序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律史論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

（一）法制教育與道德教育、心理健康教育相分離

晉中職業(yè)技術(shù)學(xué)院在大一年級就開設(shè)了國家規(guī)定的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結(jié)合在了一起，但這只是表面現(xiàn)象，從這門課程的具體內(nèi)容來看，雖然既包含思想道德修養(yǎng)的內(nèi)容，也包含法律基礎(chǔ)的內(nèi)容，但其中的法律基礎(chǔ)內(nèi)容僅僅是一些法律常識，沒有與道德的要求和學(xué)生的實(shí)際結(jié)合起來。而且，對大學(xué)生進(jìn)行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學(xué)生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關(guān)系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴(yán)重，例如馬加爵案，當(dāng)然是高校法制教育的不足，但如果事前加強(qiáng)了心理健康方面的教育和疏導(dǎo)，案件應(yīng)該不會發(fā)生。

（二）部分學(xué)生法律知識缺乏，法律意識淡薄

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和競爭的日趨激烈，在大眾教育的趨勢下，學(xué)生就業(yè)問題也在不知不覺中影響著學(xué)生的學(xué)習(xí)和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學(xué)生就把更多的精力投入到了專業(yè)課的學(xué)習(xí)上，投入到了相關(guān)證書的取得和培訓(xùn)上，而對于不能短期見到成效的高?！皟烧n”來說，同學(xué)們往往都抱著“別掛科”的態(tài)度來應(yīng)對，學(xué)生學(xué)習(xí)的目的只是應(yīng)付考試，從而在很大程度上失去了對于學(xué)習(xí)這門課的積極性。而對于大多數(shù)學(xué)生來說，法律基礎(chǔ)知識也并非完全沒有，但比較嚴(yán)重的問題是沒有將法律知識轉(zhuǎn)化為法律意識，用意識來指導(dǎo)自己的行為，從而做出正確的抉擇。

（三）法制教育方法簡單，手段單一

隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學(xué)校，很少有機(jī)會或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會比較認(rèn)同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當(dāng)前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點(diǎn)，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學(xué)生覺得法律離自己很遙遠(yuǎn)，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關(guān)系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗(yàn)，吸取別人的教訓(xùn)。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學(xué)生實(shí)際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內(nèi)容。

（四）教師水平參差不齊

從我國目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來看，高?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔(dān)的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學(xué)過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學(xué)當(dāng)中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊(duì)伍，他們不僅從事多年法律教學(xué)工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當(dāng)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他們在教給學(xué)生更多法律知識的同時，也指導(dǎo)大家對當(dāng)下社會上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認(rèn)識。但現(xiàn)實(shí)中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)。這就形成了實(shí)踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學(xué)生成為了最終的受影響者。

二、提升法制教育效果的相應(yīng)對策

（一）建立獨(dú)立的法制教育體系

從近些年來高校大學(xué)生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當(dāng)前的法制教育摻雜在道德教育當(dāng)中的“觀念教育”并沒有達(dá)到讓學(xué)生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認(rèn)為，學(xué)院法制教育要切實(shí)發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨(dú)立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進(jìn)步起到積極作用。

（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識

全社會都應(yīng)該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強(qiáng)大學(xué)生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分?jǐn)?shù)限制，對用人單位來說，也應(yīng)加強(qiáng)對應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學(xué)習(xí)和工作中，學(xué)院可以廣泛利用學(xué)院報(bào)刊和廣播等媒介，加強(qiáng)法律宣傳，并結(jié)合學(xué)生實(shí)際和社會的熱點(diǎn)問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報(bào)告會等活動，更多地將教育從“進(jìn)耳”向“進(jìn)腦”“進(jìn)心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強(qiáng)大學(xué)生的法制意識。

（三）改革大學(xué)生法制教育方法作為學(xué)院的教師

應(yīng)該注重教學(xué)方法的改革，更多地采用案例教學(xué)的方法，也可將課堂教學(xué)延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學(xué)生實(shí)際的案件，組織學(xué)生進(jìn)行旁聽，引導(dǎo)學(xué)生思考身邊的法律問題，分析社會現(xiàn)象。另外，還可以由學(xué)生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學(xué)生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達(dá)能力，更豐富了知識，在學(xué)生心中留下更深刻的印象。

篇（2）

二、分析高校大學(xué)生的法律意識現(xiàn)狀

據(jù)有關(guān)研究表明，目前高等院校呈現(xiàn)出逐年上升的違法犯罪現(xiàn)象，占社會刑事犯罪的比例持續(xù)上升。近幾年，青少年群體犯罪占社會刑事犯罪的70％~80％，其中高校大學(xué)生犯罪約占比例為17％。綜上所述，各高校大學(xué)生存在法律意識淡薄、缺少人文素養(yǎng)等現(xiàn)象，顯然，高校的“象牙塔”不再平靜，高校大學(xué)生的法律意識和行為存在問題。

1.大學(xué)生對依法治國的基本精神缺乏較為準(zhǔn)確的理解和把握。

依法治國就是依照體現(xiàn)人民意志和社會發(fā)展規(guī)律的法律治理國家。在研究調(diào)查中顯示高校大學(xué)生對法律的民主基礎(chǔ)還沒有十分明確的認(rèn)識，只是將“法律”作為一種實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵觸“人治”，但受到傳統(tǒng)人治觀念和現(xiàn)實(shí)中某些“權(quán)大于法”現(xiàn)象的影響，往往認(rèn)為法律只具有工具價值而非目的價值。

2.大學(xué)生有感性的法律意識，缺乏理性的法律意識。

法律學(xué)具有較強(qiáng)的學(xué)理性，要求學(xué)生具備相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，理論基礎(chǔ)掌握得越好，處理和面對生活中的法律問題才能更好地理解和找到解決方法。就像，大部分學(xué)生都知道憲法是我國的根本大法，但是什么是憲法，憲法的具體精神和內(nèi)容卻知之甚少，在討論憲法內(nèi)容時就流于表面的文字內(nèi)容，而無法想到作為一名公民的權(quán)利及公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系等諸如此類的關(guān)鍵問題。

3.大學(xué)生有被動的法律意識，欠缺主動的法律意識。

某些高校校園內(nèi)的法制宣傳內(nèi)容多數(shù)是以描述違法犯罪的案例及其處罰為主，從而使得大學(xué)生認(rèn)為只要自己不違法，就無需學(xué)法的錯誤結(jié)論，甚至有些大學(xué)生在權(quán)利受到侵害時選擇了沉默。守法教育固然是法制教育的重要內(nèi)容之一，但還應(yīng)加強(qiáng)提高大學(xué)生的法律意識和自我權(quán)利的積極行使，這樣才能提高法律教育的針對性，才能使他們自覺遵守法律，主動利用法律賦予的權(quán)利，對立法、執(zhí)法和司法進(jìn)行有效的監(jiān)督，促進(jìn)社會主義法治國家目標(biāo)的早日實(shí)現(xiàn)。

三、高校大學(xué)生法律意識的課外培養(yǎng)

目前，我國高校大學(xué)生對法律基礎(chǔ)課不太予以重視，雖然高校本科均開設(shè)了《思想道德與法律基礎(chǔ)》課程，但課時數(shù)較為有限，短時間內(nèi)要想大幅度地提高大學(xué)生的法律知識水平及法律意識是較為困難的，因此開展大學(xué)生法律意識的課外培養(yǎng)是十分必要和有意義的。

（一）注重法律信息引導(dǎo)，積極開展法制課外實(shí)踐活動，使高校大學(xué)生形成良好的法律心理

高校可以通過思想政治教師聯(lián)系二級學(xué)院的方式，針對大學(xué)生比較感興趣的社會法律熱點(diǎn)問題開展講座或者班級討論，學(xué)生們可以搜集和參考相關(guān)資料，了解時事熱點(diǎn)，通過對時事政治的關(guān)注了解了相關(guān)法律信息，而且逆反感較少出現(xiàn)。通過這種方式，大學(xué)生可以自己去辨析判斷法律的實(shí)質(zhì)，法律是否無用，現(xiàn)行相關(guān)的法律法規(guī)有沒有缺陷等問題，分析判斷的整個過程，將有利于塑造高校大學(xué)生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相關(guān)信息過程中，應(yīng)挖掘隱藏在那些反面信息背后的內(nèi)容，做出有利于形成大學(xué)生良好法律心理的法律信息引導(dǎo)。高校也應(yīng)積極開展法制課外實(shí)踐活動，例如聽法律專家講座進(jìn)行普法教育，開展明確主題的法制討論會、演講、“模擬法庭”、專題論壇等活動，以及旁聽一些典型案件的庭審，讓學(xué)生在主動參與和耳濡目染中得到教育，提高法律意識，形成良好的法律心理。

