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篇（1）

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對(duì)不同類別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)新問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種摘要：追求真理說(shuō)（聞名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)新問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來(lái)，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競(jìng)選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個(gè)案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會(huì)中言論對(duì)為公眾提供情報(bào)的功能并不因其來(lái)源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無(wú)關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說(shuō)和不說(shuō)”的自由。也就是說(shuō)，從這兩個(gè)案件開(kāi)始，法院開(kāi)始在裁決言論自由案件時(shí)對(duì)公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開(kāi)始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說(shuō)最高法院已經(jīng)形成了對(duì)待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來(lái)最高法院在對(duì)待公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說(shuō)是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類型可以說(shuō)還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過(guò)向各大學(xué)校長(zhǎng)及體育運(yùn)動(dòng)管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開(kāi)信等形式對(duì)上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對(duì)耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假?gòu)V告和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。針對(duì)Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對(duì)耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國(guó)最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問(wèn)題爭(zhēng)論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)；以廣告的形式；針對(duì)某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說(shuō)是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說(shuō)是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對(duì)公司法人言論的初步原則的新問(wèn)題提供了一個(gè)極好的機(jī)會(huì)，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問(wèn)題，而且回避了對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行定義的新問(wèn)題。最高法院以本案所涉及的新新問(wèn)題尚不成熟為由，拒絕對(duì)耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問(wèn)題尚未成熟而拒絕對(duì)其作出判定的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問(wèn)題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會(huì)活動(dòng)中來(lái)，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會(huì)事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡(jiǎn)單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了混合言論在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無(wú)可回避的新問(wèn)題。

仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種和言論主體性質(zhì)無(wú)關(guān)的言論類型，但實(shí)際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對(duì)商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來(lái)表現(xiàn)出了提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨向。公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對(duì)和競(jìng)選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對(duì)其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說(shuō)，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類別。

如同上文中所提到的，美國(guó)言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對(duì)言論進(jìn)行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對(duì)言論自由探究提出了許多新問(wèn)題。

三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問(wèn)題

總結(jié)美國(guó)學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)新問(wèn)題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類別？或者說(shuō)，公司法人言論在性質(zhì)上和個(gè)人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒(méi)有對(duì)商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對(duì)于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對(duì)這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對(duì)最高法院對(duì)言論進(jìn)行分層、對(duì)商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。

實(shí)際上，從美國(guó)近年來(lái)的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)于商業(yè)言論的態(tài)度越來(lái)越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來(lái)越高的保護(hù)。近年來(lái)商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對(duì)其中的5件作出了答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國(guó)法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說(shuō)法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對(duì)商業(yè)言論所作的“家長(zhǎng)式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對(duì)于聽(tīng)者的價(jià)值，并且非凡強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再?zèng)]有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。

商業(yè)言論之所以受到法院越來(lái)越高的保護(hù)和學(xué)理上對(duì)言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對(duì)于公共利益毫無(wú)價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無(wú)數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對(duì)于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會(huì)損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無(wú)法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無(wú)法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來(lái)，法官和學(xué)者都對(duì)這種看法提出了質(zhì)疑。有意見(jiàn)指出，即使是對(duì)商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對(duì)錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行“家長(zhǎng)式”的管制。最后，最高法院提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)也和由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動(dòng)向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢(shì)地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢(shì)的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)力度。在這種背景下，學(xué)者們自然對(duì)法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對(duì)促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對(duì)商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。

而和最高法院提高對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)相對(duì)應(yīng)的，是最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對(duì)其予以限制。但是自80年代末開(kāi)始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)競(jìng)選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競(jìng)選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競(jìng)選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競(jìng)選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對(duì)公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對(duì)其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過(guò)專門(mén)的組織——PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對(duì)這一言論進(jìn)行限制的理由。

針對(duì)最高法院近年來(lái)的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對(duì)公司法人除和競(jìng)選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競(jìng)選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒(méi)有對(duì)這一類言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過(guò)PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對(duì)商業(yè)言論和公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對(duì)這兩個(gè)新問(wèn)題的思索卻可以說(shuō)是指向了同一個(gè)新問(wèn)題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對(duì)這一新問(wèn)題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對(duì)公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會(huì)中占少數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國(guó)大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的新問(wèn)題上不僅僅不存在表達(dá)意見(jiàn)的障礙，相反，它的意見(jiàn)還經(jīng)常是影響性的。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來(lái)看，言論自由和個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說(shuō)具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場(chǎng)。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對(duì)“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)提出了反駁意見(jiàn)。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動(dòng)機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動(dòng)的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來(lái)看卻和個(gè)人所發(fā)表的言論并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對(duì)于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會(huì)要求政府證實(shí)言者具有明顯的惡意；而對(duì)于耐克則不必要求證實(shí)其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對(duì)其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。

無(wú)論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會(huì)實(shí)踐中公司法人的確越來(lái)越多的對(duì)社會(huì)事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場(chǎng)更是和這一事實(shí)相違反的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)非凡主體已是無(wú)法回避的事實(shí)。因此，和其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問(wèn)題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨(dú)立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)新問(wèn)題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說(shuō)身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對(duì)利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證實(shí)了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒(méi)有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對(duì)公司法人的言論若因其主體的非凡性而進(jìn)行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對(duì)公司法人言論自由的憲法學(xué)思索

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要新問(wèn)題，也介紹了美國(guó)學(xué)者對(duì)于這些新問(wèn)題的一些思索。需要提請(qǐng)注重的是，由于公司法人言論自由的新問(wèn)題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問(wèn)題的探索尚欠深入，而對(duì)于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說(shuō)是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)或者形成了成熟的意見(jiàn)。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對(duì)公司法人言論的保護(hù)力度。針對(duì)公司法人的言論自由新問(wèn)題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。

篇（2）

在美國(guó)合并以合并方針為基準(zhǔn)分成三類——水平的合并、垂直的合并、混合的合并。在這里，我們先概觀混合的（聯(lián)合大企業(yè)）合并。在美國(guó)，與合并有著一樣的意義的行為叫聯(lián)合大企業(yè)。所謂聯(lián)合大企業(yè)是指互相沒(méi)有關(guān)聯(lián)，根據(jù)合并來(lái)吸收沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的異行業(yè)企業(yè)，復(fù)數(shù)行業(yè)被吸收進(jìn)入一個(gè)企業(yè)體，形成跨事業(yè)公司。主要異行業(yè)企業(yè)期待相乘效應(yīng)而反復(fù)合并成立。工業(yè)、金融業(yè)、廣播通信等大量地進(jìn)入與其通常有業(yè)務(wù)關(guān)系的公司，合并，子公司化，或事業(yè)部根據(jù)業(yè)務(wù)的內(nèi)容把沒(méi)有關(guān)聯(lián)或者有直接關(guān)系的企業(yè)收購(gòu)等，完全不同的行業(yè)結(jié)合成一體，成為特別的經(jīng)營(yíng)效果，為企業(yè)集團(tuán)所發(fā)揮。這種企業(yè)形態(tài)就是聯(lián)合大企業(yè)。其次關(guān)于反托拉斯法概觀。反托拉斯法的基本目的是為了保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)這個(gè)理念。這是美國(guó)成立的基本經(jīng)濟(jì)哲學(xué)。反托拉斯法作為目的被制定了促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)防止并且與這個(gè)基本的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)觸犯的反競(jìng)爭(zhēng)的行為。因此反托拉斯法是被認(rèn)可為競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)利益的國(guó)家政策。反托拉斯法的基本目標(biāo)是消除反競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)定等不正當(dāng)?shù)叵拗聘?jìng)爭(zhēng)的行為。

關(guān)于中國(guó)公司法的合并

篇（3）

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來(lái)源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國(guó)在新公司法頒布之前沒(méi)有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過(guò)訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰(shuí)來(lái)代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣(mài)方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開(kāi)的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒(méi)有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問(wèn)題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說(shuō)，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過(guò)錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問(wèn)的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門(mén)檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過(guò)程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問(wèn)題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門(mén)為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門(mén)作為管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無(wú)意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問(wèn)題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問(wèn)題。我國(guó)民事訴訟法的一般原則是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒(méi)有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒(méi)有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問(wèn)題。我國(guó)《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國(guó)可以規(guī)定公司對(duì)股東的書(shū)面申請(qǐng)超過(guò)一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開(kāi)始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問(wèn)題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國(guó)法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

篇（4）

在國(guó)際投資中，跨國(guó)公司往往會(huì)通過(guò)在不同國(guó)家設(shè)立子公司來(lái)進(jìn)行資本輸出。母子公司之間聯(lián)系的紐帶是“控股”。正是由這種股權(quán)控制，形成了母子公司間在經(jīng)營(yíng)管理上的控制與被控制關(guān)系。雖然跨國(guó)公司設(shè)在國(guó)內(nèi)外的子公司是獨(dú)立的法人，有自己的獨(dú)立性，但它們由于受母公司的控制，喪失了某些獨(dú)立性?？刂撇⒉灰馕吨獙彶樽庸镜娜炕顒?dòng)，只要母公司在各種重要領(lǐng)域，如企業(yè)的預(yù)算、擴(kuò)大和改組，任命經(jīng)理，確定銷售價(jià)格等，擁有決策力就夠了。國(guó)際投資中，跨國(guó)公司母公司與子公司的這種法律結(jié)構(gòu)的有利之處在于:首先，根據(jù)內(nèi)部控制關(guān)系，母公司可以依據(jù)自己的全球戰(zhàn)略來(lái)安排整個(gè)跨國(guó)公司各實(shí)體在全球的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，使局部服從全局的需要，形成內(nèi)部一體化。其次，母公司與子公司雖然存在著控制與被控制的關(guān)系，但在法律上兩者是相互獨(dú)立的實(shí)體。根據(jù)母子公司債務(wù)承擔(dān)的“有限責(zé)任論”，母公司僅以對(duì)子公司的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。這樣，通過(guò)限制投資者風(fēng)險(xiǎn)，有利于鼓勵(lì)跨國(guó)公司前來(lái)投資，鼓勵(lì)跨國(guó)公司與當(dāng)?shù)赝顿Y者合作。此外，母公司對(duì)子公司債務(wù)承擔(dān)的有限責(zé)任原則還可以鼓勵(lì)跨國(guó)公司分散其決策程序，使跨國(guó)公司的活動(dòng)與東道國(guó)的發(fā)展目標(biāo)保持一致。當(dāng)然，另一方面母子公司間的有限責(zé)任原則也可能對(duì)東道國(guó)產(chǎn)生不利的影響。對(duì)于跨國(guó)公司來(lái)說(shuō)，嚴(yán)守有限責(zé)任原則，就使跨國(guó)公司分散其決策程序，使跨國(guó)公司各實(shí)體的法律責(zé)任與它們的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系相分離。實(shí)際上，跨國(guó)公司往往以有限責(zé)任為借口來(lái)逃避其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

跨國(guó)公司對(duì)傳統(tǒng)公司法的挑戰(zhàn)

