序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇房地產(chǎn)法學(xué)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

房地產(chǎn)業(yè)作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮著舉足輕重的作用。由于房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)主體———建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位的信用缺失，影響了工程竣工驗(yàn)收、按期交付使用、順利辦理產(chǎn)權(quán)，損害了購(gòu)房業(yè)主的合法權(quán)益，給房地產(chǎn)開發(fā)監(jiān)管部門———政府職能部門帶來(lái)很大的工作量和工作難度，給政府監(jiān)管提出很高的要求。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的日益完善，要求政府致力于營(yíng)造公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，因此，加強(qiáng)政府監(jiān)管、建立和完善信用制度至關(guān)重要。

1房地產(chǎn)開發(fā)中市場(chǎng)主體信用缺失的主要表現(xiàn)

為了加強(qiáng)對(duì)城市房地產(chǎn)的管理，政府職能部門在建設(shè)項(xiàng)目前期階段實(shí)施行政許可，并負(fù)有后續(xù)監(jiān)管的責(zé)任。由于行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可是建立在申請(qǐng)人對(duì)其申請(qǐng)材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)之上，因此，不再對(duì)有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行計(jì)算，如規(guī)劃主管部門核發(fā)《工程規(guī)劃許可證》時(shí)，不再對(duì)建設(shè)單位報(bào)送的施工圖建筑面積進(jìn)行核算，使得機(jī)會(huì)主義者有空可鉆，提供虛假數(shù)據(jù)。而且，行政機(jī)關(guān)存在重審批、輕管理的現(xiàn)象，使得建設(shè)、施工單位有機(jī)會(huì)隨意變更規(guī)劃指標(biāo)。目前，我國(guó)房地產(chǎn)開發(fā)中各市場(chǎng)主體信用缺失，主要體現(xiàn)在：

（1）違法建設(shè)。體現(xiàn)在不按項(xiàng)目基本建設(shè)程序辦理相關(guān)的行政許可手續(xù)，前期手續(xù)不齊全，產(chǎn)生工程質(zhì)量安全隱患。

（2）前期階段。體現(xiàn)在有些建設(shè)單位虛報(bào)建筑面積，施工圖實(shí)際的建筑面積大于申報(bào)《工程規(guī)劃許可證》的建筑面積；辦理《工程規(guī)劃許可證》的圖紙不是經(jīng)過(guò)審查的圖紙，造成兩套不同圖紙而超建的現(xiàn)象；綠地率達(dá)不到規(guī)劃要求。

（3）實(shí)施階段。體現(xiàn)在有些建設(shè)、施工單位在實(shí)施項(xiàng)目過(guò)程中有意無(wú)意地違反設(shè)計(jì)條件，如擅自變更軸線位置、加層建設(shè)，使得實(shí)際建筑面積超過(guò)《工程規(guī)劃許可證》核準(zhǔn)的面積。

（4）竣工階段。體現(xiàn)在有些建設(shè)單位攜款逃跑、下落不明，建設(shè)項(xiàng)目無(wú)法按正常程序辦理驗(yàn)收手續(xù)，導(dǎo)致購(gòu)房人無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)證，有些還給物業(yè)管理帶來(lái)“后遺癥”。

2信用缺失原因的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，上述現(xiàn)象的產(chǎn)生與市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)制不健全、人的機(jī)會(huì)主義傾向和有限理性有關(guān)。

（1）從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析信用缺失的原因。從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)看，信用缺失的本質(zhì)是經(jīng)濟(jì)人的機(jī)會(huì)主義行為傾向。按照威廉姆遜的定義，機(jī)會(huì)主義傾向指人們借助不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取自身利益的行為傾向。目前，政府管理不到位給機(jī)會(huì)主義者提供了有利的條件。

房地產(chǎn)開發(fā)周期長(zhǎng)、環(huán)節(jié)多，參與的市場(chǎng)主體多，管理部門多，由于管理部門之間缺乏有機(jī)聯(lián)系，而且存在“重審批輕管理”現(xiàn)象，使得管理措施得不到有效落實(shí)、管理制度不健全，出現(xiàn)管理真空地帶。行政管理的缺位，使市場(chǎng)主體的失信行為有時(shí)不會(huì)被發(fā)現(xiàn)，即使被查實(shí)，也只須交納罰款，而罰金數(shù)目遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其所獲得的經(jīng)濟(jì)收益，起不到強(qiáng)有力的威懾作用。市場(chǎng)主體選擇不誠(chéng)信，卻得不到懲罰，仍能獲得額外的經(jīng)濟(jì)效益，說(shuō)明我們目前的制度安排有利于不誠(chéng)信的行為。

根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，盡管房地產(chǎn)開發(fā)主體的機(jī)會(huì)主義行為不可能完全根除，但是可以通過(guò)制度建設(shè)，依靠?jī)?nèi)部和外部?jī)煞N強(qiáng)制力來(lái)約束市場(chǎng)主體的行為，增加市場(chǎng)主體信守諾言和履行承諾的可能性。

（2）從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析信用缺失的原因。從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，信息不對(duì)稱是房地產(chǎn)開發(fā)中市場(chǎng)主體失信的根源。信息不對(duì)稱，使市場(chǎng)主體機(jī)會(huì)主義傾向得以顯現(xiàn)，這種傾向分為事前、事后兩種，事前稱為逆向選擇，事后稱為道德風(fēng)險(xiǎn)。

在前期報(bào)批階段，非對(duì)稱信息將導(dǎo)致市場(chǎng)主體的逆向選擇。例如在報(bào)批《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》時(shí)，建設(shè)單位知道審批部門不核算建筑面積，出于機(jī)會(huì)主義的動(dòng)機(jī)，虛報(bào)建筑面積；而建設(shè)單位在過(guò)去有虛報(bào)建筑面積的行為，但行政管理部門對(duì)此并不知情。這主要有三方面的原因。一是房地產(chǎn)開發(fā)周期長(zhǎng)，同一單位可能會(huì)有多個(gè)項(xiàng)目交叉運(yùn)作，存在前一個(gè)項(xiàng)目未竣工驗(yàn)收，后一個(gè)項(xiàng)目又進(jìn)行前期報(bào)批；二是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)數(shù)量多，有些是專門為項(xiàng)目開發(fā)而成立的項(xiàng)目公司，行政管理部門很難判斷A公司的失信行為是否應(yīng)記到B公司頭上；三是有些建設(shè)審批權(quán)下放，市、區(qū)兩級(jí)審批機(jī)構(gòu)難以知悉某市場(chǎng)主體過(guò)去是否存在失信行為。

在建設(shè)階段，非對(duì)稱信息將導(dǎo)致市場(chǎng)主體的道德風(fēng)險(xiǎn)行為，即管理部門難以監(jiān)督市場(chǎng)主體的行動(dòng)而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。管理部門管理的目標(biāo)側(cè)重于全局性，重在培育誠(chéng)信市場(chǎng)，對(duì)具體項(xiàng)目的管理大多采取抽查的方式或?qū)`規(guī)行為的處罰。市場(chǎng)主體可能利用這個(gè)管理漏洞，隨意變更規(guī)劃指標(biāo)，給建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收、按期交房、產(chǎn)權(quán)辦理等方面留下后遺癥，嚴(yán)重?fù)p害了購(gòu)房業(yè)主的合法權(quán)益。

盡管市場(chǎng)主體存在機(jī)會(huì)主義傾向，可能產(chǎn)生失信行為，但市場(chǎng)主體選擇守信還是失信，是個(gè)博弈的過(guò)程。如果其失信的短期利益所得大于長(zhǎng)期利益損失，他會(huì)選擇失信。目前對(duì)市場(chǎng)主體失信行為的處罰機(jī)制促使市場(chǎng)主體選擇失信。例如超面積建設(shè)，以廈門為例，超建1m2，規(guī)劃管理部門依據(jù)規(guī)劃法律規(guī)章對(duì)違法建設(shè)單位進(jìn)行處罰，處罰標(biāo)準(zhǔn)按違法建設(shè)部分土建工程造價(jià)的60%即180元/m2；土地部門要求建設(shè)單位補(bǔ)交超建部分的土地費(fèi)用，房地產(chǎn)售價(jià)在5000元/m2左右，收入與費(fèi)用相抵，仍有3000元/m2以上的盈余，超建的效用太大了。因此，需要建立一種機(jī)制，使失信受損、守信受益，讓人們真切地認(rèn)識(shí)到誠(chéng)信可以給自己帶來(lái)利益，是一個(gè)永遠(yuǎn)受用的無(wú)形資產(chǎn)。

3解決思路

為解決上述失信行為，維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，可通過(guò)政府監(jiān)管、行業(yè)自律和社會(huì)監(jiān)督等形式，規(guī)范市場(chǎng)主體的行為，建立以法律為保障、道德為支撐的有效管理體系。

（1）建立系統(tǒng)、完善的行業(yè)信用法律體系。我國(guó)出臺(tái)了一系列的房地產(chǎn)開發(fā)管理的法律規(guī)章，但這些法律規(guī)章并非專門針對(duì)信用，對(duì)企業(yè)的信用行為沒(méi)有建立起與“規(guī)范授信、平等授信機(jī)會(huì)”相應(yīng)的法律準(zhǔn)則和約束體系。而且，目前并沒(méi)有一個(gè)社會(huì)信用服務(wù)機(jī)構(gòu)的綜合管理部門，各系統(tǒng)的信用信息得不到有效整合，沒(méi)有形成一套有效的監(jiān)管機(jī)制。因此，我們必須加快信用立法步伐，制訂行業(yè)信用方面的專門法律，并建立有效整合信用信息的綜合管理體系，為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造有法可依的法律環(huán)境。

（2）加強(qiáng)建設(shè)項(xiàng)目前期審批管理。對(duì)建設(shè)單位虛報(bào)建筑面積、設(shè)計(jì)單位超面積設(shè)計(jì)的情況，可以通過(guò)加強(qiáng)政府審批、審查部門間的協(xié)作，共享建設(shè)審批成果來(lái)加以解決。即在施工圖審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行施工圖技術(shù)審查時(shí)，審圖機(jī)構(gòu)除對(duì)施工圖進(jìn)行結(jié)構(gòu)安全和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范執(zhí)行情況進(jìn)行審查外，還應(yīng)對(duì)建筑面積進(jìn)行核算，確認(rèn)是否超過(guò)規(guī)劃局批準(zhǔn)的建設(shè)工程方案所核定的面積指標(biāo)。建設(shè)單位報(bào)批《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》時(shí)，必須同時(shí)提供施工圖審查機(jī)構(gòu)核算的建設(shè)面積，作為規(guī)劃部門核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》面積控制的依據(jù)。規(guī)劃部門確認(rèn)施工圖審查意見(jiàn)書的面積與《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》批準(zhǔn)的面積一致時(shí)予以發(fā)放批文。對(duì)出現(xiàn)兩套不同圖紙而超建的現(xiàn)象，可以通過(guò)完善施工圖審查的操作辦法來(lái)加以解決。

（3）加強(qiáng)規(guī)劃放樣驗(yàn)線的批后監(jiān)管。為減少擅自變更軸線位置而導(dǎo)致建筑面積增加的行為，很多地方增設(shè)±0.00驗(yàn)線環(huán)節(jié)，要求建設(shè)單位將±0.00驗(yàn)線資料報(bào)送規(guī)劃管理部門蓋章確認(rèn)后才可進(jìn)入下一道工序，這樣再加上測(cè)量所花的時(shí)間，整個(gè)時(shí)限較長(zhǎng)，影響了工程建設(shè)進(jìn)度。而且由于±0.00驗(yàn)線不屬行政審批事項(xiàng)，增設(shè)±0.00驗(yàn)線環(huán)節(jié)，有以加強(qiáng)行政管理之名、濫行行政審批的嫌疑。

（4）加強(qiáng)違規(guī)查處力度。有效發(fā)揮法律和市場(chǎng)機(jī)制對(duì)失信行為的雙重懲罰機(jī)制，營(yíng)造公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，切實(shí)保護(hù)守信企業(yè)、購(gòu)房業(yè)主的合法權(quán)益，為房地產(chǎn)開發(fā)中各市場(chǎng)主體信用制度建設(shè)奠定基礎(chǔ)。對(duì)違法、違規(guī)的市場(chǎng)主體的行為，包括設(shè)計(jì)單位不按相關(guān)管理部門批準(zhǔn)的立項(xiàng)、規(guī)劃等批準(zhǔn)文件及方案進(jìn)行施工圖設(shè)計(jì)，建設(shè)單位對(duì)設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位提出超建、擴(kuò)建等違反規(guī)劃指標(biāo)要求的或不辦理建設(shè)項(xiàng)目前期手續(xù)，施工單位不履行監(jiān)管職能或監(jiān)管不到位，目前法律規(guī)章均有明確的罰款、降低資質(zhì)直到清除市場(chǎng)等處罰規(guī)定，關(guān)鍵在于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)能否掌握到失信行為，并嚴(yán)肅查處。

（5）加強(qiáng)和完善信用信息的披露。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，加強(qiáng)和完善信用信息完善披露制度，增強(qiáng)信用信息的透明度，可以有效解決信息不對(duì)稱的問(wèn)題。對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)過(guò)程中各市場(chǎng)主體信用行為記錄進(jìn)行記載，任何市場(chǎng)主體有失信行為，就會(huì)進(jìn)入信用記錄系統(tǒng)，并將失信企業(yè)列入黑名單曝光，公眾通過(guò)高科技手段，可以很便捷地查到這些不良記錄。這些信用信息也應(yīng)迅速傳遞給招投標(biāo)管理單位，各專業(yè)招投標(biāo)評(píng)標(biāo)企業(yè)信用時(shí)就有了更為直接、客觀的依據(jù)，將影響到投標(biāo)企業(yè)是否中標(biāo)。

篇（2）

新華社入2003年1月5日電文“房地產(chǎn)業(yè)‘三外’現(xiàn)象預(yù)警風(fēng)險(xiǎn)”指出，在房地產(chǎn)領(lǐng)域，外行業(yè)插手、外來(lái)人涉足、外來(lái)錢染指的現(xiàn)象很嚴(yán)重，眾多業(yè)務(wù)和房地產(chǎn)毫不相干的上市公司也加人這一潮流。這一狀況，不但導(dǎo)致我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)泡沫，也會(huì)導(dǎo)致金融業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)，甚至危及我國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。與房地產(chǎn)業(yè)的“三外”現(xiàn)象相對(duì)應(yīng)，在我國(guó)高等教育中，也存在把“房地產(chǎn)”分別歸屬于工程管理、公共管理、工商管理“三專業(yè)”的現(xiàn)象，共同的原因是深受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的理念約束。加人WTO后，無(wú)論是房地產(chǎn)行業(yè)，還是房地產(chǎn)業(yè)專業(yè)教育都必須“現(xiàn)代化”。

一、房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的內(nèi)容和墓礎(chǔ)

從行業(yè)實(shí)踐看，現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理是綜合性管理活動(dòng)，專業(yè)內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)、管理、法律、金融、投資及少量的工程知識(shí)。這一學(xué)科產(chǎn)生的基礎(chǔ)和存在的原因，在于這一行業(yè)中市場(chǎng)規(guī)律和管理規(guī)律的特殊性，以及開發(fā)過(guò)程和交易過(guò)程的復(fù)雜性、專業(yè)性，專業(yè)內(nèi)容涉及范圍廣泛。其中，不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)規(guī)律的特殊性，表現(xiàn)在沒(méi)有統(tǒng)一的市場(chǎng)、產(chǎn)品的非標(biāo)準(zhǔn)化(區(qū)位特性不同)、交易時(shí)產(chǎn)品不可移動(dòng)交割等方面。房地產(chǎn)行業(yè)工作實(shí)踐中，有估價(jià)、經(jīng)紀(jì)、、法律服務(wù)、資產(chǎn)管理，也包括征地拆遷、報(bào)建、報(bào)批、項(xiàng)目籌資、風(fēng)險(xiǎn)管理、投資決策、資本運(yùn)營(yíng)、預(yù)結(jié)算、工程管理等各個(gè)方面，這些工作所需要的大部分都是“法商管理”專業(yè)知識(shí)。