（二）課外多渠道地傳播法律觀點(diǎn)，全面提高高校大學(xué)生群體的法律意識。

1.從校紀(jì)校規(guī)方面?zhèn)鞑シ捎^點(diǎn)。

（1）民主地制定

高校校紀(jì)校規(guī)。要建立健全大學(xué)生品德教育和法律教育相關(guān)的管理體系，并且讓制度得到落實(shí)，更好地服務(wù)高校教育，提高高校大學(xué)生思想道德水平。在現(xiàn)代信息多元化的時代，在制定與大學(xué)生切身利益相關(guān)的校紀(jì)校規(guī)時，有必要聽取各方的意見，特別是大學(xué)生的建議，同時還應(yīng)組織他們參與相關(guān)的制定過程，這是依法治校的需要，也是高校管理民主化的體現(xiàn)。

（2）審查高校校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容上的合法性和正當(dāng)性。

高校教育的宗旨是把大學(xué)生培養(yǎng)成全面發(fā)展的高素質(zhì)創(chuàng)造性人才，在制定校紀(jì)校規(guī)時，應(yīng)該從大學(xué)生的整體利益出發(fā)，平衡大學(xué)生個體利益和學(xué)校利益之間的矛盾。而制定好的高校校紀(jì)校規(guī)應(yīng)該通過校方、專家、教師和大學(xué)生等各方人士審查，審查校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容上的合法性和正當(dāng)性，并對錯誤的地方予以糾正，這樣才能使依法治校真正成為可能。

2.利用高校大學(xué)生相關(guān)法律社團(tuán)來傳播法律觀點(diǎn)。

高校的教育質(zhì)量是與大學(xué)生課外實(shí)踐活動的參與程度成正比的。很多國內(nèi)的高校都設(shè)立了相關(guān)的大學(xué)生法律社團(tuán)，由于受法律信息來源及大學(xué)生對法律信息理解程度等因素影響，法律社團(tuán)傳播法律觀點(diǎn)時容易出現(xiàn)信息偏差，各院系應(yīng)組織社科部、團(tuán)委、學(xué)生處等積極的響應(yīng)，并及時給予指導(dǎo)和資金、行政等支持。另外，高校還可以引導(dǎo)大學(xué)生法律社團(tuán)組織開展相關(guān)的法律實(shí)踐活動，例如組織大學(xué)生參與社區(qū)志愿者服務(wù)工作、旁聽公開審判、參觀監(jiān)獄等活動，或者組織大學(xué)生利用假期開展社會實(shí)踐調(diào)研活動，包括社會治安問題、物業(yè)管理糾紛問題、家庭關(guān)系糾紛問題等，讓大學(xué)生通過參加校外法律實(shí)踐活動，實(shí)實(shí)在在地樹立起法律至上、依法治國的法律觀點(diǎn)。

3.完善高校學(xué)生申訴處理環(huán)節(jié)中的法律觀念傳播工作。

2005年，我國制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中有關(guān)學(xué)生申訴處理涉及5條內(nèi)容，表達(dá)比較簡單，可操作性有限，對此許多高校都自行制定了有關(guān)學(xué)生申訴處理的實(shí)施細(xì)則。這些實(shí)施細(xì)則制定的公正與否，對申訴事件的大學(xué)生及參與人員今后的行為態(tài)度將起到一定的暗示效應(yīng)，他們相信在公正的規(guī)章制度做出的結(jié)論也應(yīng)該是公正的，這種信念上的暗示作用有利于形成大學(xué)生平等、正當(dāng)、適用的法律觀念。如果做到高校申訴處理制度的更好完善，需要注意以下三點(diǎn)：

（1）設(shè)立具有代表性和客觀性的高校學(xué)生申述處理委員會。

該申述處理委員會應(yīng)獨(dú)立于高校的行政管理機(jī)關(guān)，組成成員應(yīng)具備良好的法律素養(yǎng)和中立公正的態(tài)度，較強(qiáng)的邏輯推理能力，能客觀地對待情感情等。申訴處理委員會成員應(yīng)由法律專業(yè)人士，校內(nèi)外知名專家學(xué)者、法律教授代表、相關(guān)領(lǐng)域家長代表、學(xué)生代表等按比例組成，但學(xué)校主要負(fù)責(zé)人、涉案相關(guān)部門負(fù)責(zé)人不得參與。

（2）校內(nèi)申訴程序公開化。

學(xué)生申述處理委員會在審理各事件過程中，應(yīng)該公開、公平、公正地對審理信息進(jìn)行公開，做到不暗地操控。同時，處理事件的時候要注意聽證和規(guī)避制度，并做到公開審查結(jié)果。

（3）明確學(xué)生申述處理委員會的權(quán)力。

賦予學(xué)生申述處理委員會一定的變更學(xué)校原處分決定的權(quán)力，其復(fù)查決定才更具權(quán)威性，這也是依法治校精神的必要體現(xiàn)。

篇（3）

（一）關(guān)于相互獨(dú)立

法官是代表國家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過程中必須保持獨(dú)立，不受到任何外來的壓力和干預(yù)?！斗ü俜ā返?條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干預(yù)”，其中“個人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨(dú)立呢？對此需要就獨(dú)立性問題作全面的理解。實(shí)際上“司法獨(dú)立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來自行政、社會團(tuán)體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對自我獨(dú)立。所謂獨(dú)立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢，心存正義，公正裁判。總之，要以無私無畏之心進(jìn)行裁判?？梢?，獨(dú)立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨(dú)立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。

我認(rèn)為，目前影響法官的獨(dú)立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、案源費(fèi)、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實(shí)在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動要求律師報(bào)銷費(fèi)用，或向律師介紹案件從而收取費(fèi)用，或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨(dú)立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業(yè)的必要性提出懷疑。

我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對整個律師制度的重要價值的評價和認(rèn)識。我們需要對整個司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對腐敗份子一定要清理出司法隊(duì)伍，同時對律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，對一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發(fā)展將會迷失方向，這無疑對中國法治建設(shè)是一個極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順法官和律師的關(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨(dú)立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨(dú)立和公正地位。法官與律師保持獨(dú)立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會見律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報(bào)銷各種費(fèi)用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進(jìn)行娛樂等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨(dú)立性，努力維護(hù)其良好的形象和聲譽(yù)。在從事其職業(yè)活動時，要獨(dú)立與法官，不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時也要與其委托人保持獨(dú)立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國律師法第35條，律師在職業(yè)活動中不得違反規(guī)定會見法官，向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄?！堵蓭煹赖乱?guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易?！甭蓭熞膊坏醚埛ü賲⑴c娛樂場所的娛樂活動或聘請法官作顧問等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨(dú)立人格。只有保持相互的獨(dú)立性，才能使司法保持純潔性和公正性。

二、關(guān)于相互尊重

法官代表國家行使審判權(quán)，對有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽(yù)，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因?yàn)閷Ψü俚淖鹬夭皇菍δ硞€人的尊重，而是對國家法律的執(zhí)行者的尊重、對國家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無禮或無根據(jù)的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定?！薄堵蓭煼ā返?5條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進(jìn)行。在庭審活動中，也必須向法官忠實(shí)作出陳述，不得隱瞞重要事實(shí)，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實(shí)踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個別曾經(jīng)在法院工作過的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對法官“擺老資格，對法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”，或極個別素質(zhì)很差的律師對法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會影響律師的生計(jì)，因此從中國現(xiàn)實(shí)情況來看，律師對法官的尊重不應(yīng)成為問題。

在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個方面：一是對律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對律師提供的證據(jù)和意見，根本不做認(rèn)真地分析、評價和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時傲慢無禮，在法庭上對律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會造成不良影響。

從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學(xué)識、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過多年的實(shí)踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識。律師和法官不存在專業(yè)知識上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因?yàn)樵S多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，即認(rèn)為法官代表國家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國這個具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產(chǎn)生上述觀點(diǎn)是不奇怪的。但這種觀點(diǎn)的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對律師不夠尊重。實(shí)際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

律師和法官都是維護(hù)國家法治這架馬車的“兩個車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對律師的尊重程度，則表明了這個社會的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會受到社會的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識律師職業(yè)在法治社會中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽取律師的辯護(hù)和意見，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見。同時對律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。

三、關(guān)于相互合作

所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動絕對需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助，但實(shí)現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。

律師在發(fā)揮配合作用的同時，應(yīng)當(dāng)隨時以追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時法官也不能強(qiáng)求律師與其意見一致。個別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合，要求律師的辯護(hù)意見必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)?。這不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。

我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實(shí)施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。

四、關(guān)于相互監(jiān)督

如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對法官行使審判權(quán)實(shí)行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用。以美國為例，美國律師協(xié)會（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會的意見。因?yàn)橥饨缫话悴⒉簧钪ü俚那闆r，而律師協(xié)會對此極為了解，因此律師協(xié)會的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級律師協(xié)會在對律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長遠(yuǎn)來看，發(fā)揮律師協(xié)會在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。

關(guān)于法官對律師職業(yè)活動的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會可以對法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協(xié)會制約法官，法官當(dāng)然享有對律師的活動進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官對律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費(fèi)、收費(fèi)后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動向司法行政管理部門和律師協(xié)會檢舉，一旦查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因?yàn)橹袊姆ü倥c律師之間的關(guān)系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨(dú)立性。

值得注意的是，在我國一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無疑問，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。

[注釋]

[1]法官法第2條。

[2]律師法第2條。

[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.

