǎn)權者征收，通常對由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值稅，對因城市發(fā)展引起的土地增值征收10年期增值稅。房地產(chǎn)保有稅，在大多數(shù)國家均屬地方稅，由地方政府征收和管理，是地方政府財政收入的主要來源，如美國的財產(chǎn)稅約占地方財政收入的80％。（3）房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)稅類。包括所得稅、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移增值稅。所得稅向經(jīng)營、出售房地產(chǎn)獲得收入的房地產(chǎn)所有者、經(jīng)營者征收。不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移增值稅向買賣、轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)獲得自然增值收益的人征收，意大利、韓國均設此稅；美國則征收房地產(chǎn)收益稅，房地產(chǎn)所有權人獲得的增值收益超過政府規(guī)定的免稅限額后則繳納此稅。[12]

在流轉(zhuǎn)稅方面，ABS往往涉及幾十億元的交易額，如果將ABS視為“真實出售”，作表外處理，必然要交納營業(yè)稅，我國的營業(yè)稅率為5%，按此融資成本會大大提高，ABS會失去價值，很多項目將無法進行。我國現(xiàn)行稅法、財會制度中沒有關于資產(chǎn)證券化的稅務及財務表外處理依據(jù)。發(fā)起人將資產(chǎn)出售給SPV時所得收益要計入發(fā)起人損益表中，發(fā)起人需繳納所得稅、營業(yè)稅和印花稅，稅率即使很低，也可能給交易帶來巨大的障礙；對于SPV是否應該納稅，如果需要，應通過各種方法來降低稅務負擔，因為在SPV產(chǎn)生稅務費用定會增加證券化的整體成本；而對投資者來講，在持有過程中所收的證券利息是否付稅，在變現(xiàn)過程中的變現(xiàn)收益是否支付所得稅或資本利得稅都沒作出相應規(guī)定。而會計制度對于資產(chǎn)證券化表外處理的規(guī)定亦是一片空白。我國的已經(jīng)進行資產(chǎn)證券化的實踐案例如中集集團與荷蘭銀行運營的應收帳款證券化中，中集集團的ABCP （資產(chǎn)支持商業(yè)票據(jù) Asset-backed Commercial Paper）融資費用作為財務費用處理的，當然也是作為計稅和扣稅依據(jù)的。但是，因為此次資產(chǎn)證券化的SPV是荷蘭銀行荷蘭銀行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售給 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在國際市場上發(fā)行ABCP ，沒有牽涉到相關的營業(yè)稅問題，也沒有增值稅問題。因為這種操作必定是一項融資活動。即使按照銷售處理，沒有進項稅額，也沒有銷項稅額，或者說增值的可能性基本上不存在，增值稅也就無從談起。由于投資者是直接和荷蘭銀行的資產(chǎn)管理公司發(fā)生關系，與中集沒有直接的關系，投資者獲得的利息收入不是直接來源于中集，而是來源于 TAPCO .因此，對于中集集團來說，不會產(chǎn)生予提稅的問題。[13]

在一些免稅的國家和地區(qū)如開曼群島、百慕大等地組建SPV，是合法避稅并規(guī)避我國公司法上過高要求的較好選擇。從另外的角度考慮，確實應當全面修訂我國現(xiàn)有稅法對不動產(chǎn)證券化（乃至資產(chǎn)證券化）的限制。筆者建議：首先，為將要證券化的不動產(chǎn)權益真實出售給SPV設立所得稅、流轉(zhuǎn)稅、印花稅的特別豁免條款，；其次，修訂《外商投資企業(yè)所得稅法》或?qū)ｉT對資產(chǎn)證券化向海外SPV支付資產(chǎn)利息和本金的預提稅問題作出規(guī)定，免去或相應根據(jù)雙邊稅將優(yōu)惠協(xié)議免去預提稅，以節(jié)約資產(chǎn)證券化的交易成本；還有，必須設立不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)增值稅的豁免條款，因為盡管在真實出售中完全符合不動產(chǎn)權益變動的特征，但是，SPV一般是“空殼公司”，他只是不動產(chǎn)證券化的“導管體”[14]，實質(zhì)目的只是融資，名義上是真實出售，并無物權變動的實質(zhì)要件。比如美國《國內(nèi)稅務法則》對房地產(chǎn)貸款證券化，按照合伙制、公司和信托等三種不同的實體組織形式，確定不同的稅收處理方法。

基本內(nèi)容如下表：

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  | 實體組織形式 |     合伙制企業(yè)       |       公司         |        信托          |

  -----------------------------------------------------------------------------------

  |  投資者身份  |       合伙人         |　權益持有人、股東  |    受益人、委托人    |

  -----------------------------------------------------------------------------------

|   稅收處理   | 合伙人繳納個人所得稅 | 公司繳納公司所得稅 | 受益人繳納個人所得稅 |

  |              | 企業(yè)不繳納企業(yè)所得稅 | 股東繳納個人所得稅 |    信托本身不繳稅    |

  -----------------------------------------------------------------------------------

    在房地產(chǎn)投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT，規(guī)定凡具備該法第856條至859條的有關組織、收入及收益分配要件的REIT可享有免稅優(yōu)惠。換言之，即使REIT是以公司為組織形態(tài)，也可以不必負擔公司所得稅，而僅對股東或投資人課征個人所得稅。

四、遠非結束的結語

本文僅僅涉及了不動產(chǎn)證券化中的部分法制問題，關于此的研究遠未結束[15]，最令筆者困擾的不是技術性法令的規(guī)定，而是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新和原有相關法制的深層次矛盾，乃至整個社會層出不窮的新生現(xiàn)象時刻沖擊著法律的內(nèi)在穩(wěn)定。這個矛盾在具有深刻固有法性的不動產(chǎn)法中更加難以解決。

這其中必須有一種理念去支撐，究竟是適用自然法原則還是實證法原則，是以經(jīng)濟分析法學判斷亦或是概念法學理解，等等，這些都遠非一兩篇論文所能夠回答的。至此，一定有人會說：“如果法律的規(guī)定提高了金融創(chuàng)新的成本，制約了它的發(fā)展，就是不效率，應該修正法律?！惫P者不禁要反問，誰能說明修訂舊法適應新的金融現(xiàn)象就一定是效率，保守法制穩(wěn)定限制金融創(chuàng)新就一定是不效率，根源在哪里？！

在上述問題沒有或很難得到回答時，至少我們可以肯定，法律（制定法）總是要根據(jù)現(xiàn)實的要求作出修正，法律也必須要有預見性，法律的目的是讓社會實現(xiàn)有序的豐富多彩，而不是壓制新生事物。由此，我們得出在這種全新的金融產(chǎn)品與國家法律并沒有不可調(diào)和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促進不動產(chǎn)證券化的發(fā)展，在一些問題上作出預設規(guī)則，未雨綢繆，疏而導之，將其納入良性軌道，這是我們的選擇。以法律制度為主體的制度框架對資產(chǎn)證券化的產(chǎn)生和發(fā)展起著重要的作用。資產(chǎn)證券化的每一個環(huán)節(jié)的設計，每一個主體的參與和權利義務，都需要法律的維護和約束。因此，可以說，離開了法律的規(guī)范與保障，不動產(chǎn)證券化寸步難行。

不動產(chǎn)證券化有了生命！

法律有了生命！

（在本文的寫作中，受到南開大學陳耀東老師講授的物權法課程和萬國華老師講授的證券法課程以及韓良老師講授的金融法課程莫大的啟發(fā)和指導，在此表示感謝，但所有文責由作者承擔。）

[1] 事實上，有學者認為資產(chǎn)證券化包括金融資產(chǎn)證券化和不動產(chǎn)證券化，將住宅抵押貸款證券化列為金融資產(chǎn)證券化類（見王文宇[臺]著《新金融法》，中國政法大學出版社2003年5月版第141、142頁）。但筆者認為不動產(chǎn)證券化之對象系指不動產(chǎn)財產(chǎn)權，不動產(chǎn)財產(chǎn)權具有明顯的物權特征，無論是出于理論研究和還是制度建設的考慮，都應該把不動產(chǎn)抵押權益證券化作為不動產(chǎn)證券化的一種來研究。