(一)跨國(guó)公司的性質(zhì)

跨國(guó)公司是否是傳統(tǒng)公司法意義上的“公司”，這是研究跨國(guó)公司的法律問(wèn)題的學(xué)者所必須首先明了的。從《聯(lián)合國(guó)跨國(guó)公司行為守則草案》給跨國(guó)公司所下的定義來(lái)看，它將跨國(guó)公司看成是一個(gè)由多個(gè)實(shí)體組成的企業(yè)(公司)，即從整體上認(rèn)為跨國(guó)公司是一個(gè)公司，組成它的子公司或分公司只是它的一個(gè)部分。筆者認(rèn)為與其通常意義上的公司不同，跨國(guó)公司是一個(gè)網(wǎng)狀的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者說(shuō)是個(gè)企業(yè)集團(tuán)。

(二)跨國(guó)公司對(duì)公司法的立法挑戰(zhàn)

跨國(guó)公司的出現(xiàn)，對(duì)法律提出了巨大的挑戰(zhàn)，這是不容忽視的。我國(guó)也一樣，雖然在1993年我國(guó)就頒布了《公司法》，但涉及到企業(yè)集團(tuán)、關(guān)聯(lián)企業(yè)、母子公司等、我國(guó)立法仍可以說(shuō)是處于空白。國(guó)家性的法規(guī)可以說(shuō)僅見(jiàn)于國(guó)家工商局1998年頒布實(shí)施的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》和1998年國(guó)家體改委頒布的《關(guān)于企業(yè)集團(tuán)建立母子公司體制的指導(dǎo)意見(jiàn)》。該《規(guī)定》只是國(guó)家工商局的部門(mén)規(guī)章，而且還冠于“暫行”二字，其具體內(nèi)容更多的只是從組建與管理企業(yè)集團(tuán)的行政干預(yù)角度出發(fā)，就其實(shí)質(zhì)只是一種行政管理規(guī)范;而《指導(dǎo)意見(jiàn)》更屬于政策性規(guī)范，雖然其內(nèi)容已深入企業(yè)集團(tuán)的本質(zhì)關(guān)系，但也僅是一個(gè)政策性指導(dǎo)意見(jiàn)，其位階與法律不可同日而語(yǔ)。因此，在我國(guó)當(dāng)前迫切需要發(fā)展大型企業(yè)集團(tuán)的背景下，加強(qiáng)我國(guó)企業(yè)集團(tuán)立法是非常重要的。如前文所述，跨國(guó)公司是一個(gè)企業(yè)集團(tuán)，企業(yè)集團(tuán)本身不是獨(dú)立的法人，它不具有獨(dú)立的法律地位，不能作為法律主體。企業(yè)集團(tuán)雖然表現(xiàn)為一定的組織性，但其根本是企業(yè)之間的一種特殊關(guān)系，其基礎(chǔ)是具有法人地位的公司。因此，對(duì)企業(yè)集團(tuán)的規(guī)制應(yīng)以公司法為基礎(chǔ)(由于公司與企業(yè)集團(tuán)的特殊關(guān)系，各國(guó)立法都把企業(yè)集團(tuán)法與公司法視為有機(jī)統(tǒng)一體來(lái)規(guī)制)，以其他相關(guān)法規(guī)加以配套，重點(diǎn)應(yīng)在對(duì)公司間這種特殊關(guān)系及其所引發(fā)的一系列矛盾與沖突的規(guī)范上。

(三)母公司對(duì)子公司的債務(wù)責(zé)任

篇（5）

羅馬法時(shí)期，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律專業(yè)化程度的增強(qiáng)，出現(xiàn)了一批法學(xué)家和法律顧問(wèn)，他們專門(mén)負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或者司法行政部門(mén)提出的問(wèn)題，并通過(guò)回答這些實(shí)踐中的問(wèn)題對(duì)法律進(jìn)行解答的分析和研究，提出一些一般性的理論，形成了一套關(guān)于法律的系統(tǒng)知識(shí)。這一批法學(xué)家和法律顧問(wèn)就成為歷史上最早的法律職業(yè)共同體的原始內(nèi)涵，法律職業(yè)共同體的概念由此濫觴。它是經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會(huì)分工明細(xì)化的必然結(jié)果與體現(xiàn)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展以及人們觀念的變更，法律職業(yè)共同體的內(nèi)容也隨之有所變化。我國(guó)在法制改革和法治進(jìn)程中，強(qiáng)調(diào)法律制度律構(gòu)的同時(shí)。，也更加重視法律運(yùn)作者的職業(yè)化造就，使法律職業(yè)內(nèi)部不同部門(mén)的法律工作是各自獨(dú)立的完全不同類型的法律工作，從而承擔(dān)法治的重托，實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化的目標(biāo)。

一、法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和性質(zhì)界定

1.法律職業(yè)共同體內(nèi)涵的界定

對(duì)于職業(yè)，韋伯在《法律與價(jià)值》一書(shū)中指出：“職業(yè)不僅是一個(gè)賴以謀生的手段，它也成為一個(gè)人在社會(huì)上找到并保持一個(gè)位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本?！盵1]現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典把“共同體”定位于：人們?cè)诠餐瑮l件下結(jié)成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業(yè)共同體就是指以法律連接起來(lái)的具有相同的語(yǔ)言、知識(shí)背景、專業(yè)層次的人們結(jié)成的職業(yè)集體，又可簡(jiǎn)稱為法共體。當(dāng)然，在不同國(guó)家，它的具體含義和范圍有所不同。

在西方國(guó)家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學(xué)教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時(shí)它專指律師。在我國(guó)學(xué)術(shù)界，由于確認(rèn)條件和標(biāo)準(zhǔn)的不同，對(duì)法律職業(yè)共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來(lái)講，各種與法律有關(guān)的工作的總稱，又指專門(mén)從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學(xué)教師、法學(xué)研究人員；狹義上講，它專門(mén)指從事執(zhí)法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。

以筆者之見(jiàn)，鑒于“職業(yè)”、“共同體”的概念屬性以及傳統(tǒng)對(duì)法律職業(yè)共同體的界定，不妨把法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和外延界定如下：法律職業(yè)共同體就是一個(gè)由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學(xué)學(xué)者等組成的法律職業(yè)群體，是一群精通法律專門(mén)知識(shí)并實(shí)際操作和運(yùn)用法律的人，是現(xiàn)代社會(huì)中法律秩序和社會(huì)正義的守護(hù)人。他們有共同的知識(shí)、共同的語(yǔ)言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、氣質(zhì)。使受過(guò)法律教育的“法律人”構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的共同體即法律職業(yè)共同體。

大家對(duì)法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業(yè)共同體并無(wú)異議，對(duì)于法學(xué)學(xué)者就不那么“茍同”了。其實(shí)，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴(yán)格解釋者，他們所關(guān)心的是法律事實(shí)上是怎樣，那么法學(xué)學(xué)者就是法律宗旨的探求者，他們所關(guān)心的是法律應(yīng)該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術(shù)語(yǔ)提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說(shuō)生命會(huì)因?yàn)殪`魂的升華而燦爛，那么法律也會(huì)因?yàn)樗枷氲娘w躍而進(jìn)步。一部富于先進(jìn)觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學(xué)學(xué)者的任務(wù)即在于此，透過(guò)法律上的一般概念的眼鏡來(lái)觀察時(shí)代的躍動(dòng)，觀察每個(gè)個(gè)人的具體命運(yùn)，思考法律所應(yīng)該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時(shí)代的發(fā)展和個(gè)人的權(quán)利提供完美的詮釋和保障，因此，無(wú)論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無(wú)論是“罪刑相適應(yīng)”還是“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，無(wú)不滲透著法學(xué)學(xué)者追求進(jìn)步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個(gè)意義上講，我們不可能也不應(yīng)該把法學(xué)學(xué)者從法律職業(yè)共同體中排除。

2.法律職業(yè)共同體的性質(zhì)探微

對(duì)于法律職業(yè)共同體的性質(zhì)，由于學(xué)者各自的理論興趣與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷有異，學(xué)界亦存在著不同的認(rèn)識(shí)。有的學(xué)者指出法律職業(yè)共同體首先是法律語(yǔ)言的共同體。法律職業(yè)共同體實(shí)際上依賴一種法律話語(yǔ)，是圍繞著法律話語(yǔ)、進(jìn)行法律語(yǔ)言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語(yǔ)來(lái)表達(dá)自己的意見(jiàn)，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語(yǔ)言形式聯(lián)系存一起的。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，法律職業(yè)共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設(shè)想成經(jīng)濟(jì)人，如果不這樣，設(shè)計(jì)的制度就將失敗。一個(gè)有效的法律制度的運(yùn)行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負(fù)的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運(yùn)行。還有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)共同體最主要的是法律職業(yè)專業(yè)化，因?yàn)樵诂F(xiàn)代中國(guó)還沒(méi)有一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律職業(yè)，可能有很多人在從事與法律相關(guān)的工作，但是很難在科學(xué)的意義上說(shuō)他們?cè)趶氖路陕殬I(yè)，這是由于從古至今我們所有的“法律職業(yè)”還是依附于權(quán)力，而只有當(dāng)“法律職業(yè)”處于法律支配之下，實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，法律職業(yè)共同體才能形成。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，鑒于我們對(duì)法律職業(yè)共同體概念的界定，法律職業(yè)者也是為了實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會(huì)所面臨的重重壓力。它首先是而且應(yīng)該是一種謀生的手段，只不過(guò)是其從事的職業(yè)的特殊性使我們的認(rèn)識(shí)發(fā)生了些許的模糊與偏差。不過(guò)也正是因?yàn)槠渎殬I(yè)特殊性，使其在現(xiàn)代乃至當(dāng)代社會(huì)擔(dān)負(fù)著重大而艱巨的歷史使命。

二、法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性與可行性

1.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性

縱觀西方法學(xué)史的風(fēng)風(fēng)雨雨，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發(fā)達(dá)史中清晰的剝離出屬于法律職業(yè)共同體的集體貢獻(xiàn)，但毫無(wú)疑問(wèn)，如果舍離法律職業(yè)共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀(jì)黑暗中不能自拔，也絕不會(huì)有今天的輝煌。一代接一代的法律職業(yè)人前赴后繼，游說(shuō)法治，促成法治觀念的普遍確立，法學(xué)也因此名正言順地成為社會(huì)科學(xué)的寵兒；法律學(xué)人通過(guò)悄悄的革命，不斷膨脹法律職業(yè)共同體的解釋功能，使其社會(huì)地位越來(lái)越高，委實(shí)令其他共同體驚羨不已。

不過(guò)在我國(guó)，法律職業(yè)專業(yè)化是近10年間才被熱烈討論的話題。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)有法律職業(yè)，無(wú)法律職業(yè)專業(yè)化，取而代之的是法律職業(yè)的行政化傾向。比如，人們習(xí)慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰(zhàn)線。而按專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業(yè)。