[4]參見張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁。

[5]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠?dāng)代命運(yùn)》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[6]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠?dāng)代命運(yùn)》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設(shè)社會主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”

[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第134、261頁。

[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第194頁。

[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁。

篇（4）

試點(diǎn)發(fā)現(xiàn)，從被告人角度，選擇免費(fèi)辯護(hù)的愿意較高。在這種態(tài)度的支配下，接受了免費(fèi)辯護(hù)停息告知的被告人中，選擇免費(fèi)辯護(hù)的比例較大，由此使D縣法院在試點(diǎn)后辯護(hù)率顯著提升。受各種因素限制，①協(xié)調(diào)組沒能將免費(fèi)辯護(hù)信息告知試點(diǎn)期間到法院的所有被告人。在150名被告人中，除14人屬于指定辯護(hù)的情形，有68人接受了告知，其中，有35人選擇免費(fèi)辯護(hù)，其他33人中選擇委托律師辯護(hù)的20人，選擇自我辯護(hù)的13人。隨著訴訟的進(jìn)行，接受告知的被告人中，有一名先期準(zhǔn)備委托辯護(hù)的被告人最終放棄了律師辯護(hù)，轉(zhuǎn)而進(jìn)行自我辯護(hù)。故68人中的實(shí)際辯護(hù)構(gòu)成為:35名免費(fèi)辯護(hù)，19名委托辯護(hù)，14名自我辯護(hù)。如果考慮指定辯護(hù)也是影響辯護(hù)率的重要因素，那么，當(dāng)免費(fèi)辯護(hù)的權(quán)利告知程序?qū)嵤┲?，辯護(hù)率狀況為免費(fèi)辯護(hù)為42%，委托辯護(hù)24%，指定辯護(hù)17%，自我辯護(hù)17%。這與試點(diǎn)前的情況形成鮮明對比。在2007～2008年，D縣法院審理的686名被告人中，自我辯護(hù)率高達(dá)77%，而律師辯護(hù)率僅為22%，公民辯護(hù)1%。兩相比較，試點(diǎn)期間樣本案件的律師辯護(hù)率上升了約60%。顯然，影響辯護(hù)率變化的根本因素是增加了試點(diǎn)期間的免費(fèi)辯護(hù)這一變量。辯護(hù)率發(fā)生顯著變化的內(nèi)在原因是什么?顯然，對于選擇免費(fèi)辯護(hù)的被告人來說，“有辯護(hù)必要”是其選擇律師辯護(hù)的根本原因，但在此之前他們的家人并沒有為其委托律師。這是否意味著他們的家人認(rèn)為沒有必要聘請律師?考察發(fā)現(xiàn)，實(shí)際的情況并非如此。大部分被告人的家人都認(rèn)為有請律師辯護(hù)的必要，而之所以沒有委托律師主要原因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難或者不了解聘請律師的渠道。對于“作為親屬，你認(rèn)為給被告人請律師是否是必要的?”一問，17名受訪者中，認(rèn)為“很有必要”和“有必要”的共有15人，占絕大多數(shù)，沒有必要的2人，說不清楚的沒有。而對于“如果你認(rèn)為給被告人請律師是必要的，為什么沒有自己花錢請律師?”的追問，如表3所示，分別有接近一半的親屬選擇“請不起律師”和“不知道怎樣請律師”。盡管如此，一定比例的被告人并未認(rèn)為律師辯護(hù)是一種“必需品”。接近50%的被告人仍選擇委托辯護(hù)和自我辯護(hù)，而放棄幾乎沒有任何成本的免費(fèi)辯護(hù)。這與課題組在試點(diǎn)之前的預(yù)設(shè)大為不同。②何以如此?進(jìn)一步的調(diào)查發(fā)現(xiàn):一方面，對于委托律師辯護(hù)的情形來說，委托辯護(hù)律師已經(jīng)確定、免費(fèi)律師辯護(hù)信息告知太晚是主要原因。對19名選擇委托辯護(hù)的被告人，課題組當(dāng)場進(jìn)行了問卷調(diào)查，問題為“為什么委托收費(fèi)律師進(jìn)行辯護(hù)，而不選擇其他(免費(fèi)辯護(hù)、自我辯護(hù))的理由?”其中13人接受了調(diào)查，另6人拒絕回答，根據(jù)回答情況統(tǒng)計(jì)為表4。如表3所示，13名被告人之所以委托律師辯護(hù)而放棄免費(fèi)辯護(hù)，家人已花錢請律師為主要的客觀原因(11人)，而極少有被告人(2人)從辯護(hù)效果預(yù)期的主觀角度進(jìn)行解釋。這意味著，是否委托律師其實(shí)并非取決于被告人的意愿，而是取決于家屬的安排。這是因?yàn)?，所有這些被告人都被先行羈押，雖然他們失去了尋找律師、委托律師的能力，但其親屬可為其代行使權(quán)利。另一方面，就選擇自我辯護(hù)的情形而言，被告人認(rèn)為事實(shí)清楚、案情較輕而無辯護(hù)必要則是其關(guān)鍵性影響因素。如表5所示，對于“如果你選擇自己辯護(hù)，不請人辯護(hù)，理由是什么?”14名選擇自我辯護(hù)的被告人中，共有10人認(rèn)為“自己的案情很清楚，沒有必要請律師”(6人)或“自己案情不嚴(yán)重，沒有必要請律師”(4人)，占約70%;其次是“請不請律師效果差不多”(3人);認(rèn)為“案情不嚴(yán)重，自己辯護(hù)效果更好”的只有1人。

試點(diǎn)發(fā)現(xiàn)之二:辯護(hù)效果平穩(wěn)

就辯護(hù)效果而言，無論是客觀性評估還是主觀性評價，試點(diǎn)案件中的援助辯護(hù)都有一定效果，但相比對照組案件并無突出之處。具體表現(xiàn)在，一方面，辯護(hù)意見采納率較高，另一方面，從司法人員角度，援助辯護(hù)與委托辯護(hù)效果大體相當(dāng)?？傮w上，援助辯護(hù)效果可以稱之平穩(wěn)。

(一)辯護(hù)意見的采納情況

辯護(hù)意見采納情況直接反映了律師辯護(hù)效果，而無論被告人最終是否被認(rèn)定有罪，以及量刑幅度如何。考察發(fā)現(xiàn)，試點(diǎn)案件與對照組案件的辯護(hù)意見采納情況大致相當(dāng)，前者案均采納4．9件，后者為6．1件，其數(shù)量差異主要由辯護(hù)意見提出頻率所致，而采納率則基本相當(dāng)。如圖1所示，試點(diǎn)案件和對照組案件辯護(hù)意見的案均采納率均不低，且相當(dāng)接近，這尤其是在法定從寬和酌定從寬情節(jié)方面。相對而言，“指控證據(jù)不足，指控罪名不能成立”、“基本事實(shí)成立，但不構(gòu)成犯罪”及“基本事實(shí)成立，但構(gòu)成輕罪”的辯護(hù)意見提出頻率本來很小，其采納情況受案情影響較大，因此，雖然試點(diǎn)案件和對照組有一定差異，但不具有顯著性。