“法商管理”是房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的主要內(nèi)容。法商管理是以財(cái)經(jīng)、政法類專業(yè)知識(shí)為主的法商綜合應(yīng)用管理，內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)、管理、營(yíng)銷、金融、投資、保險(xiǎn)、會(huì)計(jì)、財(cái)經(jīng)、政法等方面。由于其專業(yè)細(xì)分程度高，學(xué)科設(shè)置齊全，內(nèi)容實(shí)用性強(qiáng)，能較好適應(yīng)現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)行業(yè)發(fā)展綜合性強(qiáng)、涉及面廣的特點(diǎn)和要求?，F(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)行業(yè)管理中，還包含少量工程、規(guī)劃知識(shí)。以法商綜合管理為基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)專業(yè)資源整合，可以辦起“現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)”管理這一新興專業(yè)。美國(guó)著名不動(dòng)產(chǎn)學(xué)者查爾斯·H"溫茨巴奇等人所編寫的《現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)》一書，為我們展示了美國(guó)現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理專業(yè)內(nèi)容的全貌，主要內(nèi)容也是法商管理的綜合知識(shí)。從國(guó)外高等院校不動(dòng)產(chǎn)教育的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，不動(dòng)產(chǎn)類專業(yè)作為一門應(yīng)用管理專業(yè)，綜合性強(qiáng)，專業(yè)性內(nèi)容含量高，并非哪類專業(yè)基礎(chǔ)都能辦好。即使是有土木建筑專業(yè)的工科院校，也不一定在辦房地產(chǎn)類專業(yè)方面具有優(yōu)勢(shì)，這與一般人頭腦中的印象相反。在國(guó)際上，法商院校興辦的“不動(dòng)產(chǎn)管理”專業(yè)教育，是最具發(fā)展?jié)摿Φ摹?/p>

國(guó)外高等教育的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)表明，現(xiàn)代房地產(chǎn)管理教育應(yīng)以法商管理的綜合知識(shí)為基礎(chǔ)。

二、房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化的規(guī)范和引導(dǎo)

辦好不動(dòng)產(chǎn)專業(yè)教育，重視專業(yè)人才培養(yǎng)，規(guī)范和引導(dǎo)我國(guó)房地產(chǎn)專業(yè)教育現(xiàn)代化，可從以下方面進(jìn)行。

(一)搞好學(xué)科管理和指導(dǎo)

建議由國(guó)家教育部組織，聯(lián)合國(guó)家建設(shè)部、國(guó)家土地管理部門、國(guó)家司法部門、國(guó)家資產(chǎn)管理部門，組織各大高等院校不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)專業(yè)的學(xué)者，成立“現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理”學(xué)科和專業(yè)教育指導(dǎo)委員會(huì)，規(guī)范和發(fā)展我國(guó)高校現(xiàn)有的房地產(chǎn)類專業(yè)教育。 目前各個(gè)高校的房地產(chǎn)專業(yè)教育，分屬于“公共管理、工商管理、工程管理”三個(gè)不同專業(yè)，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念的產(chǎn)物，必須加以規(guī)范和統(tǒng)一協(xié)調(diào)，才能有利于房地產(chǎn)專業(yè)教育的發(fā)展。

(二)主要由具有法商專業(yè)資源的院校來(lái)興辦

從專業(yè)特點(diǎn)和內(nèi)容看，興辦現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)專業(yè)教育，具有法商專業(yè)資源的院校更有優(yōu)勢(shì)和潛力。以廣東商學(xué)院為例，房地產(chǎn)專業(yè)教育歸屬于工商管理學(xué)院，在房地產(chǎn)營(yíng)銷、投資、資本運(yùn)營(yíng)、估價(jià)、工程管理等方面的師資，已有一定的基礎(chǔ)。此外，廣東商學(xué)院金融學(xué)院的房地產(chǎn)金融、法學(xué)院的房地產(chǎn)法也有相應(yīng)的師資。再加上正在籌建的行政與公共管理專業(yè)，若能進(jìn)行資源整合，做好專業(yè)發(fā)展規(guī)劃，可以發(fā)揮出巨大的潛力，在廣東高校群同類教育競(jìng)爭(zhēng)中有鮮明特點(diǎn)和相對(duì)優(yōu)勢(shì)。

(三)做好專業(yè)發(fā)展的規(guī)劃定位

第一，“房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理”是個(gè)大專業(yè)，學(xué)歷層次以研究生和本科教育為主，還可考慮設(shè)置“房地產(chǎn)金融投資”、“房地產(chǎn)法律”等專業(yè)方向。若僅以其中的“物業(yè)管理”作為專業(yè)，則可發(fā)展專科教育。因?yàn)榉康禺a(chǎn)是應(yīng)用學(xué)科，綜合性強(qiáng)，涉及面廣，不是?？苾赡晁軐W(xué)透的，否則學(xué)生畢業(yè)后，將難于勝任相關(guān)工作。

第二，專業(yè)內(nèi)容規(guī)劃可包括不動(dòng)產(chǎn)營(yíng)銷咨詢、不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)、不動(dòng)產(chǎn)金融投資、不動(dòng)產(chǎn)法律服務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)估價(jià)經(jīng)紀(jì)、不動(dòng)產(chǎn)公共管理。培養(yǎng)目標(biāo)面向國(guó)土房管、稅務(wù)等行政事業(yè)單位、金融機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)(律師所、估價(jià)所、經(jīng)紀(jì)所、行、咨詢公司等)。

第三，加強(qiáng)師資隊(duì)伍建設(shè)。一方面整合現(xiàn)有的房地產(chǎn)專業(yè)師資，另一方面吸納相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科的人才。房地產(chǎn)是新興學(xué)科，目前國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)類專業(yè)方向，具有博士學(xué)位授予權(quán)的高校僅有人民大學(xué)、清華等少數(shù)幾家高校。部分高校若引進(jìn)房地產(chǎn)類的博士、教授有困難，但是，如果有選擇地吸納房地產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)學(xué)科、傳統(tǒng)學(xué)科的專家、教授，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)地理、城市規(guī)劃、建筑理論、建筑歷史、區(qū)域經(jīng)濟(jì)、民法學(xué)等學(xué)科的人才，這些領(lǐng)域有很多高層次人才，也有興趣從事不動(dòng)產(chǎn)這一專業(yè)，吸納這些方面的人才并不困難。

(三)做好相關(guān)學(xué)科的分工協(xié)調(diào)

篇（3）

侯德斌 長(zhǎng)春理工大法學(xué)院講師

摘要：當(dāng)前，隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的不斷開發(fā)以及商品房交易的不斷增加，商品房買賣合同糾紛也越來(lái)越多，本文旨在厘清商品房買

賣合同中的一些基本問(wèn)題，并對(duì)其進(jìn)行探討、研究。

關(guān)鍵詞：商品房；買賣合同；生效要件

一、商品房買賣合同的概念和性質(zhì)

商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或已竣工

的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款

的合同商品房買賣合同分為預(yù)售合同和現(xiàn)售合同兩種形式，普遍

認(rèn)為區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售的標(biāo)準(zhǔn)是商品房買賣合同雙方當(dāng)事人在簽

訂合同時(shí)合同的標(biāo)的物即商品房是否已經(jīng)竣工并且經(jīng)過(guò)有資質(zhì)

的法定建筑質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)驗(yàn)收合格。目前，學(xué)界對(duì)于商品房

現(xiàn)售合同的性質(zhì)已沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)于商品房預(yù)售合同的性質(zhì)還存

在很多不一致的觀點(diǎn)。主要有以下幾種學(xué)說(shuō)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商品房預(yù)售合同是委建合同，根據(jù)此種觀

點(diǎn)，商品房預(yù)售合同的性質(zhì)實(shí)際上屬于加工承攬合同，加工承攬

是指承攬人按照定作人的要求完成工作成果，定作人給付報(bào)酬的

行為的合同。即在商品房預(yù)售時(shí)，實(shí)際上買受人被看成是委托人，

出賣人（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）被看成是受托人，購(gòu)房款被看成是委

托人支付給受托人的報(bào)酬。買受人委托房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)幫助其完

成商品房的建造，在受托人（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）交付其完工產(chǎn)品

即商品房已完工并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)驗(yàn)收合格后，由出賣人支付其一定

的工作報(bào)酬。但是，筆者認(rèn)為，將商品房預(yù)售合同的性質(zhì)界定為

承攬合同還值得商榷。雖然加工承攬行為與買賣這種轉(zhuǎn)移標(biāo)的物

的所有權(quán)的行為在某些情況下容易混淆，尤其是定作人提供原材

料的情況下。但是一般情況下還是很好區(qū)分的。況且，在商品房

的預(yù)售過(guò)程中，預(yù)購(gòu)人通常不會(huì)提供商品房的建造材料，更不會(huì)

像承攬合同中那樣由定作人提供圖紙，建設(shè)方案等。預(yù)購(gòu)人只關(guān)

心商品房是否能夠按期交付。至于由誰(shuí)設(shè)計(jì)、由誰(shuí)施工、以及監(jiān)

管，預(yù)購(gòu)人并不在意。且商品房的竣工驗(yàn)收是由法定的機(jī)構(gòu)來(lái)完

成，并不是由所謂的定作人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來(lái)完成，所以筆者認(rèn)

為商品房的預(yù)售合同不是加工承攬合同。即不是委建合同。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為商品房預(yù)售合同是期貨合同，此觀點(diǎn)認(rèn)為商品

房預(yù)售的性質(zhì)是“房屋的期貨交易”，從而區(qū)別于成品房的買賣。

在商品房預(yù)售合同中，標(biāo)的物是尚未建造完成的房屋，其交付時(shí)間

一般都很長(zhǎng)，這與期貨的交易類似。但是我們?nèi)圆荒軐⑸唐贩康慕?/p>

易視同為期貨的交易，因?yàn)樵谄谪浗灰走^(guò)程中，大部分的市場(chǎng)參與

者的主要目的是轉(zhuǎn)移價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)或賺取風(fēng)險(xiǎn)利潤(rùn)，而不是追求實(shí)物或

金融證券的交割。且在期貨交易中，標(biāo)的物的價(jià)格在交易期限到來(lái)

之前是不確定的，只有在期限來(lái)臨之際，標(biāo)的物公開成交之時(shí)其價(jià)

格才能最終確定。但是在商品房預(yù)售過(guò)程中，雖然作為標(biāo)的物的商

品房尚未建成，但是，商品房的質(zhì)量、數(shù)量、面積、價(jià)格和交付時(shí)

間均已在預(yù)售合同中明確載明。此外、根據(jù)國(guó)際交易慣例及我國(guó)實(shí)

踐中的期貨交易實(shí)務(wù)，一般情況下，不動(dòng)產(chǎn)也不是期貨交易的標(biāo)的。

加之商品房預(yù)購(gòu)人的目的是獲取房屋，而不是將商品房作為套期保

值或者增值的工具。因此，不能將商品房的預(yù)售等同于期貨交易，

也不能商品房預(yù)售合同看成是期貨合同。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為商品房預(yù)售合同是遠(yuǎn)期交貨的買賣合同。此

種觀點(diǎn)認(rèn)為，在商品房的預(yù)售過(guò)程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即預(yù)售方

從土地的開發(fā)投資到房屋的建造再到房屋的竣工交付，通常都需

要很長(zhǎng)的一段時(shí)間。在簽訂商品房預(yù)購(gòu)合同時(shí)，預(yù)購(gòu)方一般需要

先支付部分定金或者是部分的購(gòu)房款，但預(yù)售房即房地產(chǎn)開發(fā)企

業(yè)并不立即交付房屋，而是在約定的將來(lái)某個(gè)確定的日期交付，

所以，商品房的預(yù)售屬于一種遠(yuǎn)期交付標(biāo)的物的買賣行為。商品

房的預(yù)售合同也就是一種遠(yuǎn)期交付標(biāo)的物的買賣的買賣合同。其

在成立條件，合同的生效、變更、履行、以及責(zé)任承擔(dān)方面與買

賣合同并無(wú)區(qū)別。只是標(biāo)的物的交付時(shí)間不同而已。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，即認(rèn)為商品房預(yù)售合同是一種遠(yuǎn)期交

付標(biāo)的物的買賣合同。

二、商品房買賣合同的特征

商品房買賣合同由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售其開發(fā)建設(shè)的商品

房的一種房屋買賣合同，其主要有以下特征：

第一、主體一方確定，出賣人僅為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。在商品

房預(yù)售合同中，其中一方當(dāng)事人是特定的，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。

所謂房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，是指是以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和

經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。在我們的生活中，每當(dāng)有房地產(chǎn)樓盤開盤銷售時(shí)，

買受人大部分接觸的都是營(yíng)銷商而不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。需要指

出的是，這些營(yíng)銷商并沒(méi)有商品房的出賣人主體資格，他們只是

幫助房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)代銷或者包銷，然后由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照

約定支付其一定的報(bào)酬。無(wú)論是報(bào)銷還是代銷，營(yíng)銷商都是以房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的名義進(jìn)行銷售行為，而不能成為商品房買賣合同

的出賣人。其本身不具備商品房出賣人的主體資格。

第二、標(biāo)的物具有的多樣性。在傳統(tǒng)民法領(lǐng)域，不動(dòng)產(chǎn)買賣

主要以轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)為目的，其標(biāo)的物主要是不動(dòng)產(chǎn)的所有

權(quán)。但在我國(guó)，由于我國(guó)土地所有權(quán)屬國(guó)家所有，因此，在商品

房買賣合同中，其標(biāo)的物主要是商品房及其所附著的土地使用權(quán)

而非所有權(quán)。此外，還包括建筑物所在小區(qū)的公用設(shè)施的共有權(quán)

以及基于共有權(quán)而產(chǎn)生的管理權(quán)。

第三、合同具有較強(qiáng)的行政干預(yù)性。所謂行政干預(yù)性，是指

行政機(jī)關(guān)運(yùn)用法規(guī)、經(jīng)濟(jì)、政策等手段，對(duì)有關(guān)國(guó)家事務(wù)的運(yùn)行

狀態(tài)和關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)行的干預(yù)以進(jìn)行調(diào)節(jié)，從而保證國(guó)家的政治、

經(jīng)濟(jì)、文化等方面的持續(xù)、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展。由于一般的商品房

買賣合同涉及的標(biāo)的物特殊，且涉及金額巨大，對(duì)國(guó)計(jì)民生和社

會(huì)的穩(wěn)定影響較大，因而世界上大多數(shù)國(guó)家都和地區(qū)對(duì)于商品房

的買賣這一領(lǐng)域都規(guī)定了較為嚴(yán)格的行政法律法規(guī)。如許可制

度、登記制度、公示制度等。以確保交易的安全和社會(huì)的穩(wěn)定。

保障當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)利益。

三、商品房買賣合同成立要件

商品房買賣合同作為合同的一種，其與一般合同的成立要件

并無(wú)太多區(qū)別，其成立要件如下：

第一、商品房買賣合同的出賣人必須是取得房地產(chǎn)開發(fā)資格

的法人組織，即房地產(chǎn)開發(fā)商或房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。且房地產(chǎn)開發(fā)

商或企業(yè)應(yīng)當(dāng)擁有所出售商品房的所有權(quán)和土地使用權(quán)，并且經(jīng)

申請(qǐng)獲得《商品房預(yù)售許可證》等有關(guān)許可。沒(méi)有取得《商品房

預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房銷售。

第二、商品房買賣合同的雙方當(dāng)事人，必須具備完全民事行

為能力。無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力者所訂立的商品房

買賣合同不能成立。且當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)，當(dāng)事人內(nèi)心

的效果意思必須與其表意行為保持一致，商品房買賣合同的訂立

必須是出自雙方當(dāng)事人共同的意愿。

第三、商品房買賣合同的訂立不得違反法律的強(qiáng)制性或禁止

性規(guī)定。首先，商品房買賣合同在內(nèi)容上必須符合法律的規(guī)定，

不得違反法律的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定。其次，商品房買賣合同在

形式上必須采用書面形式。最后，在合同生效后，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)

按照法律的規(guī)定到相關(guān)單位辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記和土地使用

權(quán)變更登記。

四、商品房買賣合同的生效要件

（一）商品房現(xiàn)售合同的生效條件

商品房買賣合同的生效條件分為兩類：一類是商品房現(xiàn)售合

同的生效要件；另一類是商品房預(yù)售合同的生效要件。

商品房現(xiàn)售合同的生效要件如下；

首先、房地產(chǎn)開發(fā)商必須是擁有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書和

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人。

其次、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須取得土地使用的批文或者土地使

用權(quán)證，并取得規(guī)劃許可證、施工許可證等。

再次、作為標(biāo)的物的商品房已竣工并經(jīng)有關(guān)單位驗(yàn)收合格。

最后、買受人和房地產(chǎn)開發(fā)商已經(jīng)簽訂了商品房買賣合同，

且雙方的合同不違反相關(guān)法律規(guī)定。

（二）商品房預(yù)售合同的生效條件

商品房預(yù)售合同的生效要件除了需要具備現(xiàn)售合同生效需

要的一般要件外，還需要以下特殊條件：

第一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須已經(jīng)取得商品房預(yù)售許可證。

第二、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須取得土地使用權(quán)證書，并已經(jīng)支

付了全部的土地使用權(quán)出讓金。并按照相關(guān)法律的規(guī)定取得規(guī)劃

許可證和施工許可證。

總之，隨著房地產(chǎn)企業(yè)的不斷發(fā)展，買房群體不斷增多，商

品房買賣合同越來(lái)越備受人們的關(guān)注，有必要對(duì)其就行深入的探

討、研究。

參考文獻(xiàn)：

[1]曾興隆.《民法債權(quán)總論》.臺(tái)北三民書局，1999年版.