法律職業(yè)行政化表現(xiàn)在法官、檢察官、律師長(zhǎng)期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級(jí)政府掌握其人權(quán)財(cái)權(quán)，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔(dān)不少完全是法律專業(yè)之外的工作。這種長(zhǎng)期以來(lái)的法律職業(yè)行政化或者說(shuō)法律職業(yè)的非專業(yè)化給我國(guó)的法治建設(shè)和司法權(quán)威帶來(lái)了很多危害。（1）法律職業(yè)的非專業(yè)化，使嚴(yán)格的職業(yè)準(zhǔn)入制度無(wú)法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官?zèng)]有共同的知識(shí)背景，沒(méi)有相同的法律信仰、思維模式，價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)不一樣同一個(gè)案子在不同地方審理，常常出現(xiàn)不同結(jié)果。（3）使法律“職業(yè)集團(tuán)”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進(jìn)入法律職業(yè)，不享有共同的職業(yè)規(guī)范法官、檢察官、律師、公證員沒(méi)有法律職業(yè)尊嚴(yán)感，不能為職業(yè)的獨(dú)立和尊嚴(yán)而共同努力。

2.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的可行性

盡管宋功德先生那本專著《法學(xué)的坦白》頗受爭(zhēng)議，但相信讀者對(duì)其關(guān)于法律職業(yè)共同體產(chǎn)生動(dòng)因的分析卻不能產(chǎn)生任何懷疑。他指出：一個(gè)社會(huì)共同體之所以會(huì)出現(xiàn)，必然要受某種來(lái)自國(guó)家或者市民社會(huì)“需求”的促動(dòng)；一個(gè)社會(huì)共同體之所以會(huì)現(xiàn)實(shí)的存在著，乃是因?yàn)樗軡M足國(guó)家或者市民社會(huì)的某種“需求”。[4]

法律職業(yè)共同體產(chǎn)生的條件學(xué)者們有不同的認(rèn)識(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的形成要具備四個(gè)要素：專業(yè)知識(shí)體系或者專業(yè)特性的強(qiáng)化；法律信仰的確立；法律職業(yè)教育的系統(tǒng)化和強(qiáng)化；司法的真正獨(dú)立。有的學(xué)者認(rèn)為一個(gè)國(guó)家內(nèi)部法律職業(yè)共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個(gè)相關(guān)的要素。這些條件或者要素包括國(guó)家法制發(fā)展的水平、法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的確立、一體化法官培訓(xùn)機(jī)制的建立、法律職業(yè)者規(guī)模化程度、法律職業(yè)者群體職業(yè)理念的形成等等。

但筆者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生不外乎三個(gè)基本條件：其一是經(jīng)濟(jì)條件，即商品經(jīng)濟(jì)或者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到充分發(fā)展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應(yīng)的法律文化水平的發(fā)展。目前，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和社會(huì)主義民主政治的進(jìn)一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構(gòu)法律職業(yè)共同體應(yīng)具備的條件業(yè)已完善。

三、建構(gòu)我國(guó)法律職業(yè)共同體的途徑

首要的問(wèn)題是，建構(gòu)什么？我們要建構(gòu)的顯然不是所謂的“法律職業(yè)共同體的實(shí)體”?，F(xiàn)實(shí)中并不存在這樣的實(shí)體，因?yàn)榉陕殬I(yè)共同體在本質(zhì)上乃是“想象的共同體”。試圖建構(gòu)“實(shí)際”的法律職業(yè)共同體即使不是一種“致命的自負(fù)”，也是對(duì)實(shí)然和應(yīng)然關(guān)系的混淆。所以，需要加以建構(gòu)的對(duì)象乃是法律職業(yè)共同體的價(jià)值共識(shí)和職業(yè)認(rèn)同，也就是共相問(wèn)題。明白這一點(diǎn)對(duì)我們地法律職業(yè)共同體地建構(gòu)尤為重要。

其次，怎么建構(gòu)？本文從制度層面和推進(jìn)力層面給出一些嘗試性的分析。

從制度層面來(lái)講，中國(guó)法律職業(yè)共同體的建構(gòu)首先應(yīng)立基于對(duì)傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)化利用。法律人必須清醒地認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)和現(xiàn)代性的關(guān)系，試圖割裂二者關(guān)系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現(xiàn)代化新論——世界與中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程》中指出：傳統(tǒng)與現(xiàn)代性是現(xiàn)代化過(guò)程中生生不斷的“連續(xù)體”，背棄了傳統(tǒng)的現(xiàn)代化是殖民地或半殖民地化，而背向現(xiàn)代化的傳統(tǒng)則是自取滅亡的傳統(tǒng)。[5]從西方經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，建立在理性假設(shè)和社會(huì)契約論基礎(chǔ)上的法治模式并非完美無(wú)缺，已經(jīng)遭到各種后現(xiàn)代主義者的反思和批判。如果我們義無(wú)反顧地?fù)肀Чぞ呃硇?，必然?huì)面臨西方國(guó)家同樣的困境。在缺乏和實(shí)用主義盛行的中國(guó)，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)工具理性，法律職業(yè)者就可能成為現(xiàn)代鐵籠的編織者。特別是在社會(huì)賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。

李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個(gè)值得努力的方向。這個(gè)模式區(qū)分了“社會(huì)性公德”和“宗教性私德”。社會(huì)性公德指現(xiàn)代生活所賴以維持的共同原則、規(guī)范、秩序、價(jià)值觀念和行為方式，是具有很強(qiáng)他律性的規(guī)范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強(qiáng)的美德倫理。在明確區(qū)分二者的基礎(chǔ)上，再研討“宗教性私德”對(duì)“社會(huì)性公德”的范導(dǎo)和滲入。這個(gè)思路和涂爾干為社會(huì)“失范”開(kāi)出的藥方有互補(bǔ)作用。在涂爾干那里，要消除社會(huì)的“失范”狀態(tài)，必須重建集體意識(shí)和社會(huì)規(guī)范。而各種法人團(tuán)體即職業(yè)群體以及職業(yè)群體層次上的集體意識(shí)形態(tài)和行為規(guī)范（職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范）的建設(shè)，對(duì)于消除社會(huì)“失范”狀態(tài)，重建社會(huì)秩序具有關(guān)鍵的意義。涂爾干主張建立一個(gè)以職業(yè)群體為支點(diǎn)的“合作社會(huì)”，其關(guān)鍵性工作必須通過(guò)在國(guó)家和個(gè)人之間的特殊層次——職業(yè)群體和職業(yè)倫理的層次上來(lái)進(jìn)行，從而促成“道德個(gè)人主義”的實(shí)現(xiàn)。[7]

“假如沒(méi)有道德，就不會(huì)有人類共同體，從而也不會(huì)有人類生活”。[8]筆者認(rèn)為，作為職業(yè)社群的法律職業(yè)共同體應(yīng)該成為社會(huì)性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會(huì)性公德的代表。同時(shí)由于傳統(tǒng)的慣性，他們生來(lái)即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎(chǔ)。法律職業(yè)共同體的建構(gòu)應(yīng)該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業(yè)共同體的建構(gòu)過(guò)程中向習(xí)俗低頭，而是要求法律人首先成為一個(gè)本土的社會(huì)人。這是在中國(guó)建構(gòu)法律職業(yè)共同體必須處理的首要問(wèn)題。

基于此，我們展開(kāi)對(duì)法律職業(yè)共同體的制度性的建構(gòu)和非制度性的建構(gòu)。制度性建構(gòu)主要包括法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試。其中，法學(xué)教育是源，是構(gòu)建法律人價(jià)值認(rèn)同的最終容器。它通過(guò)法學(xué)院、職業(yè)培訓(xùn)等形式培育和固化法律人的基本價(jià)值共識(shí)，并使其深化和發(fā)展。統(tǒng)一司法考試是對(duì)法律人價(jià)值認(rèn)同的社會(huì)認(rèn)可，表明社會(huì)認(rèn)同法律人擁有一套與眾不同的價(jià)值體系，從而對(duì)法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵(lì)的作用。這兩個(gè)方面缺一不可，不能偏廢。二者應(yīng)為建構(gòu)法律職業(yè)共同體的雙翼，必須有機(jī)地加以結(jié)合。需要警惕的是，由于統(tǒng)一司法考試的利益相關(guān)性，往往使得急功近利者對(duì)司法考試產(chǎn)生過(guò)度熱衷，助長(zhǎng)司法考試的產(chǎn)業(yè)化的傾向。如果聽(tīng)任這種趨勢(shì)蔓延，將會(huì)造成學(xué)法律就是為了通過(guò)司法考試的路徑依賴，這必然會(huì)給法學(xué)教育以嚴(yán)重影響，造成法學(xué)教育的“空洞化”。因此，必須注意協(xié)調(diào)法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試之間的關(guān)系，逐步改革統(tǒng)一司法考試，將法律價(jià)值認(rèn)同融入其中，而不應(yīng)使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]

非制度性建構(gòu)是指通過(guò)示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價(jià)值觀，從而在社會(huì)場(chǎng)域上固化法律職業(yè)共同體的價(jià)值認(rèn)同。我們可以把法律職業(yè)共同體的制度性建構(gòu)視為硬性的建構(gòu)，而非制度性建構(gòu)則是一種軟性的建構(gòu)。非制度性建構(gòu)的重大意義在于使法律職業(yè)共同的形成帶有自生自發(fā)的色彩，從而減少法律職業(yè)共同體建構(gòu)中的阻力。因?yàn)殡m然任何共同體認(rèn)同都是在社會(huì)過(guò)程中建構(gòu)而成，但共同體認(rèn)同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構(gòu)本質(zhì)。唯有如此，被建構(gòu)而成的共同體，才能以“自然”狀態(tài)展現(xiàn)，獲得天然的合法性。可見(jiàn)，非制度性建構(gòu)在這里起了一種劑的作用。

從推進(jìn)力層面來(lái)看，既然我們要建構(gòu)的是法律職業(yè)共同體的共相，那么學(xué)者，特別是法學(xué)者將起到不可替代的特殊作用。筆者認(rèn)為，先有法學(xué)共同體，后有法律職業(yè)共同體。如果學(xué)者們無(wú)法在法律職業(yè)共同體的共相問(wèn)題上達(dá)成共識(shí)，是無(wú)法期待法律職業(yè)共同體的形成的。同時(shí)，學(xué)者通過(guò)著書(shū)立說(shuō)，促使這一共識(shí)意識(shí)形態(tài)化。正如韋伯指出的：無(wú)論在何處，以促進(jìn)理性化國(guó)家為發(fā)展方向的政治國(guó)家一概是由受過(guò)訓(xùn)練的法律學(xué)家發(fā)動(dòng)的。[10]學(xué)者在制度性建構(gòu)和非制度性建構(gòu)中均有很大的作用。在制度性建構(gòu)中，學(xué)者作為施教者，灌輸法律職業(yè)倫理，塑造法律職業(yè)共同體的價(jià)值認(rèn)同。在非制度性建構(gòu)中，學(xué)者通過(guò)著書(shū)立說(shuō)，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會(huì)對(duì)法律職業(yè)共同體的認(rèn)可，從而對(duì)法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵(lì)作用。

