序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇公司經(jīng)濟(jì)糾紛真實(shí)案例范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

案例2王某與步某原來有業(yè)務(wù)聯(lián)系，步某將承接的工程交王某施工，并按工作量結(jié)工程款給王。在2004年的一起工程中，雙方因?yàn)楣ぷ髁空J(rèn)識不一，繼而在給付款項(xiàng)上發(fā)生矛盾，后經(jīng)中間人調(diào)解，以步某所認(rèn)可的金額一次了斷雙方債務(wù)糾紛。王某雖勉強(qiáng)接受，但內(nèi)心堅持認(rèn)為步某少付了他5000元的工錢。后王某手下工人陸續(xù)離開王某至步某處工作，更引起王某不滿。其遂于2005年的一天，糾集數(shù)人強(qiáng)行挾持步某至其雇來的車輛內(nèi)往城外駛?cè)?。在車?nèi)，王某伙同他人向步某逼取二萬元（稱討回欠款加上利息），并對其采用輕微暴力，還威脅步某如不答應(yīng)，將帶其到外地關(guān)幾天。步某無奈，同意給付款項(xiàng)20000元，但王某不放心，在扣押了步某的駕駛證件后才放其離開。經(jīng)步某報案，王某在相約取再次談定的10000元錢時被公安人員抓獲。

案例3吳某系本市某公司經(jīng)理，因經(jīng)營業(yè)務(wù)需要資金，遂通過朋友向姚某商借高利貨15萬元，并約定借期為1個月。到期后，姚某向吳某催討欠款及高額利息，吳某因公司無資金歸還，在要求延期付款遭拒后，一直避債應(yīng)付。姚某遂在糾集人員上門多次催討未果后，終將吳某找到，并將吳某挾持至某賓館一房間內(nèi)逼其還錢，期間，還采用毆打、讓吳某洗冷水浴及裸身示眾等暴力、污辱方法施壓，并逼迫吳某打電話借錢還債，長時間限制其人身自由，直到吳某家屬帶錢來賓館并交給姚某才讓其離開。

上述案件有一個共同的特點(diǎn)，即均以挾持并控制他人人身的手段，進(jìn)而逼取債務(wù)或者所謂的債務(wù)。在進(jìn)行審查中，認(rèn)定犯罪嫌疑人錢某、王某、姚某的行為構(gòu)成敲詐勒索罪、綁架勒索罪、非法拘禁罪以及構(gòu)成這幾個罪名的數(shù)罪爭議頗大，究竟應(yīng)該如何認(rèn)定上述犯罪嫌疑人行為的性質(zhì)呢？一罪還是數(shù)罪呢？

上述這類以控制人身手段索取錢款案件，從刑法理論來看，實(shí)際上就是行為中既存在侵權(quán)又同時存在侵財?shù)念愃朴诮Y(jié)合犯情形的定性問題，其復(fù)雜之處在于當(dāng)中還夾雜著刑事與民事的分野。因此，在對其的處理上，筆者認(rèn)為，應(yīng)該注意個案的具體情況，結(jié)合民事債權(quán)債務(wù)，進(jìn)行正確的分析判斷，并根據(jù)我國刑法及其司法解釋作出準(zhǔn)確的定性。首先，要看所謂的債務(wù)是否真實(shí)存在。盡管它不是區(qū)分該類行為屬于民事經(jīng)濟(jì)糾紛還是刑事違法犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但卻是區(qū)分民事案件還是刑事案件的一個重要方面。確實(shí)存在實(shí)際債權(quán)，也確實(shí)為了討債，雖不能就此排除刑事犯罪，但由于在行為人的主觀方面不存在非法占有的犯意，即使有侵權(quán)行為存在，有時還表現(xiàn)的十分突出或明顯，但最起碼不能成立純侵財類犯罪，如搶劫、敲詐勒索罪。如果并不存在債的事實(shí)，就談不上索取債權(quán)，則在上述類情況中就可能存在侵財類犯罪，抑或侵權(quán)類犯罪，再有就是侵財與侵權(quán)的結(jié)合犯罪。因此，我們不能被一些只具有債務(wù)表象的所謂欠款蒙蔽視野，要注重債的實(shí)質(zhì)要件，需要審視該債務(wù)是否得到法律法規(guī)或社會民間的認(rèn)可，債權(quán)人、債務(wù)人雙方是否均明確存在債的事實(shí)，特別是雙方對債務(wù)本身這一基礎(chǔ)法律事實(shí)的真實(shí)性是否有爭議是區(qū)別債務(wù)實(shí)際存在的分水嶺。