[2]吳永宏.《房地產(chǎn)法理論與實(shí)務(wù)》.華南理工大學(xué)出版社，

2000年版.

[3]劉武元.《房地產(chǎn)交易法律問(wèn)題研究》.法律出版社，2002

年版.

[4]祝銘山主編. 《典型案例與法律適用一房屋買賣合同糾紛》.

中國(guó)法制出版社，2003年版.

[5]許海峰.《商品房欺詐陷阱與防范》.人民法院出版社，2004

年版.

[6]關(guān)淑芳.《懲罰性賠償制度研究》.中國(guó)人民公安大學(xué)出版

社，2008年版.

[7]邢建東，陳敏，李冠輝. 《商品房買賣法律適用與疑難解釋》.

中國(guó)法制出版社，2008版.

[8]高富平主編.《民法學(xué)》（第二版）.法律出版社，2009年

版.

[9]王勝明.《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》.中國(guó)法制出

版社，2010年版.

[10]肖彥金.《預(yù)約研究》.華東政法大學(xué)2012年碩士論文.

[11]俞意.《房屋買賣預(yù)約合同法律效力研究》.華東政法大學(xué)

2013年碩士論文.

作者簡(jiǎn)介：

篇（4）

申請(qǐng)碩士學(xué)位課程 招生簡(jiǎn)章

經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國(guó)法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過(guò)高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢(shì)凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對(duì)于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

浙江大學(xué)法學(xué)院為應(yīng)對(duì)這種社會(huì)需求，特開設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學(xué)法學(xué)院和國(guó)內(nèi)高校、研究機(jī)構(gòu)及金融管理實(shí)務(wù)部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學(xué)員提供碩士層面前沿?zé)狳c(diǎn)國(guó)內(nèi)外公司與金融法律知識(shí)，使學(xué)員的公司與金融法理論和實(shí)務(wù)能力得到跨越式提升。

【課程對(duì)象】

公司、證券、銀行、保險(xiǎn)、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會(huì)”監(jiān)管官員。

專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。

【課程設(shè)置】

法理學(xué)、法學(xué)前沿、碩士生英語(yǔ)、民法總論、物權(quán)法學(xué)、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、投資基金法、信托法、國(guó)際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實(shí)戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實(shí)踐相結(jié)合，知識(shí)與能力并進(jìn)。

【學(xué)習(xí)時(shí)間】

1年半，雙休日學(xué)習(xí)。

【證書頒發(fā)】

經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過(guò)考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【課程費(fèi)用】

學(xué)費(fèi)：21000元。

書本費(fèi)：1000元。

教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

篇（5）

三、信托不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)與不動(dòng)產(chǎn)稅費(fèi)（買賣稅、所得稅、土地增值稅）

四、遠(yuǎn)非結(jié)束的結(jié)語(yǔ)

[內(nèi)容提要]不動(dòng)產(chǎn)證券化是資產(chǎn)證券化浪潮中的重要的部分，但進(jìn)入法學(xué)視野的時(shí)間較短。它的出現(xiàn)對(duì)我國(guó)現(xiàn)有法制提出了新的要求。作為一種金融產(chǎn)品，其資本流通性與我國(guó)物權(quán)公示公信原則以及公司法中經(jīng)營(yíng)實(shí)體組織形式產(chǎn)生了一定的沖擊，另外，在信托財(cái)產(chǎn)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)過(guò)程中，使得稅費(fèi)制度也須要修正以促進(jìn)和保障其健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]不動(dòng)產(chǎn)、證券化、SPV

一 導(dǎo)論

上個(gè)世紀(jì)70年代以來(lái)，西方金融市場(chǎng)上出現(xiàn)了一種嶄新的引人注目的金融產(chǎn)品：不動(dòng)產(chǎn)證券化。這種結(jié)合金融業(yè)和不動(dòng)產(chǎn)業(yè)共同發(fā)展的模式，不僅改變了個(gè)人和公司理財(cái)?shù)姆绞?，更重要的是?duì)金融業(yè)（尤其是銀行系統(tǒng)）的以往資金運(yùn)營(yíng)方式和房地產(chǎn)業(yè)的融資方式產(chǎn)生了相當(dāng)大的變革。我國(guó)目前正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初級(jí)階段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必須經(jīng)過(guò)客觀科學(xué)的論證。

今天在資產(chǎn)證券化市場(chǎng)中，兩類資產(chǎn)證券化占據(jù)中心位置，在美國(guó)被習(xí)慣稱為按揭證券化（MBS）和資產(chǎn)證券化（ABS）。這兩類證券化的本質(zhì)是一樣的，都是對(duì)現(xiàn)有信用資產(chǎn)的證券化，或者說(shuō)是存量資產(chǎn)證券化。與其他資產(chǎn)證券化相比，不動(dòng)產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了貸款債權(quán)的證券化范圍。貸款證券化的對(duì)象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，不動(dòng)產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權(quán)式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的不動(dòng)產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對(duì)象均不是貸款本身，而是具體的不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目。所以不動(dòng)產(chǎn)證券化包括不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化和房不動(dòng)產(chǎn)投資權(quán)益的證券化兩種形式[1].不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化是指以一級(jí)市場(chǎng)即發(fā)行市場(chǎng)上抵押貸款組合為基礎(chǔ)發(fā)行抵押貸款證券的結(jié)構(gòu)性融資行為。不動(dòng)產(chǎn)投資權(quán)益的證券化，又稱商業(yè)性不動(dòng)產(chǎn)投資證券化，是指以不動(dòng)產(chǎn)投資信托為基礎(chǔ)，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價(jià)證券，使投資者與投資標(biāo)的物之間的物權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r(jià)證券的債權(quán)關(guān)系。不動(dòng)產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機(jī)構(gòu)將其擁有的房地產(chǎn)債權(quán)分割成小單位面值的有價(jià)證券出售給社會(huì)公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場(chǎng)上籌集資金，用以再發(fā)放不動(dòng)產(chǎn)貸款；另一方面是從非金融機(jī)構(gòu)出發(fā)，不動(dòng)產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)將不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動(dòng)性功能的證券商品，通過(guò)發(fā)售這種證券商品在資本市場(chǎng)上籌集資金。

不動(dòng)產(chǎn)證券化較早的進(jìn)入了經(jīng)濟(jì)學(xué)界和金融學(xué)界的視野，在那里得到了較為充分的研究，也取得了許多先進(jìn)的成果，可在法學(xué)領(lǐng)域中仍算陌生。這種金融產(chǎn)品中若想在中國(guó)大地上生根發(fā)芽必然在沖擊我國(guó)的金融市場(chǎng)過(guò)程中受到市場(chǎng)環(huán)境和法律環(huán)境的雙重阻礙。由此，本文重點(diǎn)研究不動(dòng)產(chǎn)證券化在中國(guó)運(yùn)作將會(huì)引起的對(duì)部分法制內(nèi)容的沖擊及需要的法律規(guī)定調(diào)整，而其他如不動(dòng)產(chǎn)證券化引入我國(guó)的利弊分析、金融市場(chǎng)的影響等問(wèn)題不在論述范圍。

二、物權(quán)的公示公信和信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的流通性

我國(guó)民法通則里并沒(méi)有動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分，應(yīng)該說(shuō)不動(dòng)產(chǎn)還沒(méi)有在立法中得到明確的界定。在梁慧星教授組織編寫的《中國(guó)物權(quán)法草案》[2]第十一條里規(guī)定；不動(dòng)產(chǎn)指依自然性質(zhì)或法律的規(guī)定不可移動(dòng)的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分離的物。日本民法典第86條和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法66條表述更為簡(jiǎn)單：土地及其定著物為不動(dòng)產(chǎn)。孫憲忠教授認(rèn)為：不動(dòng)產(chǎn)就其范圍而言有三種即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]盡管上述幾種定義并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，但本文更傾向于孫憲忠教授的表述，至少更適合作為證券化研究的基礎(chǔ)概念。

物權(quán)公示是物權(quán)法的基本原則，指物權(quán)的各種變動(dòng)必須采取法律許可的方式向社會(huì)展示，以獲得社會(huì)的承認(rèn)和法律的保護(hù)原則。[4]從法學(xué)定義上講，公示最終目的使得物權(quán)變動(dòng)中物權(quán)的排他性在客觀要件和主觀要件上都得到滿足，從而使得物權(quán)的排他性具有主觀上的公平正義性，在客觀上也能獲得法律的承認(rèn)，公示在不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)里就是不動(dòng)產(chǎn)登記。因?yàn)槲餀?quán)的本質(zhì)是對(duì)世權(quán)，物權(quán)的變動(dòng)必須要有自己的公示手段才能排除他人妨礙，不動(dòng)產(chǎn)不比動(dòng)產(chǎn)不能依靠占有來(lái)實(shí)現(xiàn)公示，而對(duì)于一般不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)來(lái)說(shuō)最簡(jiǎn)單便捷的方式便是登記。

但是，即便是這種最簡(jiǎn)捷的方式也難以適應(yīng)證券的流通性要求。

首先，以房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化為例，登記程序、時(shí)間耗時(shí)費(fèi)力，嚴(yán)重影響著證券產(chǎn)品的流通。房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化的組織形式主要有房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金（主要采用有限合伙制）和房地產(chǎn)投資信托兩種[5].前文已談及房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化區(qū)別于不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目的直接投資，即是使投資著與投資標(biāo)的之間的物權(quán)關(guān)系變?yōu)閷?duì)該不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目的有價(jià)證券之債權(quán)關(guān)系。原因是中間多了一個(gè)中介機(jī)構(gòu)SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律關(guān)系上不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目資金不是由投資者直接注入而是由中介機(jī)構(gòu)注入。所有人將不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)讓與SPV或信托機(jī)構(gòu)必須辦理登記手續(xù)，市場(chǎng)并不是僅僅要求收益形的債券，而更多愿意投資于共有權(quán)式或股權(quán)式[6].若該項(xiàng)目系待建工程必然有期待物權(quán)變動(dòng)（類似期房），若是將已完工之不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目包裝運(yùn)作意欲證券化流通時(shí)，依據(jù)我國(guó)1997年10月24日《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》的規(guī)定，像不動(dòng)產(chǎn)有限合伙的方式則登記工作繁復(fù)和時(shí)間的拖延使之成為不可能。而在信托方式中則出現(xiàn)了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)消失的情況。因此，登記的豁免方能在物權(quán)法定的原則下使之名正言順。建議在物權(quán)法“不必登記的物權(quán)變動(dòng)”條目中增加一條：不動(dòng)產(chǎn)證券化發(fā)生之物權(quán)變動(dòng)不必以登記為公示，得以有價(jià)票證對(duì)抗第三人。

其次，以住宅抵押貸款證券化為例，整個(gè)證券化的運(yùn)作過(guò)程中不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓和最終實(shí)現(xiàn)問(wèn)題成了最大的理論與實(shí)踐難題。

所謂住房抵押貸款證券化，是指特設(shè)載體SPV集中一系列性質(zhì)相似的貸款機(jī)構(gòu)發(fā)放的住房抵押貸款，將購(gòu)房者定期應(yīng)償還給貸款機(jī)構(gòu)的本金和利息（現(xiàn)金流）進(jìn)行組合包裝后，作為標(biāo)的資產(chǎn)發(fā)行住房抵押證券所進(jìn)行融資的活動(dòng)。[7]住房抵押貸款證券化的簡(jiǎn)要過(guò)程是[8]：購(gòu)房者先與貸款銀行簽定借款合同，并將所購(gòu)房屋抵押，貸款銀行成為抵押人債權(quán)人；貸款銀行將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給SPV，SPV根據(jù)貸款種類設(shè)計(jì)具體的轉(zhuǎn)手證券以及基于轉(zhuǎn)手證券產(chǎn)生的其他類型的MBS（Mortgage Backed Securities），與證券公司簽定承銷協(xié)議，并接受信用評(píng)級(jí)與審計(jì)；與托管銀行簽定信托協(xié)議，委托SPV的開戶銀行收取借款人按時(shí)支付的住房抵押貸款的本金和利息，并支付給托管銀行，由托管銀行按照MBS的利率標(biāo)準(zhǔn)支付給MBS的投資者。

進(jìn)行住房抵押貸款證券化的第一個(gè)環(huán)節(jié)就是發(fā)行住房抵押貸款的銀行向SPV轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)。由于住房抵押貸款證券化是一個(gè)典型的具有附屬抵押物的資產(chǎn)證券化，因此，銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及到抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及抵押物的登記問(wèn)題。我國(guó)《擔(dān)保法》第50條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)?！?；第52條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”。可見(jiàn)，我國(guó)立法對(duì)抵押權(quán)的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓采絕對(duì)否定主義。根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》第41條、第42條之規(guī)定，以城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物為抵押的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，即我國(guó)立法對(duì)住房抵押財(cái)產(chǎn)登記采登記要件主義，只有履行了登記手續(xù)，才能產(chǎn)生設(shè)立抵押權(quán)的法律效果。因此，如果SPV不進(jìn)行抵押變更登記，抵押權(quán)未生效，SPV無(wú)法享有相應(yīng)的抵押權(quán)益。若SPV逐一對(duì)抵押權(quán)進(jìn)行變更登記，則證券化的成本大大增加，不具可操作性。

對(duì)此問(wèn)題學(xué)界有建議“通過(guò)在抵押合同中設(shè)立‘主管部門合同鑒證’條款，以主管部門在合同（應(yīng)收款出售協(xié)議）上簽章來(lái)彌補(bǔ)未進(jìn)行抵押變更登記的不足，既達(dá)到公示效果，又可以對(duì)抗第三人對(duì)抵押貸款債權(quán)收益的主張”[9]和“在借款人與銀行簽訂抵押借款合同上，增加一條：‘住房抵押貸款機(jī)構(gòu)有權(quán)將住房抵押貸款轉(zhuǎn)讓給第三方，并授權(quán)住房抵押貸款機(jī)構(gòu)可以以次抵押人的身份辦理以第三方為次抵押權(quán)人的抵押登記變更登記手續(xù)’”[10]的觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，這兩種途徑都是“民間”解決。實(shí)際上，前者的主管部門簽章以求公示的辦法于法無(wú)據(jù)，違反物權(quán)法定原則，政府的行政行為作為公示和對(duì)抗第三人主張的作法也難以操作，試問(wèn)若政府簽章后的過(guò)錯(cuò)能否由主管部門承擔(dān)呢？后者系一種在現(xiàn)行法制下較為無(wú)奈的看法，銀行并不能夠根據(jù)這樣一份含有特殊條款的合同獲得抵押權(quán)變動(dòng)的公示，債權(quán)的合意不能取代物權(quán)的合意。因此，如果在立法上作出特別規(guī)定，應(yīng)該是最為效率的選擇。

還有，在發(fā)行人向SPV特設(shè)交易機(jī)構(gòu)真實(shí)出售資產(chǎn)時(shí)，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓成本很高。根據(jù)目前相應(yīng)債的法律規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，否則債務(wù)人可以拒絕向新的債權(quán)人履行義務(wù)。因?yàn)橘Y產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)是一項(xiàng)巨大的“資產(chǎn)池”，牽涉的債務(wù)人非常復(fù)雜，這個(gè)通知成本非常高。國(guó)外如德國(guó)法律直接規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓，而韓國(guó)則規(guī)定在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)登記后即視為已轉(zhuǎn)讓。而我國(guó)尚無(wú)這種減少通知成本的規(guī)定，這將給不動(dòng)產(chǎn)證券化增加許多操作難度。由于證券化資產(chǎn)池的規(guī)模一般都很大，其出售往往會(huì)涉及成千上萬(wàn)個(gè)債務(wù)人，如果對(duì)每一個(gè)債務(wù)人都要進(jìn)行通知，發(fā)起人的工作量就非常大，這對(duì)證券化的成本無(wú)疑會(huì)產(chǎn)生較大的影響。