四、結(jié)語(yǔ)

法律職業(yè)共同體的形成過(guò)程不僅是向法治社會(huì)的演進(jìn)過(guò)程，也是我們自身生活方式的變革過(guò)程。因?yàn)樵谖覀兊娜粘Ｉ钪兴M(jìn)行的法治化過(guò)程，是在以日常生活中對(duì)法治的欲求為基礎(chǔ)的生活方式的變化中展開(kāi)的，因此法律職業(yè)共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過(guò)程中完成。而且，也由于社會(huì)生活促使法律職業(yè)者們站在了推進(jìn)社會(huì)變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現(xiàn)實(shí)生活信念的先進(jìn)群體。如果通過(guò)他們的努力，能夠促使人們加深對(duì)制度環(huán)境和生活變化的理解，使人們普遍達(dá)成對(duì)法律的共識(shí)，從而有一個(gè)穩(wěn)定的心態(tài)對(duì)制度變遷和生活方式變革的方向有所預(yù)期，這樣不僅能降低社會(huì)變革的成本，而且能促進(jìn)生活的改革、國(guó)家的改革以及人們觀念的更新，無(wú)疑又會(huì)大大加快社會(huì)變革的速度?？梢哉f(shuō)，法律職業(yè)共同體的形成和法治國(guó)家的形成是相輔相成、同生共長(zhǎng)的。

時(shí)代給法律職業(yè)者們營(yíng)造了氛圍、提供了機(jī)遇但又提出了挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，弘揚(yáng)法律精神，打造法律職業(yè)共同體，建構(gòu)法治社會(huì)，這應(yīng)成為法律職業(yè)者的整體心態(tài)和當(dāng)然信心。我們正面臨著兩種現(xiàn)實(shí)，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會(huì)與自然，公民與國(guó)家，心靈與肉體，人與人，人與動(dòng)物，國(guó)家與國(guó)家等等；另一種是人類本質(zhì)上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業(yè)共同體的應(yīng)運(yùn)而生將把這兩種現(xiàn)實(shí)有機(jī)地結(jié)合在一起，從而法律因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)者而有了生命力，法律職業(yè)者因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)共同體才具有了靈魂。讓我們?yōu)榉陕殬I(yè)共同體歡呼和吶喊吧！

注釋：

[1]馬克斯·韋伯：《法律與價(jià)值》上海：上海人民出版社，2001。

[2]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》北京：商務(wù)印書(shū)館，1990年。

[3]張文顯，盧學(xué)英：《法律職業(yè)共同體引論》《法治與社會(huì)發(fā)展》2002，（6）。

[4]宋功德：《法學(xué)的坦白》北京：法律出版社2001年。

[5]羅榮?。骸冬F(xiàn)代化新論——世界與中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程》北京：商務(wù)印書(shū)館2004。

[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯(lián)書(shū)店，2003。

[7]謝立中：《現(xiàn)代性的問(wèn)題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會(huì)學(xué)研究，2003，（5）。

篇（6）

法律關(guān)系是法學(xué)的基本范疇之一，是構(gòu)筑整個(gè)法學(xué)體系的基石之一，它可以被應(yīng)用到各門(mén)具體的法學(xué)學(xué)科之中，并形成為具有特定內(nèi)容和意義的該部門(mén)法學(xué)所獨(dú)有的基本范疇。稅收法律關(guān)系作為稅法學(xué)的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學(xué)的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進(jìn)一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構(gòu)筑稅法學(xué)范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學(xué)可稱為以稅收法律關(guān)系為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。2稅收法律關(guān)系是稅法學(xué)研究的核心范疇?！袄碚摰目茖W(xué)性取決于范疇及其內(nèi)容的科學(xué)性?！?因此，建立科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇對(duì)于稅法學(xué)的發(fā)展與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系的重要組成部分，明確稅收法律關(guān)系的客體對(duì)于構(gòu)筑科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇具有重要的意義。

一、稅收法律關(guān)系的體系

在探討稅收法律關(guān)系的客體之前，有必要先探討一下稅收關(guān)系與稅法體系。因?yàn)?，稅收關(guān)系是稅收法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關(guān)系的體系。

稅法的體系是由一國(guó)現(xiàn)行的所有稅收法律規(guī)范分類組合為不同的稅法部門(mén)從而形成的多層次的、門(mén)類齊全的有機(jī)整體。稅法的體系取決于稅法調(diào)整對(duì)象的體系與結(jié)構(gòu)。稅法調(diào)整的稅收關(guān)系可以分為兩大類：稅收體制關(guān)系與稅收征納關(guān)系。依據(jù)稅收關(guān)系的結(jié)構(gòu)與體系可以構(gòu)筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實(shí)體法和稅收征納程序法。4

稅收法律關(guān)系是稅法確認(rèn)和調(diào)整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內(nèi)部各主體之間發(fā)生的稅收征納關(guān)系和稅收體制關(guān)系的過(guò)程中而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

稅收法律關(guān)系的體系是指由各種稅收法律關(guān)系所組成的多層次的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機(jī)整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關(guān)系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關(guān)系由稅收體制法律關(guān)系和稅收征納法律關(guān)系所組成。稅收征納法律關(guān)系由稅收征納實(shí)體法律關(guān)系和稅收征納程序法律關(guān)系所組成。

探討稅收法律關(guān)系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關(guān)系一些基本理論問(wèn)題的重要前提。同時(shí)，稅收法律關(guān)系的體系為我們探討這些基本問(wèn)題構(gòu)筑了一個(gè)理論平臺(tái)，只有站在這個(gè)共同的理論平臺(tái)上，我們才有可能進(jìn)行真正的學(xué)術(shù)討論，否則，從表面上來(lái)看，學(xué)者們是在討論同一問(wèn)題，而實(shí)際上，由于他們所“站”的理論平臺(tái)與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問(wèn)題，或并非同一問(wèn)題的同一個(gè)方面。因此，筆者在此先構(gòu)筑自己的理論平臺(tái)是有著極為重要而深遠(yuǎn)的意義的。

二、稅收法律關(guān)系的客體

稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象。在這一問(wèn)題上稅法學(xué)界的爭(zhēng)議不大，一般認(rèn)為稅收法律關(guān)系的客體包括貨幣、實(shí)物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5

然而，從整個(gè)法學(xué)界的角度來(lái)講，法律關(guān)系的客體卻是一個(gè)存在很大爭(zhēng)議的問(wèn)題，無(wú)論是法理學(xué)界，還是部門(mén)法學(xué)界對(duì)此問(wèn)題都存在著激烈的爭(zhēng)論。

首先，就法理學(xué)本身對(duì)法律關(guān)系客體的研究來(lái)說(shuō)，其觀點(diǎn)是眾說(shuō)紛紜，至今沒(méi)有定論。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律關(guān)系客體是最為復(fù)雜、最為混亂不堪的問(wèn)題?！?

其次，從部門(mén)法學(xué)的角度來(lái)講，對(duì)法律關(guān)系的客體的理解也存在眾多爭(zhēng)議。在民法學(xué)界就存在著“利益說(shuō)”、“行為說(shuō)”和“社會(huì)關(guān)系說(shuō)”三種不同的觀點(diǎn)。7在刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的客體也存在不同的觀點(diǎn)。8另外，其他部門(mén)法學(xué)的學(xué)者紛紛提出“勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力”9、競(jìng)爭(zhēng)法律關(guān)系的客體是“競(jìng)爭(zhēng)秩序（也可以理解為競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制）”10、“統(tǒng)計(jì)法律關(guān)系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人”11、“目標(biāo)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)控制權(quán)便理所當(dāng)然成為企業(yè)并購(gòu)法律關(guān)系的客體”12等諸多觀點(diǎn)。

法理學(xué)界和各部門(mén)法學(xué)界對(duì)法律關(guān)系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關(guān)系客體的問(wèn)題制造了諸多障礙，使得稅法學(xué)界無(wú)法直接借鑒法理學(xué)或其他部門(mén)法學(xué)的既有的研究成果，而必須在法理學(xué)和各部門(mén)法學(xué)現(xiàn)有觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上結(jié)合本部門(mén)法學(xué)的特殊研究對(duì)象進(jìn)行創(chuàng)造性地研究。

借鑒法學(xué)界已有研究成果，本文認(rèn)為，客體是法律關(guān)系的必備要素之一。因?yàn)?，從語(yǔ)義上講，“客體”與“主體”相對(duì)，指的是主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對(duì)象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過(guò)中介而發(fā)生，又通過(guò)中介而構(gòu)成。13

法律關(guān)系的客體既然是法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介，是主體作用力所指向之對(duì)象，因此，從理論上講，法律關(guān)系的具體客體是無(wú)限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國(guó)家權(quán)力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產(chǎn)品（包括知識(shí)產(chǎn)品和道德產(chǎn)品）；信息。這七類客體還可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說(shuō)，法律關(guān)系的客體是一定的利益。14

本文從稅收法律關(guān)系的體系出發(fā)認(rèn)為，在稅收體制法律關(guān)系中各相關(guān)主體（中央立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)和地方立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)）的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象是稅權(quán)，因?yàn)槎愂阵w制法主要就是分配稅權(quán)的法律規(guī)范的總稱。稅權(quán)在稅法學(xué)界是一個(gè)有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權(quán)是指國(guó)家或政府的征稅權(quán)或稅收管轄權(quán)。15本文所使用的稅權(quán)指的是國(guó)家對(duì)稅收事務(wù)所享有的權(quán)力，國(guó)家所享有的這種稅權(quán)是一種從國(guó)家統(tǒng)治權(quán)派生出來(lái)的一種政治權(quán)力，當(dāng)這種政治權(quán)力由法律規(guī)范來(lái)調(diào)整時(shí)就成為一種法律上的權(quán)利。因此，作為稅收體制法律關(guān)系客體的稅權(quán)指的是政治意義上的權(quán)力，而不是法律意義上的權(quán)利。

國(guó)家是一個(gè)抽象的政治實(shí)體，它由一系列行使國(guó)家各項(xiàng)權(quán)能的職能機(jī)關(guān)所組成，它的權(quán)力也要由這些具體的職能機(jī)關(guān)來(lái)行使，這樣就會(huì)出現(xiàn)如何在國(guó)家的各職能機(jī)關(guān)分配國(guó)家的某項(xiàng)權(quán)力的問(wèn)題。在這種分配國(guó)家某項(xiàng)權(quán)力的過(guò)程中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系就是體制關(guān)系，用法律的形式來(lái)規(guī)范和調(diào)整這種關(guān)系，就產(chǎn)生了體制法律關(guān)系。具體到稅收體制法律關(guān)系，在這一法律關(guān)系中，其主體是中央立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和一定級(jí)別以上的地方立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，它們的權(quán)利與義務(wù)是合而為一的，其權(quán)利是依法“行使”其所享有的稅權(quán)，其義務(wù)是“依法”行使其所享有的稅權(quán)。16因此，其權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象是稅權(quán)，稅權(quán)充當(dāng)其權(quán)利義務(wù)的載體，是其權(quán)利義務(wù)作用的對(duì)象。因此，稅收體制法律關(guān)系的客體是稅權(quán)。