案例1中，錢某所謂逼討欠款實(shí)際上是其敲詐勒索中日后交納的被勒索款，不具有債的實(shí)質(zhì)要件，同時，它是犯罪行為的直接結(jié)果，也是犯罪事實(shí)本身的一個部份，被害人是否交付被勒索款，刑法將會積極反映，并作出犯罪嫌疑人勒索行為是否既遂的評價而決定相應(yīng)的刑事處罰。因此，錢某逼討所謂債務(wù)的行為，實(shí)際上就是進(jìn)一步勒索錢財?shù)男袨椋c民事糾紛風(fēng)馬牛不相及。其次，要注意審視債務(wù)的清償與債務(wù)的爭議。債務(wù)在有效清償后，雙方就不再存在民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時要注意的是民間調(diào)解處理也是一種有效的結(jié)欠行為，一旦雙方承認(rèn)就應(yīng)當(dāng)視為債的消滅，否則無以保證經(jīng)濟(jì)交往的穩(wěn)定及誠信與信譽(yù)。在實(shí)際履行還款義務(wù)后，債權(quán)人再以債的名義實(shí)施控制人身索取財物的行為應(yīng)當(dāng)考慮存在刑事犯罪的可能，但還要注意是否存在債務(wù)糾紛或爭議。如果確實(shí)存在，且控制人身行為本身情節(jié)又顯著輕微的，則不成立構(gòu)成犯罪，當(dāng)然，控制人身的行為情節(jié)較為嚴(yán)重的，雖不成立侵財類犯罪，但可考慮是否成立侵權(quán)類犯罪。與此同時，要注意的是行為人假借所謂的債務(wù)糾紛實(shí)施犯罪的情形，這就需要在排除經(jīng)濟(jì)糾紛的前提下，審查索取金額是否有超過實(shí)際債務(wù)之?dāng)?shù)額要求以及其中是否存在一個雙方相對無爭議的階段并以此作為確定是為債務(wù)糾紛行為而起還是將債務(wù)糾紛作為借口行勒索之實(shí)。第二案例中，既然已調(diào)解，并無威嚇行徑，一旦認(rèn)可應(yīng)當(dāng)視為結(jié)清。從這個意義而言，很明顯，王某的行為由于不再存在債務(wù)的前提，因此應(yīng)該認(rèn)定其行為具有非法占有的故意，從而認(rèn)定為是一起刑事案件，至于其辨稱的確實(shí)被害人少付其工錢，只是他的單方心態(tài)，并不能成立雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

所謂的討要欠款加利息就更是成為無源之水、無稽之談了。退一步講，王某辨稱步某尚少付其工錢5000元，而實(shí)際上其向步某索取的是20000元，明顯超出所謂債務(wù)的金額，也同樣可以看出王某的非法占有他人財物的主觀心態(tài)。再次要區(qū)分合法債務(wù)與非法債務(wù)及何為非法債務(wù)。根據(jù)刑法及最高人民法院的有關(guān)司法解釋的規(guī)定，為索取債務(wù)及非法債務(wù)非法拘禁他人的，應(yīng)該以非法拘禁罪論處。也就是說，債務(wù)的合法還是非法在為索債非法拘禁他人案中并沒有區(qū)別。但在控制人身型索債的案件中，存在合法或非法債務(wù)，即使控制人身的行為方式較為激烈，一般仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪。反之，不存在合法或非法債務(wù)，構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪、綁架勒索罪或者搶劫罪。合法債務(wù)較為容易判斷，不作贅述，非法債務(wù)實(shí)踐中爭議頗多。筆者認(rèn)為首先該債務(wù)應(yīng)當(dāng)確系成立，其次該債務(wù)的形成存在違法的情形。也就是說，其實(shí)質(zhì)要件是債權(quán)人、債務(wù)人雙方均明確存在債的事實(shí)，但不為法律法規(guī)所承認(rèn)或在實(shí)施違法行為中形成的實(shí)際債權(quán)，同時債務(wù)人是否履行清償義務(wù)，法律法規(guī)無需作出干預(yù)，如民間高利貸債務(wù)、賭債等等。

篇（2）

［關(guān)鍵詞］

經(jīng)濟(jì)法;教學(xué);方法

1問題導(dǎo)向法

1.1“問題導(dǎo)向法”的含義

問題導(dǎo)向法就是以解決問題為教學(xué)重點(diǎn)的一種教學(xué)方法。傳統(tǒng)的教學(xué)活動，關(guān)注的是學(xué)科知識的掌握和教學(xué)技能、技巧的習(xí)得，是一種填鴨式、灌輸式的方法，教學(xué)效果往往不理想。問題導(dǎo)向法則強(qiáng)調(diào)以問題引導(dǎo)教學(xué)，教學(xué)圍繞問題展開，落腳點(diǎn)是要培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力。

1.2問題導(dǎo)向法的開展

1.2.1設(shè)置問題

問題導(dǎo)向法首要的就是要設(shè)置問題。問題設(shè)置是否恰當(dāng)直接關(guān)系到問題導(dǎo)向法能否順利開展，以及能否達(dá)到預(yù)期的效果。教師可根據(jù)教學(xué)需要分別設(shè)置較宏觀、中觀、微觀三個方面的問題。比如:在講解《公司法》這一章時，筆者首先會提出一個問題:“公司是人嗎?它有哪些人格要素?”這就是一個比較宏觀方面的問題，它有助于學(xué)生從宏觀上把握和理解“公司”的概念、特征和屬性。再如:在講解《公司法》公司股東這一節(jié)時，筆者會設(shè)置“股東認(rèn)定的條件或依據(jù)是什么?”這一比較中觀或微觀的問題。