為了彌補(bǔ)《抵押登記管理辦法》關(guān)于此問(wèn)題的空白，公告作為公示的立法修是使證券化實(shí)行的法制保證。

另外，抵押權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)必然會(huì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利沖突問(wèn)題。[11] 已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押權(quán)最終可能會(huì)要求實(shí)現(xiàn)，經(jīng)過(guò)立法豁免登記公示的住房抵押貸款之抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)與我國(guó)合同法286條中建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)也須立法確定順位問(wèn)題。限于篇幅另文闡述。

三、不動(dòng)產(chǎn)客稅與信托財(cái)產(chǎn)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)

國(guó)際通行的房地產(chǎn)稅收體系包括三類：（1）是房地產(chǎn)取得稅類，一般包括登錄許可稅、不動(dòng)產(chǎn)取得稅、遺產(chǎn)稅和贈(zèng)與稅。登錄許可稅是在不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)政府課征的一種稅，稅基為登錄時(shí)的價(jià)格，稅率各國(guó)有異。房地產(chǎn)取得稅是在原始取得或繼受取得房地產(chǎn)時(shí)向政府交納的一種稅，稅基為房地產(chǎn)取得時(shí)的評(píng)估價(jià)格。（2）房地產(chǎn)保有稅類。包括不動(dòng)產(chǎn)稅、定期不動(dòng)產(chǎn)增值稅。不動(dòng)產(chǎn)稅，向土地或房屋所有者或占有者征收稅基為不動(dòng)產(chǎn)的評(píng)估價(jià)格，在不征收不動(dòng)產(chǎn)稅的國(guó)家里，對(duì)土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)課征財(cái)產(chǎn)稅。定期不動(dòng)產(chǎn)增值稅向擁有土地或房屋超過(guò)一定年限的產(chǎn)權(quán)者征收，通常對(duì)由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值稅，對(duì)因城市發(fā)展引起的土地增值征收10年期增值稅。房地產(chǎn)保有稅，在大多數(shù)國(guó)家均屬地方稅，由地方政府征收和管理，是地方政府財(cái)政收入的主要來(lái)源，如美國(guó)的財(cái)產(chǎn)稅約占地方財(cái)政收入的80％。（3）房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)稅類。包括所得稅、不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移增值稅。所得稅向經(jīng)營(yíng)、出售房地產(chǎn)獲得收入的房地產(chǎn)所有者、經(jīng)營(yíng)者征收。不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移增值稅向買賣、轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)獲得自然增值收益的人征收，意大利、韓國(guó)均設(shè)此稅；美國(guó)則征收房地產(chǎn)收益稅，房地產(chǎn)所有權(quán)人獲得的增值收益超過(guò)政府規(guī)定的免稅限額后則繳納此稅。[12]

在流轉(zhuǎn)稅方面，ABS往往涉及幾十億元的交易額，如果將ABS視為“真實(shí)出售”，作表外處理，必然要交納營(yíng)業(yè)稅，我國(guó)的營(yíng)業(yè)稅率為5%，按此融資成本會(huì)大大提高，ABS會(huì)失去價(jià)值，很多項(xiàng)目將無(wú)法進(jìn)行。我國(guó)現(xiàn)行稅法、財(cái)會(huì)制度中沒(méi)有關(guān)于資產(chǎn)證券化的稅務(wù)及財(cái)務(wù)表外處理依據(jù)。發(fā)起人將資產(chǎn)出售給SPV時(shí)所得收益要計(jì)入發(fā)起人損益表中，發(fā)起人需繳納所得稅、營(yíng)業(yè)稅和印花稅，稅率即使很低，也可能給交易帶來(lái)巨大的障礙；對(duì)于SPV是否應(yīng)該納稅，如果需要，應(yīng)通過(guò)各種方法來(lái)降低稅務(wù)負(fù)擔(dān)，因?yàn)樵赟PV產(chǎn)生稅務(wù)費(fèi)用定會(huì)增加證券化的整體成本；而對(duì)投資者來(lái)講，在持有過(guò)程中所收的證券利息是否付稅，在變現(xiàn)過(guò)程中的變現(xiàn)收益是否支付所得稅或資本利得稅都沒(méi)作出相應(yīng)規(guī)定。而會(huì)計(jì)制度對(duì)于資產(chǎn)證券化表外處理的規(guī)定亦是一片空白。我國(guó)的已經(jīng)進(jìn)行資產(chǎn)證券化的實(shí)踐案例如中集集團(tuán)與荷蘭銀行運(yùn)營(yíng)的應(yīng)收帳款證券化中，中集集團(tuán)的ABCP （資產(chǎn)支持商業(yè)票據(jù) Asset-backed Commercial Paper）融資費(fèi)用作為財(cái)務(wù)費(fèi)用處理的，當(dāng)然也是作為計(jì)稅和扣稅依據(jù)的。但是，因?yàn)榇舜钨Y產(chǎn)證券化的SPV是荷蘭銀行荷蘭銀行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售給 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在國(guó)際市場(chǎng)上發(fā)行ABCP ，沒(méi)有牽涉到相關(guān)的營(yíng)業(yè)稅問(wèn)題，也沒(méi)有增值稅問(wèn)題。因?yàn)檫@種操作必定是一項(xiàng)融資活動(dòng)。即使按照銷售處理，沒(méi)有進(jìn)項(xiàng)稅額，也沒(méi)有銷項(xiàng)稅額，或者說(shuō)增值的可能性基本上不存在，增值稅也就無(wú)從談起。由于投資者是直接和荷蘭銀行的資產(chǎn)管理公司發(fā)生關(guān)系，與中集沒(méi)有直接的關(guān)系，投資者獲得的利息收入不是直接來(lái)源于中集，而是來(lái)源于 TAPCO .因此，對(duì)于中集集團(tuán)來(lái)說(shuō)，不會(huì)產(chǎn)生予提稅的問(wèn)題。[13]

在一些免稅的國(guó)家和地區(qū)如開曼群島、百慕大等地組建SPV，是合法避稅并規(guī)避我國(guó)公司法上過(guò)高要求的較好選擇。從另外的角度考慮，確實(shí)應(yīng)當(dāng)全面修訂我國(guó)現(xiàn)有稅法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)證券化（乃至資產(chǎn)證券化）的限制。筆者建議：首先，為將要證券化的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益真實(shí)出售給SPV設(shè)立所得稅、流轉(zhuǎn)稅、印花稅的特別豁免條款，；其次，修訂《外商投資企業(yè)所得稅法》或?qū)ｉT對(duì)資產(chǎn)證券化向海外SPV支付資產(chǎn)利息和本金的預(yù)提稅問(wèn)題作出規(guī)定，免去或相應(yīng)根據(jù)雙邊稅將優(yōu)惠協(xié)議免去預(yù)提稅，以節(jié)約資產(chǎn)證券化的交易成本；還有，必須設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)增值稅的豁免條款，因?yàn)楸M管在真實(shí)出售中完全符合不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益變動(dòng)的特征，但是，SPV一般是“空殼公司”，他只是不動(dòng)產(chǎn)證券化的“導(dǎo)管體”[14]，實(shí)質(zhì)目的只是融資，名義上是真實(shí)出售，并無(wú)物權(quán)變動(dòng)的實(shí)質(zhì)要件。比如美國(guó)《國(guó)內(nèi)稅務(wù)法則》對(duì)房地產(chǎn)貸款證券化，按照合伙制、公司和信托等三種不同的實(shí)體組織形式，確定不同的稅收處理方法。

基本內(nèi)容如下表：

-----------------------------------------------------------------------------------

  | 實(shí)體組織形式 |     合伙制企業(yè)       |       公司         |        信托          |

  -----------------------------------------------------------------------------------

  |  投資者身份  |       合伙人         |　權(quán)益持有人、股東  |    受益人、委托人    |

  -----------------------------------------------------------------------------------

|   稅收處理   | 合伙人繳納個(gè)人所得稅 | 公司繳納公司所得稅 | 受益人繳納個(gè)人所得稅 |

  |              | 企業(yè)不繳納企業(yè)所得稅 | 股東繳納個(gè)人所得稅 |    信托本身不繳稅    |

  -----------------------------------------------------------------------------------

    在房地產(chǎn)投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT，規(guī)定凡具備該法第856條至859條的有關(guān)組織、收入及收益分配要件的REIT可享有免稅優(yōu)惠。換言之，即使REIT是以公司為組織形態(tài)，也可以不必負(fù)擔(dān)公司所得稅，而僅對(duì)股東或投資人課征個(gè)人所得稅。

四、遠(yuǎn)非結(jié)束的結(jié)語(yǔ)

本文僅僅涉及了不動(dòng)產(chǎn)證券化中的部分法制問(wèn)題，關(guān)于此的研究遠(yuǎn)未結(jié)束[15]，最令筆者困擾的不是技術(shù)性法令的規(guī)定，而是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新和原有相關(guān)法制的深層次矛盾，乃至整個(gè)社會(huì)層出不窮的新生現(xiàn)象時(shí)刻沖擊著法律的內(nèi)在穩(wěn)定。這個(gè)矛盾在具有深刻固有法性的不動(dòng)產(chǎn)法中更加難以解決。

這其中必須有一種理念去支撐，究竟是適用自然法原則還是實(shí)證法原則，是以經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)判斷亦或是概念法學(xué)理解，等等，這些都遠(yuǎn)非一兩篇論文所能夠回答的。至此，一定有人會(huì)說(shuō)：“如果法律的規(guī)定提高了金融創(chuàng)新的成本，制約了它的發(fā)展，就是不效率，應(yīng)該修正法律?！惫P者不禁要反問(wèn)，誰(shuí)能說(shuō)明修訂舊法適應(yīng)新的金融現(xiàn)象就一定是效率，保守法制穩(wěn)定限制金融創(chuàng)新就一定是不效率，根源在哪里？！

在上述問(wèn)題沒(méi)有或很難得到回答時(shí)，至少我們可以肯定，法律（制定法）總是要根據(jù)現(xiàn)實(shí)的要求作出修正，法律也必須要有預(yù)見(jiàn)性，法律的目的是讓社會(huì)實(shí)現(xiàn)有序的豐富多彩，而不是壓制新生事物。由此，我們得出在這種全新的金融產(chǎn)品與國(guó)家法律并沒(méi)有不可調(diào)和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)證券化的發(fā)展，在一些問(wèn)題上作出預(yù)設(shè)規(guī)則，未雨綢繆，疏而導(dǎo)之，將其納入良性軌道，這是我們的選擇。以法律制度為主體的制度框架對(duì)資產(chǎn)證券化的產(chǎn)生和發(fā)展起著重要的作用。資產(chǎn)證券化的每一個(gè)環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)，每一個(gè)主體的參與和權(quán)利義務(wù)，都需要法律的維護(hù)和約束。因此，可以說(shuō)，離開了法律的規(guī)范與保障，不動(dòng)產(chǎn)證券化寸步難行。

不動(dòng)產(chǎn)證券化有了生命！

法律有了生命！

（在本文的寫作中，受到南開大學(xué)陳耀東老師講授的物權(quán)法課程和萬(wàn)國(guó)華老師講授的證券法課程以及韓良老師講授的金融法課程莫大的啟發(fā)和指導(dǎo)，在此表示感謝，但所有文責(zé)由作者承擔(dān)。）

[1] 事實(shí)上，有學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)證券化包括金融資產(chǎn)證券化和不動(dòng)產(chǎn)證券化，將住宅抵押貸款證券化列為金融資產(chǎn)證券化類（見(jiàn)王文宇[臺(tái)]著《新金融法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年5月版第141、142頁(yè)）。但筆者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)證券化之對(duì)象系指不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)具有明顯的物權(quán)特征，無(wú)論是出于理論研究和還是制度建設(shè)的考慮，都應(yīng)該把不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)益證券化作為不動(dòng)產(chǎn)證券化的一種來(lái)研究。

[2] 梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法草案》，社會(huì)科學(xué)出版社2000年3月版，第119頁(yè)。

[3] 孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年10月版，第318頁(yè)。

[4] 孫憲忠：《中國(guó)物權(quán)法總論》，法律出版社2003年成月版，第178頁(yè)。

[5] 在美國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)有限合伙制作為不動(dòng)產(chǎn)證券化的形式，因?yàn)槊绹?guó)對(duì)證券采廣義理解，包括“投資契約”，但在我國(guó)合伙并不能夠公開發(fā)行本文所說(shuō)的有價(jià)證券，可以說(shuō)我國(guó)不存在以有限合伙作為組織形式的不動(dòng)產(chǎn)證券化。

[6] 見(jiàn)王石：“推動(dòng)房地產(chǎn)融資渠道的多元化”，載于“南方周末”2004年4月8日19版。

[7]涂永紅、劉柏榮著《銀行信貸資產(chǎn)證券化》，中國(guó)金融出版社2000年版，第295頁(yè)。

[8] 參見(jiàn)關(guān)濤、樊靜：“不動(dòng)產(chǎn)證券化的民法原理”，載于《中國(guó)法學(xué)》2002年第五期。另可參考冉昊、王麗媛：“ABS若干法律問(wèn)題論析”，載蔡耀忠主編《中國(guó)房地產(chǎn)法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307頁(yè)。

[9]陳潔：“住房抵押貸款證券化中若干擔(dān)保問(wèn)題的探討”，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，2004年3月2日瀏覽。

[10] 轉(zhuǎn)引自注釋10文。

[11] 關(guān)于此部分的探討可參考陳耀東著《商品房買賣問(wèn)題專論》（法律出版社2003年10月版）中筆者參與寫作的部分內(nèi)容，第332頁(yè)至343頁(yè)。

[12]朱學(xué)良等：《借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)建立健全我國(guó)房地產(chǎn)稅收體系》，載《中國(guó)房地產(chǎn)》1996年第2期。轉(zhuǎn)引自cftl.com.cn.

篇（6）

一、商品房預(yù)售中的問(wèn)題：1、商品房預(yù)售合同就法律性質(zhì)而言，應(yīng)屬于遠(yuǎn)期交貨合同。商品房預(yù)售的條件是房地產(chǎn)開發(fā)商必須具備俗稱的“五證”。2、預(yù)售商品房能否轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的并不是房屋的所有權(quán)，而是對(duì)所有權(quán)的期待權(quán)，預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》是有條件的。

二、定金和訂金的區(qū)別：現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即賣出人在與買受人簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同之前，都會(huì)要求買受人必須向其交付一定金額的訂購(gòu)金。我們應(yīng)當(dāng)對(duì)出賣人收取的資金作出準(zhǔn)確的判斷與認(rèn)定。如是“定金”，購(gòu)房者不履行合同就無(wú)權(quán)索回定金，開發(fā)商不履行合同，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金；如是“訂金”，則對(duì)合同沒(méi)有擔(dān)保作用，不像“定金”與違約情形有懲罰作用。

三、因房屋存在質(zhì)量問(wèn)題解除合同的條件：賣出人與買受人如果對(duì)物業(yè)是否存在質(zhì)量問(wèn)題存有爭(zhēng)議，需委托有資質(zhì)的建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)予以檢測(cè)，以該機(jī)構(gòu)出具的書面鑒定意見(jiàn)作為處理爭(zhēng)議的依據(jù)。商品房屋應(yīng)具備與其價(jià)值相適應(yīng)的舒適和美觀程度，如果忽視其而僅以安全為條件，應(yīng)認(rèn)定為影響其居住使用。

四、商品房買賣合同締結(jié)過(guò)程中的欺詐行為；欺詐行為可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實(shí)情況和虛假陳述。一方以欺詐的手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者促裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷，如受害人認(rèn)為違約責(zé)任的適用對(duì)其更為有利，可要求在確認(rèn)合同有效的情況下，責(zé)令欺詐行為人承擔(dān)違約責(zé)任。

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售定金解除合同欺詐行為違約金

我國(guó)房地產(chǎn)法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價(jià)值目標(biāo)，在土地資源緊缺的國(guó)情下，科學(xué)利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)城市房地產(chǎn)公共資源的開發(fā)和利用應(yīng)有一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的戰(zhàn)略目標(biāo)。目前我國(guó)商品房的建設(shè)如火如荼，購(gòu)房者也異常踴躍，房?jī)r(jià)更是久漲不衰，買房是老百姓經(jīng)常探討的問(wèn)題，如何才能買到一套令自己稱心如意的住房呢？除了考察商品房的地理位置是否優(yōu)越、交通是否便利、環(huán)境是否優(yōu)美、配套是否健全等問(wèn)題，購(gòu)房者應(yīng)在商品房買賣所涉及的法律問(wèn)題上多了解一些，筆者認(rèn)為有幾個(gè)問(wèn)題值得我們探討。