在稅收征納實(shí)體法律關(guān)系中，其主體分別是國(guó)家與納稅人，國(guó)家享有稅收債權(quán)，納稅人承擔(dān)稅收債務(wù)，在這一法律關(guān)系中各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所指向的共同對(duì)象是稅收收入，主要包括貨幣和實(shí)物。

在稅收征納程序法律關(guān)系中，其主體分別是征稅機(jī)關(guān)和納稅人、代扣代繳義務(wù)人，各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象是稅收行為，因?yàn)?，稅?wù)機(jī)關(guān)的權(quán)利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權(quán)利也是要求稅務(wù)機(jī)關(guān)為或不為某種稅收上的行為。

由于法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是利益，稅收法律關(guān)系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當(dāng)然，這里所說(shuō)的稅收利益已不同于學(xué)界通常所理解的、作為稅收征納實(shí)體法律關(guān)系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實(shí)物等經(jīng)濟(jì)利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關(guān)系統(tǒng)一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經(jīng)濟(jì)利益，也包括權(quán)力利益和權(quán)利利益。

本文所述觀點(diǎn)與稅法學(xué)界的一般觀點(diǎn)的區(qū)別有四：其一，本文是在稅收法律關(guān)系體系的理論框架下來(lái)探討稅收法律關(guān)系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關(guān)系的其他問(wèn)題組成一個(gè)具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一整體；其二，本文提出了稅權(quán)是稅收體制法律關(guān)系的客體的觀點(diǎn)，筆者尚未見(jiàn)到學(xué)界有人提出這一觀點(diǎn)，其科學(xué)性及價(jià)值如何尚有待學(xué)界討論；其三，本文所說(shuō)的“稅收行為”不同于學(xué)界一般理解的“行為”，學(xué)界一般理解的行為是指：“國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及其所屬稅收征收管理機(jī)關(guān)在制定、頒布和實(shí)現(xiàn)稅法的過(guò)程中享有稅收管理權(quán)限，履行行政職責(zé)的行為。”17而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機(jī)關(guān)定位于國(guó)家稅法的執(zhí)行機(jī)關(guān)以及在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人法律地位平等的觀點(diǎn)相一致的。18本文這一觀點(diǎn)的科學(xué)性及其價(jià)值同樣有待學(xué)界討論。其四，本文概括出了稅收法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是稅收利益，但這是在廣義上來(lái)理解的稅收利益，而不同于學(xué)界一般理解的狹義的稅收利益。同時(shí)本文主張用稅收收入來(lái)取代學(xué)界一般理解的稅收利益的概念。

注釋：

1參見(jiàn)劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

2參見(jiàn)（日）金子宏：《日本稅法原理》劉多田等譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1989，18頁(yè)。

3張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993，3頁(yè)。

4參見(jiàn)張守文：《稅法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社，2001，28頁(yè)。

5參見(jiàn)劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

6王勇飛、張貴成主編：《中國(guó)法理學(xué)研究綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992，537—538頁(yè)。

篇（7）

公司強(qiáng)制清算是指由法律主體法院實(shí)施的，對(duì)未宣布破產(chǎn)的公司進(jìn)行的清算，公司強(qiáng)制清算并不是公司主動(dòng)提出的法律清算。公司強(qiáng)制清算通常是由債權(quán)人或者公司股東提出，并由法院進(jìn)行審核和具體實(shí)施。法院在強(qiáng)制清算中的主要作用是指定清算組開(kāi)展清算，對(duì)清算工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，因此法院能保證最起碼的公平公正，防止股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，從而最大程度的保證債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，維護(hù)良好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。公司強(qiáng)制清算有兩層含義：一是法院有權(quán)對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行合理的處置；二是公司作為法人徹底解散和終結(jié)。公司強(qiáng)制清算根據(jù)資產(chǎn)的多少，分為強(qiáng)制破產(chǎn)清算和強(qiáng)制非破產(chǎn)清算，簡(jiǎn)單而言強(qiáng)制破產(chǎn)清算是資不抵債，非破產(chǎn)清算是指資產(chǎn)有剩余。在強(qiáng)制非破產(chǎn)清算中，公司必須先發(fā)出解散事由，才進(jìn)入強(qiáng)制清算步驟。無(wú)論何種強(qiáng)制清算必須依法按程序進(jìn)行。二者適用的法律不同。強(qiáng)制破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》，強(qiáng)制非破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國(guó)公司法》及相關(guān)司法解釋。本文主要探討的是強(qiáng)制非破產(chǎn)清算。與公司強(qiáng)制清算對(duì)立的是公司自行清算，因此公司強(qiáng)制清算的特征明顯。一是公司強(qiáng)制清算的主體是法院，必須由法院依據(jù)相關(guān)法律依程序?qū)镜膫鶆?wù)進(jìn)行凍結(jié)，法院在啟動(dòng)強(qiáng)制清算的過(guò)程中，有權(quán)對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查，公司相關(guān)財(cái)務(wù)人員必須無(wú)條件配合。二是公司強(qiáng)制清算具有時(shí)間限制，任何法律程序都是有一定的時(shí)間規(guī)定，法院對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算一般要求6個(gè)月，但是遇到特殊情況，必須向相關(guān)部門(mén)申請(qǐng)。三是公司強(qiáng)制清算的法律程序復(fù)雜，公司自行清算公司可以自行清算公司的資產(chǎn)，在還清債務(wù)后宣布破產(chǎn)，但是強(qiáng)制清算法律程序?qū)儆诠咀孕泻怂愕暮笾贸绦?，在公司不能自行清算或者清算遭遇障礙的情況下，才可以進(jìn)行強(qiáng)制清算。

（二）我國(guó)現(xiàn)行公司強(qiáng)制清算法律制度的基本情況

我國(guó)現(xiàn)行公司強(qiáng)制清算法律制度主要是通過(guò)《中華人民共和國(guó)公司法》、《關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談紀(jì)要》和《公司法司法解釋》來(lái)執(zhí)行。《公司法》作為公司強(qiáng)制清算的主要法律依據(jù)，其中關(guān)于公司強(qiáng)制清算的規(guī)定并不完善。規(guī)定了法院作為公司強(qiáng)制清算的法定執(zhí)行主體，但是法院的具體職責(zé)、法院的相關(guān)啟動(dòng)的具體程序、法院對(duì)債權(quán)人的保護(hù)制度并不詳細(xì)。規(guī)定了公司強(qiáng)制清算的啟動(dòng)事由，主要是公司存在過(guò)錯(cuò)，公司在成立清算組后經(jīng)債權(quán)人舉報(bào)存在違法行為，公司在解散后在規(guī)定的時(shí)間范圍中并沒(méi)有對(duì)公司資產(chǎn)進(jìn)行清算，公司存在惡意違法的行為損害債權(quán)人的合法權(quán)益，都是公司強(qiáng)制清算的法定事由?！都o(jì)要》對(duì)公司強(qiáng)制清算的規(guī)定十分詳細(xì)。進(jìn)一步規(guī)定法院成立公司強(qiáng)制清算小組的具體工作，對(duì)公司強(qiáng)制清算小組的成員進(jìn)行擴(kuò)大和具體的安排，明確成員小組的職責(zé)。法院對(duì)公司債務(wù)的凍結(jié)不僅僅通過(guò)銀行這一種，為了保證債權(quán)人的合法權(quán)益，避免公司股東對(duì)公司債務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，需要對(duì)公司資產(chǎn)進(jìn)行保全設(shè)置。進(jìn)一步規(guī)定了公司強(qiáng)制清算的特殊情況的應(yīng)對(duì)，并通過(guò)法律程序加以強(qiáng)制。此外《紀(jì)要》還更加完善了公司強(qiáng)制清算的終結(jié)制度，對(duì)公司強(qiáng)制清算的非正常終結(jié)作了補(bǔ)充規(guī)定。但《紀(jì)要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我國(guó)的公司強(qiáng)制清算的法律制度還有待完善，需要通過(guò)程序法和實(shí)體法加以強(qiáng)制規(guī)定。

二、我國(guó)公司強(qiáng)制清算法律制度存在的問(wèn)題

（一）強(qiáng)制清算啟動(dòng)事由和審查程序問(wèn)題

按照《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定，一是我國(guó)公司強(qiáng)制清算啟動(dòng)事由只有三種，基本可以概括為公司企業(yè)法人在公司解散后不作為，隨后公司的股東和債權(quán)人可向人民法院提出申請(qǐng)，這就可能損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益，因?yàn)榉ㄔ和馍暾?qǐng)的前提是債權(quán)人有足夠的證據(jù)證明公司債務(wù)人不作為。如果公司債務(wù)人立即成立了公司清算小組，但是主觀上存在懈怠行為，主觀上的故意行為很難找到證據(jù)證明，這是法律的一大缺陷。二是我國(guó)的公司強(qiáng)制清算法律審查程序中舉行聽(tīng)證會(huì)并不是必經(jīng)程序，這就造成了聽(tīng)證會(huì)制度成為了擺設(shè)，而公司強(qiáng)制清算一般涉及的主體眾多，債權(quán)人的數(shù)量龐大，如果不通過(guò)聽(tīng)證會(huì)制度讓債權(quán)人了解案情的進(jìn)展，就很難做到最大限度的聽(tīng)取債權(quán)人的權(quán)利訴求，也難以最大程度的維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）申請(qǐng)主體和人民法院職權(quán)的問(wèn)題

一是我國(guó)的公司強(qiáng)制清算申請(qǐng)主體的范圍很小，根據(jù)目前我國(guó)的現(xiàn)行法律，《中華人民共和國(guó)公司法》中規(guī)定，申請(qǐng)公司強(qiáng)制清算的主體是公司的債權(quán)人，隨后在《紀(jì)要》中增加了公司的股東也可以依法對(duì)公司強(qiáng)制清算提出申請(qǐng)，這就極大的限制了公司強(qiáng)制清算的執(zhí)行，二是法院作為公司強(qiáng)制清算的執(zhí)行主體，不管公司發(fā)生任何形式的清算問(wèn)題，也不能主動(dòng)對(duì)公司進(jìn)行強(qiáng)制清算，只能嚴(yán)格依當(dāng)事人申請(qǐng)按照法律程序進(jìn)行，嚴(yán)重限制了人民法院的職權(quán)行使。