(二)案件裁判結(jié)果

裁判結(jié)果表現(xiàn)為兩方面:其一為是否作出定罪處理，其二為定罪后的量刑情況。就前一方面，在所有試點(diǎn)案件和對照組案件中，雖沒有無罪判決，但存在撤訴這種實(shí)質(zhì)的無罪處理結(jié)果。其中，試點(diǎn)案件有一件1人被撤案，而對照組案件則有兩件5人?？紤]到對照組案件與試點(diǎn)案件數(shù)量之比，上述撤案情形之比較并沒有顯著的差異性。具體分析這三起案件，可以發(fā)現(xiàn)，試點(diǎn)案件和對照組案件中律師作用都較為明顯。撤案處理的試點(diǎn)案件為一起共同盜竊案件，書指控(最終被撤訴的)被告人的作用是負(fù)責(zé)望風(fēng)。該被告人不承認(rèn)指控，而律師也對控方證據(jù)的真實(shí)性提出異議，并在辯論階段提出“控方證據(jù)不足，指控罪名不成立”的辯護(hù)意見。雙方辯論激烈，第一次庭審時間達(dá)180分鐘，第二次開庭后公訴方即以“證據(jù)變化”變由撤回。與之相比，撤訴的對照組案件均為自訴案件，且案由都是故意傷害。這兩起案件(A、B)中，只有B案4名被告人中有1名聘請了律師。分析撤訴原因，A案主要是因?yàn)樽C據(jù)不足、法官調(diào)解，被告人也缺乏律師辯護(hù)，未有辯護(hù)功能的體現(xiàn)，故庭審時間只有30分鐘。B案略有不同，辯護(hù)律師對原告出示的7份主要證據(jù)均提出異議，且自己提出4份證明被告人無罪的證據(jù)，與原告方形成激烈對抗，庭審時間也多達(dá)100分鐘。最終被認(rèn)定有罪的被告人為試點(diǎn)案件34人、對照組案件110人，對照組案件中，有律師辯護(hù)的被告人36人、自我辯護(hù)的74人。課題組擬在控制指控嚴(yán)重性這一因素之后，比較分析試點(diǎn)案件和對照組案件的量刑狀況。為此，課題組選擇了審判程序這一控制條件，即認(rèn)為分別適用簡易程序和普通程序的情況下，指控的嚴(yán)重性大致相當(dāng)。考察發(fā)現(xiàn)，在適用簡易程序和普通程序的情形下，試點(diǎn)案件的量刑均明顯高于對照組案件，無論是律師辯護(hù)案件還是自我辯護(hù)案件。如圖2所示，在適用簡易程序的情況下，試點(diǎn)案件適用拘役、緩刑之比共為36%，而對照組的律師辯護(hù)案件和自我辯護(hù)案件分別為89%和55%。而在適用普通程序的情況下，如圖3所示，試點(diǎn)案件的拘役、緩刑之比累計(jì)26%，對照組的律師辯護(hù)案件和自我辯護(hù)案件則分別為48%和43%。是否律師辯護(hù)不力導(dǎo)致試點(diǎn)案件的辯護(hù)效果不如未試點(diǎn)的律師辯護(hù)案件，甚至是被告人自我辯護(hù)的情形?分析發(fā)現(xiàn)，實(shí)際情況可能并非如此。在圖1中，試點(diǎn)案件中關(guān)于量刑的辯護(hù)意見采納率不弱于對照組案件，按常理，在控制其他變量因素影響之后，案件的裁判結(jié)果也應(yīng)相當(dāng)。故量刑結(jié)果的差異可能出于案件的結(jié)構(gòu)性因素，分析結(jié)果印證了這種判斷。具體而言，試點(diǎn)案件中被告人被羈押的比例及其為外地人的比例較大，從而導(dǎo)致其更可能判處較長刑罰或者更可能判處實(shí)刑而非緩刑。首先，就強(qiáng)制措施的適用狀況而言，試點(diǎn)案件的所有被告人均被先行羈押，而對照組案件的羈押率相對較低。如表5所示，對照組案件的羈押率只有66%，其中律師辯護(hù)案件為72%，自我辯護(hù)案件為64%。其次，就被告人的籍貫而言，試點(diǎn)組的被告人為外地人的比例明顯高于對照組的被告人。如表6所示，試點(diǎn)組被告人為外地人的比例為50%，而對照組被告人的同一比例只有35%，其中，有律師辯護(hù)的被告人為外地人的比例為33%，自行辯護(hù)被告人的同一比例為36%。

(三)主觀評價

從訴訟參與人角度，試點(diǎn)案件辯護(hù)效果如何呢?考察結(jié)果構(gòu)成客觀效果評估的一種有效補(bǔ)充。問卷發(fā)現(xiàn)，無論是司法人員還是被告人親屬，大多認(rèn)為試點(diǎn)案件中援助人員的辯護(hù)總體有一定效果，其中，司法人員的評價更加積極。如表7所示，9名司法人員中有8人認(rèn)為“有效果”，而17名被告人親屬中有11人作出同樣選擇。更進(jìn)一步，在評價援助人員辯護(hù)效果的具體表現(xiàn)方面，司法人員和被告人的親屬感知不盡相同。司法人員的評價比較多元和分散，而被告人親屬的認(rèn)知較為單一。如表8所示，9名司法人員認(rèn)為援助人員的辯護(hù)效果分別表現(xiàn)在“提出有利于被告人的事實(shí)、情節(jié)方面”(6人)、“案件的定性處理方面的辯護(hù)意見被采納”(5人)、“促進(jìn)案件的公正審判”(5人)、“案件量刑處理方面的辯護(hù)意見被采納”(3人)，而被告人親屬的評價集中在“案件量刑處理方面的辯護(hù)意見被采納”(7人)。從司法人員角度，通過與委托辯護(hù)的比較能夠更為確切地印證其評價態(tài)度。這種比較發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)司法人員認(rèn)為兩類辯護(hù)的效果相當(dāng)。就“與委托辯護(hù)相比，你認(rèn)為授助人員的總體辯護(hù)效果如何?”9名司法人員中，認(rèn)為兩者辯護(hù)效果相當(dāng)?shù)倪_(dá)8人之多，1人說不清楚。逆向的問卷調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，司法人員與被告人親屬認(rèn)為，援助人員的辯護(hù)效果之所以受到限制，主要是因?yàn)槠渌q護(hù)的案件性質(zhì)所決定，無援助人員的辯護(hù)能力、態(tài)度、辯護(hù)權(quán)保障無直接關(guān)系。如表10所示，對于“如果你認(rèn)為援助人員的辯護(hù)工作總體上沒有效果或者效果果不好，主要原因是什么?”5名作出選擇的司法人員均選擇“案件事實(shí)一般很清楚，不管辯護(hù)如何，案件的判決結(jié)果都是一樣的”，而4名被告人親屬中有2人作此選擇。

試點(diǎn)發(fā)現(xiàn)之三:辯護(hù)方式單一

試點(diǎn)中，援助辯護(hù)主要傾向于在研究案卷基礎(chǔ)上積極地提出辯護(hù)意見，而對庭審發(fā)問、質(zhì)證、舉證則相對消極。盡管如此，在主觀評價方面，受訪人員總體上認(rèn)為援助人員的工作態(tài)度較為積極、辯護(hù)能力較強(qiáng)，此外，司法人員還認(rèn)為援助人員發(fā)揮作用的空間主要在庭前和法庭之上。

(一)客觀辯護(hù)方式

1.庭審發(fā)問情況。辯護(hù)人在庭審中的第一種辯護(hù)方式即是向被告人發(fā)問，其價值是發(fā)掘有利于被告人的事實(shí)、情節(jié)，并為此后的質(zhì)證、舉證和辯護(hù)奠定事實(shí)基礎(chǔ)?？疾彀l(fā)現(xiàn)，無論是試點(diǎn)案件還是對照組案件，辯護(hù)人向被告人發(fā)問的次數(shù)均不多。如表11所示，試點(diǎn)案件中辯護(hù)人向每名被告人平均發(fā)問只有0．9次，而對照組案件(律師辯護(hù))也不過1．2次。試點(diǎn)案件的35名被告人中，有20名被告人沒有辯護(hù)人發(fā)問;而對照組的37名被告人中，也有18名被告人沒有辯護(hù)人發(fā)問。辯護(hù)人發(fā)問普遍不甚積極的原因，很可能是被告人認(rèn)罪態(tài)度所致。試點(diǎn)案件中，被告人不認(rèn)罪的只有2人，而對照組案件則只有1人。由于被告人認(rèn)罪，控、辯雙方對指控罪名和案件事實(shí)無爭議，因而辯護(hù)人發(fā)問至多只需要核實(shí)一些量刑情節(jié)。

2.質(zhì)證情況。質(zhì)證情況反映了辯護(hù)人對控方證據(jù)的基本態(tài)度和意見，它包括兩種情形:一種情形是否定性評價，即否認(rèn)控方證據(jù)的真實(shí)性、證明力和可采性;另一種情形是肯定性評價，即從控方證據(jù)中發(fā)掘有利于被告人的事實(shí)、情節(jié)。司法實(shí)踐中可見的主要是前一類型，即質(zhì)證異議，試點(diǎn)中亦不例外。在此基礎(chǔ)上，考察質(zhì)證異議的頻率和異議內(nèi)容可反映辯護(hù)人對指控事實(shí)的對抗性程度?？疾彀l(fā)現(xiàn)，無論是試點(diǎn)案件還是對照組案件，律師質(zhì)證均不甚積極。首先，從質(zhì)證頻率看，試點(diǎn)案件與對照組案件的質(zhì)證頻率總體較低，前者略多。如表12所示，試點(diǎn)案件的質(zhì)證頻率平均為0．29次，而對照組案件(律師辯護(hù))只有0．24次。其次，從異議內(nèi)容看，試點(diǎn)案件全部集中在證據(jù)證明力問題之上，而對照組案件(律師辯護(hù))則相對平均地分布于證據(jù)客觀性、證明力及證據(jù)資格問題。

3舉證情況。對比研究發(fā)現(xiàn)，試點(diǎn)案件和對照組案件的舉證頻率總體不高，而有限的舉證基本集中在證明被告人有酌定從寬處罰情節(jié)的量刑證據(jù)方面;相對而言，試點(diǎn)案件的舉證頻率明顯低于對照組案件。如表13所示，試點(diǎn)案件的平均舉證頻率為0．23份，而對照組案件相對較高，為0．79份，除了對照組案件中有一起自訴案件的辯護(hù)人提出4份無罪證據(jù)，其余所有證據(jù)均為證明被告人有酌定從寬處罰情節(jié)的量刑證據(jù)。需要解釋的是，試點(diǎn)案件與對照組案件之所以出現(xiàn)舉證頻率的顯著差異，很大程度上應(yīng)歸因于大多數(shù)試點(diǎn)案件由研究生辯護(hù)。他們雖然已取得律師資格，但尚未領(lǐng)取律師執(zhí)照，囿于刑訴法規(guī)定的取證權(quán)限制，未能充分展開調(diào)查取證。