一、商品房預(yù)售中的問(wèn)題

商品房買賣合同分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種，是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過(guò)程并結(jié)合合同成立時(shí)間對(duì)商品房買賣合同進(jìn)行的分類。商品房現(xiàn)售不在本文討論的內(nèi)容之中，現(xiàn)不再贅述。

根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房?jī)r(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房?jī)r(jià)款的行為。①

1、有關(guān)商品房預(yù)售合同的性質(zhì)和預(yù)售條件

商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的一種買賣合同，就法律性質(zhì)而言，不同于預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同，而屬于遠(yuǎn)期交貨合同，即合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來(lái)的一定期間內(nèi)交貨的合同。鑒于預(yù)售的商品房存在諸多不確定因素，風(fēng)險(xiǎn)較大，國(guó)家對(duì)于商品房的預(yù)售給予較強(qiáng)的干預(yù)，明確規(guī)定了商品房預(yù)售的條件。即房地產(chǎn)開發(fā)商必須具備俗稱的“五證”：②

（1）．國(guó)有土地使用權(quán)證。

（2）．建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

（3）．建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

（4）．建設(shè)工程開工許可證。

（5）．預(yù)售許可證。一般來(lái)說(shuō)開發(fā)商如果已獲得了預(yù)售許可證，那么就應(yīng)該已取得了前四證。但也不能為了省事，而只查看預(yù)售許可證不查看其他四證。只有具備了上述“五證”，商品房才可進(jìn)行預(yù)售，否則，購(gòu)房者一旦購(gòu)買了不具備預(yù)售條件的商品房，那么將在日后辦理房產(chǎn)證等諸多環(huán)節(jié)帶來(lái)很大的麻煩。因此，購(gòu)房者應(yīng)在合同簽訂的過(guò)程中，把握合同的細(xì)節(jié)，約定到期不能履行的違約責(zé)任，才能切實(shí)保護(hù)自己的合法利益。

2、預(yù)售商品房能否轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題。

預(yù)售的商品房能否轉(zhuǎn)讓，目前我國(guó)沒(méi)有明文規(guī)定，但筆者認(rèn)為允許預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)人對(duì)其所有物的處分權(quán)。③對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)商來(lái)說(shuō)，一方面可以加速資金回籠，減輕借貸壓力，另一方面也可以加快工程進(jìn)度，縮短建設(shè)周期，使購(gòu)買人盡快收回投資。同時(shí)也要看到預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的并不是房屋的真正的所有權(quán)，而是對(duì)所有權(quán)的期待權(quán)。

我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！边@說(shuō)明預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是有條件的。筆者認(rèn)為預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的條件如下：

（1）依照法律、法規(guī)等規(guī)定，允許預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓的可以轉(zhuǎn)讓；不允許轉(zhuǎn)讓的不得轉(zhuǎn)讓。

（2）轉(zhuǎn)讓人必須持有經(jīng)過(guò)登記備案的商品房預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同才能成為轉(zhuǎn)讓人，未登記備案的預(yù)售商品房不得轉(zhuǎn)讓。這種規(guī)定有利于國(guó)家加強(qiáng)宏觀管理。

（3）預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物必須是尚未竣工的、正在建設(shè)中的預(yù)售商品房，同時(shí)預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為必須是行為人真實(shí)意思表示，否則轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。

（4）商品房的預(yù)售合同必須合法有效，才允許預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓，否則預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓無(wú)效。最高人民法院民(1996)2號(hào)文件第28條規(guī)定：“商品房的預(yù)售合同無(wú)效的，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同，一般也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效?！?/p>

（5）預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓需要簽訂轉(zhuǎn)讓合同，不必重新簽訂新預(yù)售合同。這種預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)依法繳納有關(guān)稅費(fèi)。

由此看來(lái)，預(yù)售商品房在符合上述條件的情況下是可以轉(zhuǎn)讓的。

二、定金問(wèn)題

現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即出賣人在與買受人正式簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認(rèn)購(gòu)書，要求買受人必須向其交付壹萬(wàn)元到兩萬(wàn)元不等的認(rèn)購(gòu)訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時(shí)正式的購(gòu)房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無(wú)法準(zhǔn)確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時(shí)，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計(jì)、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時(shí)間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面無(wú)法與出賣人達(dá)成一致意見(jiàn)，從而導(dǎo)致買受人無(wú)法與出賣人簽訂合同。此時(shí)買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認(rèn)購(gòu)書中訂金（或定金）條款的約定倍感困難，極大的損害了買受人的合法權(quán)益。④

為此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷與認(rèn)定?！岸ń稹敝冈谟喠⒎课葙I賣合同時(shí)，為保證合同的履行，由購(gòu)房者先行向開發(fā)商交納部分款項(xiàng)，待合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)退回或抵作房款。購(gòu)房者如不履行合同就無(wú)權(quán)索回定金。開發(fā)商如不履行合同，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金在《擔(dān)保法》中有明確規(guī)定：當(dāng)事人可約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債權(quán)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。并且定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。定金的數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十。

“訂金”是指購(gòu)房者與開發(fā)商就房屋買賣的意向初步達(dá)成協(xié)議后，準(zhǔn)備進(jìn)一步協(xié)商所簽訂的臨時(shí)認(rèn)購(gòu)協(xié)議中約定的款項(xiàng)。買方支付訂金之后，在約定的時(shí)間內(nèi)，賣方不得再將該房屋出售給其他人，買方應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)與賣方簽訂合同或支付款項(xiàng)。訂金對(duì)合同沒(méi)有擔(dān)保作用，不像“定金”對(duì)違約情形有懲罰的作用。

某些情況下，在《商品房認(rèn)購(gòu)書》中雖然注明的是“訂金”，但是，這種“訂金”實(shí)際上相當(dāng)于“定金”。

例如當(dāng)購(gòu)房者選中自己滿意的樓盤，與開發(fā)商達(dá)成購(gòu)買的初步意向后，開發(fā)商會(huì)要求購(gòu)房者簽訂一份《認(rèn)購(gòu)書》。《認(rèn)購(gòu)書》一般都對(duì)所購(gòu)商品房的位置、面積、價(jià)款做出約定，同時(shí)還約定購(gòu)房人應(yīng)當(dāng)交納訂金。如果買賣雙方在認(rèn)購(gòu)書中約定了：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，如因購(gòu)房者違約造成，則訂金不予退還，如因開發(fā)商違約，則應(yīng)雙倍返還訂金的條款，那么，此時(shí)“訂金”實(shí)際上即屬于“定金”的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)按照“定金罰則”進(jìn)行處理。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！?/p>

另外建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第二十二條對(duì)簽訂商品房買賣合同前開發(fā)商所收取的定金或訂金的問(wèn)題作了規(guī)定：“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績(jī)r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定”。這條是關(guān)于預(yù)訂款項(xiàng)的規(guī)定，根據(jù)這條規(guī)定，開發(fā)商所銷售的商品房不符合銷售條件的，在簽訂商品房買賣合同之前向購(gòu)房者收取定金或訂金屬于違法行為，均可以要求退還；如果開發(fā)商所銷售的商品房符合銷售條件，則要分兩種情況分別對(duì)待，第一，如果購(gòu)房者向開發(fā)商交付訂金或其他預(yù)訂款項(xiàng)，但雙方未能就合同條款協(xié)商一致，未能簽訂正式的商品房買賣合同的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)退還所收取的預(yù)訂款項(xiàng)。第二，若購(gòu)房者與開發(fā)商對(duì)訂金或其他預(yù)訂款項(xiàng)另有約定，例如：開發(fā)商在《認(rèn)購(gòu)書》或訂金收據(jù)上寫明購(gòu)房者在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不簽訂合同或不支付首期房款則不退訂金，在這種情況下則適用雙方的約定。由此可見(jiàn)，即便是《認(rèn)購(gòu)書》中注明的是“訂金”，但在具體糾紛中,法院應(yīng)把“訂金”按“定金”處理。但為了保險(xiǎn)起見(jiàn)，購(gòu)房人應(yīng)要求開發(fā)商準(zhǔn)確使用“定金”二字，以防被騙，同時(shí)也要慎重考慮、多方考察，不要輕易支付定金，否則是要付出代價(jià)的。

三、因房屋存在質(zhì)量問(wèn)題解除合同的條件

房屋主體質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格應(yīng)解除合同，因法有明文規(guī)定，目前在審判實(shí)踐中已是共識(shí)。但對(duì)一般房屋質(zhì)量問(wèn)題達(dá)到什么程度，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院解除合同，實(shí)踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。該條顯然是對(duì)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的解除合同的條件，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應(yīng)用，但商品房質(zhì)量問(wèn)題到什么程度為“嚴(yán)重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強(qiáng)，依賴于法官的自由裁量。有人認(rèn)為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標(biāo)準(zhǔn)，只要房屋能安全的居住使用，其它質(zhì)量問(wèn)題不會(huì)嚴(yán)重影響居住使用；其他人認(rèn)為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀亦是正常居住使用的標(biāo)準(zhǔn)，如房屋不具備與其價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀程度，亦應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重影響居住使用。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

開發(fā)商所交付的物業(yè)如存在質(zhì)量問(wèn)題，一般視不同情況予以處理：如果物業(yè)僅存在輕微的瑕疵，如漏水、細(xì)微裂縫等，可通過(guò)修補(bǔ)、給付違約金的方式補(bǔ)償購(gòu)房者的損失；對(duì)于存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，將足以影響居住者人身安全的，購(gòu)房者可予以解除合同。但如果雙方對(duì)物業(yè)是否存在質(zhì)量問(wèn)題存有爭(zhēng)議的，仍需委托有資質(zhì)的建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)予以檢測(cè)，以該機(jī)構(gòu)出具的書面鑒定意見(jiàn)作為處理爭(zhēng)議的依據(jù)。這將涉及到兩個(gè)問(wèn)題，即費(fèi)用承擔(dān)的問(wèn)題和鑒定機(jī)構(gòu)鑒定結(jié)論的效力問(wèn)題。對(duì)此，雙方當(dāng)事人最好事先在預(yù)售合同中予以約定，否則，一旦發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的爭(zhēng)議，雙方不能就鑒定機(jī)構(gòu)的選擇和費(fèi)用承擔(dān)等問(wèn)題達(dá)成一致的，則只能通過(guò)訴訟的途徑予以解決，增添了當(dāng)事人本可省卻的解決爭(zhēng)議的煩瑣程序和成本支出。另外，在物業(yè)的維修期間，購(gòu)房者還可能承受誤工費(fèi)、另行租房的損失，這也可在合同中約定由開發(fā)商承擔(dān)。

四、商品房買賣合同締結(jié)過(guò)程中的欺詐行為和處理

欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實(shí)情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強(qiáng)，當(dāng)事人舉證不易，但法院認(rèn)定不難，在此不作論述。對(duì)于故意隱瞞真實(shí)情況如何理解、認(rèn)定和處理，則不宜確定。下面我們來(lái)看一個(gè)案例：

原告，丁某，某公司法定代表人。被告，某市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。案由，2002年6月19日，原告代表其公司與被告簽訂購(gòu)房合同。雙方約定，原告購(gòu)買被告開發(fā)的某小區(qū)商品房一套，建筑總面積110.9平方米,單價(jià)2302元/平方米,總價(jià)255292元，交房日期為2003年5月30日前，小房單價(jià)2000元/個(gè)(待交鑰匙時(shí)一次交清)。付款方式為分期付款，首付30%，后憑本合同與銀行訂立170000元的貸款合同。簽約當(dāng)日原告根據(jù)約定于向被告交付了總房?jī)r(jià)30%的85292元的首付款。出賣人逾期交房的違約責(zé)任：（1）逾期不超過(guò)90日的，出賣人向買受人每日支付100元的違約金，合同繼續(xù)履行；（2）超過(guò)90日的，買受人有權(quán)解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)自買受人解除合同通知到達(dá)之日起30日內(nèi)退還全部已付款。

合同簽訂前，原告認(rèn)為單獨(dú)的廚房，餐廳和客廳不適合公司辦公，被告遂向原告承諾可將三間房間的墻打掉，同時(shí)更改了戶型圖并附于合同。2002年7月，被告催促原告向銀行辦理貸款手續(xù)，而原告認(rèn)為被告為交付設(shè)計(jì)院更改的戶型圖，有不能履行的危險(xiǎn)，所以至?xí)r止仍未辦理貸款。2003年8月27日，交房時(shí)未按照合同中戶型圖建造（因要求打掉的墻是承重墻），小房也被改成車庫(kù)買于他人。2004年1月原告向法院。原告要求被告賠償因遲延交房所造成的損失,即甲方在逾期交房期間的房租(從2003年6月1日至2004年1月1日共1600元/月*6=9600元)，和因未交小房將來(lái)租小房的費(fèi)用(620元/年*3年=1860元)；逾期交房的違約金按合同約定每日100元計(jì)（100元*3個(gè)月*30日=9000元），以上共計(jì)20460元，并主張繼續(xù)履行合同。

為了確定此合同的性質(zhì)，就需要界定房地產(chǎn)開發(fā)商更改戶型圖吸引原告簽約的行為。根據(jù)最高人民法院的解釋，欺詐是指“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示”的行為，因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發(fā)生錯(cuò)誤而作出的不真實(shí)的意思表示合意。該案中，被告作為房地產(chǎn)開發(fā)商,應(yīng)知道承重墻不能拆的規(guī)定，但其為符合原告的要求，任意更改戶型圖，屬于“故意告知對(duì)方虛假情況”，因此具有欺詐的故意。原告因考慮了已更改的戶型圖紙有利于自己的工作和生活,才作出買房決定并隨即與房地產(chǎn)開發(fā)商簽約，即原告因考慮到被告告知的“虛假情況”才陷入了錯(cuò)誤并作出了意思表示，因此被告的行為屬于“誘使當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示”的行為。由于被告的行為均符合欺詐的要件，所以被告任意更改戶型圖吸引原告買房的行為屬于合同欺詐。我國(guó)《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤消。”如受害人認(rèn)為違約責(zé)任的適用對(duì)其更為有利，可要求在確認(rèn)合同有效的情況下，責(zé)令欺詐行為人承擔(dān)違約責(zé)任。

《合同法》第114條第一款是關(guān)于違約金的規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！庇纱丝梢?jiàn)，損害賠償與支付違約金都是合同責(zé)任的主要形式.損害賠償通常要與實(shí)際損害相符,而違約金數(shù)額與實(shí)際損失并無(wú)必然聯(lián)系,即使在沒(méi)有損害的情況下也應(yīng)該支付違約金.對(duì)于本案,如果支付補(bǔ)償性違約金(即9000元)不足以補(bǔ)償原告所遭受的損失,被告還需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任,以彌補(bǔ)違約金的不足部分.這時(shí),違約金與賠償金可以并用.但是兩者并用時(shí)需以實(shí)際損失作為責(zé)任的最高限額.因?yàn)榧热划?dāng)事人約定的補(bǔ)償性違約金未達(dá)到實(shí)際損失數(shù)額,就要使用損害賠償,而適用損害賠償就必須遵循損害賠償不得超過(guò)實(shí)際損害的基本原則.所以,原告未交小房和遲延交房所造成的損失（繼續(xù)租房的費(fèi)用）再加上違約金的數(shù)額如果1、超過(guò)了實(shí)際損失,則只能按照實(shí)際損失賠償;2、未超過(guò)實(shí)際損失,按實(shí)際相加的數(shù)額賠償.因違約金9000元未超過(guò)實(shí)際損失11460（租房和租小房的費(fèi)用），所以原告繼續(xù)履約的主張應(yīng)支持，但損失賠償應(yīng)按照實(shí)際損失計(jì)算，即被告應(yīng)賠償原告11460元。從這個(gè)案例可以看出，買房人不但應(yīng)在合同的簽訂過(guò)程中要字斟酌句，把細(xì)節(jié)問(wèn)題考慮得細(xì)致一點(diǎn)，周到一點(diǎn)，在合同的執(zhí)行中，也要運(yùn)用法律的武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。

商品房動(dòng)輒價(jià)值十幾萬(wàn)或者幾十萬(wàn)，對(duì)于每個(gè)購(gòu)房人來(lái)講，都是一筆不小的數(shù)目。從新建住房看，個(gè)人購(gòu)買商品住宅的比例已經(jīng)接近94%。⑤由于我國(guó)當(dāng)前法律制度的不健全，在商品房買賣中還存在著許多問(wèn)題，買房人要在上述幾個(gè)問(wèn)題上加強(qiáng)認(rèn)識(shí)，提高自己的法律素養(yǎng)，搞清合同中的細(xì)節(jié)問(wèn)題或由專業(yè)律師陪同購(gòu)房，防患于未然；而作為立法部門和有關(guān)機(jī)構(gòu)，只有進(jìn)一步完善我國(guó)的房地產(chǎn)法律制度，盡量使用準(zhǔn)確的語(yǔ)言，確立精確的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)，房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益才能得到有效的保護(hù)。