[2] 梁慧星：《中國物權法草案》，社會科學出版社2000年3月版，第119頁。

[3] 孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年10月版，第318頁。

[4] 孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年成月版，第178頁。

[5] 在美國，不動產(chǎn)有限合伙制作為不動產(chǎn)證券化的形式，因為美國對證券采廣義理解，包括“投資契約”，但在我國合伙并不能夠公開發(fā)行本文所說的有價證券，可以說我國不存在以有限合伙作為組織形式的不動產(chǎn)證券化。

[6] 見王石：“推動房地產(chǎn)融資渠道的多元化”，載于“南方周末”2004年4月8日19版。

[7]涂永紅、劉柏榮著《銀行信貸資產(chǎn)證券化》，中國金融出版社2000年版，第295頁。

[8] 參見關濤、樊靜：“不動產(chǎn)證券化的民法原理”，載于《中國法學》2002年第五期。另可參考冉昊、王麗媛：“ABS若干法律問題論析”，載蔡耀忠主編《中國房地產(chǎn)法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307頁。

[9]陳潔：“住房抵押貸款證券化中若干擔保問題的探討”，載中國法學網(wǎng)，2004年3月2日瀏覽。

[10] 轉(zhuǎn)引自注釋10文。

[11] 關于此部分的探討可參考陳耀東著《商品房買賣問題專論》（法律出版社2003年10月版）中筆者參與寫作的部分內(nèi)容，第332頁至343頁。

[12]朱學良等：《借鑒美國經(jīng)驗建立健全我國房地產(chǎn)稅收體系》，載《中國房地產(chǎn)》1996年第2期。轉(zhuǎn)引自cftl.com.cn.

篇（6）

一、商品房預售中的問題：1、商品房預售合同就法律性質(zhì)而言，應屬于遠期交貨合同。商品房預售的條件是房地產(chǎn)開發(fā)商必須具備俗稱的“五證”。2、預售商品房能否轉(zhuǎn)讓的問題，預售商品房的轉(zhuǎn)讓的標的并不是房屋的所有權，而是對所有權的期待權，預售合同的轉(zhuǎn)讓根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》是有條件的。

二、定金和訂金的區(qū)別：現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即賣出人在與買受人簽訂預售合同或房屋買賣合同之前，都會要求買受人必須向其交付一定金額的訂購金。我們應當對出賣人收取的資金作出準確的判斷與認定。如是“定金”，購房者不履行合同就無權索回定金，開發(fā)商不履行合同，應當雙倍返還定金；如是“訂金”，則對合同沒有擔保作用，不像“定金”與違約情形有懲罰作用。

三、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件：賣出人與買受人如果對物業(yè)是否存在質(zhì)量問題存有爭議，需委托有資質(zhì)的建設工程質(zhì)量檢測機構予以檢測，以該機構出具的書面鑒定意見作為處理爭議的依據(jù)。商品房屋應具備與其價值相適應的舒適和美觀程度，如果忽視其而僅以安全為條件，應認定為影響其居住使用。

四、商品房買賣合同締結過程中的欺詐行為；欺詐行為可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者促裁機構變更或者撤銷，如受害人認為違約責任的適用對其更為有利，可要求在確認合同有效的情況下，責令欺詐行為人承擔違約責任。

關鍵詞：商品房預售定金解除合同欺詐行為違約金

我國房地產(chǎn)法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價值目標，在土地資源緊缺的國情下，科學利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機關和房地產(chǎn)行政管理機關對城市房地產(chǎn)公共資源的開發(fā)和利用應有一個長遠的戰(zhàn)略目標。目前我國商品房的建設如火如荼，購房者也異常踴躍，房價更是久漲不衰，買房是老百姓經(jīng)常探討的問題，如何才能買到一套令自己稱心如意的住房呢？除了考察商品房的地理位置是否優(yōu)越、交通是否便利、環(huán)境是否優(yōu)美、配套是否健全等問題，購房者應在商品房買賣所涉及的法律問題上多了解一些，筆者認為有幾個問題值得我們探討。

一、商品房預售中的問題

商品房買賣合同分為商品房現(xiàn)售和商品房預售兩種，是根據(jù)商品房開發(fā)建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。商品房現(xiàn)售不在本文討論的內(nèi)容之中，現(xiàn)不再贅述。

根據(jù)建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。①

1、有關商品房預售合同的性質(zhì)和預售條件

商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的一種買賣合同，就法律性質(zhì)而言，不同于預約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同，而屬于遠期交貨合同，即合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。鑒于預售的商品房存在諸多不確定因素，風險較大，國家對于商品房的預售給予較強的干預，明確規(guī)定了商品房預售的條件。即房地產(chǎn)開發(fā)商必須具備俗稱的“五證”：②

（1）．國有土地使用權證。

（2）．建設用地規(guī)劃許可證。

（3）．建設工程規(guī)劃許可證。

（4）．建設工程開工許可證。

（5）．預售許可證。一般來說開發(fā)商如果已獲得了預售許可證，那么就應該已取得了前四證。但也不能為了省事，而只查看預售許可證不查看其他四證。只有具備了上述“五證”，商品房才可進行預售，否則，購房者一旦購買了不具備預售條件的商品房，那么將在日后辦理房產(chǎn)證等諸多環(huán)節(jié)帶來很大的麻煩。因此，購房者應在合同簽訂的過程中，把握合同的細節(jié)，約定到期不能履行的違約責任，才能切實保護自己的合法利益。

2、預售商品房能否轉(zhuǎn)讓的問題。

預售的商品房能否轉(zhuǎn)讓，目前我國沒有明文規(guī)定，但筆者認為允許預售商品房轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)了所有權人對其所有物的處分權。③對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說，一方面可以加速資金回籠，減輕借貸壓力，另一方面也可以加快工程進度，縮短建設周期，使購買人盡快收回投資。同時也要看到預售商品房的轉(zhuǎn)讓的標的并不是房屋的真正的所有權，而是對所有權的期待權。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務院規(guī)定?！边@說明預售合同轉(zhuǎn)讓是有條件的。筆者認為預售合同轉(zhuǎn)讓的條件如下：

（1）依照法律、法規(guī)等規(guī)定，允許預售的商品房轉(zhuǎn)讓的可以轉(zhuǎn)讓；不允許轉(zhuǎn)讓的不得轉(zhuǎn)讓。

（2）轉(zhuǎn)讓人必須持有經(jīng)過登記備案的商品房預售合同和轉(zhuǎn)讓合同才能成為轉(zhuǎn)讓人，未登記備案的預售商品房不得轉(zhuǎn)讓。這種規(guī)定有利于國家加強宏觀管理。

（3）預售商品房轉(zhuǎn)讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房，同時預售商品房轉(zhuǎn)讓行為必須是行為人真實意思表示，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。

（4）商品房的預售合同必須合法有效，才允許預售商品房轉(zhuǎn)讓，否則預售商品房轉(zhuǎn)讓無效。最高人民法院民(1996)2號文件第28條規(guī)定：“商品房的預售合同無效的，預售商品房的轉(zhuǎn)讓合同，一般也應當認定無效?！?/p>

（5）預售的商品房轉(zhuǎn)讓需要簽訂轉(zhuǎn)讓合同，不必重新簽訂新預售合同。這種預售商品房轉(zhuǎn)讓合同應依法繳納有關稅費。

由此看來，預售商品房在符合上述條件的情況下是可以轉(zhuǎn)讓的。

二、定金問題

現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即出賣人在與買受人正式簽訂預售合同或房屋買賣合同之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認購訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結構、設計、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責任等方面無法與出賣人達成一致意見，從而導致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認購書中訂金（或定金）條款的約定倍感困難，極大的損害了買受人的合法權益。④

為此，我們應當對出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準確的判斷與認定?！岸ń稹敝冈谟喠⒎课葙I賣合同時，為保證合同的履行，由購房者先行向開發(fā)商交納部分款項，待合同履行后，定金應當退回或抵作房款。購房者如不履行合同就無權索回定金。開發(fā)商如不履行合同，應當雙倍返還定金。定金在《擔保法》中有明確規(guī)定：當事人可約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保，債權人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。并且定金應當以書面形式約定。定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的百分之二十。

“訂金”是指購房者與開發(fā)商就房屋買賣的意向初步達成協(xié)議后，準備進一步協(xié)商所簽訂的臨時認購協(xié)議中約定的款項。買方支付訂金之后，在約定的時間內(nèi)，賣方不得再將該房屋出售給其他人，買方應在規(guī)定的時間內(nèi)與賣方簽訂合同或支付款項。訂金對合同沒有擔保作用，不像“定金”對違約情形有懲罰的作用。