4.辯護(hù)意見提出情況?？疾彀l(fā)現(xiàn)，試點(diǎn)案件和對照組案件的辯護(hù)人提出辯護(hù)意見的頻率相當(dāng)且均不低，辯護(hù)意見內(nèi)容都傾向于量刑情節(jié)的辯護(hù)。略有差異的是，對照組的辯護(hù)意見在法定量刑情節(jié)上的頻率明顯超過試點(diǎn)案件。如表14所示，試點(diǎn)案件和對照組案件的辯護(hù)意見頻率分別為3．6份和3．65份，從辯護(hù)內(nèi)容看，兩者都主要集中在量刑情節(jié)的辯護(hù)、尤其是酌定量刑情節(jié)的辯護(hù)方面，前者為2．63份，后者為2．54份。試點(diǎn)案件和對照組案件的差異顯現(xiàn)于法定從寬情節(jié)的辯護(hù)意見方面，后者約為前者的一倍(0．97:0．51)。這是因?yàn)椋瑢φ战M案件中有13名未成年被告人由指定律師辯護(hù)，而“犯罪時未成年”屬于法定從寬情節(jié)。辯護(hù)方式的綜合作用會體現(xiàn)在庭審效率方面，即，在控制了案情復(fù)雜性等因素之后，辯護(hù)作用越積極則庭審時間越長?？疾彀l(fā)現(xiàn)，適用簡易程序的情況下，試點(diǎn)案件與對照組案件的庭審耗時相當(dāng)，而在普通程序之中，試點(diǎn)案件的庭審耗時則明顯超過對照組案件。如表15所示，簡易程序中，試點(diǎn)案件與對照組案件的庭審耗時量差之比為1:1．1:1．1，而普通程序則為1:0．84:0．55。

(二)主觀評價

篇（5）

以后我國法學(xué)研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程與問題。當(dāng)時法學(xué)理論研究狀況是部門法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)來對法理學(xué)研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實(shí)際的法社會學(xué)研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實(shí)際運(yùn)作知識和理論，一定程度上對我國法學(xué)理論與法律實(shí)際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實(shí)際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報(bào)告中，對法學(xué)理論與法律實(shí)踐問題的總結(jié)仍然是我國法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。

二、法學(xué)理論的“無用”論

對理論“無用”的說法既來自法律實(shí)務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實(shí)務(wù)者總抱怨當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)的時候，總是找不到相應(yīng)的理論來解決實(shí)際中的問題。實(shí)務(wù)工作者對司法實(shí)踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國當(dāng)代法學(xué)院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的?！苯陙韺W(xué)者的理論研究的確存在這樣的問題，法學(xué)教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應(yīng)謹(jǐn)慎看待。

導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實(shí)踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因?yàn)槲覈姆梢浦脖尘?。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實(shí)之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少研究中國現(xiàn)實(shí)問題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因?yàn)榉▽W(xué)不能深入社會，以及缺少對社會其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實(shí)際的法社會學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實(shí)踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫節(jié)的首要原因。

導(dǎo)致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實(shí)務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為法學(xué)理論不能為法律實(shí)踐給出明確的答案，當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)時沒有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實(shí)踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨(dú)立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實(shí)踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來自法律實(shí)踐，但并不一定都面向法律實(shí)踐。第二，理論“無用”與法律實(shí)務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實(shí)際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實(shí)條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實(shí)踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無用”的客觀原因。

上述對法學(xué)理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學(xué)理論難以在法律實(shí)踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實(shí)踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強(qiáng)溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗(yàn)。中國法學(xué)會審判理論研究會年會把人民法院推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作理論與實(shí)踐作為主題，說明在法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的具體運(yùn)用問題。因此，從法學(xué)理論與法律實(shí)踐關(guān)系的角度，對法學(xué)理論的實(shí)踐品格給與肯定，對于改善法學(xué)理論與法律實(shí)踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。

三、法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動與結(jié)合

篇（6）

1.2綠色消費(fèi)觀念淡薄在我國，消費(fèi)者對于購買綠色食品還未有進(jìn)一步的了解，對其對身體健康的積極意義并未切身體會，主要原因在于綠色食品較之一般的農(nóng)產(chǎn)品價格要高很多，換句話說，相同的資金，在買到一個綠色食品的時候可能會買到兩個普通產(chǎn)品。除此之外，在分析蘇錫常地區(qū)發(fā)放的800份問卷調(diào)查中可以發(fā)現(xiàn)：9.5%的市民聽說過綠色食品，聽說過綠色食品的人中80%認(rèn)為綠色食品就是生長在山里，沒打過農(nóng)藥的，自然生長的野菜。28.4%的人不知道綠色食品有正規(guī)的圖案標(biāo)識。由此更加印證了以上所言，居民對綠色食品并沒有很好的認(rèn)識，從而也就談不上對綠色食品的消費(fèi)需要了。

1.3綠色食品市場不健全，缺乏宏觀制度保障綠色食品的商標(biāo)受《商標(biāo)法》保護(hù)，許多不法商家缺少法律知識，冒用綠色食品商標(biāo)，嚴(yán)重影響了綠色食品的產(chǎn)品質(zhì)量、市場秩序，致使消費(fèi)者對綠色食品產(chǎn)生疑慮，不敢放心大膽地進(jìn)行購買。行政部門以及司法部門應(yīng)該加大監(jiān)督檢查力度。在我國，僅僅出臺了兩部相關(guān)的法律來約束綠色食品的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營，沒有一定的法律依據(jù)來維護(hù)綠色食品健康的交易。

2針對綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題的對策建議

2.1通過加大科技力度、改善管理機(jī)制等措施，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模綠色食品產(chǎn)業(yè)有著極高的技術(shù)要求，相應(yīng)科研部門需在搞好提高本部門科研能力的同時也應(yīng)發(fā)展培養(yǎng)大量科研人才，促進(jìn)綠色食品的開發(fā)、生產(chǎn)進(jìn)程和推廣應(yīng)用。對于蘇錫常地區(qū)綠色食品產(chǎn)業(yè)，加強(qiáng)企業(yè)管理，提高技術(shù)水平，也是解決綠色食品產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題的對策之一。另外中國綠色食品業(yè)可通過參加大型的國際展銷會，爭取主辦世界綠色食品產(chǎn)業(yè)活動的機(jī)會來提升國際認(rèn)知度。通過品牌效應(yīng)來拉攏客戶，從而進(jìn)一步加大自身企業(yè)的發(fā)展規(guī)模，另外，也有利于我國農(nóng)產(chǎn)品的“走出去”與“引進(jìn)來”。

篇（7）

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷τ谶`反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。

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篇（8）

一、中國優(yōu)秀旅游城市的由來與數(shù)量增長

1995年3月15日國家旅游局發(fā)出《關(guān)于開展創(chuàng)建和評選中國優(yōu)秀旅游城市活動的通知》（旅管理發(fā)[1995]046號），決定開展創(chuàng)建中國優(yōu)秀旅游城市活動，由此正式拉開了創(chuàng)建中國優(yōu)秀旅游城市活動的序幕，緊接著就轟轟烈烈地展開了。1998年，國家旅游局發(fā)出《關(guān)于印發(fā)〈中國優(yōu)秀旅游城市驗(yàn)收辦法〉的通知》，對中國優(yōu)秀旅游城市的驗(yàn)收工作做出了具體規(guī)定和要求。1999年1月，中國第一批優(yōu)秀旅游城市誕生。其后，數(shù)量急劇增加，并有愈演愈烈的趨勢。截止2005年底，我國已有246個城市被評為中國優(yōu)秀旅游城市，數(shù)量已超過全國城市總數(shù)的1/3。具體數(shù)量增長與行政等級分布概況如表所示：

二、中國優(yōu)秀旅游城市的城市旅游整體發(fā)展簡況

由以上表格可以看出中國優(yōu)秀旅游城市在數(shù)量上發(fā)展比較迅速，并且不同行政等級的城市都有較大比例成為優(yōu)秀旅游城市。可以說，中國優(yōu)秀旅游城市群體已基本成為中國旅游業(yè)發(fā)展的重頭戲。

關(guān)于城市旅游，至今尚無一致的概念界定。但一般認(rèn)為，城市旅游是指以城市為目的地進(jìn)行的包括城市觀光游憩、商務(wù)會展、度假娛樂等在內(nèi)的一系列審美或愉悅活動。優(yōu)秀旅游城市的評定要求城市的旅游景區(qū)、景點(diǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施、服務(wù)、環(huán)境等旅游功能的完善。而且城市往往是一個區(qū)域的入口和旅游線路以及旅游流的集散地，所以總體來說，中國優(yōu)秀旅游城市不僅作為旅游目的地獲得了發(fā)展，而且還作為各個旅游線路的樞紐促使其對區(qū)域旅游的支撐功能得到了較大發(fā)展。但是，現(xiàn)實(shí)的優(yōu)秀旅游城市群體中確實(shí)還存在著較嚴(yán)重的城市旅游發(fā)展不平衡現(xiàn)象。