本文就商品房屋交易中買賣合同中常見(jiàn)的問(wèn)題作了簡(jiǎn)單的分析和研究，以期對(duì)今后該類交易人群提供借鑒，確保我國(guó)商品房交易朝著健康、完善和周密的方向發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃河編著：《房地產(chǎn)法》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年第一版。

篇（7）

一、論文摘要

二、正文

（一）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件 P1—P4

1、概念

2、形式

3、條件：

（1）禁止條件

（2）允許條件

（二）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力 P4—P8

1、一般性規(guī)定

（1）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形

（2）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力待定情形

2、書面形式與登記之效力

（1）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書面形式及效力

（2）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的及解決問(wèn)題的設(shè)想 P8—P9

1、存在問(wèn)題

2、解決問(wèn)題的設(shè)想

三、注釋

四、

提 綱

一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念

（二）形式

（三）條件：禁止條件、允許條件

二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力待定情形

（二）書面形式與登記之效力

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書面形式及效力

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

三、目前房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問(wèn)題及解決問(wèn)題的設(shè)想

（一）存在問(wèn)題

（二）解決問(wèn)題的設(shè)想

論 文 摘 要

隨著我國(guó)市場(chǎng)體制的建立與完善，房地產(chǎn)業(yè)迅速，已成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。住房商品化和化，使得房地產(chǎn)業(yè)在我國(guó)實(shí)現(xiàn)全面小康社會(huì)進(jìn)程中基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性、支柱性地位，越來(lái)越為社會(huì)所認(rèn)同?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等相關(guān)法規(guī)及規(guī)章的頒布實(shí)施，和住房制度及住房市場(chǎng)商品化的發(fā)展變化，房地產(chǎn)交易糾紛也日益凸現(xiàn)，成為社會(huì)矛盾的焦點(diǎn)。如何處理好這類社會(huì)矛盾，化解此類糾紛，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定的發(fā)展，維護(hù)社會(huì)安定，保障交易安全，不但是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，還是一個(gè)重要的法律問(wèn)題。因此，值得我們?cè)趯?shí)踐中予以認(rèn)真的、、探討，以建立健全相應(yīng)的調(diào)整房地產(chǎn)市場(chǎng)及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的法律體系，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和人們?nèi)找嬖黾拥纳钚枨蟆?/p>

房地產(chǎn)交易法律制度是一個(gè)系統(tǒng)的法律制度，本人因?qū)W疏才淺，知識(shí)有限，僅拙筆粗寫，對(duì)有關(guān)問(wèn)題予以探討、學(xué)習(xí)，談一下自己對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力問(wèn)題的淺薄之見(jiàn)，敬請(qǐng)老師賜教。

本文分三個(gè)部分

第一部分 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念 （二）形式 （三）條件

第二部分 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的無(wú)效性形

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力待定情形

（二）書面形式與登記之效力

1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的書面形式及效力

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力

第三部分 目前房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問(wèn)題及解決問(wèn)題的設(shè)想

（一）存在問(wèn)題

1、違法交易

2、以合法形式掩蓋非法目的

3、職能機(jī)關(guān)不依法辦事

（二）解決問(wèn)題的設(shè)想

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是房地產(chǎn)交易法律制度的一部分，由于我國(guó)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的差異和土地所有制形式的不同及的原因造成，我國(guó)在這一法律制度中，僅界定在城市規(guī)劃區(qū)的國(guó)有土地范圍內(nèi)的交易行為，對(duì)規(guī)劃區(qū)以外的國(guó)有土地范圍內(nèi)發(fā)生的交易行為，可參照?qǐng)?zhí)行，這是我國(guó)該項(xiàng)制度區(qū)別于一些國(guó)家該項(xiàng)制度的不同點(diǎn)（見(jiàn)中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第2條、71條規(guī)定）。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，房地產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展成為支柱產(chǎn)業(yè)，給我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)了商機(jī)，也隨之產(chǎn)生諸多的法律問(wèn)題，特別是房地產(chǎn)交易中的糾紛也越來(lái)越多，值得我們研究學(xué)習(xí)，探討這些法律問(wèn)題，以解決糾紛，健全法制，規(guī)范交易行為，保障交易安全，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

本文從以下兩個(gè)方面，淺述、探討、學(xué)習(xí)并明確筆者的觀點(diǎn)。

一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件

（一）概念

《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（1995）均對(duì)其從立法上予以界定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過(guò)買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與”。

（二）轉(zhuǎn)讓的方式

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式有：

1、房地產(chǎn)買賣，這是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式，轉(zhuǎn)讓人將房地產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受讓人所有，受讓人取得房地產(chǎn)權(quán)并支付相應(yīng)價(jià)款。必須注意，城市房地產(chǎn)買賣中的地產(chǎn)只能轉(zhuǎn)移使用權(quán)，所有權(quán)仍屬國(guó)家。

2、房地產(chǎn)贈(zèng)與，即贈(zèng)與人將房地產(chǎn)無(wú)償轉(zhuǎn)移給受贈(zèng)人的行為。需要注意：城市公有房屋的所有權(quán)屬于國(guó)家，使用單位或者個(gè)人不得進(jìn)行贈(zèng)與，土地使用權(quán)的贈(zèng)與也不涉及土地所有權(quán)問(wèn)題。

3、其他合法方式。主要有：（1）以房地產(chǎn)價(jià)格入股，與他人成立法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（2）一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金、合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（3）因企業(yè)被收購(gòu)、兼并或合并，房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn)移的；（4）以房地產(chǎn)抵債的；（5）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

上述3中的（1）、（2）、（3）、（4）情形，近幾年表現(xiàn)的比較多，是隨房地產(chǎn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生，另，互換房也是常見(jiàn)的一種轉(zhuǎn)讓形式。

（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作為房地產(chǎn)權(quán)利人將房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給另一方的行為，但其行為并非任意的，不受約束的，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī)及規(guī)章對(duì)此采取了區(qū)分情況、區(qū)分對(duì)待的，從兩個(gè)角度對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件作出界定，一是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的禁止條件，一是允許條件。

禁止條件：

禁止房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形包括：

1、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

2、依法收回土地使用權(quán)的；

3、共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；

4、權(quán)屬有爭(zhēng)議的；

5、未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

6、法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

法律、法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形，是一種靈活性安排，既包括現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，也包括將來(lái)法律、行政法規(guī)就新的情況作出的決定，必須指出的是，這里所述禁止轉(zhuǎn)讓情形不包括一般部門規(guī)章、地方立法和地方規(guī)章規(guī)定的情形。

允許房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件：

1、以出讓方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具備的條件。

（1）按出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書。

（2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)、屬于房屋建設(shè)工程的，應(yīng)完成開發(fā)投資總額的25%以上；屬于成片開發(fā)土地，依照規(guī)劃對(duì)土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，完成供排水、供電、供熱、道路、通信等市政基礎(chǔ)設(shè)施，公用設(shè)施的建設(shè)，達(dá)到場(chǎng)地平整，形成用地或者其他建設(shè)用地條件。

（3）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房地產(chǎn)所有權(quán)證書。

《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等之所以對(duì)以出讓方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件作出上述規(guī)定，其意義在于：解決房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓突出存在的“炒地皮”、投機(jī)牟取暴利的現(xiàn)象，以維護(hù)國(guó)家利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益。立法中了我國(guó)一些地方和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。如深圳市規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)必須領(lǐng)有國(guó)有土地使用證，并在繳納土地使用權(quán)出讓金之外，要求投入開發(fā)房屋建設(shè)的資金達(dá)到投資總額的25%；上海市、海口市等地也有類似規(guī)定。與此同時(shí)，也參考了國(guó)外關(guān)于禁止土地投機(jī)的規(guī)定。如日本《土地基本法》第4條規(guī)定：土地不準(zhǔn)作為投機(jī)交易的對(duì)象。

2、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備的條件。

以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，一般是無(wú)償?shù)幕蛘邇H繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后而取得的。因此，原則上不允許進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)。但是，考慮到目前以劃撥方式取得的土地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也考慮到土地的利用效能和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》對(duì)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序及土地收益的處理作出規(guī)定，另最近最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的批復(fù)》法釋[2003]6號(hào)也作了明確規(guī)定。

按照上述法律、法規(guī)和規(guī)章及解釋的規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

（1）土地使用者為企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；

（2）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；

（3）具有地上建筑物、其他附屬物合法產(chǎn)權(quán)證明；

（4）依照規(guī)定簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地出讓金。

以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在實(shí)際運(yùn)作中分兩種情況：

（1）辦理土地出讓手續(xù)，并繳納土地使用權(quán)出讓金。

（2）不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理。這里所說(shuō)的：“不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)”的情形包括：（1）經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的土地用于下列目的：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地，法律、法規(guī)規(guī)定的其他用地。（2）私有住宅轉(zhuǎn)讓仍用于居住的。（3）按照國(guó)務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的。（4）同一宗地上部分房屋轉(zhuǎn)讓，而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的。（5）轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時(shí)難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的。（6）根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的。（7）縣級(jí)以上人民政府暫時(shí)無(wú)法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。

二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力

（一）一般性規(guī)定

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形：

1、因欺詐、脅迫的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；

2、惡意串通損害國(guó)家利益、集體或者第三人利益的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；

3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；

4、損害社會(huì)公共利益的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；

5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。

效力待定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為：

1、限制民事行為能力訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同

《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代表人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出……”。該行為中，如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈(zèng)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，系獲純利益之合同，則不必經(jīng)法定人追認(rèn)。

2、無(wú)權(quán)訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。

《民法通則》第66條規(guī)定：“沒(méi)有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被人追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”。

《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒(méi)有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

3、無(wú)處分權(quán)的人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。

《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同無(wú)效”。

司法實(shí)踐中，此種現(xiàn)象較常見(jiàn)。

除了以上三種情形外，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。

（二）特殊性規(guī)定

《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。

“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。

《民法通則》第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時(shí)具有法律約束力……”。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力問(wèn)題，除應(yīng)具備一般民事行為的有效條件外，對(duì)其效力問(wèn)題又具有其自身的條件和區(qū)別，正確區(qū)分其效力問(wèn)題，對(duì)在實(shí)踐中正確處理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)的糾紛具有重要的意義。

1、轉(zhuǎn)讓合同的書面形式及效力。

《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同……”。

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十條規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓合同”。

在合同的生效要件中，合同的形式是引起爭(zhēng)議較多的之一。我國(guó)法律在許多地方對(duì)合同的形式問(wèn)題都作了規(guī)定。而這些規(guī)定又各有差異，因此，合同的形式究竟效力如何，就成為學(xué)者及法律實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較多的一個(gè)話題。關(guān)于合同形式效力的學(xué)說(shuō)及實(shí)務(wù)處理大致有以下幾種情況。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于效力性規(guī)定。換言之，如果合同不具備法律規(guī)定的形式，合同雖然已成立，但是并不發(fā)生效力。所以不具備形式要件的合同是不產(chǎn)生法律拘束力的合同。我國(guó)地區(qū)現(xiàn)行民法第760條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之轉(zhuǎn)移或設(shè)定，應(yīng)以書面為本”。

1968年頒字第1436號(hào)判例：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)，應(yīng)以書面為之，其移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，書面未合法成立，因不能生移轉(zhuǎn)之效力。[1]

實(shí)踐中，在統(tǒng)一合同法頒布實(shí)施之前，在有些案件的處理中，個(gè)別也將法律、法規(guī)或規(guī)章等文件規(guī)定應(yīng)采用書面形式，而未采取者，認(rèn)定為無(wú)效合同。特別是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于合同的成立要件，換言之，如果當(dāng)事人沒(méi)有采取書面形式，或者雖然采取書面形式，但未在合同上簽字蓋章，即使當(dāng)事人口頭上達(dá)成了協(xié)議，也認(rèn)為合同根本沒(méi)有成立，從而談不讓合同能夠生效的問(wèn)題。第三種意見(jiàn)認(rèn)為：法律對(duì)合同形式要件的規(guī)定屬于合同成立要件還是生效要件，應(yīng)該根據(jù)具體情況加以考察，區(qū)分不同性質(zhì)的合同作出結(jié)論。筆者傾向第三種意見(jiàn)。

就合同法而言，根據(jù)第十條、第三十六條、第三十七條的規(guī)定，合同的書面形式僅具有證據(jù)的效力。合同的書面形式主要作用在于證明當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果當(dāng)事人能夠證明其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即使就某合同沒(méi)有采用法律規(guī)定的形式，其合同效力也不受。但是對(duì)于法律特別規(guī)定的應(yīng)該進(jìn)行登記的合同，如果不進(jìn)行登記將不產(chǎn)生法律特別規(guī)定的效力。

2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同所涉標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，該權(quán)是物權(quán)法所調(diào)整（也存在債權(quán)與物權(quán)競(jìng)合），近年來(lái)，我國(guó)對(duì)物權(quán)法沒(méi)有系統(tǒng)的立法，沒(méi)有形成完整的物權(quán)法體系。但是，隨著物權(quán)法草稿的出臺(tái)，不遠(yuǎn)的將來(lái)，一部系統(tǒng)的物權(quán)法將出臺(tái)。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的登記的效力問(wèn)題，也是一直爭(zhēng)議的問(wèn)題，按照各國(guó)物權(quán)法、物權(quán)的公示，因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之不同而有所區(qū)別。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記和登記之變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法。從上看，以保障交易安全為目的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，歷史淵源較久。

對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記、登記變更、占有及交付等法定物權(quán)公示的效力問(wèn)題，各國(guó)立法有不同的認(rèn)識(shí)。以至最終形成三種不同的立法主義，即公示成立要件主義，公示對(duì)抗要件主義與公示折衷主義。[2]

（1）公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國(guó)代表的某些大陸法等國(guó)家所采用。在此主義下，不用說(shuō)對(duì)第三者，就是雙方當(dāng)事人間，物權(quán)變動(dòng)如沒(méi)有進(jìn)行公示——登記或交付，也將確定地不生物權(quán)變動(dòng)的效力。換言之，僅有當(dāng)事人間物權(quán)變動(dòng)的意思表示，也無(wú)法定的公示方法時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的意思表示不僅不生公信力，也不生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。就物權(quán)變動(dòng)須履行公示程序而言，公示為物權(quán)變動(dòng)的成立要件（有效要件）。而就當(dāng)事人間物權(quán)變動(dòng)須有公示方法——登記或交付而言，公示又是一種典型的形式主義，特別是登錄場(chǎng)合的登錄主義。[3]這一主義體現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“土地法”第43條的規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對(duì)效力”。[4]

（2）公示對(duì)抗要件主義。認(rèn)為法定公示方法雖有社會(huì)信力，但并非物權(quán)變動(dòng)的要件。主要為法國(guó)法系國(guó)家所采《法國(guó)民法典》關(guān)于此種主義的規(guī)定成為法國(guó)法系其他國(guó)家采行這一主義的立法藍(lán)本。依此主義，當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動(dòng)的意思表示，即生物權(quán)變動(dòng)的法律后果，只是在未依法進(jìn)行公示前，不具有社會(huì)的公信力，不能對(duì)抗善意第三人，善意第三人可以當(dāng)事人沒(méi)有進(jìn)行公示為由，而否認(rèn)其物權(quán)變動(dòng)的效果。

（3）折衷主義。此種主義，是成立要件主義與對(duì)抗要件主義皆采的一種主義。但在皆采兩種主義的同時(shí)，往往有所偏重，或以成立要件主義為原則，而以對(duì)抗主義例外；或以對(duì)抗主義為原則，而以成直要件主義為例外。