（三）清算組的相關(guān)問(wèn)題

一是清算組成員的構(gòu)成十分隨意，依據(jù)法律規(guī)定公司強(qiáng)制清算組成員構(gòu)成可以從公司的管理人員、董事和股東等中選擇，或者公司強(qiáng)制清算組成員也可以從社會(huì)中介機(jī)構(gòu)中選擇，或者公司強(qiáng)制清算組有二者共同構(gòu)成，這就造成人員構(gòu)成的不可靠性。二是清算組成員的任期和基本職責(zé)并沒(méi)有明確的法律規(guī)定，公司強(qiáng)制清算組成員在公司強(qiáng)制清算中對(duì)公司的債務(wù)和資產(chǎn)的清點(diǎn)起著最直接的作用，因此法律必須嚴(yán)格規(guī)范清算組的職責(zé)和任期的限制，但是我國(guó)的相關(guān)法律并沒(méi)有具體規(guī)定和相關(guān)的法律解釋。

（四）強(qiáng)制清算法律程序性問(wèn)題

公司強(qiáng)制清算法律中規(guī)定強(qiáng)制清算的參與人員限制過(guò)多，我國(guó)的現(xiàn)行法律規(guī)定公司在進(jìn)入強(qiáng)制清算程序中，參與人只有清算組成員和法院執(zhí)法人員，這一規(guī)定極大的限制了公司債權(quán)人的權(quán)益，公司債權(quán)人作為公司強(qiáng)制清算法律所需要保護(hù)的主要對(duì)象，卻只能得到公司強(qiáng)制清算的結(jié)果，這是中國(guó)現(xiàn)行公司法的缺陷。

三、完善我國(guó)公司強(qiáng)制清算法律制度

（一）增加公司強(qiáng)制清算的啟動(dòng)事由

鑒于我國(guó)現(xiàn)行法律中只有三種公司強(qiáng)制清算的啟動(dòng)事由，我國(guó)的相關(guān)公司強(qiáng)制清算法律要根據(jù)法律實(shí)踐的需要，豐富公司強(qiáng)制清算的啟動(dòng)事由。一是學(xué)習(xí)臺(tái)灣公司法中公司自行清算發(fā)生障礙，債權(quán)人有權(quán)以此為啟動(dòng)事由，向法院提起申請(qǐng)公司強(qiáng)制清算的申請(qǐng)，凡是公司自行清算出現(xiàn)問(wèn)題，無(wú)論是公司清算組不作為還是公司自行清算發(fā)生客觀障礙，都可以作為啟動(dòng)事由。二是增加公司可能存在破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的情況作為啟動(dòng)事由，現(xiàn)行法律規(guī)定自行清算作為公司強(qiáng)制清算的前置行為，一旦公司出現(xiàn)資不抵債的情況，可以申請(qǐng)強(qiáng)制清算，但是這種情況下的強(qiáng)制清算一般會(huì)損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益，造成資產(chǎn)的惡意轉(zhuǎn)移，因此可能存在風(fēng)險(xiǎn)就申請(qǐng)強(qiáng)制清算十分必要。

（二）增加強(qiáng)制清算申請(qǐng)的主體

一是對(duì)于公司的資產(chǎn)并不是只有股東和債權(quán)人才有權(quán)知曉，相關(guān)的國(guó)家資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)和清算部門(mén)也理應(yīng)成為強(qiáng)制清算的主體，增加公司強(qiáng)制清算的主體，對(duì)于減少公司資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)意義重大。首先我國(guó)的稅務(wù)部門(mén)作為最了解公司資產(chǎn)和運(yùn)行情況的公司監(jiān)管部門(mén)，在掌握公司基本情況的前提下，實(shí)時(shí)的對(duì)公司進(jìn)行強(qiáng)制清算申請(qǐng)，能夠最大程度的保障公司債權(quán)人的合法權(quán)益。二是完善人民法院對(duì)公司強(qiáng)制清算的審理制度，針對(duì)我國(guó)人民法院強(qiáng)制清算中法律地位和職權(quán)有限的問(wèn)題，要加大人民法院對(duì)公司強(qiáng)制清中資產(chǎn)凍結(jié)的權(quán)限，不僅通過(guò)銀行這一種手段，也要適時(shí)的對(duì)公司的法人進(jìn)行管理。增加法院隨時(shí)有權(quán)要求清算組成員報(bào)告工作的權(quán)利，法院作為強(qiáng)制清算的主體監(jiān)督清算組的工作。

篇（8）

在基礎(chǔ)建設(shè)如火如荼的今天，農(nóng)民工問(wèn)題日益成為不可回避的話題。農(nóng)民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰(shuí)來(lái)培訓(xùn)農(nóng)民工，等等，這些問(wèn)題不可小視，不僅關(guān)系農(nóng)民工本身合法權(quán)益的維護(hù)，也關(guān)系著建設(shè)工程的安全與質(zhì)量，需要明確的界定與回答。對(duì)此，國(guó)家政策與法律法規(guī)已有規(guī)定，但在實(shí)際操作中的理解與執(zhí)行存在差異，甚至有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)與做法。本文根據(jù)法律規(guī)定與實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)從法律角度進(jìn)行思考分析。

一、必須明確農(nóng)民工的法律地位

農(nóng)民進(jìn)入的是一家施工企業(yè)，無(wú)論是否獨(dú)立法人，只要有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，那么這個(gè)農(nóng)民就成為該企業(yè)的勞動(dòng)者；如果農(nóng)民進(jìn)入的是一個(gè)“包工頭”帶的隊(duì)伍，那么這個(gè)農(nóng)民就成了“包工頭”的雇工，法律法規(guī)對(duì)雇主與雇工的關(guān)系也有明確的規(guī)定。但在建筑施工領(lǐng)域，“包工頭”是要被取締的，而農(nóng)民工應(yīng)由具有法人資格的勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納。農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)有明確的法律地位，而再也不能用“臨時(shí)工”一詞來(lái)定位。按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，一個(gè)公民無(wú)論何種出身，只要依法合規(guī)進(jìn)入一家企業(yè)，那么他就成為該企業(yè)合法的勞動(dòng)者，企業(yè)就是用工者。因此，有人說(shuō)“農(nóng)民工”這一稱謂本身就不應(yīng)當(dāng)存在，的確很有道理。一個(gè)農(nóng)民進(jìn)入一家公司付出勞動(dòng)，無(wú)論公司與其是否簽訂勞動(dòng)合同，也無(wú)論簽訂多長(zhǎng)時(shí)間的勞動(dòng)合同，都成為這家公司的員工，有權(quán)行使勞動(dòng)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)義務(wù)，根本無(wú)“正式”與“臨時(shí)”之說(shuō)，而只有固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同之分。那種認(rèn)為農(nóng)民工只是“臨時(shí)工”的觀點(diǎn)，是對(duì)國(guó)家政策的曲解、對(duì)勞動(dòng)合同法的無(wú)知、推卸不利責(zé)任后果的借口。而一些農(nóng)民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農(nóng)民工法律地位是處理農(nóng)民工問(wèn)題的前提與關(guān)鍵。

二、必須分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系

施工領(lǐng)域存在大量的農(nóng)民工，他們與施工企業(yè)之間到底存在什么法律關(guān)系？這一問(wèn)題涉及到農(nóng)民工工資、工傷、社保等一系列法律問(wèn)題。施工企業(yè)分總包企業(yè)與分包企業(yè)，農(nóng)民工往往大量存在于分包企業(yè)，也有少量受雇于總包企業(yè)。受雇于總包企業(yè)的就是總包企業(yè)的員工，受雇于分包企業(yè)的就是分包企業(yè)的員工。如果看到某大型施工總包企業(yè)的一個(gè)大項(xiàng)目工地，人山人海，農(nóng)民工比比皆是，就認(rèn)為這些農(nóng)民工都是總包企業(yè)的，這是片面的，其結(jié)果是搞混法律關(guān)系，導(dǎo)致勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任難以劃分。在此，不少總包單位也錯(cuò)誤地認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)一線的農(nóng)民工就是自己所屬的農(nóng)民工，并進(jìn)行了一些實(shí)踐活動(dòng)，如實(shí)行“五同”管理（同管理、同勞動(dòng)、同生活、同學(xué)習(xí)、同待遇）、對(duì)農(nóng)民工直接發(fā)薪、組織農(nóng)民工培訓(xùn)、入會(huì)、評(píng)先等等，還得到企業(yè)內(nèi)外的好評(píng)與肯定。從表面上看，這是農(nóng)民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風(fēng)險(xiǎn)，有越俎代庖之嫌。簡(jiǎn)言之，農(nóng)民工與直接受雇的分包企業(yè)之間存在的是勞動(dòng)合同關(guān)系，與施工總包企業(yè)無(wú)直接法律關(guān)系。如果關(guān)系不清、管理交叉、越權(quán)管理，施工總包單位就要與直接雇傭農(nóng)民工的分包單位對(duì)農(nóng)民工的勞動(dòng)過(guò)程中的損失與傷害承擔(dān)連帶責(zé)任。按國(guó)家勞動(dòng)與社會(huì)保障部門(mén)認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，雖然沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)。因此，施工總包單位在沒(méi)有合法授權(quán)的前提下，如果對(duì)農(nóng)民工直接進(jìn)行培訓(xùn)、發(fā)放工資、考核評(píng)先等等，那么就面臨著產(chǎn)生勞動(dòng)法律關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)，施工企業(yè)務(wù)必充分注意；否則，會(huì)被不良分包企業(yè)所利用。分不清或搞亂農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系的后果是，農(nóng)民工一旦出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛，分包方逃避責(zé)任，總包方代人受過(guò)，項(xiàng)目進(jìn)展受影響。分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系才能更好地依法維護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益。

三、必須保障農(nóng)民工的合法權(quán)益

農(nóng)民工有自我維權(quán)的權(quán)利。既然農(nóng)民工是一個(gè)企業(yè)的勞動(dòng)者，那他或她就有我國(guó)憲法、勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法賦予的勞動(dòng)權(quán)利，即平等就業(yè)的權(quán)利、選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、休息的權(quán)利、享有社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán)利及其他相關(guān)權(quán)利。農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，明確自身法律地位、勞動(dòng)權(quán)利以及與企業(yè)或與其他雇主之間的法律關(guān)系，尤其要了解權(quán)利被侵害時(shí)如何救濟(jì)。而現(xiàn)實(shí)中，農(nóng)民工自我維權(quán)意識(shí)還不強(qiáng)，而且受種種因素影響，他們往往主動(dòng)放棄一些勞動(dòng)權(quán)利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行普法宣傳教育。

用工單位有保障農(nóng)民工行使勞動(dòng)權(quán)利的義務(wù)。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)”。用工單位對(duì)農(nóng)民工的具體法定義務(wù)有：其一，與農(nóng)民工簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同；其二，向農(nóng)民工發(fā)放工資；其三，為農(nóng)民工辦理社保；其四，向農(nóng)民工提供勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；其五，培訓(xùn)農(nóng)民工，等等。其中，工資與工傷是關(guān)鍵內(nèi)容。用工單位如果不履行勞動(dòng)合同義務(wù)，侵害農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利，要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