1.2.2討論問題

提出問題后重點(diǎn)是要引導(dǎo)和組織學(xué)生積極討論問題。學(xué)生討論問題盡量要充分，避免草草收場。學(xué)生發(fā)言時老師應(yīng)當(dāng)目光專注于學(xué)生，面帶微笑。老師不能輕易打斷學(xué)生的發(fā)言，即使學(xué)生的發(fā)言有不妥當(dāng)之處，老師也要耐心傾聽，不要橫加指責(zé)。

1.2.3分析問題

老師應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)生的發(fā)言依據(jù)法律知識及專業(yè)理論對問題進(jìn)行分析，提出自己的看法或見解，指出學(xué)生發(fā)言中不當(dāng)或錯誤之處，對正確或有積極意義的發(fā)言進(jìn)行鼓勵和表揚(yáng)。

2案例分析法

2.1“案例分析法”的含義

案例分析法是指教師結(jié)合所講授的內(nèi)容，選取一個典型的經(jīng)濟(jì)糾紛案例，設(shè)置問題，然后讓學(xué)生分析案例，解決問題，最后由教師進(jìn)行評析的一種教學(xué)方法。

2.2案例教學(xué)的組織或運(yùn)作

2.2.1選取典型案例

案例教學(xué)是否能吸引學(xué)生，是否能激發(fā)學(xué)生的興趣，首先在于選取的案例是否典型，是否有代表性，是否生動有趣。選取一個典型的案例，案例教學(xué)就成功了一半。教師可從最高人民法院以及各高級人民法院的典型案例中選取，也可從自己親自的案件中選取。案例選擇好后，最好提前制作成多媒體課件，這樣就能避免在黑板上抄寫，可有效地節(jié)省時間。比如筆者在講授《公司法》中有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)部分內(nèi)容時，曾選取了親自的一個案件:成都某燈飾有限責(zé)任公司股東趙某訴公司股東會無效案，由于案件本身很有代表性，且是自己親自過的，講解起來得心應(yīng)手，學(xué)生也非常感興趣，效果非常明顯。

2.2.2介紹案情

介紹案情是學(xué)生了解案情、熟悉案情的關(guān)鍵。如有條件使用多媒體，最好播放多媒體進(jìn)行介紹，這樣就可以盡量把案件介紹得詳細(xì)、完整一些。如不能使用多媒體，就需要把一些關(guān)鍵的信息寫在黑板上。介紹案情要詳略得當(dāng)。無關(guān)緊要的信息盡量少講，或者不講，以免掩蓋了關(guān)鍵信息。

2.2.3設(shè)置問題

案例教學(xué)的一個重要環(huán)節(jié)，也是很多老師容易忽略的環(huán)節(jié)是設(shè)置問題。即老師應(yīng)當(dāng)根據(jù)理論教學(xué)內(nèi)容的需要，設(shè)置一些問題供學(xué)生思考解答，這樣，學(xué)生聽取老師的案情介紹才能有目標(biāo)、有重點(diǎn)。案例教學(xué)的目的就是使學(xué)生理解掌握所設(shè)置的問題中所包含的理論問題。在教學(xué)中，許多老師也采用了案例教學(xué)，但效果不明顯，這往往是由于沒有設(shè)置問題，或問題設(shè)置不當(dāng)。

2.2.4學(xué)生分析案情，解答問題

學(xué)生分析案情，解答問題是案例教學(xué)的中心環(huán)節(jié)。老師在進(jìn)行案例教學(xué)時切忌包辦代替，要讓學(xué)生去分析案情，解答問題，如學(xué)生有不同意見，相互之間還可展開辯論。教師要耐心地聽取學(xué)生的意見，即使學(xué)生的分析有錯誤，也不要隨意地制止或批評。如果學(xué)生在案例教學(xué)中仍然只是聽眾的角色，不能廣泛參與其中，那學(xué)生就根本得不到鍛煉，案例教學(xué)也就起不到應(yīng)有的作用。

2.2.5老師評析

老師評析是案例教學(xué)的最后一個環(huán)節(jié)，也是很重要的一個環(huán)節(jié)。一方面，老師應(yīng)當(dāng)對學(xué)生的表現(xiàn)、觀點(diǎn)和結(jié)論進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑u析，肯定學(xué)生正確的觀點(diǎn)或結(jié)論，指出其錯誤的觀點(diǎn)或結(jié)論，并幫助學(xué)生分析其產(chǎn)生錯誤的原因;另一方面，老師也應(yīng)當(dāng)向?qū)W生講解自己對案件的分析，自己對法院判決的看法。這樣，學(xué)生才能對案件本身，對自己的觀點(diǎn)或結(jié)論有一個比較正確的了解和認(rèn)識。

3模擬經(jīng)濟(jì)仲裁教學(xué)

3.1模擬經(jīng)濟(jì)仲裁教學(xué)的含義

模擬經(jīng)濟(jì)仲裁教學(xué)是選取一個典型的經(jīng)濟(jì)糾紛案例，指導(dǎo)學(xué)生擔(dān)任案例中的不同角色，組成模擬仲裁庭仲裁該案件，進(jìn)行實(shí)戰(zhàn)演習(xí)。模擬經(jīng)濟(jì)仲裁是一種實(shí)戰(zhàn)性較強(qiáng)、綜合性較高的實(shí)踐性教學(xué)形式。模擬經(jīng)濟(jì)仲裁提供的訓(xùn)練真實(shí)、自然，涉及的知識全面，運(yùn)用的法律程序系統(tǒng)，有利于學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)、綜合素質(zhì)的提高。