我國(guó)《民法通則》第72條規(guī)定，按照合同或其他合法形式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付的轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上采用交付為物權(quán)變動(dòng)之生效要件的同時(shí)，也允許例外，在物權(quán)公示的立法主義上屬于以成立要件主義原則，而以對(duì)抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的效力，我國(guó)現(xiàn)行法與有些國(guó)家和地區(qū)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記效力的同類規(guī)定，并不相同。我國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度，不區(qū)別不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因，而一律規(guī)定非經(jīng)登記不生物權(quán)變動(dòng)的效力。1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無(wú)效。這一規(guī)定，由于與我國(guó)《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時(shí)起取得被繼承人遺產(chǎn)房屋所有權(quán)，而絕不是繼承人于房管部門進(jìn)行變更登記才取得。同我國(guó)《合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”不一致。而1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》僅是建設(shè)部頒布的部門規(guī)章，其不能作為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中必須辦理登記，否則無(wú)效的依據(jù)，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十五條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)章辦理權(quán)屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規(guī)定應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)變更登記?！吨腥A人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條規(guī)定：“土地使用和地上建筑物、其他附屬物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記，土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記?！钡鶝](méi)有規(guī)定不進(jìn)行登記的法律后果，即不進(jìn)行登記為無(wú)效之規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“依照合同第四十四條第二款的規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效。在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同效力。合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。據(jù)此規(guī)定，可以確定我國(guó)對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)登記，并不影響合同效力，只是不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移，依據(jù)這一規(guī)定，同一轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，出現(xiàn)兩個(gè)或多個(gè)轉(zhuǎn)讓合同，有一個(gè)進(jìn)行了登記，其他沒(méi)有登記時(shí)，如后買者進(jìn)行了登記，前買者無(wú)登記，后買者取得該房地產(chǎn)的所有權(quán)，而前買者的轉(zhuǎn)讓合同有效，但僅與賣者形成債權(quán)，而無(wú)法實(shí)現(xiàn)占有取得該房地產(chǎn)之權(quán)利，此種情形稱“一物二賣”[5]。由此看來(lái)，我國(guó)法律雖沒(méi)有采登記絕對(duì)效力之立法主義，但其具有對(duì)抗第三人取得物權(quán)所有權(quán)，此為全面保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益及第三人善意受讓之合法權(quán)益提供了法律保障，保障了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易安全，是符合我國(guó)國(guó)情的，至于我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章之間的沖突問(wèn)題有待進(jìn)一步統(tǒng)一，以體現(xiàn)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。

三、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問(wèn)題及解決問(wèn)題的辦法

（一）存在問(wèn)題

1、違法交易

在一定范圍內(nèi)，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人不依照有關(guān)的法律、法規(guī)規(guī)定的程序進(jìn)行交易，而是搞“地下”交易，甚至簽訂虛假協(xié)議，逃避稽查。其原因是為了逃避管理，偷漏國(guó)家稅收，偷漏、少繳土地使用權(quán)出讓金，結(jié)果給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成損失。

2、以合法形式掩蓋非法目的

以單位進(jìn)行房改、集資建房等形式，非法轉(zhuǎn)讓國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，此現(xiàn)象優(yōu)以縣及建制鎮(zhèn)和突出。

3、職能機(jī)構(gòu)不依法辦事，個(gè)別工作人員違法辦事。

有些職能部門及其個(gè)別工作人員，為地方利益、部門利益和私情，與轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人串通，偽造、變?cè)煜嚓P(guān)文件，辦理過(guò)程中不依照法定的程序和法律規(guī)定要求提供的材料，就予辦理。

4、職能部門之間不協(xié)調(diào)，管理脫節(jié)

就目前，涉及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓負(fù)有職責(zé)的職能部門有土地、房管、城建、規(guī)劃、財(cái)政及非職能的評(píng)估機(jī)構(gòu)，但由于現(xiàn)階段管理體制的問(wèn)題，往往是鐵路警察，各管一段，就給違法交易等行為提供了可乘之機(jī)，導(dǎo)致管理脫節(jié)，曾一度出現(xiàn)且現(xiàn)仍有些地方繼續(xù)存在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易市場(chǎng)的混亂。

（二）解決問(wèn)題的設(shè)想

1、設(shè)立統(tǒng)一的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記機(jī)關(guān)。

設(shè)立統(tǒng)一的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記機(jī)關(guān)，改變目前我國(guó)存在的分立登記，即土地、房產(chǎn)，各自分立。

2、清理相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等，解決對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的不統(tǒng)一情形，實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

3、規(guī)范房改、集資行為，使之符合和與法律、法規(guī)規(guī)定相配套。

4、強(qiáng)化監(jiān)督與執(zhí)法。

5、加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法人員的法律、政策，提高執(zhí)法水平，秉公執(zhí)法。

注

釋

[1] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例》中《論移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之書面契約》一文第187頁(yè)。

[2] 引自梁慧星主編《物權(quán)法研究》（上）第六章、“物權(quán)的變動(dòng)”第四節(jié)“物權(quán)變動(dòng)的公示與公信原則”第195頁(yè)。

[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁(yè)。

[4] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》中《土地登記錯(cuò)誤遺漏、善意第三人之保護(hù)與“國(guó)家”賠償責(zé)任》序說(shuō)。

[5]引自梁慧星主編《中國(guó)物書法研究》第五章“物權(quán)的效力和物上請(qǐng)求權(quán)”第78頁(yè)。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》中《論移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之書面契約》一文第187頁(yè)。

[2] 引自梁慧星主編《中國(guó)物權(quán)法研究》（上）第六章、“物權(quán)的變動(dòng)”第四節(jié)“物權(quán)變動(dòng)的公示與公信原則”第195頁(yè)。

篇（8）

【引言】目前土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收問(wèn)題，存在不公平、不合理現(xiàn)象，這主要是由于在不同程度商對(duì)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)不明，對(duì)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范程序不清、對(duì)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的土地使用權(quán)內(nèi)涵范圍和內(nèi)涵價(jià)值不透造成的。在此，筆者對(duì)這些情形結(jié)果分門別類地加以闡述和明晰，以求得相應(yīng)的稅負(fù)合法與公平。

一、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓概念內(nèi)涵及程序

1.1土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定特定涵義。

出讓土地使用權(quán)已經(jīng)形成較為規(guī)范的法律體系，其法律法規(guī)主要有《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，據(jù)此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律概念是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)送等方式，轉(zhuǎn)讓是按法定的程序和條件進(jìn)行的。這個(gè)概念中，土地使用權(quán)，性質(zhì)是國(guó)有，取得類型是出讓。平常所說(shuō)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律概念就是如此，全面的描述就是國(guó)有出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。不能把其他類型或性質(zhì)的土地使用權(quán)與之相混淆，而在操作中按雷同程序轉(zhuǎn)讓。對(duì)此，國(guó)家專業(yè)機(jī)構(gòu)也許對(duì)此比較清楚些，但是被管理對(duì)象也許含混些。

1.2土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓特定概念的例外。

1.2.1劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是國(guó)有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的例外，實(shí)質(zhì)是補(bǔ)辦出讓等有償使用手續(xù)或補(bǔ)辦其他體現(xiàn)國(guó)有土地使用權(quán)的手續(xù)，與此同時(shí)劃撥土地使用權(quán)本身的價(jià)值也在市場(chǎng)主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)讓所涉及的當(dāng)事人有三個(gè)，包括國(guó)家、原劃撥土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓者、土地使用權(quán)和所附著不動(dòng)產(chǎn)的受讓者。在此，從劃撥土地使用權(quán)概念和轉(zhuǎn)讓程序的角度予以明晰。

1.2.2劃撥土地使用權(quán)法律概念。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)。這里說(shuō)的無(wú)償取得是相對(duì)的，相對(duì)于國(guó)家這一主體而言的，肯定是無(wú)償?shù)?，而相?duì)于國(guó)家之外的其他權(quán)利主體，不一定是無(wú)償?shù)摹?/p>

1.2.3劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理。

按此程序，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是國(guó)家是對(duì)受讓方直接或間接實(shí)現(xiàn)所有權(quán)。先行對(duì)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方實(shí)施出讓行為，然后再行轉(zhuǎn)讓，就屬于國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)受讓方間接實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)；此外，國(guó)家可以對(duì)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方直接實(shí)施出讓行為而實(shí)施土地所有權(quán)。按照法律法規(guī)規(guī)定可以使用劃撥土地使用權(quán)的受讓主體，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是國(guó)家行使所有權(quán)，重新以劃撥的方式配置了土地。

1.3集體劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

1.3.1集體劃撥土地使用權(quán)的內(nèi)在涵義。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》，國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。使用土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)、管理和合理利用土地的義務(wù)。集體有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。在此，使用集體土地的單位和個(gè)人享受的集體土地使用權(quán)，“確定”的行為涵義就是取得的方式為劃撥，就形成了集體劃撥土地使用權(quán)。

1.3.2集體劃撥使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前置程序。按照目前的法律制度提供的途徑，并且這樣的途徑在可實(shí)施情況下，先將集體土地征收為國(guó)家所有，再按照國(guó)有土地出讓和轉(zhuǎn)讓的法律程序進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從而間接實(shí)現(xiàn)集體劃撥使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。這里的轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)含義只能是前一主體讓出土地使用權(quán)，后一主體得到使用權(quán)，但前者讓出的土地使用權(quán)與后者得到的使用權(quán)在性質(zhì)和類型上迥乎不同，有時(shí)還可能附帶性出現(xiàn)用途的變更。此過(guò)程中，涉及的民事主體有轉(zhuǎn)讓方、受讓方、集體土地所有者、出讓方，另外還有實(shí)施審批行為的行政主體。這里所要提及的是轉(zhuǎn)讓前置程序的例外，就是當(dāng)時(shí)受讓方是符合使用集體土地使用權(quán)的主體時(shí)，實(shí)質(zhì)上就成了純粹地面上建筑物、構(gòu)筑外等的轉(zhuǎn)讓，集體使用權(quán)的被所有者重新予以了相應(yīng)的配置，只須轉(zhuǎn)讓方、受讓方、所有者三方依法合意即可，在受到申請(qǐng)時(shí)，法定的行政主體予以備案，而沒(méi)有審批的必要。

1.3.3集體土地所有權(quán)征為國(guó)有的方式。集體土地所有權(quán)征為國(guó)有，主要有強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性兩種方式。征收是屬于強(qiáng)制性的方式，根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。同時(shí)根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》，違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國(guó)家建設(shè)征用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，以及如此等有關(guān)條款，可以認(rèn)定征收土地具有強(qiáng)制性；征購(gòu)屬于非強(qiáng)制方式，但法律對(duì)征購(gòu)的概念與實(shí)際應(yīng)用鮮有提及，筆者認(rèn)為，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，將集體所有的土地征為國(guó)有的，屬于土地征購(gòu)行為，屬于較為平等的民事主體關(guān)系行為。

二、對(duì)應(yīng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的計(jì)稅依據(jù)

2.1國(guó)有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計(jì)稅依據(jù)。

根據(jù)《契稅暫行條例》、《契稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》及財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于契稅征收中幾個(gè)問(wèn)題的批復(fù)》[財(cái)稅[1998]96號(hào)]規(guī)定，土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)出售、房屋買賣的計(jì)稅依據(jù)是成交價(jià)格，即土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同確定的價(jià)格，包括承受者應(yīng)交付的貨幣、實(shí)物、無(wú)形資產(chǎn)或者其他經(jīng)濟(jì)利益。因此，合同確定的成交價(jià)格中包含的所有價(jià)款都屬于計(jì)稅依據(jù)范圍。土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣的成交價(jià)格中所包含的行政事業(yè)性收費(fèi)，屬于成交價(jià)格的組成部分，不應(yīng)從中剔除，納稅人應(yīng)按合同確定的成交價(jià)格全額加行政事業(yè)性收費(fèi)計(jì)算繳納契稅。所以國(guó)有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，稅收機(jī)關(guān)和作為協(xié)助執(zhí)行機(jī)關(guān)的國(guó)土資源管理部門或出讓人要求土地受讓人提供稅收價(jià)值構(gòu)成依據(jù)時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)包括出讓金收據(jù)、轉(zhuǎn)讓前的納稅收據(jù)以及其他一切行政事業(yè)性收據(jù)。在轉(zhuǎn)讓時(shí)，沒(méi)有成交價(jià)格或成交價(jià)格明顯偏低，則應(yīng)根據(jù)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓等有關(guān)契稅問(wèn)題的通知》【財(cái)稅[2004]134號(hào)】的要求，征收機(jī)關(guān)可依次按下列兩種方式確定：1、評(píng)估價(jià)格：由政府批準(zhǔn)設(shè)立的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)根據(jù)相同地段、同類房地產(chǎn)進(jìn)行綜合評(píng)定，并經(jīng)當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)確認(rèn)的價(jià)格。2、土地基準(zhǔn)地價(jià)：由縣以上人民政府公示的土地基準(zhǔn)地價(jià)。當(dāng)然第二種情況需要稅政機(jī)關(guān)專業(yè)人員熟練完成基準(zhǔn)地價(jià)在具體宗地條件下的價(jià)值轉(zhuǎn)換工作，否則，會(huì)因忽視容積率、時(shí)點(diǎn)、宗地個(gè)別條件等引起的價(jià)值差異而導(dǎo)致稅負(fù)的不公平。

2.2劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計(jì)稅依據(jù)。

根據(jù)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓等有關(guān)契稅問(wèn)題的通知》【財(cái)稅[2004]134號(hào)】，出讓國(guó)有土地使用權(quán)的，其契稅計(jì)稅價(jià)格為承受人為取得該土地使用權(quán)而支付的全部經(jīng)濟(jì)利益。先以劃撥方式取得土地使用權(quán)，后經(jīng)批準(zhǔn)改為出讓方式取得該土地使用權(quán)的，應(yīng)依法繳納契稅，其計(jì)稅依據(jù)為應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金和其他出讓費(fèi)用。已購(gòu)公有住房經(jīng)補(bǔ)繳土地出讓金和其他出讓費(fèi)用成為完全產(chǎn)權(quán)住房的，免征土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移的契稅。

所以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，其劃撥價(jià)格在轉(zhuǎn)讓方、受讓方之間轉(zhuǎn)移，其交易價(jià)格是計(jì)稅的價(jià)值依據(jù)；但同時(shí)出讓手續(xù)時(shí)發(fā)生了出讓人與受讓人之間的交易行為，計(jì)稅依據(jù)是應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金加其他出讓費(fèi)用。因此在直接出讓土地使用權(quán)給受讓方的情況下，受讓實(shí)際納稅的計(jì)稅依據(jù)依然是全部土地價(jià)值。如果直接出讓給轉(zhuǎn)讓方，此時(shí)，還沒(méi)發(fā)生劃撥土地使用權(quán)價(jià)格的交易，轉(zhuǎn)讓的納稅依據(jù)是應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金加其他出讓費(fèi)用。直接補(bǔ)辦出讓手續(xù)給轉(zhuǎn)讓方還是受讓方，納稅程序是有所差別的。

2.3集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計(jì)稅依據(jù)。

集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩種情形，一是不符合使用集體土地的受讓者，按照征地前置程序?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)讓、受讓行為的，按照上述出讓和轉(zhuǎn)讓程序計(jì)算計(jì)稅依據(jù)，二是符合使用集體的受讓者，按照集體土地使用權(quán)依法另行配置的程序，實(shí)現(xiàn)“轉(zhuǎn)讓、受讓”行為，這個(gè)程序中，因?yàn)槭欠墙灰仔袨椋婪ú粚儆谡鞫惙懂?，交易者所以繳納的只是房屋建筑物、構(gòu)筑物、附著物等的契約稅。

三、結(jié)論。

在現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)制度下，涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)、規(guī)章眾多，法律體系復(fù)雜，形成了不同土地使用權(quán)權(quán)性質(zhì)、類型，其轉(zhuǎn)讓所以適用的法律、法規(guī)和程序比較專業(yè)化，國(guó)土資源管理部門必須率先熟練掌握，才能很好的協(xié)助稅政機(jī)關(guān)正確征稅；稅政機(jī)關(guān)只有根據(jù)國(guó)土資源管理方面的法律、法規(guī)并結(jié)合稅收的方面法律、法規(guī)、規(guī)章、以及規(guī)范性文件配套適用，才能很好地把握不同的土地使用權(quán)流程的環(huán)節(jié)、弄清交易過(guò)程環(huán)節(jié)的計(jì)稅依據(jù)所包含的價(jià)值內(nèi)涵，才能做到納稅與否正確、納稅依據(jù)客觀，體現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅負(fù)上的社會(huì)公平。

參考文獻(xiàn)

 [1]崔建遠(yuǎn). 中國(guó)房地產(chǎn)法律研究[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，1995  [2]王衛(wèi)國(guó)，王廣華. 中國(guó)土地權(quán)利的法制建設(shè)[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002

 [3]羅楊東. 劃撥土地使用權(quán)有關(guān)法律問(wèn)題研究[J]. 新時(shí)代論壇，2003(4)

 [4]于東，張繼安. 淺議劃撥土地的收益征收[J]. 北京房地產(chǎn)，2005(6)

 [5] (美)雷利?巴洛維. 土地經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]. 谷樹忠譯. 北京：農(nóng)業(yè)大學(xué)出版社，1989