如今中國優(yōu)秀旅游城市的城市旅游發(fā)展基本呈現(xiàn)出兩種狀況：一種是比較知名的傳統(tǒng)旅游目的地城市（如北京、西安、杭州等）和經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的新興旅游目的地城市（如青島、大連、深圳等），其城市旅游發(fā)展較快，也相當(dāng)成功，已經(jīng)成為中國重要的旅游目的地城市。另一種是一些非傳統(tǒng)旅游目的地城市，且處于經(jīng)濟(jì)落后區(qū)域的城市，其城市旅游在區(qū)域內(nèi)某些知名景區(qū)的帶動下獲得了發(fā)展，但他們?nèi)晕闯蔀槁糜螣狳c(diǎn)城市（如鄭州、長沙等）。這些占數(shù)量多數(shù)的地級、縣級優(yōu)秀旅游城市在其城市旅游發(fā)展過程中常常走入一些發(fā)展誤區(qū)，從而使其長期不能發(fā)展成為有特色的旅游目的地城市。他們空有優(yōu)秀旅游城市榮譽(yù)稱號，卻始終沒有太大的旅游吸引力。這些城市旅游發(fā)展中存在的問題嚴(yán)重影響了中國優(yōu)秀旅游城市群體的總體水平，并且不利于更好地帶動中國整體區(qū)域旅游事業(yè)的發(fā)展。這些問題亟待解決。

三、中國優(yōu)秀旅游城市的城市旅游發(fā)展中存在的誤區(qū)與現(xiàn)象

由上面的表格可以看出：中國優(yōu)秀旅游城市眾多，其中副省級以上城市均已是優(yōu)秀旅游城市，占城市數(shù)量主體的地級、縣級城市通過評審的數(shù)量也在逐步增加。在這種快速發(fā)展勢頭下，難免會出現(xiàn)一些城市旅游發(fā)展誤區(qū)與不和諧現(xiàn)象。

（一）城市旅游發(fā)展方向的目標(biāo)錯位現(xiàn)象

由于國家評定優(yōu)秀旅游城市是按照《中國優(yōu)秀旅游城市檢查標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》)來打分并按其分值來確定結(jié)果的，許多城市特別是非傳統(tǒng)旅游目的地城市、普通中小城市，為了爭得和維持其優(yōu)秀旅游城市稱號，不惜把自己的旅游發(fā)展目標(biāo)定位于這些死板的標(biāo)準(zhǔn)上。他們不顧自身的旅游資源、旅游環(huán)境等客觀狀況，盲目按照《標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行大量的旅游投資與項(xiàng)目開發(fā)，試圖得到高分值，偏離了城市旅游發(fā)展的正確方向。

（二）城市旅游發(fā)展動機(jī)的急功近利現(xiàn)象

由于人們習(xí)慣認(rèn)為：城市的榮譽(yù)稱號越多，就表示其進(jìn)步；官員為官一任，如果能為該城市多爭創(chuàng)一個榮譽(yù)稱號，就能代表其政績顯赫。于是出現(xiàn)很多城市為了通過旅游城市評定，就不計(jì)較長遠(yuǎn)利益影響，功利性地盲目上一些缺乏科學(xué)論證的大項(xiàng)目。如，到處開發(fā)旅游資源，大肆創(chuàng)造人造旅游資源，建造主題公園，盲目投資增加酒店、娛樂中心等等。結(jié)果不但城市的實(shí)際旅游吸引力沒有因此而增加，并且造成了巨大的投資浪費(fèi)。

（三）城市旅游發(fā)展模式的盲目模仿現(xiàn)象

國家旅游局的《標(biāo)準(zhǔn)》為旅游城市的城市旅游發(fā)展提供了統(tǒng)一的參照項(xiàng)目。各旅游城市在旅游發(fā)展中，其城市生態(tài)環(huán)境、旅游交通等基礎(chǔ)設(shè)施支持系統(tǒng)在某些方面有些相似尚可理解，但現(xiàn)實(shí)中的旅游城市往往習(xí)慣于引用經(jīng)驗(yàn)和盲目模仿。一個城市的旅游發(fā)展成功創(chuàng)新很快就會被多個城市照搬或模仿，并且可能涉及到基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)、旅游產(chǎn)品系統(tǒng)、營銷系統(tǒng)等旅游系統(tǒng)的各個方面。結(jié)果造成中國的優(yōu)秀旅游城市雖然數(shù)量上劇增，但除了少數(shù)特色旅游城市特別是副省級以上省會城市外，其他的似乎是一個模子造出來的，這使中國的優(yōu)秀旅游城市成為批量生產(chǎn)，多數(shù)地級、縣級優(yōu)秀旅游城市的城市旅游缺乏特色。

（四）城市旅游功能主題的模糊化現(xiàn)象

由于優(yōu)秀旅游城市的稱號只能源于《標(biāo)準(zhǔn)》的評定，這致使許多旅游城市只是一味參照《標(biāo)準(zhǔn)》去發(fā)展城市旅游，結(jié)果搞成了無主題、無特色的多樣化發(fā)展。很多城市本身旅游資源非優(yōu)，而是借助于該區(qū)域內(nèi)某些景點(diǎn)的拉動，使其旅游職能獲得較大發(fā)展，于是通過了優(yōu)秀旅游城市評審。但其決策者卻把該城市當(dāng)成極具旅游吸引力的旅游目的地城市來開發(fā)，集中全力開發(fā)城市旅游產(chǎn)品，而忽視其區(qū)域旅游媒介功能。結(jié)果是城市旅游吸引力沒增加，城市對區(qū)域旅游的旅游功能也沒突出出來，失去其自身特色，走向平庸化道路。相反的，有些有旅游開發(fā)潛力的優(yōu)秀旅游城市，如歷史文化名城，卻不能進(jìn)行深度開發(fā)，造成城市作為旅游目的地其優(yōu)勢不能突出，甚至出現(xiàn)“優(yōu)秀旅游城市無旅游”的現(xiàn)象。旅游功能定位、發(fā)展主題的不明確是地級、縣級優(yōu)秀旅游城市常出現(xiàn)的現(xiàn)象。

四、政策性建議與對策

（一）評定政策的改進(jìn)與完善

1．嚴(yán)把評審關(guān)，不求數(shù)量，但求質(zhì)量

中國優(yōu)秀旅游城市是根據(jù)驗(yàn)收得分高低并結(jié)合對海內(nèi)外旅游者的抽樣調(diào)查結(jié)果評定出來的，其中有些成分帶有一定的主觀性，如《標(biāo)準(zhǔn)》中的“發(fā)展健康有序；有成果；效果明顯”等字眼。當(dāng)初國家旅游局決定開展創(chuàng)建優(yōu)秀旅游城市活動的初衷無疑是想通過城市旅游發(fā)展帶動城市及其相關(guān)區(qū)域的總體發(fā)展。但是當(dāng)其數(shù)量和比例達(dá)到了一定程度后，要達(dá)到這個目的，就必須在質(zhì)量上下功夫，使他們真正成為區(qū)域內(nèi)的特色旅游城市和區(qū)域旅游發(fā)展的先鋒和引導(dǎo)。從國家評選角度說，應(yīng)嚴(yán)把評審關(guān)，杜絕濫竽充數(shù)。城市也應(yīng)從自身長遠(yuǎn)利益出發(fā)，避免盲目攀比，要創(chuàng)建真正的優(yōu)秀旅游城市。

2．完善評定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行旅游城市星級等級制度

社會在發(fā)展，旅游也在發(fā)展，《標(biāo)準(zhǔn)》也應(yīng)與時俱進(jìn)。從圖表中可以看出，不同行政級別的城市都參與評定，并且副省級以上城市已經(jīng)100%成為優(yōu)秀旅游城市。如今我們看優(yōu)秀旅游城市的旅游發(fā)展水平在一定程度上是看其行政級別，然而行政級別并不能完全代表其城市旅游發(fā)展的真正水平和旅游吸引力?，F(xiàn)實(shí)中很多優(yōu)秀旅游城市的旅游吸引力并不大，同時，也有一些歷史文化名城卻并非優(yōu)秀旅游城市。數(shù)量過多的優(yōu)秀旅游城市使我們很難區(qū)分、識別其旅游吸引力大小，所以很有必要對優(yōu)秀旅游城市群進(jìn)行進(jìn)一步的級別劃分，就像星級酒店、星級景區(qū)一樣，實(shí)施星級等級制度。對其城市旅游發(fā)展的品位、特色、吸引力等進(jìn)行合理評價。

（二）城市旅游的特色化塑造

1．端正目標(biāo)，特色發(fā)展

城市旅游發(fā)展更重要的是帶動城市甚至區(qū)域旅游的真正發(fā)展，不能僅以創(chuàng)建和維持優(yōu)秀旅游城市稱號為目標(biāo)，而應(yīng)以增加城市旅游吸引力，成為具有個性化、特色化的旅游城市為目標(biāo)。這樣的目標(biāo)才是理性的，才能真正實(shí)現(xiàn)旅游發(fā)展的意義。