3.2模擬經(jīng)濟(jì)仲裁教學(xué)的要求

3.2.1學(xué)?；?qū)W院要在思想上、組織上引起足夠的重視

將模擬經(jīng)濟(jì)仲裁作為經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐性教學(xué)的一個重要環(huán)節(jié)，納入教學(xué)計劃中，并制定相應(yīng)的實(shí)踐教學(xué)大綱和具體的實(shí)施方案。確立指導(dǎo)教師組，確定模擬仲裁庭成員及分工，制定相應(yīng)的評判或考核標(biāo)準(zhǔn)，使學(xué)生認(rèn)識到模擬經(jīng)濟(jì)糾紛仲裁不是可有可無的活動，而是經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)的一個必須環(huán)節(jié)。

3.2.2準(zhǔn)備工作要充分

仲裁活動是一項(xiàng)十分復(fù)雜且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臏?zhǔn)司法活動，涉及的內(nèi)容和程序都非常多，如案件的選擇，角色的分配，各種仲裁文書的完成，等等，必須認(rèn)真準(zhǔn)備，才能使該項(xiàng)工作有條不紊地得以開展。

3.2.3嚴(yán)守組織紀(jì)律

學(xué)生對分配的任務(wù)必須按規(guī)定保質(zhì)保量，按時完成;仲裁過程中，要求態(tài)度嚴(yán)謹(jǐn)，不要把模擬經(jīng)濟(jì)仲裁做成單純的節(jié)目表演。參與學(xué)生或旁聽學(xué)生更不能在仲裁庭上嬉笑打鬧，影響干擾仲裁活動。

3.3模擬經(jīng)濟(jì)仲裁教學(xué)的組織或運(yùn)作

3.3.1積極做好前期準(zhǔn)備

指導(dǎo)教師最好先組織學(xué)生觀摩仲裁庭實(shí)際仲裁，了解熟悉仲裁庭仲裁案件的一些基本程序和規(guī)定。指導(dǎo)老師根據(jù)教學(xué)需要收集、選取恰當(dāng)?shù)牡湫桶咐?。選取的案例，以典型的經(jīng)濟(jì)合同糾紛為宜。分配角色，確定案件的申請人和被申請人，以及他們的人，成立仲裁委員會，擬定仲裁員名冊。組織討論，確定仲裁計劃，完成各種仲裁文書寫作。指導(dǎo)學(xué)生按照仲裁法規(guī)定的程序，完成案件仲裁的申請和受理、仲裁庭的組成等工作，讓學(xué)生熟悉案例中各種角色的特點(diǎn)。做好模擬仲裁庭現(xiàn)場的布置和宣傳工作。

3.3.2重點(diǎn)做好開庭的各項(xiàng)工作

要求不論是對事實(shí)的認(rèn)定，還是對相關(guān)法律規(guī)范的援用都要基本正確和準(zhǔn)確;嚴(yán)格按照仲裁法規(guī)定的開庭和裁決程序:如申請人提出仲裁請求、被申請人進(jìn)行答辯，申請人和被申請人提出證據(jù)并相互質(zhì)證，相互辯論，當(dāng)事人最后陳述意見，調(diào)解，裁決，一步步進(jìn)行，出色地完成案件的裁決。

3.3.3認(rèn)真作好考核評定、總結(jié)工作

把學(xué)生參與實(shí)踐性教學(xué)的情況作為期末考核成績的重要組成部分，以督促學(xué)生積極、認(rèn)真參加各項(xiàng)活動。教師對模擬經(jīng)濟(jì)仲裁的全過程進(jìn)行跟蹤考核，依據(jù)學(xué)生在模擬仲裁庭中的表現(xiàn)、個人的書面心得體會，評定成績。

作者：周光發(fā) 單位：成都理工大學(xué)商學(xué)院

參考文獻(xiàn):

篇（3）

2高職院校經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)中存在的問題

首先是教材選用存在滯后性和不合理性。經(jīng)濟(jì)法屬于法律體系范疇，很多法律條款經(jīng)常會有被廢除和重新訂立的情況，而許多的高職院在選用經(jīng)濟(jì)法課程教材時卻往往忽略了這一學(xué)科的特殊性，教材版本多年不變，從而導(dǎo)致內(nèi)容上未能跟上發(fā)展變化的要求，導(dǎo)致學(xué)生未能真正掌握新的法律法規(guī)的內(nèi)容。此外，選用的教材涉及純粹法理研究的內(nèi)容過多過深，使不具備法學(xué)基礎(chǔ)的高職學(xué)生感到學(xué)習(xí)難度加大而無所適從。