某些情況下，在《商品房認購書》中雖然注明的是“訂金”，但是，這種“訂金”實際上相當于“定金”。

例如當購房者選中自己滿意的樓盤，與開發(fā)商達成購買的初步意向后，開發(fā)商會要求購房者簽訂一份《認購書》?！墩J購書》一般都對所購商品房的位置、面積、價款做出約定，同時還約定購房人應當交納訂金。如果買賣雙方在認購書中約定了：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，如因購房者違約造成，則訂金不予退還，如因開發(fā)商違約，則應雙倍返還訂金的條款，那么，此時“訂金”實際上即屬于“定金”的性質(zhì)，應當按照“定金罰則”進行處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！?/p>

另外建設部《商品房銷售管理辦法》第二十二條對簽訂商品房買賣合同前開發(fā)商所收取的定金或訂金的問題作了規(guī)定：“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)費用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當?shù)肿鞣績r款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定”。這條是關于預訂款項的規(guī)定，根據(jù)這條規(guī)定，開發(fā)商所銷售的商品房不符合銷售條件的，在簽訂商品房買賣合同之前向購房者收取定金或訂金屬于違法行為，均可以要求退還；如果開發(fā)商所銷售的商品房符合銷售條件，則要分兩種情況分別對待，第一，如果購房者向開發(fā)商交付訂金或其他預訂款項，但雙方未能就合同條款協(xié)商一致，未能簽訂正式的商品房買賣合同的，開發(fā)商應當退還所收取的預訂款項。第二，若購房者與開發(fā)商對訂金或其他預訂款項另有約定，例如：開發(fā)商在《認購書》或訂金收據(jù)上寫明購房者在規(guī)定的時間內(nèi)不簽訂合同或不支付首期房款則不退訂金，在這種情況下則適用雙方的約定。由此可見，即便是《認購書》中注明的是“訂金”，但在具體糾紛中,法院應把“訂金”按“定金”處理。但為了保險起見，購房人應要求開發(fā)商準確使用“定金”二字，以防被騙，同時也要慎重考慮、多方考察，不要輕易支付定金，否則是要付出代價的。

三、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件

房屋主體質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格應解除合同，因法有明文規(guī)定，目前在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質(zhì)量問題達到什么程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規(guī)定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質(zhì)量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴于法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質(zhì)量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。

開發(fā)商所交付的物業(yè)如存在質(zhì)量問題，一般視不同情況予以處理：如果物業(yè)僅存在輕微的瑕疵，如漏水、細微裂縫等，可通過修補、給付違約金的方式補償購房者的損失；對于存在嚴重質(zhì)量問題，將足以影響居住者人身安全的，購房者可予以解除合同。但如果雙方對物業(yè)是否存在質(zhì)量問題存有爭議的，仍需委托有資質(zhì)的建設工程質(zhì)量檢測機構予以檢測，以該機構出具的書面鑒定意見作為處理爭議的依據(jù)。這將涉及到兩個問題，即費用承擔的問題和鑒定機構鑒定結論的效力問題。對此，雙方當事人最好事先在預售合同中予以約定，否則，一旦發(fā)生質(zhì)量問題的爭議，雙方不能就鑒定機構的選擇和費用承擔等問題達成一致的，則只能通過訴訟的途徑予以解決，增添了當事人本可省卻的解決爭議的煩瑣程序和成本支出。另外，在物業(yè)的維修期間，購房者還可能承受誤工費、另行租房的損失，這也可在合同中約定由開發(fā)商承擔。

四、商品房買賣合同締結過程中的欺詐行為和處理

欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強，當事人舉證不易，但法院認定不難，在此不作論述。對于故意隱瞞真實情況如何理解、認定和處理，則不宜確定。下面我們來看一個案例：

原告，丁某，某公司法定代表人。被告，某市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。案由，2002年6月19日，原告代表其公司與被告簽訂購房合同。雙方約定，原告購買被告開發(fā)的某小區(qū)商品房一套，建筑總面積110.9平方米,單價2302元/平方米,總價255292元，交房日期為2003年5月30日前，小房單價2000元/個(待交鑰匙時一次交清)。付款方式為分期付款，首付30%，后憑本合同與銀行訂立170000元的貸款合同。簽約當日原告根據(jù)約定于向被告交付了總房價30%的85292元的首付款。出賣人逾期交房的違約責任：（1）逾期不超過90日的，出賣人向買受人每日支付100元的違約金，合同繼續(xù)履行；（2）超過90日的，買受人有權解除合同，出賣人應當自買受人解除合同通知到達之日起30日內(nèi)退還全部已付款。

合同簽訂前，原告認為單獨的廚房，餐廳和客廳不適合公司辦公，被告遂向原告承諾可將三間房間的墻打掉，同時更改了戶型圖并附于合同。2002年7月，被告催促原告向銀行辦理貸款手續(xù)，而原告認為被告為交付設計院更改的戶型圖，有不能履行的危險，所以至時止仍未辦理貸款。2003年8月27日，交房時未按照合同中戶型圖建造（因要求打掉的墻是承重墻），小房也被改成車庫買于他人。2004年1月原告向法院。原告要求被告賠償因遲延交房所造成的損失,即甲方在逾期交房期間的房租(從2003年6月1日至2004年1月1日共1600元/月*6=9600元)，和因未交小房將來租小房的費用(620元/年*3年=1860元)；逾期交房的違約金按合同約定每日100元計（100元*3個月*30日=9000元），以上共計20460元，并主張繼續(xù)履行合同。

為了確定此合同的性質(zhì)，就需要界定房地產(chǎn)開發(fā)商更改戶型圖吸引原告簽約的行為。根據(jù)最高人民法院的解釋，欺詐是指“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示”的行為，因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發(fā)生錯誤而作出的不真實的意思表示合意。該案中，被告作為房地產(chǎn)開發(fā)商,應知道承重墻不能拆的規(guī)定，但其為符合原告的要求，任意更改戶型圖，屬于“故意告知對方虛假情況”，因此具有欺詐的故意。原告因考慮了已更改的戶型圖紙有利于自己的工作和生活,才作出買房決定并隨即與房地產(chǎn)開發(fā)商簽約，即原告因考慮到被告告知的“虛假情況”才陷入了錯誤并作出了意思表示，因此被告的行為屬于“誘使當事人作出錯誤意思表示”的行為。由于被告的行為均符合欺詐的要件，所以被告任意更改戶型圖吸引原告買房的行為屬于合同欺詐。我國《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消?！比缡芎θ苏J為違約責任的適用對其更為有利，可要求在確認合同有效的情況下，責令欺詐行為人承擔違約責任。

《合同法》第114條第一款是關于違約金的規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！庇纱丝梢?，損害賠償與支付違約金都是合同責任的主要形式.損害賠償通常要與實際損害相符,而違約金數(shù)額與實際損失并無必然聯(lián)系,即使在沒有損害的情況下也應該支付違約金.對于本案,如果支付補償性違約金(即9000元)不足以補償原告所遭受的損失,被告還需要承擔損害賠償責任,以彌補違約金的不足部分.這時,違約金與賠償金可以并用.但是兩者并用時需以實際損失作為責任的最高限額.因為既然當事人約定的補償性違約金未達到實際損失數(shù)額,就要使用損害賠償,而適用損害賠償就必須遵循損害賠償不得超過實際損害的基本原則.所以,原告未交小房和遲延交房所造成的損失（繼續(xù)租房的費用）再加上違約金的數(shù)額如果1、超過了實際損失,則只能按照實際損失賠償;2、未超過實際損失,按實際相加的數(shù)額賠償.因違約金9000元未超過實際損失11460（租房和租小房的費用），所以原告繼續(xù)履約的主張應支持，但損失賠償應按照實際損失計算，即被告應賠償原告11460元。從這個案例可以看出，買房人不但應在合同的簽訂過程中要字斟酌句，把細節(jié)問題考慮得細致一點，周到一點，在合同的執(zhí)行中，也要運用法律的武器保護自己的合法權益。