2．目光長遠(yuǎn)，合理投資

在現(xiàn)實(shí)中，并不是說旅游投資越多，其旅游業(yè)就能發(fā)展得越好。毫無特色的一些項(xiàng)目投資，起不到吸引旅游者的作用時，它也許只是一個普通的設(shè)施，甚至可能被荒廢。只為樹立形象工程的投資，即便是開始風(fēng)靡一時，也很難成為成功促進(jìn)城市旅游長期發(fā)展的有效投資。所以，應(yīng)在對旅游市場調(diào)研的基礎(chǔ)上，上一些有市場和長久吸引力的旅游發(fā)展項(xiàng)目。

3．獨(dú)辟蹊徑，謹(jǐn)慎模仿

城市旅游發(fā)展成功的優(yōu)秀旅游城市很多。他們的成功絕不是因?yàn)橄嗷ツ７?，而是他們都有其?dú)特的地方吸引著旅游者。學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)是件好事，但一味抄襲模仿卻起不到預(yù)期效果。學(xué)習(xí)借鑒的應(yīng)該是基本的發(fā)展思想和策略，而具體的措施則要根據(jù)自身的實(shí)際開展。例如城市景觀的地方化，舉辦傳統(tǒng)或現(xiàn)代地方特色的節(jié)事活動等。

4．主題明確，專而不泛

許多城市往往習(xí)慣于旅游全方面發(fā)展，結(jié)果功夫沒少下，效果卻不好。如今中國的優(yōu)秀旅游城市數(shù)目劇增，除了少數(shù)大城市的旅游特色已經(jīng)形成外，其余中小型城市多數(shù)尚未顯示出自身的獨(dú)特性。隨著旅游業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，這些城市要想獲得城市旅游的突破性進(jìn)展，就很有必要走旅游功能主題化的道路。城市旅游主題不僅可以體現(xiàn)在城市景觀、旅游景區(qū)景點(diǎn)上，而且還可以體現(xiàn)在游憩娛樂、節(jié)事活動甚至是旅游媒介服務(wù)上。特色突出的一方面往往就可以帶動整體發(fā)展。優(yōu)秀旅游城市應(yīng)該根據(jù)自身情況，加強(qiáng)城市旅游的主題化發(fā)展，而不是喊著特色化發(fā)展的口號，走著大眾化的道路。

結(jié)語

隨著中國優(yōu)秀旅游城市數(shù)目的增加，城市旅游的發(fā)展明顯出現(xiàn)了兩極分化。大多數(shù)特別是地級、縣級優(yōu)秀旅游城市在走著大眾化發(fā)展道路，這造成他們之間相互區(qū)別不大，各自特色極不明顯。各個優(yōu)秀旅游城市不應(yīng)拘泥于一個空洞的稱號，而應(yīng)根據(jù)自身旅游資源的秉賦數(shù)量、規(guī)模、級別、品味、旅游價值和自身在區(qū)域中的旅游職能等狀況積極找到適合自身的特色化旅游發(fā)展方向。

[參考文獻(xiàn)]

篇（9）

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6]考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇（10）

當(dāng)今全球環(huán)保思潮沖擊和綠色消費(fèi)方興未艾，企業(yè)如果沿襲傳統(tǒng)的營銷方式，必將被淘汰。企業(yè)要想生存發(fā)展，并在競爭中立于不敗之地，必須適應(yīng)新的形勢，改弦易轍，實(shí)施綠色營銷，以滿足人們的無污染、無公害、延年益壽的需求。本文從“兩個維度”層面重新審視了我國實(shí)施綠色市場營銷的必要性和意義。

1從戰(zhàn)略思維的高度重新認(rèn)識綠色營銷的發(fā)展意義

1.1綠色營銷可促進(jìn)資源合理配置，提高資源的使用效率

為了保護(hù)我國的自然資源和環(huán)境，有關(guān)部門先后頒布實(shí)施了《環(huán)境保護(hù)法》等五部專門的環(huán)境保護(hù)法律以及《環(huán)境噪聲污染防治條例》等20多項(xiàng)環(huán)境保護(hù)法規(guī)。1992年7月由國家計(jì)委和國家科委牽頭制定了《中國21世紀(jì)議程》。該文件經(jīng)1994年3月15日國務(wù)院常委會議討論通過，作為中國21世紀(jì)推行可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的國家政策和行動方案，其核心是以經(jīng)濟(jì)、科技、社會、人口、資源、環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展為目的，在保證經(jīng)濟(jì)高速增長的前提下，實(shí)現(xiàn)資源的綜合和持續(xù)利用，不斷改善環(huán)境質(zhì)量。

政府對環(huán)境保護(hù)、生態(tài)平衡和消費(fèi)者利益的關(guān)注以及環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)的制定和完善，環(huán)境監(jiān)測技術(shù)和手段的提高，企業(yè)造成環(huán)境污染而付出的代價越來越大，社會團(tuán)體保護(hù)環(huán)境的呼聲，企業(yè)已不能毫無節(jié)制地掠奪性開發(fā)和以浪費(fèi)資源及污染環(huán)境的代價來維持經(jīng)濟(jì)的增長。這就迫使企業(yè)從人類生存和社會持續(xù)發(fā)展的利益出發(fā)把開發(fā)和利用資源與保護(hù)環(huán)境結(jié)合起來，把有限的自然資源和生存環(huán)境運(yùn)用于人類社會福利的改善和提高的經(jīng)濟(jì)活動中。

1.2綠色營銷可促進(jìn)社會可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略是指社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須同自然環(huán)境及社會環(huán)境相聯(lián)系，使經(jīng)濟(jì)建設(shè)與資源、環(huán)境相協(xié)調(diào)，以保證社會、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境發(fā)展實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)。為了治理社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的資源浪費(fèi)、生態(tài)失衡、環(huán)境污染等社會問題，從20世紀(jì)70年代開始，西方國家提出了可持續(xù)發(fā)展的問題并對其進(jìn)行了比較深入的研究，現(xiàn)在保護(hù)生態(tài)環(huán)境，推行可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略，已經(jīng)成為各國制定其經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的重要因素。我國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展也面臨著環(huán)境污染等社會問題：首先，我國的城市大氣環(huán)境，污染相當(dāng)嚴(yán)重，據(jù)73個城市的調(diào)查，超過限額的城市已占70%左右；其次，目前我國水資源匱乏及水污染問題日趨嚴(yán)重。全國有300多個城市缺水，每年因供水不足影響工業(yè)產(chǎn)值1200億元以上，全國7大水系中，松花江、遼河、淮河、海河、黃河的40%～70%的水體已經(jīng)降至最差的四類和五類標(biāo)準(zhǔn)；第三，我國城市道路噪聲14年以來居高不下，全國有47%的城市區(qū)域受到噪聲的污染；第四，垃圾污染已成為世紀(jì)末的嚴(yán)重話題。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國城市每年生活垃圾產(chǎn)量在1億t以上，全國歷年垃圾堆存量已高達(dá)60多億t，占地4.4萬余hm2。

生態(tài)環(huán)境問題已經(jīng)非常嚴(yán)重并已經(jīng)引起政府和全社會的關(guān)注和重視，企業(yè)作為環(huán)境污染的主要制造者，必須在環(huán)保方面承擔(dān)起社會責(zé)任?？沙掷m(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施，就是要求企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中承擔(dān)社會責(zé)任，將營銷活動同自然環(huán)境、社會環(huán)境的發(fā)展協(xié)調(diào)起來，使自身的營銷活動有利于環(huán)境的良性循環(huán)發(fā)展。

1.3綠色營銷有利于企業(yè)的國際化經(jīng)營

據(jù)外電報(bào)道，目前全球綠色商品貿(mào)易額為2560億美元，而我國綠色產(chǎn)品的出口額僅為2800萬美元。應(yīng)該看到，巨大的世界綠色貿(mào)易市場對我國企業(yè)來說既是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇。如果企業(yè)能獲得產(chǎn)品無污染、安全可靠的綠色標(biāo)志，將大大縮短產(chǎn)品國際化進(jìn)程，企業(yè)就有了參與國際競爭的資本和實(shí)力。如海爾集團(tuán)生產(chǎn)的綠色冰箱在獲得“歐洲環(huán)境標(biāo)志”以后，就能暢通無阻地進(jìn)入歐洲市場，其產(chǎn)品有1/3銷往海外。

在國際貿(mào)易上，保護(hù)環(huán)境越來越成為一個重要準(zhǔn)則。凡是不符合環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的物品不能進(jìn)口和出口，如珍稀野生動植物，有害物質(zhì)含量過高的農(nóng)副產(chǎn)品和各種飲料、食品以及污染環(huán)境的工業(yè)產(chǎn)品，已在國際上受到嚴(yán)格限制，許多產(chǎn)品被排斥于國際市場之外。在烏拉圭回合談判結(jié)束后，一些發(fā)達(dá)國家為了保護(hù)本國貿(mào)易，利用世界日益高漲的綠色，構(gòu)筑非關(guān)稅的“綠色壁壘”，以限制或禁止外國商品的進(jìn)口。我國企業(yè)只有積極開發(fā)綠色產(chǎn)品，爭取“綠色標(biāo)志”，全面開展綠色營銷活動，才能打破某些國家的“綠色壁壘”，擴(kuò)大產(chǎn)品的出口額和國際市場占有率，進(jìn)一步推進(jìn)企業(yè)的國際化經(jīng)營。