其次是教學(xué)方法和手段與實(shí)際應(yīng)用脫離。經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科性質(zhì)決定了教學(xué)中向?qū)W生進(jìn)行實(shí)踐性教學(xué)的必要性，學(xué)生需要在掌握法律知識點(diǎn)的基礎(chǔ)上用其來解決經(jīng)濟(jì)生活中的可能出現(xiàn)的實(shí)際問題，但受傳統(tǒng)教學(xué)觀念的影響，很多教師在教學(xué)過程中仍然還是沿用以教師講授為主、學(xué)生被動接受的教學(xué)模式，忽視了實(shí)踐性教學(xué)的應(yīng)用。即便有進(jìn)行案例分析的情況，在對案例的選擇上也往往具有隨意性，知識點(diǎn)間缺乏必要的銜接。這些情況使得學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣未能獲得有效激發(fā)，學(xué)生實(shí)作能力和創(chuàng)新意識不強(qiáng)。

3對策措施

針對上述在經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)中兩個方面存在的問題，筆者結(jié)合自身教學(xué)實(shí)踐提出如下解決思路：

3.1選用切合實(shí)際又有實(shí)踐應(yīng)用價值的教材

經(jīng)濟(jì)法作為一門與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展聯(lián)系密切的課程，其自身性質(zhì)就決定了在選用教材上的實(shí)效性。教師和有關(guān)教材訂購部門應(yīng)根??相關(guān)法律條例的修訂情況適時對教材進(jìn)行更新，保證教材內(nèi)容的新穎性和學(xué)生所學(xué)知識內(nèi)容的與時俱進(jìn)。此外，高職經(jīng)濟(jì)法教材的選用還要從高職學(xué)生的特點(diǎn)出發(fā)，保證教材內(nèi)容深淺適度，選擇既能給予學(xué)生指導(dǎo)性和啟發(fā)性，同時又能加強(qiáng)其法律業(yè)務(wù)實(shí)訓(xùn)的教材，使學(xué)生在掌握經(jīng)濟(jì)法律條款的同時又能解決經(jīng)濟(jì)法律問題的糾紛。

3.2創(chuàng)新教學(xué)方法和手段

如前所述，傳統(tǒng)的教學(xué)方法和手段在很大程度上制約了學(xué)生獨(dú)立分析并解決問題的積極性，難以取得預(yù)期的教學(xué)效果。因此，在課堂教學(xué)中教師應(yīng)汲取“教學(xué)有法、教無定法、重在啟發(fā)”的思想，積極對原有的教學(xué)方法和手段進(jìn)行創(chuàng)新，使教學(xué)方式得到不斷優(yōu)化進(jìn)而提高教學(xué)質(zhì)量。

首先在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中最適合采用的是案例教學(xué)法。教師應(yīng)該改變單純灌輸法律理論條款的無效模式，多為學(xué)生講述和分析與法律條款相關(guān)的典型經(jīng)濟(jì)案例，同時引導(dǎo)學(xué)生在案例分析中設(shè)定自己的假定角色，從角色身份出發(fā)去分析問題，分析完畢之后還可以重新調(diào)換角色身份后再進(jìn)行分析，這樣會得出不同的結(jié)論。比如在學(xué)習(xí)《合同法》一章時，案例分析的雙務(wù)合同中可能涉及到簽訂合同的當(dāng)事人A和B，在發(fā)生了合同糾紛之后就應(yīng)該引導(dǎo)學(xué)生假設(shè)站在A和B的不同身份角度來分析面對的問題；也可以將自己想象成當(dāng)事人一方的律師，為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)；還可以站在法院的角度對這一案例涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行最終的裁決。經(jīng)濟(jì)案例分析是對所學(xué)相關(guān)經(jīng)濟(jì)法條例的最好解讀，這樣既能增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的真實(shí)感，又能提高其解決實(shí)際問題的能力。

篇（4）

（一）法務(wù)會計與財務(wù)會計都屬于應(yīng)用會計學(xué)

會計學(xué)可分為理論會計學(xué)和應(yīng)用會計學(xué)，其中理論會計學(xué)包括會計理論、會計史等；應(yīng)用會計學(xué)包括財務(wù)會計、管理會計、國際會計、法務(wù)會計及成本會計等，可見法務(wù)會計作為會計學(xué)的一個分支，與財務(wù)會計都屬于應(yīng)用會計學(xué)。

（二）財務(wù)會計是法務(wù)會計產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)

財務(wù)會計為信息使用者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策服務(wù)，法務(wù)會計為法律工作者處理法律事項(xiàng)服務(wù)，因此它們都屬于會計服務(wù)活動，其最終成果（財務(wù)報告與專家意見）所依據(jù)的事實(shí)材料都來自于各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動。但案件所涉及的財務(wù)會計業(yè)務(wù)通常是由會計事項(xiàng)和會計活動組成，而法務(wù)會計活動本身是對案件涉及的會計事項(xiàng)或會計活動進(jìn)行檢查、驗(yàn)證和鑒定，并據(jù)此作出判斷，發(fā)表專家意見，通常是在財務(wù)會計工作基礎(chǔ)上開展的。因此，財務(wù)會計是法務(wù)會計產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。