篇（9）

1985年開設(shè)法律專業(yè)， 1992年以后為滿足人才多樣化的需求又陸續(xù)開展了經(jīng)濟(jì)法專業(yè)、勞動(dòng)改造法專業(yè)、涉外經(jīng)濟(jì)法專業(yè)等?？茖W(xué)歷教育。1995年開辦法學(xué)專業(yè)?？谱?cè)視聽(tīng)生教育。截至1999年先后培養(yǎng)了幾十萬(wàn)法學(xué)?？飘厴I(yè)生，為國(guó)家的學(xué)歷補(bǔ)償教育做出了巨大的貢獻(xiàn)。 1996年起經(jīng)教育部批準(zhǔn)，法學(xué)專業(yè)開展了本科學(xué)歷教育（?？破瘘c(diǎn)），每年培養(yǎng)了1500人，三年共計(jì)4500人。

開放教育1999年秋－2012年春累計(jì)本科招生585125人，畢業(yè)生388266人，授予法學(xué)學(xué)士學(xué)位14022人，獲得學(xué)位的學(xué)生比例約占畢業(yè)生數(shù)的3.61%，目前法學(xué)專業(yè)在校生190376人。

2012年春招生，?？?0626人，本科20959人，行政執(zhí)法方向281人，法學(xué)維漢雙語(yǔ)專科1277 人、本科285人，蒙漢雙語(yǔ)50人。

開放教育1999年秋－2012年春累計(jì)本科招生585125人，畢業(yè)生388266人，授予法學(xué)學(xué)士學(xué)位14022人，獲得學(xué)位的學(xué)生比例約占畢業(yè)生數(shù)的3.61%，目前法學(xué)專業(yè)在校生190376人。

2012年春招生，?？?0626人，本科20959人，行政執(zhí)法方向281人，法學(xué)維漢雙語(yǔ)?？?277 人、本科285人，蒙漢雙語(yǔ)50人。

二、對(duì)電大法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置的分析與調(diào)查

依托廣播電視大學(xué)辦開放大學(xué), 就應(yīng)該有專業(yè), 就應(yīng)該進(jìn)行專業(yè)建設(shè)、課程建設(shè), 這對(duì)于一般大學(xué)來(lái)說(shuō)有的專業(yè)已經(jīng)辦了幾十年，課程是成熟的, 或者說(shuō)他們的任務(wù)是對(duì)原有的專業(yè)、課題進(jìn)行完善、改造和提高。對(duì)于電大來(lái)說(shuō), 這是一個(gè)新任務(wù)。如何使電大的教師成功地轉(zhuǎn)型到開放大學(xué)上來(lái)，師資隊(duì)伍的建設(shè)至關(guān)重要。電大教師自己能否建設(shè)一流的精品課程，開出精品的專業(yè)是辦好開放大學(xué)的關(guān)鍵。這些對(duì)電大教師來(lái)說(shuō)是一種新的挑戰(zhàn)，也是每位教師必須思考的問(wèn)題。

法學(xué)專業(yè)是我省電大從事開放教育以來(lái)開辦的第一個(gè)本科專業(yè)，至今已經(jīng)10年有余，總體來(lái)看，是適應(yīng)我省法律人才培養(yǎng)的需要的，本專業(yè)的課程設(shè)置以理論法學(xué)為基礎(chǔ)，主干課程為中國(guó)法制史、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、合同法、國(guó)際私法、國(guó)際法、法律文書、商法、仲裁法、競(jìng)爭(zhēng)法、證據(jù)學(xué)、勞動(dòng)法、公司法、國(guó)家賠償法、房地產(chǎn)法等（具體的課程設(shè)置詳見(jiàn)《法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃表》，見(jiàn)附件一）。集中實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)設(shè)置為8學(xué)分，由畢業(yè)論文、社會(huì)調(diào)查、法律實(shí)習(xí)三個(gè)部分組成。為了總結(jié)開放教育法學(xué)專業(yè)近年來(lái)的教學(xué)效果，為開放大學(xué)設(shè)計(jì)出更好的課程體系，我們課題組成員分別對(duì)我省的4個(gè)地市級(jí)電大的法學(xué)畢業(yè)生進(jìn)行了跟蹤調(diào)查，下發(fā)了160份調(diào)查表，收回有效調(diào)查表120份。

法學(xué)專業(yè)開設(shè)與課程設(shè)置調(diào)查表數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

（1）關(guān)于被調(diào)查對(duì)象的背景

在參與本次調(diào)查學(xué)員120人中，所有調(diào)查者中男性占66.3%,女性占33.7%。有23.6%的被調(diào)查者年齡在35-45歲，年齡在25-35歲占60.5%，還有13.1%的人在25歲以下，45歲以上的僅占2.65% 。本次被調(diào)查者的入學(xué)學(xué)歷普遍為?？?，占82.1%，本科學(xué)歷的人分別為17.9%。被調(diào)查者中絕大部分入學(xué)前為非法學(xué)專業(yè)，占69.6%。具備上網(wǎng)條件的占63%。對(duì)于學(xué)習(xí)方式78%的學(xué)員選擇小組討論學(xué)習(xí)。

（2）對(duì)于專業(yè)課設(shè)的必要性

所有學(xué)員，都認(rèn)為有必要開設(shè)，理由是工作需要和法制社會(huì)的需要。

（3）課程設(shè)置情況和學(xué)生根據(jù)學(xué)習(xí)期間的收獲，對(duì)相關(guān)課程的的評(píng)價(jià)

在回答“課程設(shè)置合理性？”這一問(wèn)題時(shí)，91.5%的被調(diào)查者認(rèn)為“合理”， 回答“教學(xué)內(nèi)容實(shí)用性？89.9%的被調(diào)查者認(rèn)為“合理”。10.1%的被調(diào)查者認(rèn)為“比較合理”。值得注意的是，在認(rèn)為“難易程度合理性”的被調(diào)查者中，有81.2%的人認(rèn)為合理，而12.8%的人認(rèn)為 “比較合理”。

（4）作為法學(xué)專業(yè)學(xué)生在校學(xué)習(xí)階段究竟應(yīng)該掌握的知識(shí)

在回答“學(xué)習(xí)電大課程對(duì)自己的幫助”這一問(wèn)題時(shí)，選擇對(duì)“系統(tǒng)掌握本專業(yè)知識(shí)和技能”有很多幫

轉(zhuǎn)貼于

助的人數(shù)最多，占了被調(diào)查者的96.3%。而對(duì)“培養(yǎng)邏輯推理能力”和“實(shí)踐能力的培養(yǎng)”以及“提高獲取新知識(shí)的能力”也同樣占了很高的比例。

通過(guò)對(duì)于上述調(diào)查結(jié)果的初步數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，以及對(duì)部分被調(diào)查者的實(shí)地訪談和交流，我們認(rèn)為電大的法學(xué)專業(yè)設(shè)置是比較合理的，得到學(xué)員的認(rèn)可，這些經(jīng)驗(yàn)、優(yōu)點(diǎn)，在開放大學(xué)的課程設(shè)置體系中應(yīng)當(dāng)予以吸取和發(fā)揚(yáng)。

三、探索開放大學(xué)的法學(xué)人才培養(yǎng)模式

明確的目標(biāo)要有與之適應(yīng)的人才培養(yǎng)模式，電大法學(xué)專業(yè)從創(chuàng)辦以來(lái)，始終堅(jiān)持人才培養(yǎng)模式的改革。 為積極貫徹落實(shí)國(guó)家教育發(fā)展綱要，辦好國(guó)家開放大學(xué)，法學(xué)專業(yè)將積極進(jìn)行人才培養(yǎng)模式的改革，探索開放大學(xué)的人才培養(yǎng)模式。

1、進(jìn)一步明確法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)

法學(xué)專業(yè)基于終身教育的理念和成人在職學(xué)習(xí)的特點(diǎn)，始終堅(jiān)持按照“優(yōu)化知識(shí)結(jié)構(gòu)、突出法律技能培養(yǎng)、加強(qiáng)素質(zhì)教育、提高應(yīng)用能力”的原則，合理定位法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)。

以現(xiàn)代信息技術(shù)為支撐，以一流的學(xué)習(xí)資源為基礎(chǔ)，培養(yǎng)多層次的具有法治意識(shí)的應(yīng)用型法律人才。本科培養(yǎng)系統(tǒng)掌握法學(xué)和相關(guān)人文知識(shí)，能在司法機(jī)關(guān)、國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)等從事法律事務(wù)工作的應(yīng)用型法律人才。

篇（10）

層次

學(xué)制

主要課程

音樂(lè)教育

?？?/p>

兩年

大學(xué)語(yǔ)文、基礎(chǔ)樂(lè)理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂(lè)、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂(lè)、音樂(lè)欣賞、中學(xué)音樂(lè)教學(xué)法、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實(shí)踐、基礎(chǔ)鋼琴實(shí)踐、基礎(chǔ)聲樂(lè)實(shí)踐、

本科

兩年

英語(yǔ)(二)、中外音樂(lè)史、中外音樂(lè)欣賞、和聲學(xué)、音樂(lè)作品分析、歌曲寫作、音樂(lè)教育學(xué)、音樂(lè)美學(xué)、簡(jiǎn)明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂(lè)實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂(lè)實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏實(shí)踐、視唱練耳實(shí)踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法

?？?/p>

兩年

大學(xué)語(yǔ)文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動(dòng)法、計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國(guó)家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動(dòng)法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財(cái)務(wù)管理學(xué)（輔修）

市場(chǎng)營(yíng)銷 專科 兩年 政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）、大學(xué)語(yǔ)文（專）、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、市場(chǎng)調(diào)查與預(yù)測(cè)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科 兩年 英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場(chǎng)營(yíng)銷策劃、金融理論與實(shí)務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用（含實(shí)踐）

公共關(guān)系 本科 兩年 人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國(guó)際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略

行政管理 專科 兩年 大學(xué)語(yǔ)文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會(huì)研究方法、秘書工作 、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科 兩年 英語(yǔ)（二）、當(dāng)代中國(guó)政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國(guó)家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會(huì)學(xué)概論、中國(guó)行政史、中國(guó)文化概論、普通邏輯、財(cái)務(wù)管理學(xué)、秘書學(xué)概論、企業(yè)管理概論

漢語(yǔ)言

文學(xué)

?？?/p>

兩年

文學(xué)概論、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國(guó)當(dāng)代文學(xué)作品選、中國(guó)古代文學(xué)作品選（一、二）、外國(guó)文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語(yǔ)、古代漢語(yǔ)、寫作等

本科

兩年

美學(xué)、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)史、中國(guó)古代文學(xué)史（一、二）、外國(guó)文學(xué)史、語(yǔ)言學(xué)概論、英語(yǔ)（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書學(xué)

專科

兩年

英語(yǔ)（一）、大學(xué)語(yǔ)文（專）、公共關(guān)系、外國(guó)秘書工作概況、涉外秘書實(shí)務(wù)、涉外法概要、

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書語(yǔ)言研究、公關(guān)禮儀、交際語(yǔ)言學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、中外秘書比較、口譯與聽(tīng)力等

對(duì)外漢語(yǔ)

本科

兩年

現(xiàn)代漢語(yǔ)、實(shí)用英語(yǔ)、中國(guó)古代文學(xué)、中國(guó)現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國(guó)文學(xué)、外國(guó)文化概論、對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)概論、英語(yǔ)表達(dá)與溝通（實(shí)踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語(yǔ)翻譯

專科

兩年

英語(yǔ)寫作基礎(chǔ)、綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一）、英語(yǔ)國(guó)家概況、英語(yǔ)筆譯基礎(chǔ)、初級(jí)英語(yǔ)筆譯、初級(jí)英語(yǔ)口譯、英語(yǔ)聽(tīng)力

本科

兩年

中級(jí)筆譯、高級(jí)筆譯、中級(jí)口譯、同聲傳譯、英漢語(yǔ)言文化比較、第二外語(yǔ)（日 / 法）、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文

日語(yǔ)

?？?/p>

兩年

基礎(chǔ)日語(yǔ)（一二）、日語(yǔ)語(yǔ)法、日本國(guó)概況、日語(yǔ)閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語(yǔ)、日語(yǔ)聽(tīng)力、日語(yǔ)口語(yǔ)

本科

兩年

高級(jí)日語(yǔ)（一二）、日語(yǔ)句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語(yǔ)（英/法）、現(xiàn)代漢語(yǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語(yǔ)口譯與聽(tīng)力、畢業(yè)論文

英語(yǔ)

?？?/p>

兩年

綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一二）、英語(yǔ)寫作基礎(chǔ)、英語(yǔ)國(guó)家概況、英語(yǔ)聽(tīng)力，口語(yǔ)等

本科

兩年

英語(yǔ)寫作、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、英語(yǔ)翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)、口譯與聽(tīng)力、二外（日語(yǔ)）等

外貿(mào)英語(yǔ)

?？?/p>

兩年

綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一）、英語(yǔ)寫作基礎(chǔ)、英語(yǔ)國(guó)家概況、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、英語(yǔ)聽(tīng)力、口語(yǔ)、外貿(mào)英語(yǔ)閱讀等

本科

兩年

英語(yǔ)寫作、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、英語(yǔ)翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)、外貿(mào)口譯與聽(tīng)力、二外（日語(yǔ)）等

公共事業(yè)

管理

?？?/p>

兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會(huì)學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會(huì)調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計(jì)劃生育管理、秘書學(xué)概論、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實(shí)踐）等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

?？?/p>

兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、中國(guó)稅制、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用、國(guó)際貿(mào)易管理與實(shí)務(wù)、管理學(xué)原理、財(cái)務(wù)管理、金融理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。

國(guó)際貿(mào)易

?？?/p>

兩年

高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語(yǔ)、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)、國(guó)際金融、國(guó)際商法、中國(guó)對(duì)外貿(mào)易、WTO知識(shí)概論、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)等

本科

兩年

國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、世界市場(chǎng)行情、國(guó)際商務(wù)談判、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際運(yùn)輸與保險(xiǎn)、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國(guó)經(jīng)貿(mào)知識(shí)選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)等

金融管理

?？?/p>

兩年

證券投資分析、保險(xiǎn)學(xué)原理、銀行會(huì)計(jì)學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財(cái)政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理等

本科

兩年

管理會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)、國(guó)際財(cái)務(wù)管理、公司法律制度研究、英語(yǔ)（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)管理、高級(jí)財(cái)務(wù)管理、審計(jì)學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等

會(huì)計(jì)（電算化）

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)（一）、大學(xué)語(yǔ)文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、數(shù)據(jù)庫(kù)及應(yīng)用、財(cái)政與金融、會(huì)計(jì)電算化、成本會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)管理學(xué)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學(xué)（二）、、英語(yǔ)（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理、通用財(cái)務(wù)軟件、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財(cái)務(wù)報(bào)表分析（一）、金融理論與實(shí)務(wù)、高級(jí)財(cái)務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會(huì)計(jì)電算化、財(cái)務(wù)管理學(xué)、成本會(huì)計(jì)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）

人力資源

管理

專科

兩年

管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動(dòng)工資管理、勞動(dòng)就業(yè)論、社會(huì)保障、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測(cè)評(píng)理論與方法、人力資源薪酬管理、績(jī)效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)（一）、寫作、中國(guó)文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營(yíng)銷、藝術(shù)概論、社會(huì)學(xué)概論、民間文學(xué)、計(jì)算機(jī)

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、中國(guó)文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場(chǎng)與營(yíng)銷、外國(guó)文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營(yíng)與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易

經(jīng)濟(jì)信息

管理

?？?/p>

兩年

高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級(jí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會(huì)研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫(kù)及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)預(yù)測(cè)方法。

游戲軟件

開發(fā)技術(shù)

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)（一）、高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)游戲概論、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、游戲作品賞析、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開發(fā)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷、動(dòng)畫設(shè)計(jì)基礎(chǔ)等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計(jì)概論、可視化程序設(shè)計(jì)、藝術(shù)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等

電子商務(wù)

?？?/p>

兩年

電子商務(wù)英語(yǔ)、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷（三）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、市場(chǎng)信息學(xué)、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計(jì)原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術(shù)

教育

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫(kù)原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)輔助教育、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實(shí)踐研究

計(jì)算機(jī)

及應(yīng)用

?？?/p>

兩年

大學(xué)語(yǔ)文、高等數(shù)學(xué)、英語(yǔ)（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)組成原理、微型計(jì)算機(jī)及其接口技術(shù)、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫(kù)及其應(yīng)用、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、軟件工程、數(shù)據(jù)庫(kù)原理、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信

電子政務(wù)

?？?/p>

兩年

行政管理學(xué)、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動(dòng)化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)

本科

兩年