2從戰(zhàn)術(shù)層面的角度重新審視綠色營銷的發(fā)展意義

2.1綠色營銷有利于企業(yè)占領(lǐng)市場和擴(kuò)大市場銷路

隨著人們生活水平的提高和環(huán)境保護(hù)意識的增強(qiáng)，人們逐漸認(rèn)識到追求物質(zhì)享受，過度地消費(fèi)自然資源將加深地球生態(tài)系統(tǒng)和人類自身的危機(jī)。以保護(hù)環(huán)境為特征的綠色消費(fèi)正影響著人們的消費(fèi)觀念和消費(fèi)行為，成為一種新的時尚，世界各國也正在掀起一個綠色消費(fèi)。消費(fèi)者的綠色意識的覺醒，緣于其生活方式的轉(zhuǎn)變和生活質(zhì)量的改善。消費(fèi)層次的提高以及對生存空間和居住環(huán)境的追求使人們喜歡購買未施化肥的蔬菜、水果和糧食，崇尚沒有被破壞的營養(yǎng)成分、沒有污染的烹飪方式，關(guān)心居室的裝修材料和裝飾物品是否會排放有害氣體和輻射，是否會對人的身心健康造成損害，人們愿意購買無氟電冰箱以及盡可能使用可回收可降解的環(huán)保包裝材料。

在我國已經(jīng)有相當(dāng)多消費(fèi)者的綠色消費(fèi)意識正在被喚醒，產(chǎn)生了主動消費(fèi)綠色產(chǎn)品的強(qiáng)烈愿望。面對消費(fèi)者的消費(fèi)意識，企業(yè)以及企業(yè)家必須及時轉(zhuǎn)變經(jīng)營觀念，開展以綠色生產(chǎn)、綠色消費(fèi)、綠色環(huán)保為中心的綠色營銷戰(zhàn)略。企業(yè)通過綠色營銷，為消費(fèi)者提供綠色產(chǎn)品，滿足消費(fèi)者的綠色需求，可以擴(kuò)大市場占有率，提升企業(yè)的市場競爭能力，使企業(yè)立于不敗之地。

2.2綠色營銷可營造綠色文明，促進(jìn)企業(yè)塑造綠色文化

綠色營銷可以推動新型的綠色文明的發(fā)展，綠色文明是一種以追求環(huán)境與人類和諧生存和發(fā)展的新型文明。與以往的文明體系相比，綠色文明代表著一種更高級的效率目標(biāo)，也代表了一種更深遠(yuǎn)的公平理想，它既保證當(dāng)代人之間的環(huán)境權(quán)利公平又保證后人生存權(quán)發(fā)展權(quán)的公平體系。通過綠色營銷的活動，可以協(xié)調(diào)“企業(yè)——保護(hù)環(huán)境——社會發(fā)展”的關(guān)系，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展既能滿足當(dāng)代人需要，又不至于對后代人的生存和發(fā)展構(gòu)成危害和威脅，促進(jìn)社會文明的進(jìn)步。綠色企業(yè)文化強(qiáng)調(diào)通過大家的共同努力使我們生存的地球和環(huán)境變得更美好而負(fù)起責(zé)任并付諸行動，它具有豐富的內(nèi)涵和強(qiáng)大的生命力。因?yàn)闊o論是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，還是企業(yè)職工，都同樣關(guān)心我們生存的環(huán)境，關(guān)心我們的未來。所以“綠色”行為在很大程度上是由于“個人的道義”所驅(qū)使的，企業(yè)通過實(shí)施綠色營銷使全體員工樹立綠色營銷觀念，并在此觀念指導(dǎo)下實(shí)施綠色產(chǎn)品的研究開發(fā)和生產(chǎn)，在企業(yè)內(nèi)部營造清潔、綠色、環(huán)保、安全的工作環(huán)境，有利于保護(hù)企業(yè)職工身心健康，更有利于培育企業(yè)“綠色文化”。

2.3綠色營銷可構(gòu)建綠色企業(yè)形象，贏得獨(dú)特的競爭優(yōu)勢

在市場競爭日益激烈，環(huán)境保護(hù)愈來愈重要的今天，企業(yè)要想在眾多的競爭對手中立于不敗之地，樹立綠色企業(yè)形象、贏得獨(dú)特的競爭優(yōu)勢是至關(guān)重要的。企業(yè)作為環(huán)境污染的主要制造者，有責(zé)任和義務(wù)加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)使之免受進(jìn)一步的破壞。企業(yè)通過采用綠色技術(shù)、開發(fā)綠色產(chǎn)品、減少“三廢”排放，將環(huán)境保護(hù)觀念納入生存經(jīng)營活動中，從生產(chǎn)技術(shù)的選擇、產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、原材料的采用、生產(chǎn)程序的制定、包裝方式的確立、廢棄物的處置等各個方面都注意對環(huán)境的保護(hù),可以兼顧消費(fèi)者需求、企業(yè)利益和環(huán)境保護(hù)之間的關(guān)系，可以贏得政府的支持和消費(fèi)者的好感，從而樹立起良好的企業(yè)形象。當(dāng)今消費(fèi)者對企業(yè)經(jīng)營好壞的評判除了品牌、價格、質(zhì)量、服務(wù)之外，還有“環(huán)境保護(hù)”、“社會責(zé)任感”、“公眾形象”等。有調(diào)查顯示，1/3的顧客說，由于公司的環(huán)境保護(hù)記錄而改變了他們購買商品的品牌。企業(yè)的協(xié)作部門也很其對方在環(huán)境保護(hù)方面的表現(xiàn)，有的企業(yè)在進(jìn)行采購時，以ISO14000為標(biāo)準(zhǔn)選擇供應(yīng)商?？傊?，企業(yè)進(jìn)行綠色營銷，通過采用綠色技術(shù)、運(yùn)用清潔生產(chǎn)方式、生產(chǎn)綠色產(chǎn)品等向廣大公眾展示自己的綠色企業(yè)形象，從而贏得更高的顧客滿意度和忠誠度，建立自己獨(dú)特的競爭優(yōu)勢。

2.4綠色營銷有助于企業(yè)提高經(jīng)濟(jì)效益

由于企業(yè)的綠色營銷活動始終都和節(jié)約資源和能源、提高資源的利用效率、注重資源的綜合開發(fā)和利用、重視環(huán)境保護(hù)緊密聯(lián)系在一起，綠色營銷的過程就是企業(yè)努力提高資源和能源的利用率，盡可能減少污染環(huán)境或不污染環(huán)境，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的集約化經(jīng)營的一個過程。通過這種過程，企業(yè)可以從比較深的層次來考慮技術(shù)開發(fā)和產(chǎn)品更新?lián)Q代，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)增長的質(zhì)量。同時，隨著消費(fèi)者綠色環(huán)保意識的增強(qiáng)，購買綠色產(chǎn)品成為時尚和趨勢，通過實(shí)施綠色營銷有利于企業(yè)占領(lǐng)市場，擴(kuò)大企業(yè)產(chǎn)品的市場份額。事實(shí)上綠色產(chǎn)業(yè)是一個大有發(fā)展前途的產(chǎn)業(yè)，其發(fā)展機(jī)會多、潛力巨大。誰能搶先一步、捷足先登從事這一行業(yè)，誰就能獲得豐厚的投資回報(bào)。而且，綠色產(chǎn)品價格一般比非綠色產(chǎn)品高出20%～200%不等，這其中雖然包括了企業(yè)在保護(hù)和改善環(huán)境方面的支出，但根據(jù)“污染者付費(fèi)”的原則，不管是何種類型的企業(yè)，即使是非綠色企業(yè)，同樣要為環(huán)境的治理和排污付費(fèi)。如此說來，同樣是為環(huán)保付費(fèi)，綠色產(chǎn)品卻能因此而賣高價。而且，因?yàn)榫G色產(chǎn)品品質(zhì)較好，盡管價格高于同類產(chǎn)品，仍然會被消費(fèi)者所青睞，因此，綠色營銷雖然增加了企業(yè)必要的環(huán)保投入，同時也給企業(yè)帶來了客觀的收益。

3結(jié)語

目前，綠色營銷在國際上已是風(fēng)起云涌，在我國也正方興未艾。但是，對于我國相當(dāng)一部分企業(yè)來說，其經(jīng)營思想仍處于以推銷觀念為主,同時開始向市場營銷觀念轉(zhuǎn)變的階段，企業(yè)常常為了獲利而盲目采取外延的擴(kuò)大再生產(chǎn)模式，患了“市場營銷近視癥”，太重視眼前利益和局部利益而忽視長遠(yuǎn)利益和整體利益，割裂了經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境發(fā)展的關(guān)系。所以，要從理論上端正態(tài)度、澄清看法，重新審視發(fā)展綠色營銷的重大意義，并認(rèn)識到只有綠色營銷才是企業(yè)長期生存和發(fā)展的必然選擇。

參考文獻(xiàn)

1楊堅(jiān)紅，易開剛.綠色營銷[M].北京：中國物資出版社，2002