商品房動輒價值十幾萬或者幾十萬，對于每個購房人來講，都是一筆不小的數(shù)目。從新建住房看，個人購買商品住宅的比例已經(jīng)接近94%。⑤由于我國當前法律制度的不健全，在商品房買賣中還存在著許多問題，買房人要在上述幾個問題上加強認識，提高自己的法律素養(yǎng)，搞清合同中的細節(jié)問題或由專業(yè)律師陪同購房，防患于未然；而作為立法部門和有關機構，只有進一步完善我國的房地產(chǎn)法律制度，盡量使用準確的語言，確立精確的數(shù)字標準，房地產(chǎn)權利人的合法權益才能得到有效的保護。

本文就商品房屋交易中買賣合同中常見的問題作了簡單的分析和研究，以期對今后該類交易人群提供借鑒，確保我國商品房交易朝著健康、完善和周密的方向發(fā)展。

參考文獻：

[1]黃河編著：《房地產(chǎn)法》,中國政法大學出版社1999年第一版。

篇（7）

一、論文摘要

二、正文

（一）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件 P1—P4

1、概念

2、形式

3、條件：

（1）禁止條件

（2）允許條件

（二）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力 P4—P8

1、一般性規(guī)定

（1）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效的情形

（2）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力待定情形

2、書面形式與登記之效力

（1）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書面形式及效力

（2）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的及解決問題的設想 P8—P9

1、存在問題

2、解決問題的設想

三、注釋

四、

提 綱

一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念

（二）形式

（三）條件：禁止條件、允許條件

二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效的情形

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力待定情形

（二）書面形式與登記之效力

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書面形式及效力

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

三、目前房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問題及解決問題的設想

（一）存在問題

（二）解決問題的設想

論 文 摘 要

隨著我國市場體制的建立與完善，房地產(chǎn)業(yè)迅速，已成為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。住房商品化和化，使得房地產(chǎn)業(yè)在我國實現(xiàn)全面小康社會進程中基礎性、先導性、支柱性地位，越來越為社會所認同?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等相關法規(guī)及規(guī)章的頒布實施，和住房制度及住房市場商品化的發(fā)展變化，房地產(chǎn)交易糾紛也日益凸現(xiàn)，成為社會矛盾的焦點。如何處理好這類社會矛盾，化解此類糾紛，保障市場經(jīng)濟健康穩(wěn)定的發(fā)展，維護社會安定，保障交易安全，不但是一個社會問題，還是一個重要的法律問題。因此，值得我們在實踐中予以認真的、、探討，以建立健全相應的調(diào)整房地產(chǎn)市場及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的法律體系，適應社會的發(fā)展和人們?nèi)找嬖黾拥纳钚枨蟆?/p>

房地產(chǎn)交易法律制度是一個系統(tǒng)的法律制度，本人因?qū)W疏才淺，知識有限，僅拙筆粗寫，對有關問題予以探討、學習，談一下自己對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力問題的淺薄之見，敬請老師賜教。

本文分三個部分

第一部分 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念 （二）形式 （三）條件

第二部分 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的無效性形

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力待定情形

（二）書面形式與登記之效力

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的書面形式及效力

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

第三部分 目前房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問題及解決問題的設想

（一）存在問題

1、違法交易

2、以合法形式掩蓋非法目的

3、職能機關不依法辦事

（二）解決問題的設想

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是房地產(chǎn)交易法律制度的一部分，由于我國城鄉(xiāng)經(jīng)濟的差異和土地所有制形式的不同及的原因造成，我國在這一法律制度中，僅界定在城市規(guī)劃區(qū)的國有土地范圍內(nèi)的交易行為，對規(guī)劃區(qū)以外的國有土地范圍內(nèi)發(fā)生的交易行為，可參照執(zhí)行，這是我國該項制度區(qū)別于一些國家該項制度的不同點（見中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第2條、71條規(guī)定）。

隨著市場經(jīng)濟體制的建立和逐步完善，房地產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展成為支柱產(chǎn)業(yè)，給我國經(jīng)濟的發(fā)展帶來了商機，也隨之產(chǎn)生諸多的法律問題，特別是房地產(chǎn)交易中的糾紛也越來越多，值得我們研究學習，探討這些法律問題，以解決糾紛，健全法制，規(guī)范交易行為，保障交易安全，促進市場經(jīng)濟發(fā)展。

本文從以下兩個方面，淺述、探討、學習并明確筆者的觀點。

一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念

《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（1995）均對其從立法上予以界定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條：“土地使用權轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與”。

（二）轉(zhuǎn)讓的方式

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式有：

1、房地產(chǎn)買賣，這是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式，轉(zhuǎn)讓人將房地產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受讓人所有，受讓人取得房地產(chǎn)權并支付相應價款。必須注意，城市房地產(chǎn)買賣中的地產(chǎn)只能轉(zhuǎn)移使用權，所有權仍屬國家。

2、房地產(chǎn)贈與，即贈與人將房地產(chǎn)無償轉(zhuǎn)移給受贈人的行為。需要注意：城市公有房屋的所有權屬于國家，使用單位或者個人不得進行贈與，土地使用權的贈與也不涉及土地所有權問題。

3、其他合法方式。主要有：（1）以房地產(chǎn)價格入股，與他人成立法人，房地產(chǎn)權屬發(fā)生變更的；（2）一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金、合資、合作開發(fā)經(jīng)營地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權屬發(fā)生變更的；（3）因企業(yè)被收購、兼并或合并，房地產(chǎn)權屬隨之轉(zhuǎn)移的；（4）以房地產(chǎn)抵債的；（5）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

上述3中的（1）、（2）、（3）、（4）情形，近幾年表現(xiàn)的比較多，是隨房地產(chǎn)市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生，另，互換房也是常見的一種轉(zhuǎn)讓形式。

（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作為房地產(chǎn)權利人將房地產(chǎn)產(chǎn)權轉(zhuǎn)移給另一方的行為，但其行為并非任意的，不受約束的，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市國有土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī)及規(guī)章對此采取了區(qū)分情況、區(qū)分對待的，從兩個角度對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件作出界定，一是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的禁止條件，一是允許條件。

禁止條件：

禁止房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形包括：

1、司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；

2、依法收回土地使用權的；

3、共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；

4、權屬有爭議的；

5、未依法登記領取權屬證書的；

6、法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

法律、法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形，是一種靈活性安排，既包括現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，也包括將來法律、行政法規(guī)就新的情況作出的決定，必須指出的是，這里所述禁止轉(zhuǎn)讓情形不包括一般部門規(guī)章、地方立法和地方規(guī)章規(guī)定的情形。

允許房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件：

1、以出讓方式取得土地使用權的房地產(chǎn)應當具備的條件。

（1）按出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書。

（2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)、屬于房屋建設工程的，應完成開發(fā)投資總額的25%以上；屬于成片開發(fā)土地，依照規(guī)劃對土地進行開發(fā)建設，完成供排水、供電、供熱、道路、通信等市政基礎設施，公用設施的建設，達到場地平整，形成用地或者其他建設用地條件。

（3）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房地產(chǎn)所有權證書。

《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市國有土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等之所以對以出讓方式取得的土地使用權的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件作出上述規(guī)定，其意義在于：解決房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓突出存在的“炒地皮”、投機牟取暴利的現(xiàn)象，以維護國家利益和當事人的合法權益。立法中了我國一些地方和實踐經(jīng)驗。如深圳市規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國有土地使用權必須領有國有土地使用證，并在繳納土地使用權出讓金之外，要求投入開發(fā)房屋建設的資金達到投資總額的25%；上海市、?？谑械鹊匾灿蓄愃埔?guī)定。與此同時，也參考了國外關于禁止土地投機的規(guī)定。如日本《土地基本法》第4條規(guī)定：土地不準作為投機交易的對象。

2、以劃撥方式取得土地使用權的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當具備的條件。

以劃撥方式取得的土地使用權，一般是無償?shù)幕蛘邇H繳納補償、安置等費用后而取得的。因此，原則上不允許進入房地產(chǎn)市場。但是，考慮到目前以劃撥方式取得的土地使用權進入房地產(chǎn)市場的現(xiàn)實，同時也考慮到土地的利用效能和經(jīng)濟價值，《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》對以劃撥方式取得土地使用權的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序及土地收益的處理作出規(guī)定，另最近最高人民法院《關于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)問題的批復》法釋[2003]6號也作了明確規(guī)定。

按照上述法律、法規(guī)和規(guī)章及解釋的規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附屬物可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