二、法務(wù)會計與財務(wù)會計的區(qū)別

（一）主體不同

財務(wù)會計是為某一特定主體（會計實(shí)體）服務(wù)的，要對特定主體（企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位等）的經(jīng)濟(jì)過程和結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)、計量、記錄和報告。法務(wù)會計的主體不是單一主體的單一會計，而是更廣泛意義上的會計，凡經(jīng)濟(jì)糾紛、訴訟案件中涉及到會計事項(xiàng)的認(rèn)定、判別，均與法務(wù)會計有關(guān)。法務(wù)會計的空間范圍主要存在于三大領(lǐng)域：一是企業(yè)、行政、事業(yè)單位；二是社會中介機(jī)構(gòu)（律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所）；三是司法機(jī)關(guān)（檢察、公安機(jī)關(guān)和人民法院等）以及政府審計部門、紀(jì)檢部門。

（二）職能不同

會計職能是指會計在經(jīng)濟(jì)管理中所具有的功能。財務(wù)會計有核算、監(jiān)督兩項(xiàng)基本職能。核算職能側(cè)重對事實(shí)的描述，主要是對某一特定主體的經(jīng)濟(jì)活動過程進(jìn)行確認(rèn)、計量和記錄，對其結(jié)果進(jìn)行報告。監(jiān)督職能側(cè)重于糾正偏差，主要是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，對特定主體的經(jīng)濟(jì)活動和相關(guān)會計核算的合法性、合理性進(jìn)行審查，以達(dá)到預(yù)期的目的。財務(wù)會計的這兩項(xiàng)基本職能是相輔相成、辯證統(tǒng)一的關(guān)系。會計核算是會計監(jiān)督的基礎(chǔ)；而會計監(jiān)督又是會計核算質(zhì)量的保障。法務(wù)會計職能的作用范圍則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了財務(wù)會計，不僅局限于確認(rèn)、計量、記錄和報告，而且在解釋財務(wù)問題、強(qiáng)化會計的控制職能、收集會計數(shù)據(jù)以提供訴訟支持、保護(hù)和懲戒會計職業(yè)人士以及其他有關(guān)人士等方面也能提供信息支持。

（三）目的不同

法務(wù)會計與財務(wù)會計雖然都有“會計”二字，但二者的目的卻有著天壤之別。財務(wù)會計的目的是著重向會計信息的使用者（投資者、債權(quán)人、政府及其有關(guān)部門和社會公眾）提供對經(jīng)濟(jì)決策有用的信息，能反映企業(yè)管理層受托責(zé)任的履行情況，所提供信息具有公開性。而法務(wù)會計提供信息的目的在于完成受托責(zé)任，它是對經(jīng)濟(jì)活動（或者經(jīng)濟(jì)糾紛）中的法律責(zé)任問題進(jìn)行調(diào)查、取證、提出專家性意見，為法庭、仲裁或鑒定機(jī)構(gòu)提供相關(guān)證據(jù)。會計

（四）內(nèi)容不同

財務(wù)會計的內(nèi)容是用財務(wù)會計的理論和方法進(jìn)行確認(rèn)、計量、記錄和報告的一般會計事項(xiàng)，具體分為資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益、收入、費(fèi)用和利潤六大會計要素。法務(wù)會計的內(nèi)容則取決于各國法律體系的完善程度及法律、法規(guī)對經(jīng)濟(jì)活動、經(jīng)濟(jì)行為、財產(chǎn)資源等規(guī)定的詳細(xì)程度，因此，不同國家及同一國家的不同時期，法務(wù)會計的內(nèi)容都有所不同。我國學(xué)者對當(dāng)前法務(wù)會計內(nèi)容的認(rèn)識較為統(tǒng)一，認(rèn)為主要包括以下幾個方面：（1）稅收理算會計；（2）債權(quán)、債務(wù)理算會計；（3）保險賠償理算會計；（4）社會公正會計；（5）物價會計；（6）基金會計；（7）司法會計；（8）海損事故理算會計；（9）社會保障會計。

（五）工作程序和方法不同

在工作程序上，財務(wù)會計有一套比較科學(xué)的、統(tǒng)一的、定型的會計處理程序。財務(wù)會計的工作程序即會計循環(huán)可概括為七個環(huán)節(jié)：（1）審核原始憑證，編制記賬憑證；（2）過賬；（3）結(jié)賬前賬項(xiàng)調(diào)整與結(jié)賬分錄；（4）對賬；（5）試算平衡；（6）結(jié)賬；（7）編制財務(wù)報告。各環(huán)節(jié)具有連續(xù)性和繼起性，且憑證、賬簿、報告的格式、內(nèi)容、編報程序與要求多由國家統(tǒng)一規(guī)定。而法務(wù)會計服務(wù)對象的復(fù)雜性，決定了其工作程序的特殊性，大多是從接受受托責(zé)任到事件結(jié)束工作報告的報出，不存在會計期間的連續(xù)性，更不需要繼起性。一般來說，其工作程序應(yīng)包括：（1）會見委托人，明確受托責(zé)任；（2）初步調(diào)查，收集有關(guān)資料；對受托任務(wù)進(jìn)行風(fēng)險評估和預(yù)測；（3）制定行動計劃，包括實(shí)施的策略、步驟、方案等；（4）獲得證據(jù)材料；（5）計算、分析；（6）報告，即將法務(wù)會計工作的最終結(jié)果以報告的形式系統(tǒng)表達(dá)出來。