篇（9）

國(guó)家契約及其性質(zhì)?國(guó)家契約是國(guó)家、國(guó)家機(jī)構(gòu)以及政府部門(mén)與外國(guó)公司或外國(guó)公民之間締結(jié)的具有商業(yè)性質(zhì)的契約。契約中規(guī)定在一定期間內(nèi)、在指定地區(qū)內(nèi)允許外國(guó)投資者個(gè)人或法人在一定條件下,享有專屬于國(guó)家的某種權(quán)利。有些作者還曾使用其它名詞來(lái)表示事實(shí)上的同一概念,如特許協(xié)議(費(fèi)里德曼)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)定(布爾坎)、準(zhǔn)國(guó)際協(xié)議(舒瓦曾伯格)、半政治性契約(茲韋格)及跨國(guó)協(xié)議(拉立夫)〔1〕等。之所以使用不同的名稱,是因?yàn)閷?duì)國(guó)家契約的法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)上存在分歧。?國(guó)家契約的性質(zhì)主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:(1)契約一方是主權(quán)國(guó)家的政府,另一方是跨國(guó)公司或民間企業(yè)。外國(guó)投資者基于東道國(guó)政府的許可,享有并行使專屬于國(guó)家的某種權(quán)利;(2)締約雙方的關(guān)系是一種特殊的關(guān)系,契約一方是作為政治實(shí)體的國(guó)家,另一方是代表個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的私人公司;(3)契約的客體是在東道國(guó)某一特定地區(qū)進(jìn)行自然資源的開(kāi)發(fā)和公用事業(yè)的建設(shè);(4)東道國(guó)保證給予投資者公平的法律待遇;(5)該類契約的履行地是在東道國(guó)境內(nèi),這將影響契約準(zhǔn)據(jù)法的確定;(6)此類契約的準(zhǔn)據(jù)法條款既包括國(guó)內(nèi)法,也包括國(guó)際法。

由于國(guó)家契約具有不同于一般投資契約的特點(diǎn),因此關(guān)于它的法律地位在理論上和司法實(shí)踐上都有很大爭(zhēng)議。主張國(guó)家契約屬于國(guó)際法范疇的主要論點(diǎn)是;(1)國(guó)家契約中通常訂有選擇以國(guó)際法原則、國(guó)際法院規(guī)約第38條及一般法律原則為準(zhǔn)據(jù)法的條款,這些條款事實(shí)上就把該類契約國(guó)際化了;(2)該類契約的一方為主權(quán)國(guó)家,契約的內(nèi)容又是國(guó)家特許外國(guó)私人投資者享有專屬于國(guó)家的某種權(quán)利,這就表明作為國(guó)際法主體的國(guó)家一方,基于契約的簽訂,已默認(rèn)了另一方外國(guó)個(gè)人或法人為國(guó)際法主體,從而使契約具有了國(guó)際協(xié)議的特征。還有的學(xué)者如施瓦曾伯格、費(fèi)德羅斯等認(rèn)為國(guó)家契約既不是國(guó)內(nèi)法上的契約,也不是國(guó)際法主體之間的條約,而是一種準(zhǔn)國(guó)際協(xié)議瑞士學(xué)者拉立夫(Lalive)認(rèn)為國(guó)家契約是跨國(guó)契約,它既包括公法因素,又包括私法因素,兩者結(jié)合形成一種具有雙重特征的混合協(xié)議〔2〕。?傳統(tǒng)國(guó)際法在契約關(guān)系上的特點(diǎn)表現(xiàn)為主體是具有國(guó)際法主體資格的主權(quán)國(guó)家或國(guó)際組織。傳統(tǒng)國(guó)際私法在契約關(guān)系上的特點(diǎn)表現(xiàn)為該法律關(guān)系的主體是具有不同國(guó)籍的個(gè)人或公司。那么國(guó)家作為締約一方而與跨國(guó)公司在平等基礎(chǔ)上簽訂的國(guó)家契約是否意味著國(guó)家同意把授與特許權(quán)的外國(guó)人看作為似乎具有國(guó)際人格的國(guó)際法主體呢??國(guó)家契約的簽訂程序,從表面上看雖然經(jīng)過(guò)協(xié)商談判、起草、國(guó)家批準(zhǔn)等近似條約的程序,但它不是真正意義上的條約。1969年《維也納條約法公約》第2條第一項(xiàng)(甲)規(guī)定:稱條約者,謂國(guó)家間所締結(jié)而以國(guó)際法為準(zhǔn)之國(guó)際書(shū)面協(xié)定,不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書(shū)或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書(shū)內(nèi),亦不論其特定名稱為何。因此,條約的主體只能是當(dāng)代國(guó)際法所承認(rèn)的國(guó)際法主體,即國(guó)家、正在為民族獨(dú)立進(jìn)行斗爭(zhēng)并已組成自己政治組織的被壓迫民族以及國(guó)家所組成的國(guó)際組織。凡上述國(guó)際法主體間締結(jié)的協(xié)議都是條約,而自然人與自然人間、法人 是國(guó)際法上的條約。

1929年國(guó)際常設(shè)法院在對(duì)塞爾維亞公債案的判決對(duì)我們理解國(guó)家契約的性質(zhì)頗有啟發(fā)。法院承認(rèn)訴訟是雙方根據(jù)國(guó)內(nèi)法以契約方法履行公債協(xié)議的問(wèn)題,至于是否存在國(guó)際性爭(zhēng)端,法院認(rèn)為:凡不是以國(guó)際法主體資格簽訂的任何契約,都是國(guó)內(nèi)法上的契約。

篇（10）

［論文摘要］公司合并既是社會(huì)化大生產(chǎn)和規(guī)模 經(jīng)濟(jì) 的內(nèi)在要求,又是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下優(yōu)勝劣汰的必然結(jié)果,它所具有的加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、優(yōu)化社會(huì)資源配置和發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的巨大作用,不僅被市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的 發(fā)展 歷史 所證明,而且已越來(lái)越廣泛地被我國(guó) 企業(yè) 界、理論界的人士所認(rèn)識(shí)。 

 一、公司合并概念及其 法律 特征 

 

 公司合并是指兩個(gè)以上的公司，依照法定程序，合并成為一個(gè)公司的法律行為。公司合并有兩種形式，一種是新設(shè)合并，是指兩個(gè)以上的公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散；另外一種是吸收合并，是指一個(gè)公司吸收其他公司而存續(xù)，被吸收的公司解散。公司合并具有以下三個(gè)法律特征： 

 1、公司合并是兩個(gè)以上的公司合并成為一個(gè)公司。關(guān)于兩個(gè)以上的公司，是否限制其種類，各國(guó)的立法體例和學(xué)說(shuō)主要有兩種。第一種，公司種類不限制主義，即不管公司的種類如何，都可以合并?！耙粋€(gè)公司，即使處于清算中，也可被另一個(gè)公司吞并或以合并方式參加設(shè)立一個(gè)新的公司。公司也可以分立方式將其財(cái)產(chǎn)制度歸若干現(xiàn)存的或新設(shè)的公司。上述活動(dòng)可在不同形式的公司之間進(jìn)行?！钡诙N是公司種類限制主義，此種又可分為兩種：（1）限制合并公司的種類主義，即法律明確規(guī)定或限制參加合并公司的種類。例如德國(guó)公司法規(guī)定了股份有限公司的合并、股份兩合公司的合并和股份兩合公司與股份有限公司的合并、有限責(zé)任公司和股份有限公司或股份兩合公司的合并、礦業(yè)聯(lián)合公司和股份有限公司或者股份兩合公司的合并、有限責(zé)任公司之間的合并、礦業(yè)聯(lián)合公司和有限責(zé)任公司的合并。（2）限制合并后公司的種類主義，即各種公司顯然都可以合并，但是合并的公司，若一方或雙方為股份有限公司時(shí)，則合并后存續(xù)的公司或因合并而新設(shè)一公司，必須為股份有限公司?！斑M(jìn)行合并的公司一方或雙方為股份有限公司時(shí)，合并后存續(xù)的公司或因合并而設(shè)立的公司，必須為股份有限公司?！蔽覈?guó)公司法實(shí)際上采用公司種類不限制主義。 

 2、公司合并必須依照法定程序。公司合并必須依照法定程序進(jìn)行，即“法定合并”。由于公司合并本身含有公司解散、公司變更及公司設(shè)立等問(wèn)題，這些問(wèn)題原本應(yīng)當(dāng)依照此程序進(jìn)行，但是法律為了簡(jiǎn)化手續(xù)，設(shè)立了公司合并制度，以簡(jiǎn)化程序。但是公司合并的法定程序?qū)儆趶?qiáng)制性條款，為了保護(hù)公司、股東、債權(quán)人的合法權(quán)益。如果不依照法律規(guī)定進(jìn)行合并，屬于事實(shí)合并，并不能產(chǎn)生法律效力。 

 3、公司合并屬于一種法律行為，即各合并公司公司設(shè)立、變更、終止其權(quán)利、義務(wù)的合法行為，從性質(zhì)上講，公司合并是合同行為。那么合并當(dāng)事人雙方依照法律就合并合同的主要條款協(xié)商一致，即完成了要約、承諾的程序，合同就成立。 

 

 二、當(dāng)前公司合并中存在的主要問(wèn)題 

 

 (一)公司合并缺乏國(guó)家的宏觀指導(dǎo)。在公司合并中,涉及眾多的部門(mén),不可避免地要觸動(dòng)有關(guān)部門(mén)的利益。但國(guó)家宏觀調(diào)控法律不健全,可操作性差。從而使跨地區(qū)、跨行業(yè)的合并十分困難。一是 金融 政策中的銀行資金切塊分配和企業(yè)借貸實(shí)行屬地管理的體制,與企業(yè)集團(tuán)規(guī)模借貸,統(tǒng)貸統(tǒng)還的跨地區(qū)聯(lián)合資金的需求不相適應(yīng),嚴(yán)重阻礙了公司合并的跨地區(qū)進(jìn)行。二是財(cái)稅政策中企業(yè)所得稅上繳渠道屬地制,使跨地區(qū)公司合并的企業(yè)繳納所得稅的對(duì)象發(fā)生了改變,直接影響到被兼并企業(yè)原來(lái)隸屬政府的財(cái)政收入。政府從維護(hù)自身利益出發(fā),往往對(duì)影響財(cái)政收入的合并行為持反對(duì)態(tài)度,使合并難以進(jìn)行。 