（1）土地使用者為企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟組織和個人；

（2）領有國有土地使用證；

（3）具有地上建筑物、其他附屬物合法產(chǎn)權證明；

（4）依照規(guī)定簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地出讓金。

以劃撥方式取得土地使用權的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在實際運作中分兩種情況：

（1）辦理土地出讓手續(xù)，并繳納土地使用權出讓金。

（2）不辦理土地使用權出讓手續(xù)，應當將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。這里所說的：“不辦理土地使用權出讓手續(xù)”的情形包括：（1）經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準轉(zhuǎn)讓的土地用于下列目的：國家機關用地和軍事用地，城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，法律、法規(guī)規(guī)定的其他用地。（2）私有住宅轉(zhuǎn)讓仍用于居住的。（3）按照國務院住房制度改革有關規(guī)定出售公有住宅的。（4）同一宗地上部分房屋轉(zhuǎn)讓，而土地使用權不可分割轉(zhuǎn)讓的。（5）轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的。（6）根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權不宜出讓的。（7）縣級以上人民政府暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。

二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效的情形：

1、因欺詐、脅迫的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無效；

2、惡意串通損害國家利益、集體或者第三人利益的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無效；

3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無效；

4、損害社會公共利益的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無效；

5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無效。

效力待定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為：

1、限制民事行為能力訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同

《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，經(jīng)法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認，法定代表人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出……”。該行為中，如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，系獲純利益之合同，則不必經(jīng)法定人追認。

2、無權訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。

《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有權，超越權或者權終止后的行為，只有經(jīng)過被人追認，被人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任”。

《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有權，超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內(nèi)予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利，撤銷應當以通知的方式作出。

3、無處分權的人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。

《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同無效”。

司法實踐中，此種現(xiàn)象較常見。

除了以上三種情形外，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。

（二）特殊性規(guī)定

《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。

“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。

《民法通則》第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時具有法律約束力……”。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力問題，除應具備一般民事行為的有效條件外，對其效力問題又具有其自身的條件和區(qū)別，正確區(qū)分其效力問題，對在實踐中正確處理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)的糾紛具有重要的意義。

1、轉(zhuǎn)讓合同的書面形式及效力。

《合同法》第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面式的，應當采用書面形式。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應當簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同……”。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十條規(guī)定：“土地使用權轉(zhuǎn)讓應當簽訂轉(zhuǎn)讓合同”。

在合同的生效要件中，合同的形式是引起爭議較多的之一。我國法律在許多地方對合同的形式問題都作了規(guī)定。而這些規(guī)定又各有差異，因此，合同的形式究竟效力如何，就成為學者及法律實務中爭議較多的一個話題。關于合同形式效力的學說及實務處理大致有以下幾種情況。一種觀點認為：法律關于合同形式的規(guī)定屬于效力性規(guī)定。換言之，如果合同不具備法律規(guī)定的形式，合同雖然已成立，但是并不發(fā)生效力。所以不具備形式要件的合同是不產(chǎn)生法律拘束力的合同。我國地區(qū)現(xiàn)行民法第760條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權之轉(zhuǎn)移或設定，應以書面為本”。

1968年頒字第1436號判例：不動產(chǎn)物權之移轉(zhuǎn)，應以書面為之，其移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權，書面未合法成立，因不能生移轉(zhuǎn)之效力。[1]

實踐中，在統(tǒng)一合同法頒布實施之前，在有些案件的處理中，個別也將法律、法規(guī)或規(guī)章等文件規(guī)定應采用書面形式，而未采取者，認定為無效合同。特別是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。第二種觀點認為，法律關于合同形式的規(guī)定屬于合同的成立要件，換言之，如果當事人沒有采取書面形式，或者雖然采取書面形式，但未在合同上簽字蓋章，即使當事人口頭上達成了協(xié)議，也認為合同根本沒有成立，從而談不讓合同能夠生效的問題。第三種意見認為：法律對合同形式要件的規(guī)定屬于合同成立要件還是生效要件，應該根據(jù)具體情況加以考察，區(qū)分不同性質(zhì)的合同作出結論。筆者傾向第三種意見。

就合同法而言，根據(jù)第十條、第三十六條、第三十七條的規(guī)定，合同的書面形式僅具有證據(jù)的效力。合同的書面形式主要作用在于證明當事人之間的權利義務關系，如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關系，即使就某合同沒有采用法律規(guī)定的形式，其合同效力也不受。但是對于法律特別規(guī)定的應該進行登記的合同，如果不進行登記將不產(chǎn)生法律特別規(guī)定的效力。

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同所涉標的物為不動產(chǎn)，該權是物權法所調(diào)整（也存在債權與物權競合），近年來，我國對物權法沒有系統(tǒng)的立法，沒有形成完整的物權法體系。但是，隨著物權法草稿的出臺，不遠的將來，一部系統(tǒng)的物權法將出臺。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的登記的效力問題，也是一直爭議的問題，按照各國物權法、物權的公示，因不動產(chǎn)物權或動產(chǎn)物權之不同而有所區(qū)別。不動產(chǎn)物權以登記和登記之變更作為權利享有與變更的公示方法。從上看，以保障交易安全為目的不動產(chǎn)登記制度，歷史淵源較久。

對于不動產(chǎn)登記、登記變更、占有及交付等法定物權公示的效力問題，各國立法有不同的認識。以至最終形成三種不同的立法主義，即公示成立要件主義，公示對抗要件主義與公示折衷主義。[2]

（1）公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國代表的某些大陸法等國家所采用。在此主義下，不用說對第三者，就是雙方當事人間，物權變動如沒有進行公示——登記或交付，也將確定地不生物權變動的效力。換言之，僅有當事人間物權變動的意思表示，也無法定的公示方法時，物權變動的意思表示不僅不生公信力，也不生物權變動的法律效果。就物權變動須履行公示程序而言，公示為物權變動的成立要件（有效要件）。而就當事人間物權變動須有公示方法——登記或交付而言，公示又是一種典型的形式主義，特別是登錄場合的登錄主義。[3]這一主義體現(xiàn)在我國臺灣地區(qū)“土地法”第43條的規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對效力”。[4]

（2）公示對抗要件主義。認為法定公示方法雖有社會信力，但并非物權變動的要件。主要為法國法系國家所采《法國民法典》關于此種主義的規(guī)定成為法國法系其他國家采行這一主義的立法藍本。依此主義，當事人一旦形成物權變動的意思表示，即生物權變動的法律后果，只是在未依法進行公示前，不具有社會的公信力，不能對抗善意第三人，善意第三人可以當事人沒有進行公示為由，而否認其物權變動的效果。

（3）折衷主義。此種主義，是成立要件主義與對抗要件主義皆采的一種主義。但在皆采兩種主義的同時，往往有所偏重，或以成立要件主義為原則，而以對抗主義例外；或以對抗主義為原則，而以成直要件主義為例外。

我國《民法通則》第72條規(guī)定，按照合同或其他合法形式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付的轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上采用交付為物權變動之生效要件的同時，也允許例外，在物權公示的立法主義上屬于以成立要件主義原則，而以對抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。

關于不動產(chǎn)登記的效力，我國現(xiàn)行法與有些國家和地區(qū)關于不動產(chǎn)登記效力的同類規(guī)定，并不相同。我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度，不區(qū)別不動產(chǎn)物權變動的原因，而一律規(guī)定非經(jīng)登記不生物權變動的效力。1990年《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權登記的，其房屋產(chǎn)權的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項權利的設定，均為無效。這一規(guī)定，由于與我國《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時起取得被繼承人遺產(chǎn)房屋所有權，而絕不是繼承人于房管部門進行變更登記才取得。同我國《合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”不一致。而1990年《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》僅是建設部頒布的部門規(guī)章，其不能作為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中必須辦理登記，否則無效的依據(jù)，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十五條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規(guī)章辦理權屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規(guī)定應當申請變更登記。《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條規(guī)定：“土地使用和地上建筑物、其他附屬物所有權的轉(zhuǎn)讓，應當依照規(guī)定辦理過戶登記，土地使用權和地上建筑物、其他附屬物所有權分割轉(zhuǎn)讓，應當經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，并依照規(guī)定辦理過戶登記。”但均沒有規(guī)定不進行登記的法律后果，即不進行登記為無效之規(guī)定。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“依照合同第四十四條第二款的規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記手續(xù)才生效。在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同效力。合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移”。據(jù)此規(guī)定，可以確定我國對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)登記，并不影響合同效力，只是不發(fā)生物權轉(zhuǎn)移，依據(jù)這一規(guī)定，同一轉(zhuǎn)讓標的物，出現(xiàn)兩個或多個轉(zhuǎn)讓合同，有一個進行了登記，其他沒有登記時，如后買者進行了登記，前買者無登記，后買者取得該房地產(chǎn)的所有權，而前買者的轉(zhuǎn)讓合同有效，但僅與賣者形成債權，而無法實現(xiàn)占有取得該房地產(chǎn)之權利，此種情形稱“一物二賣”[5]。由此看來，我國法律雖沒有采登記絕對效力之立法主義，但其具有對抗第三人取得物權所有權，此為全面保護債權人合法權益及第三人善意受讓之合法權益提供了法律保障，保障了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易安全，是符合我國國情的，至于我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章之間的沖突問題有待進一步統(tǒng)一，以體現(xiàn)法制的統(tǒng)一與尊嚴。