在工作方法上，財務(wù)會計大量使用會計核算方法、會計分析方法。法務(wù)會計作為一門復(fù)合性學(xué)科，不僅使用會計的方法，有時還大量使用審計的方法、統(tǒng)計的方法（如抽樣分析法等）及收集證據(jù)的方法等。常見的方法有：審閱查驗(yàn)法、關(guān)聯(lián)核對法、座談詢問法、實(shí)物勘察法、分析比較法、綜合計算法等。

（六）執(zhí)業(yè)規(guī)范不同

實(shí)現(xiàn)財務(wù)會計目標(biāo)的關(guān)鍵在于保證財務(wù)報告的質(zhì)量，因此需要有專門的會計規(guī)范。財務(wù)會計人員在處理經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動的過程中，不僅要遵守《會計法》的有關(guān)規(guī)定，還要受到統(tǒng)一會計規(guī)范（如會計準(zhǔn)則、會計制度、會計基礎(chǔ)工作規(guī)范等）的約束，其中，企業(yè)會計準(zhǔn)則是國際上通行的一種會計規(guī)范形式，我國的企業(yè)會計準(zhǔn)則分為基本會計準(zhǔn)則和具體會計準(zhǔn)則。法務(wù)會計的執(zhí)業(yè)活動涉及三個規(guī)范，即會計準(zhǔn)則、法務(wù)會計準(zhǔn)則和專家證據(jù)準(zhǔn)則（譚立，2006），前兩者為會計行業(yè)規(guī)范，后者為法律規(guī)范，三者關(guān)系密切，又相互區(qū)別。法務(wù)會計工作就是將會計語言記錄的財會事實(shí)翻譯成法律語言表述的案件事實(shí)，也就是說財會事實(shí)經(jīng)由法務(wù)會計之手以專家意見形式送達(dá)法官手中，成為其認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。在這一過程中，法務(wù)會計準(zhǔn)則作為會計與法律兩個職業(yè)的聯(lián)結(jié)紐帶，起到了由會計準(zhǔn)則通向?qū)＜易C據(jù)規(guī)則的橋梁作用。目前世界上除了美國、加拿大等少數(shù)國家制定了有關(guān)法務(wù)會計準(zhǔn)則外，許多國家的法務(wù)會計業(yè)務(wù)活動都是參照審計準(zhǔn)則執(zhí)行，但制定統(tǒng)一的法務(wù)會計準(zhǔn)則仍是必然趨勢。只有建立健全法務(wù)會計準(zhǔn)則，才能使法務(wù)會計工作有規(guī)可循、有章可依，才能保證執(zhí)業(yè)質(zhì)量，提升職業(yè)信譽(yù)，才能實(shí)現(xiàn)法務(wù)會計準(zhǔn)則與法律法規(guī)、準(zhǔn)則和慣例的聯(lián)系和溝通，指引法務(wù)會計健康發(fā)展。2006年初，我國財政部頒布了1項(xiàng)基本會計準(zhǔn)則和38項(xiàng)具體會計準(zhǔn)則，這一準(zhǔn)則體系已基本上與國際會計準(zhǔn)則趨同，中國注冊會計師協(xié)會完成了48項(xiàng)審計準(zhǔn)則的制定或修訂工作，標(biāo)志著我國的企業(yè)會計、審計準(zhǔn)則體系已基本建設(shè)完成，為建立法務(wù)會計準(zhǔn)則提供了基礎(chǔ)性框架。

（七）報告不同

財務(wù)會計報告是企業(yè)對外提供的反映企業(yè)某一特定日期的財務(wù)狀況和某一會計期間的經(jīng)營成果、現(xiàn)金流量等會計信息的文件。法務(wù)會計報告是法務(wù)會計工作者根據(jù)有關(guān)的財務(wù)會計資料、卷宗材料，以及其他相關(guān)的資料等，對案件或糾紛等法律事項(xiàng)所涉及的財務(wù)問題進(jìn)行解釋、說明，并作出專業(yè)判斷所形成的一種書面結(jié)論性文件。法務(wù)會計報告與財務(wù)會計報告有十分顯著的區(qū)別：

1.用途和使用者不同。財務(wù)會計報告的用途在于為投資者、社會公眾、政府機(jī)構(gòu)等利益相關(guān)者提供經(jīng)濟(jì)決策所需的相關(guān)會計信息；而法務(wù)會計報告適用于訴訟實(shí)踐，為法律事項(xiàng)承辦人、當(dāng)事人等提供認(rèn)定相關(guān)財會事實(shí)的專家證據(jù)。

2.反映的范圍不同。依據(jù)“會計主體假設(shè)”，財務(wù)會計報告所反映的財務(wù)事實(shí)僅局限于某一會計主體的相關(guān)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)；而法務(wù)會計報告不存在“會計主體”的限制，它是依照法律事項(xiàng)來劃定空間活動范圍，凡是法律事項(xiàng)涉及的會計事實(shí)都必須查清、核實(shí)，并向委托人報告?？梢姡攧?wù)會計報告與法務(wù)會計報告所反映的事實(shí)范圍差異較大。