 (二)公司合并立法不完善,現(xiàn)有法律呈現(xiàn)較大的抽象性、原則性。公司合并作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制發(fā)揮作用的重要形式,尤其需要法律的引導(dǎo)、規(guī)范和保障。在公司合并蓬勃發(fā)展的西方國(guó)家,《證券法》、《證券交易法》、《公司法》、《反壟斷法》等立法中有專門(mén)的條款規(guī)制企業(yè)并購(gòu)行為。而在我國(guó)目前盡管有關(guān)公司合并的立法已有一些。如1989年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》、《關(guān)于出售小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》,1992年陸續(xù)出臺(tái)了一些相關(guān)的政策配套措施,《公司法》中也有合并程序的規(guī)定。但由于本身的缺陷,難以發(fā)揮調(diào)整公司合并中各種關(guān)系和行為的作用。突出表現(xiàn)在:1、這些規(guī)范的法律效力層次較低,大部分都不屬于法律的層級(jí)。2、現(xiàn)有的法律規(guī)范之間、法規(guī)與政策之間缺乏整體和層次上的協(xié)調(diào)和街接,有時(shí)互相矛盾。3、現(xiàn)有立法規(guī)定條文簡(jiǎn)單籠統(tǒng),缺乏可操作性。4、沒(méi)有形成以公司法、公司合并法、反壟斷法為主要內(nèi)容的公司合并法律體系,許多領(lǐng)域還無(wú)法可依。由于以上立法問(wèn)題的存在,法律的弱化,導(dǎo)致實(shí)踐中公司合并多以行政方式進(jìn)行。更多地表現(xiàn)為政府外部推動(dòng)的特征,過(guò)分強(qiáng)調(diào):“優(yōu)幫劣”、“富扶貧”的解困行為。使公司合并偏離市場(chǎng)運(yùn)行的基本目標(biāo)———利潤(rùn)最大化而扭曲變形。嚴(yán)重影響了公司合并在資源配置中的作用。在公司合并中,另一個(gè)值得注意的問(wèn)題是由于合并在本質(zhì)上就是通過(guò)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或資產(chǎn)重組以實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移,在公司營(yíng)運(yùn)中,所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離,常常使董事與股東之間的利益發(fā)生沖突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其職位及高額薪金。在實(shí)踐中, 當(dāng)合并損害了公司董事的個(gè)人利益時(shí),他們將濫用職權(quán),采取反并購(gòu)措施,以保住其職位,隨之損害了公司股東及相關(guān)者的利益。 

 

 三、完善公司合并的立法構(gòu)想 

 

 (一)完善稅收、金融立法，強(qiáng)化國(guó)家的宏觀調(diào)控。公司合并能不能通過(guò)資產(chǎn)存量的重新調(diào)整和組合優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),促進(jìn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置,取決于國(guó)家稅收、金融立法在公司合并中的貫徹執(zhí)行。目前,針對(duì)公司合并中一個(gè)重要的難題,即跨地區(qū)、跨行業(yè)合并困難,必須走法治化的道路。通過(guò)稅收、金融等經(jīng)濟(jì)杠桿方面的立法完善,使公司合并符合國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要。1、深化稅收體制改革。廢除按企業(yè)行政隸屬關(guān)系繳納所得稅的作法,使征稅權(quán)與產(chǎn)權(quán)分開(kāi)。為了推進(jìn)企業(yè)合并,立法中還應(yīng)制定一些特別措施。如調(diào)高不合理的產(chǎn)業(yè)部門(mén)和長(zhǎng)線產(chǎn)品的稅率,促進(jìn)這些產(chǎn)業(yè)和部門(mén)的生產(chǎn)要素在合并中向結(jié)構(gòu)合理、國(guó)家重點(diǎn)扶持的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移;開(kāi)征固定資產(chǎn)投資方向調(diào)節(jié)稅,引導(dǎo)公司合并朝著國(guó)家對(duì)投資宏觀調(diào)控的方向發(fā)展。2、深化金融體制改革。改變現(xiàn)行信貸規(guī)模切塊分配體制,按照效益原則、償債能力原則、規(guī)模投資原則、企業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整原則重建新的借貸體制。在立法中,還可對(duì)符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的公司合并在金融政策中給予一定的扶持,可以規(guī)定擴(kuò)大免息、停息的范圍。 

 (二)完善公司法,保護(hù)股東、債權(quán)人權(quán)益。公司法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體法,主要調(diào)整各種公司的設(shè)立、組織結(jié)構(gòu)、活動(dòng)規(guī)則和終止程序以及其他對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系。公司合并從性質(zhì)上講既是一種合同行為,又是公司組織變更的一種形式,所以公司法應(yīng)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。公司法對(duì)公司合并進(jìn)行調(diào)整的側(cè)重點(diǎn)在于對(duì)公司合并引起的股東和債權(quán)人及公司董事利益變動(dòng)進(jìn)行協(xié)調(diào)。既注重對(duì)股東和債權(quán)人權(quán)益的保護(hù),又力圖避免公司內(nèi)部利益格局被破壞而致使合并流產(chǎn)。我國(guó)《公司法》從整體上看,對(duì)公司合并的規(guī)定還是比較完備的,特別是對(duì)合并的程序作了詳細(xì)的規(guī)定。但同時(shí),在股東權(quán)益和債權(quán)人的保護(hù)上還不夠全面,應(yīng)加以完善。為了限制被合并公司董事濫用并購(gòu)防御措施,嚴(yán)重影響公司股東的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益,我國(guó)《公司法》有必要規(guī)定:“董事采取反并購(gòu)措施,必須具有合理性?！睘榱吮阌谂袛喽滦袨槭欠窬哂泻侠硇?還應(yīng)當(dāng)在立法中進(jìn)一步明確董事在公司中的地位,在公司合并中的責(zé)任和義務(wù),同時(shí)應(yīng)當(dāng)允許董事為了顧及債權(quán)人的利益而采取反并購(gòu)措施。 

 (三)加速出臺(tái)《反壟斷法》,建立統(tǒng)一的競(jìng)爭(zhēng)法體系。在公司合并中,主要的負(fù)面影響是產(chǎn)生壟斷。壟斷限制了自由競(jìng)爭(zhēng)和平等競(jìng)爭(zhēng),阻礙了 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 。尤其是在我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)機(jī)制尚未充分建立,各 企業(yè) 間還不能完全平等地開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)的條件下,更有必要在鼓勵(lì)和引導(dǎo)公司合并的同時(shí),隨著公司合并的迅猛發(fā)展加速《反壟斷法》的出臺(tái),加強(qiáng)對(duì)公司合并的 法律 監(jiān)管。對(duì)于《反壟斷法》三大支柱之一的控制公司合并方面應(yīng)從以下幾點(diǎn)規(guī)制公司合并:1、確定公司合并的合理限度。一方面要允許、促進(jìn)公司合并,形成規(guī)模經(jīng)濟(jì),另一方面又要保障市場(chǎng)上有足夠個(gè)數(shù)的平等競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè),避免出現(xiàn)少數(shù)公司壟斷市場(chǎng)的局面。為此,可在立法中對(duì)公司合并的原則、條件、標(biāo)準(zhǔn)、范圍、行業(yè)等問(wèn)題加以規(guī)定。2、建議控制公司合并的申報(bào)、查處制度。從各國(guó)的立法實(shí)踐來(lái)看,對(duì)于公司合并都在《反壟斷法》中建立有向?qū)ｉT(mén)設(shè)立的機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)的制度。有事先登記和事后登記、自愿登記和強(qiáng)制登記。各國(guó)均依國(guó)情而論。依我國(guó)國(guó)情,在申報(bào)上應(yīng)建立以強(qiáng)制性申報(bào)為主的嚴(yán)格審查制度。3、設(shè)置控制公司合并的專門(mén)機(jī)構(gòu)。關(guān)于專門(mén)機(jī)構(gòu)的設(shè)置問(wèn)題,實(shí)踐中有四種選擇:一是非創(chuàng)設(shè)型,即不新設(shè)專門(mén)的反壟斷主管機(jī)關(guān),而由現(xiàn)有的行政機(jī)關(guān)按其職能分工,共同執(zhí)法;二是創(chuàng)設(shè)型,即創(chuàng)設(shè)專門(mén)的反壟斷法主管機(jī)關(guān);三是選擇型,即在現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)中選擇某一機(jī)關(guān)作為反壟斷的主管機(jī)關(guān);四是綜合型,即將前三種類型結(jié)合起來(lái),在現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)中選擇一機(jī)關(guān),再在該機(jī)關(guān)內(nèi)創(chuàng)設(shè)專門(mén)的反壟斷法職能部門(mén),專門(mén)負(fù)責(zé)反壟斷的執(zhí)法,并規(guī)定其他行政機(jī)關(guān)在各自的職能范圍內(nèi)負(fù)有維護(hù)反壟斷法實(shí)行的義務(wù)。我認(rèn)為,我國(guó)反壟斷立法應(yīng)創(chuàng)設(shè)專門(mén)的反壟斷機(jī)關(guān)。反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須具備高度獨(dú)立性。否則在對(duì)案件進(jìn)行裁決時(shí),常常會(huì)由于政府的競(jìng)爭(zhēng)政策和產(chǎn)業(yè)政策的沖突,而不得不屈服于政府的壓力,其裁決就不會(huì)被政府變換不定的產(chǎn)業(yè)政策所左右。(見(jiàn)王曉曄:《企業(yè)合并中的反壟斷問(wèn)題》,第249頁(yè))因此,在設(shè)置控制合并的專門(mén)機(jī)構(gòu)時(shí),應(yīng)當(dāng)滿足其獨(dú)立性的要求。 

 (四)盡快制定企業(yè)合并基本法。為了適應(yīng)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要,完善公司合并的立法,借鑒西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家有關(guān)公司合并的成功經(jīng)驗(yàn),制定一部統(tǒng)一的企業(yè)合并基本法。它應(yīng)當(dāng)調(diào)整在企業(yè)合并中的一般性的普遍性的關(guān)系。主要包括以下幾方面的內(nèi)容:總則;并購(gòu)的條件;并購(gòu)雙方的權(quán)利和義務(wù);并購(gòu)的管理;法律責(zé)任;附則。并應(yīng)當(dāng)從實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩個(gè)方面來(lái)規(guī)制并購(gòu)。在實(shí)體規(guī)范方面,要確定禁止并購(gòu)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn),也就是從立法上界定我國(guó)企業(yè)兼并行為的范圍?？梢越梃b西方國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),從質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)方面來(lái)設(shè)定兼并的實(shí)質(zhì)要求。在程序規(guī)范方面,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定以下幾方面的內(nèi)容:一是確定并購(gòu)報(bào)告的受理機(jī)關(guān);二是確定報(bào)告的義務(wù)人;三是確定報(bào)告的時(shí)間;四是確定報(bào)告的內(nèi)容和形式;五是確定報(bào)告的審核期限。 

 總之,公司合并需要一套健全的管理體制和方法,與之相適應(yīng)在立法中也迫切需要建立其特有的法律體系。就我國(guó)目前而言,應(yīng)進(jìn)一步完善與公司合并相關(guān)的法律、法規(guī)。并盡快制定出企業(yè)合并基本法。以保障公司合并在法律保障下規(guī)范化發(fā)展,改變各部門(mén)、各地方政策不統(tǒng)一的局面,防止不規(guī)范行為,最終實(shí)現(xiàn)公司合并法制化,促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展。 

 

參考 文獻(xiàn) : 

［1］陳麗潔.公司合并法律問(wèn)題研究[m]．北京：法律出版社，2001.