三、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問題及解決問題的辦法

（一）存在問題

1、違法交易

在一定范圍內(nèi)，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當事人不依照有關的法律、法規(guī)規(guī)定的程序進行交易，而是搞“地下”交易，甚至簽訂虛假協(xié)議，逃避稽查。其原因是為了逃避管理，偷漏國家稅收，偷漏、少繳土地使用權出讓金，結果給國家財產(chǎn)造成損失。

2、以合法形式掩蓋非法目的

以單位進行房改、集資建房等形式，非法轉(zhuǎn)讓國有劃撥土地使用權，此現(xiàn)象優(yōu)以縣及建制鎮(zhèn)和突出。

3、職能機構不依法辦事，個別工作人員違法辦事。

有些職能部門及其個別工作人員，為地方利益、部門利益和私情，與轉(zhuǎn)讓當事人串通，偽造、變造相關文件，辦理過程中不依照法定的程序和法律規(guī)定要求提供的材料，就予辦理。

4、職能部門之間不協(xié)調(diào)，管理脫節(jié)

就目前，涉及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓負有職責的職能部門有土地、房管、城建、規(guī)劃、財政及非職能的評估機構，但由于現(xiàn)階段管理體制的問題，往往是鐵路警察，各管一段，就給違法交易等行為提供了可乘之機，導致管理脫節(jié)，曾一度出現(xiàn)且現(xiàn)仍有些地方繼續(xù)存在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易市場的混亂。

（二）解決問題的設想

1、設立統(tǒng)一的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記機關。

設立統(tǒng)一的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記機關，改變目前我國存在的分立登記，即土地、房產(chǎn)，各自分立。

2、清理相關法律、法規(guī)及規(guī)章等，解決對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的不統(tǒng)一情形，實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

3、規(guī)范房改、集資行為，使之符合和與法律、法規(guī)規(guī)定相配套。

4、強化監(jiān)督與執(zhí)法。

5、加強對執(zhí)法人員的法律、政策，提高執(zhí)法水平，秉公執(zhí)法。

注

釋

[1] 引自王澤鑒著《民法學說與判例》中《論移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權之書面契約》一文第187頁。

[2] 引自梁慧星主編《物權法研究》（上）第六章、“物權的變動”第四節(jié)“物權變動的公示與公信原則”第195頁。

[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁。

[4] 引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》中《土地登記錯誤遺漏、善意第三人之保護與“國家”賠償責任》序說。

[5]引自梁慧星主編《中國物書法研究》第五章“物權的效力和物上請求權”第78頁。

參 考 文 獻

[1] 引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》中《論移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權之書面契約》一文第187頁。

[2] 引自梁慧星主編《中國物權法研究》（上）第六章、“物權的變動”第四節(jié)“物權變動的公示與公信原則”第195頁。

篇（8）

【引言】目前土地使用權轉(zhuǎn)讓稅收問題，存在不公平、不合理現(xiàn)象，這主要是由于在不同程度商對轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)不明，對轉(zhuǎn)讓的規(guī)范程序不清、對轉(zhuǎn)讓標的土地使用權內(nèi)涵范圍和內(nèi)涵價值不透造成的。在此，筆者對這些情形結果分門別類地加以闡述和明晰，以求得相應的稅負合法與公平。

一、土地使用權轉(zhuǎn)讓概念內(nèi)涵及程序

1.1土地使用權轉(zhuǎn)讓的法定特定涵義。

出讓土地使用權已經(jīng)形成較為規(guī)范的法律體系，其法律法規(guī)主要有《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，據(jù)此，土地使用權轉(zhuǎn)讓法律概念是指土地使用者將土地使用權再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈送等方式，轉(zhuǎn)讓是按法定的程序和條件進行的。這個概念中，土地使用權，性質(zhì)是國有，取得類型是出讓。平常所說的土地使用權轉(zhuǎn)讓的法律概念就是如此，全面的描述就是國有出讓土地使用權的轉(zhuǎn)讓。不能把其他類型或性質(zhì)的土地使用權與之相混淆，而在操作中按雷同程序轉(zhuǎn)讓。對此，國家專業(yè)機構也許對此比較清楚些，但是被管理對象也許含混些。

1.2土地使用權轉(zhuǎn)讓特定概念的例外。

1.2.1劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)。劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓是國有出讓土地使用權轉(zhuǎn)讓的例外，實質(zhì)是補辦出讓等有償使用手續(xù)或補辦其他體現(xiàn)國有土地使用權的手續(xù)，與此同時劃撥土地使用權本身的價值也在市場主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)讓所涉及的當事人有三個，包括國家、原劃撥土地所有權轉(zhuǎn)讓者、土地使用權和所附著不動產(chǎn)的受讓者。在此，從劃撥土地使用權概念和轉(zhuǎn)讓程序的角度予以明晰。

1.2.2劃撥土地使用權法律概念。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。這里說的無償取得是相對的，相對于國家這一主體而言的，肯定是無償?shù)?，而相對于國家之外的其他權利主體，不一定是無償?shù)摹?/p>

1.2.3劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓程序。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

按此程序，劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是國家是對受讓方直接或間接實現(xiàn)所有權。先行對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方實施出讓行為，然后再行轉(zhuǎn)讓，就屬于國家對不動產(chǎn)受讓方間接實現(xiàn)土地所有權；此外，國家可以對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方直接實施出讓行為而實施土地所有權。按照法律法規(guī)規(guī)定可以使用劃撥土地使用權的受讓主體，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是國家行使所有權，重新以劃撥的方式配置了土地。

1.3集體劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓。

1.3.1集體劃撥土地使用權的內(nèi)在涵義。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》，國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務。集體有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設用地使用權。在此，使用集體土地的單位和個人享受的集體土地使用權，“確定”的行為涵義就是取得的方式為劃撥，就形成了集體劃撥土地使用權。

1.3.2集體劃撥使用權轉(zhuǎn)讓前置程序。按照目前的法律制度提供的途徑，并且這樣的途徑在可實施情況下，先將集體土地征收為國家所有，再按照國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓的法律程序進行轉(zhuǎn)讓，從而間接實現(xiàn)集體劃撥使用權轉(zhuǎn)讓。這里的轉(zhuǎn)讓實質(zhì)含義只能是前一主體讓出土地使用權，后一主體得到使用權，但前者讓出的土地使用權與后者得到的使用權在性質(zhì)和類型上迥乎不同，有時還可能附帶性出現(xiàn)用途的變更。此過程中，涉及的民事主體有轉(zhuǎn)讓方、受讓方、集體土地所有者、出讓方，另外還有實施審批行為的行政主體。這里所要提及的是轉(zhuǎn)讓前置程序的例外，就是當時受讓方是符合使用集體土地使用權的主體時，實質(zhì)上就成了純粹地面上建筑物、構筑外等的轉(zhuǎn)讓，集體使用權的被所有者重新予以了相應的配置，只須轉(zhuǎn)讓方、受讓方、所有者三方依法合意即可，在受到申請時，法定的行政主體予以備案，而沒有審批的必要。

1.3.3集體土地所有權征為國有的方式。集體土地所有權征為國有，主要有強制性和非強制性兩種方式。征收是屬于強制性的方式，根據(jù)《中華人民共和國物權法》，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。同時根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》，違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設征用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執(zhí)行，以及如此等有關條款，可以認定征收土地具有強制性；征購屬于非強制方式，但法律對征購的概念與實際應用鮮有提及，筆者認為，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，將集體所有的土地征為國有的，屬于土地征購行為，屬于較為平等的民事主體關系行為。

二、對應土地使用權轉(zhuǎn)讓程序的計稅依據(jù)

2.1國有出讓土地使用權轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。

根據(jù)《契稅暫行條例》、《契稅暫行條例實施細則》及財政部、國家稅務總局《關于契稅征收中幾個問題的批復》[財稅[1998]96號]規(guī)定，土地使用權出讓、土地使用權出售、房屋買賣的計稅依據(jù)是成交價格，即土地、房屋權屬轉(zhuǎn)移合同確定的價格，包括承受者應交付的貨幣、實物、無形資產(chǎn)或者其他經(jīng)濟利益。因此，合同確定的成交價格中包含的所有價款都屬于計稅依據(jù)范圍。土地使用權出讓、土地使用權轉(zhuǎn)讓、房屋買賣的成交價格中所包含的行政事業(yè)性收費，屬于成交價格的組成部分，不應從中剔除，納稅人應按合同確定的成交價格全額加行政事業(yè)性收費計算繳納契稅。所以國有出讓土地使用權轉(zhuǎn)讓時，稅收機關和作為協(xié)助執(zhí)行機關的國土資源管理部門或出讓人要求土地受讓人提供稅收價值構成依據(jù)時，主要應當包括出讓金收據(jù)、轉(zhuǎn)讓前的納稅收據(jù)以及其他一切行政事業(yè)性收據(jù)。在轉(zhuǎn)讓時，沒有成交價格或成交價格明顯偏低，則應根據(jù)財政部、國家稅務總局《關于國有土地使用權出讓等有關契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】的要求，征收機關可依次按下列兩種方式確定：1、評估價格：由政府批準設立的房地產(chǎn)評估機構根據(jù)相同地段、同類房地產(chǎn)進行綜合評定，并經(jīng)當?shù)囟悇諜C關確認的價格。2、土地基準地價：由縣以上人民政府公示的土地基準地價。當然第二種情況需要稅政機關專業(yè)人員熟練完成基準地價在具體宗地條件下的價值轉(zhuǎn)換工作，否則，會因忽視容積率、時點、宗地個別條件等引起的價值差異而導致稅負的不公平。

2.2劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。

根據(jù)財政部、國家稅務總局《關于國有土地使用權出讓等有關契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】，出讓國有土地使用權的，其契稅計稅價格為承受人為取得該土地使用權而支付的全部經(jīng)濟利益。先以劃撥方式取得土地使用權，后經(jīng)批準改為出讓方式取得該土地使用權的，應依法繳納契稅，其計稅依據(jù)為應補繳的土地出讓金和其他出讓費用。已購公有住房經(jīng)補繳土地出讓金和其他出讓費用成為完全產(chǎn)權住房的，免征土地權屬轉(zhuǎn)移的契稅。

所以國有劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓，其劃撥價格在轉(zhuǎn)讓方、受讓方之間轉(zhuǎn)移，其交易價格是計稅的價值依據(jù)；但同時出讓手續(xù)時發(fā)生了出讓人與受讓人之間的交易行為，計稅依據(jù)是應補繳的土地出讓金加其他出讓費用。因此在直接出讓土地使用權給受讓方的情況下，受讓實際納稅的計稅依據(jù)依然是全部土地價值。如果直接出讓給轉(zhuǎn)讓方，此時，還沒發(fā)生劃撥土地使用權價格的交易，轉(zhuǎn)讓的納稅依據(jù)是應補繳的土地出讓金加其他出讓費用。直接補辦出讓手續(xù)給轉(zhuǎn)讓方還是受讓方，納稅程序是有所差別的。

2.3集體土地使用權轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。

集體土地使用權轉(zhuǎn)讓有兩種情形，一是不符合使用集體土地的受讓者，按照征地前置程序?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)讓、受讓行為的，按照上述出讓和轉(zhuǎn)讓程序計算計稅依據(jù)，二是符合使用集體的受讓者，按照集體土地使用權依法另行配置的程序，實現(xiàn)“轉(zhuǎn)讓、受讓”行為，這個程序中，因為是非交易行為，依法不屬于征稅范疇，交易者所以繳納的只是房屋建筑物、構筑物、附著物等的契約稅。

三、結論。

在現(xiàn)行土地產(chǎn)權制度下，涉及土地使用權轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)、規(guī)章眾多，法律體系復雜，形成了不同土地使用權權性質(zhì)、類型，其轉(zhuǎn)讓所以適用的法律、法規(guī)和程序比較專業(yè)化，國土資源管理部門必須率先熟練掌握，才能很好的協(xié)助稅政機關正確征稅；稅政機關只有根據(jù)國土資源管理方面的法律、法規(guī)并結合稅收的方面法律、法規(guī)、規(guī)章、以及規(guī)范性文件配套適用，才能很好地把握不同的土地使用權流程的環(huán)節(jié)、弄清交易過程環(huán)節(jié)的計稅依據(jù)所包含的價值內(nèi)涵，才能做到納稅與否正確、納稅依據(jù)客觀，體現(xiàn)土地使用權轉(zhuǎn)讓稅負上的社會公平。

參考文獻

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篇（9）

1985年開設法律專業(yè)， 1992年以后為滿足人才多樣化的需求又陸續(xù)開展了經(jīng)濟法專業(yè)、勞動改造法專業(yè)、涉外經(jīng)濟法專業(yè)等?？茖W歷教育。1995年開辦法學專業(yè)?？谱砸暵犐逃＝刂?999年先后培養(yǎng)了幾十萬法學?？飘厴I(yè)生，為國家的學歷補償教育做出了巨大的貢獻。 1996年起經(jīng)教育部批準，法學專業(yè)開展了本科學歷教育（?？破瘘c），每年培養(yǎng)了1500人，三年共計4500人。

開放教育1999年秋－2012年春累計本科招生585125人，畢業(yè)生388266人，授予法學學士學位14022人，獲得學位的學生比例約占畢業(yè)生數(shù)的3.61%，目前法學專業(yè)在校生190376人。

2012年春招生，?？?0626人，本科20959人，行政執(zhí)法方向281人，法學維漢雙語?？?277 人、本科285人，蒙漢雙語50人。

開放教育1999年秋－2012年春累計本科招生585125人，畢業(yè)生388266人，授予法學學士學位14022人，獲得學位的學生比例約占畢業(yè)生數(shù)的3.61%，目前法學專業(yè)在校生190376人。

2012年春招生，?？?0626人，本科20959人，行政執(zhí)法方向281人，法學維漢雙語?？?277 人、本科285人，蒙漢雙語50人。

二、對電大法學專業(yè)課程設置的分析與調(diào)查

依托廣播電視大學辦開放大學, 就應該有專業(yè), 就應該進行專業(yè)建設、課程建設, 這對于一般大學來說有的專業(yè)已經(jīng)辦了幾十年，課程是成熟的, 或者說他們的任務是對原有的專業(yè)、課題進行完善、改造和提高。對于電大來說, 這是一個新任務。如何使電大的教師成功地轉(zhuǎn)型到開放大學上來，師資隊伍的建設至關重要。電大教師自己能否建設一流的精品課程，開出精品的專業(yè)是辦好開放大學的關鍵。這些對電大教師來說是一種新的挑戰(zhàn)，也是每位教師必須思考的問題。

法學專業(yè)是我省電大從事開放教育以來開辦的第一個本科專業(yè)，至今已經(jīng)10年有余，總體來看，是適應我省法律人才培養(yǎng)的需要的，本專業(yè)的課程設置以理論法學為基礎，主干課程為中國法制史、知識產(chǎn)權法、合同法、國際私法、國際法、法律文書、商法、仲裁法、競爭法、證據(jù)學、勞動法、公司法、國家賠償法、房地產(chǎn)法等（具體的課程設置詳見《法學專業(yè)教學計劃表》，見附件一）。集中實踐教學環(huán)節(jié)設置為8學分，由畢業(yè)論文、社會調(diào)查、法律實習三個部分組成。為了總結開放教育法學專業(yè)近年來的教學效果，為開放大學設計出更好的課程體系，我們課題組成員分別對我省的4個地市級電大的法學畢業(yè)生進行了跟蹤調(diào)查，下發(fā)了160份調(diào)查表，收回有效調(diào)查表120份。

法學專業(yè)開設與課程設置調(diào)查表數(shù)據(jù)統(tǒng)計

（1）關于被調(diào)查對象的背景

在參與本次調(diào)查學員120人中，所有調(diào)查者中男性占66.3%,女性占33.7%。有23.6%的被調(diào)查者年齡在35-45歲，年齡在25-35歲占60.5%，還有13.1%的人在25歲以下，45歲以上的僅占2.65% 。本次被調(diào)查者的入學學歷普遍為?？疲?2.1%，本科學歷的人分別為17.9%。被調(diào)查者中絕大部分入學前為非法學專業(yè)，占69.6%。具備上網(wǎng)條件的占63%。對于學習方式78%的學員選擇小組討論學習。

（2）對于專業(yè)課設的必要性

所有學員，都認為有必要開設，理由是工作需要和法制社會的需要。

（3）課程設置情況和學生根據(jù)學習期間的收獲，對相關課程的的評價

在回答“課程設置合理性？”這一問題時，91.5%的被調(diào)查者認為“合理”， 回答“教學內(nèi)容實用性？89.9%的被調(diào)查者認為“合理”。10.1%的被調(diào)查者認為“比較合理”。值得注意的是，在認為“難易程度合理性”的被調(diào)查者中，有81.2%的人認為合理，而12.8%的人認為 “比較合理”。

（4）作為法學專業(yè)學生在校學習階段究竟應該掌握的知識

在回答“學習電大課程對自己的幫助”這一問題時，選擇對“系統(tǒng)掌握本專業(yè)知識和技能”有很多幫

轉(zhuǎn)貼于

助的人數(shù)最多，占了被調(diào)查者的96.3%。而對“培養(yǎng)邏輯推理能力”和“實踐能力的培養(yǎng)”以及“提高獲取新知識的能力”也同樣占了很高的比例。

通過對于上述調(diào)查結果的初步數(shù)據(jù)統(tǒng)計，以及對部分被調(diào)查者的實地訪談和交流，我們認為電大的法學專業(yè)設置是比較合理的，得到學員的認可，這些經(jīng)驗、優(yōu)點，在開放大學的課程設置體系中應當予以吸取和發(fā)揚。

三、探索開放大學的法學人才培養(yǎng)模式

明確的目標要有與之適應的人才培養(yǎng)模式，電大法學專業(yè)從創(chuàng)辦以來，始終堅持人才培養(yǎng)模式的改革。 為積極貫徹落實國家教育發(fā)展綱要，辦好國家開放大學，法學專業(yè)將積極進行人才培養(yǎng)模式的改革，探索開放大學的人才培養(yǎng)模式。

1、進一步明確法學專業(yè)的培養(yǎng)目標

法學專業(yè)基于終身教育的理念和成人在職學習的特點，始終堅持按照“優(yōu)化知識結構、突出法律技能培養(yǎng)、加強素質(zhì)教育、提高應用能力”的原則，合理定位法學專業(yè)的培養(yǎng)目標。

以現(xiàn)代信息技術為支撐，以一流的學習資源為基礎，培養(yǎng)多層次的具有法治意識的應用型法律人才。本科培養(yǎng)系統(tǒng)掌握法學和相關人文知識，能在司法機關、國家機關、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和法律服務機構等從事法律事務工作的應用型法律人才。

篇（10）

層次

學制

主要課程

音樂教育

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兩年

大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、

本科

兩年

英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟法

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兩年

大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經(jīng)濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經(jīng)濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理

本科

兩年

英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經(jīng)濟法學原理、企業(yè)與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）

市場營銷 專科 兩年 政治經(jīng)濟學（財經(jīng)類）、高等數(shù)學（一）、基礎會計學、經(jīng)濟法概論（財經(jīng)類）、大學語文（專）、國民經(jīng)濟統(tǒng)計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調(diào)查與預測、計算機應用基礎（含實踐）

本科 兩年 英語（二）、高等數(shù)學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經(jīng)濟學、國際商務談判、國際貿(mào)易理論與實務、企業(yè)會計學、國際市場營銷學、管理系統(tǒng)中計算機應用（含實踐）

公共關系 本科 兩年 人際關系學、公共關系口才、現(xiàn)代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運作策略

行政管理 ?？?兩年 大學語文（專）、政治學概論、法學概論、現(xiàn)代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）

本科 兩年 英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業(yè)管理概論

漢語言

文學

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兩年

文學概論、中國現(xiàn)代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現(xiàn)代漢語、古代漢語、寫作等

本科

兩年

美學、中國現(xiàn)代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書學

專科

兩年

英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、

本科

兩年

英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿(mào)易理論與實務、經(jīng)濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等

對外漢語

本科

兩年

現(xiàn)代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現(xiàn)當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語翻譯

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兩年

英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力

本科

兩年

中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業(yè)論文

日語

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兩年

基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語、日語聽力、日語口語

本科

兩年

高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現(xiàn)代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業(yè)論文

英語

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兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等

外貿(mào)英語

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兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿(mào)易理論與實務、英語聽力、口語、外貿(mào)英語閱讀等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、外貿(mào)口譯與聽力、二外（日語）等

公共事業(yè)

管理

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兩年

計算機應用基礎、公共事業(yè)管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關系、社會調(diào)查與方法、行政管理學、文教事業(yè)管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等

本科

兩年

英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

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兩年

計算機應用基礎、基礎會計學、經(jīng)濟法概論、國民經(jīng)濟統(tǒng)計概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場營銷學、中國稅制、企業(yè)會計學、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟法（輔修）、民法學（輔修）；

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學、管理系統(tǒng)中計算機應用、國際貿(mào)易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、組織行為學、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。

國際貿(mào)易

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兩年

高等數(shù)學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿(mào)易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿(mào)易、WTO知識概論、市場營銷學等

本科

兩年

國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業(yè)會計學、國際運輸與保險、西方經(jīng)濟學、外國經(jīng)貿(mào)知識選讀、涉外經(jīng)濟法、經(jīng)貿(mào)知識英語等

金融管理

專科

兩年

證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業(yè)銀行業(yè)務與管理、貨幣銀行學、財政學、經(jīng)濟法概論、基礎會計學、管理學原理等

本科

兩年

管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經(jīng)濟學等

會計（電算化）

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兩年

英語（一）、大學語文、高等數(shù)學（一）、基礎會計學、國民經(jīng)濟統(tǒng)計概論、數(shù)據(jù)庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經(jīng)濟法概論（財經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學（二）、、英語（二）、數(shù)據(jù)結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網(wǎng)絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經(jīng)濟學（財經(jīng)類）

人力資源

管理

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兩年

管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經(jīng)濟學、企業(yè)勞動工資管理、勞動就業(yè)論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

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兩年

英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語（二）、中國文化導論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經(jīng)營與管理、文化服務與貿(mào)易

經(jīng)濟信息

管理

專科

兩年

高等數(shù)學、計算機網(wǎng)絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經(jīng)濟信息導論、計算機信息基礎、信息經(jīng)濟學等

本科

兩年

英語（二）、應用數(shù)學、中級財務會計、計算機網(wǎng)絡技術、社會研究方法、網(wǎng)絡經(jīng)濟與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數(shù)理統(tǒng)計、經(jīng)濟預測方法。

游戲軟件

開發(fā)技術

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兩年

英語（一）、高等數(shù)學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網(wǎng)絡技術、游戲軟件開發(fā)基礎、市場營銷、動畫設計基礎等

本科

兩年

英語（二）、游戲創(chuàng)意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等

電子商務

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兩年

電子商務英語、經(jīng)濟學（二）、計算機與網(wǎng)絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿(mào)易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網(wǎng)頁設計與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應用與開發(fā)、電子商務案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網(wǎng)站設計原理、電子商務與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網(wǎng)絡經(jīng)濟與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術

教育

本科

兩年

英語（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫原理、數(shù)據(jù)結構、計算機網(wǎng)絡與通信、計算機系統(tǒng)結構、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數(shù)字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究

計算機

及應用

專科

兩年

大學語文、高等數(shù)學、英語（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數(shù)據(jù)結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫及其應用、計算機網(wǎng)絡技術

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學、物理（工）、離散數(shù)學、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結構、面向?qū)ο蟪绦蛟O計、軟件工程、數(shù)據(jù)庫原理、計算機系統(tǒng)結構、計算機網(wǎng)絡與通信

電子政務

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兩年

行政管理學、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學、經(jīng)濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統(tǒng)、計算機應用技術

本科

兩年