3.內(nèi)容和格式不同。財務(wù)會計報告包括財務(wù)報表及其附注和其他應(yīng)當(dāng)在財務(wù)會計報告中披露的相關(guān)信息和資料。財務(wù)報表至少應(yīng)包括資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、現(xiàn)金流量表及所有者權(quán)益變動表。常見的財務(wù)會計報告是以格式報表為主題，表注及相關(guān)信息和資料作為輔助，其中每張報表都有固定的格式要求。而法務(wù)會計報告的內(nèi)容反映了法律事項(xiàng)所涉及范圍的財會事實(shí)，通常情況下，法務(wù)會計報告的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括引言、對財務(wù)會計資料的分析論證過程和最終的結(jié)論等。如果報告人占有資料不充分或資料很少，也可發(fā)表“無法作出明確結(jié)論”的報告結(jié)果。不同經(jīng)濟(jì)糾紛或案件的性質(zhì)、內(nèi)容不同，所依據(jù)的法律規(guī)范不完全一致，因此，法務(wù)會計報告沒有固定格式，通常是根據(jù)不同的業(yè)務(wù)對象和使用對象，按委托人的要求分別采用不同的格式。

篇（5）

一、前言

隨著我國房地產(chǎn)市場的不斷發(fā)展壯大，房地產(chǎn)行業(yè)已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)的重要引擎，拉動著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。對房地產(chǎn)上下游行業(yè)的經(jīng)營發(fā)展起到了重要影響，關(guān)乎民生，與人們的生活息息相關(guān)。

在我國目前房地產(chǎn)投資過熱的大背景下，我們發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)市場存在明顯的地區(qū)差異，在特大級城市出現(xiàn)一個又一個的新“地王”，而在人口增長率、流動性相對較差的二三線城市，一些地方房企則經(jīng)常出現(xiàn)資金鏈斷裂，荒廢的工地上，留下的是尚未完工的建筑物，俗稱“爛尾樓”。這些擱置的待完工的建筑物是對經(jīng)濟(jì)資源的一種極大浪費(fèi)，對其貸款的銀行也面臨了風(fēng)險，產(chǎn)生了大量的不良資產(chǎn)，同時也給業(yè)主帶來了長久的損失。如何將這些擱置的資源盤活，盡快、最好的發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)效益是一個長期困擾政府、開發(fā)商、業(yè)主的問題。本文旨在探索用資產(chǎn)證券化的方式解決城市爛尾樓的方法，為這類問題解決提供一種思路。

二、爛尾樓成因分析

目前理論界沒有對爛尾樓有明確的定義，一種常用的標(biāo)準(zhǔn)是將已經(jīng)辦理用地、規(guī)劃手續(xù)，項(xiàng)目投資建設(shè)后投資額已超過25%或已完成2/3工程量，因開發(fā)商無力投資建設(shè)或陷入債務(wù)糾紛，停工一年以上的房地產(chǎn)項(xiàng)目視為“爛尾”。爛尾樓的主要成因大致可以概括為：①在建樓盤開發(fā)商已經(jīng)破產(chǎn)，無力再經(jīng)營所開發(fā)的樓盤，項(xiàng)目不得已“爛尾”；②項(xiàng)目缺乏后續(xù)建設(shè)資金，融資渠道的“堵塞”是項(xiàng)目爛尾的重要原因；③項(xiàng)目涉及多方經(jīng)濟(jì)糾紛，包括開發(fā)商與拆遷戶、材料供應(yīng)商、施工單位、關(guān)聯(lián)方、銀行等之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，這些糾紛如果沒有得到合理解決必將導(dǎo)致項(xiàng)目的停滯，最終“爛尾”；④開發(fā)商違法違規(guī)或投資決策失誤導(dǎo)致工程流產(chǎn)，如市場定位失誤，建筑質(zhì)量低劣等。由于以上一種或幾種原因的綜合影響造成了爛尾的出現(xiàn)。

三、爛尾樓處置方式

在我國，市場化的爛尾樓處置方式有：①轉(zhuǎn)讓（收購），包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；②合作再開發(fā)；③債轉(zhuǎn)股（即債權(quán)轉(zhuǎn)開發(fā)權(quán)）；④破產(chǎn)拍賣；⑤融資盤活。由于爛尾樓面臨著各方的經(jīng)濟(jì)糾紛，不同項(xiàng)目面臨不同的處置方式，很難比較各個方法的優(yōu)劣。而在西方國家，已經(jīng)出現(xiàn)過爛尾樓證券化的先例，但在我國還沒有得以運(yùn)用，下面將具體討論爛尾樓資產(chǎn)證券化的處理方式。

四、房地產(chǎn)資產(chǎn)證券化

所謂資產(chǎn)證券化，指發(fā)起人將其現(xiàn)在擁有的缺乏流動性且未來現(xiàn)金流可預(yù)測的資產(chǎn)構(gòu)成基礎(chǔ)資金池，資產(chǎn)池現(xiàn)金流作為償付基礎(chǔ)，利用各種金融工具將資產(chǎn)現(xiàn)金流進(jìn)行瀑布形式的分配組合、通過評級機(jī)構(gòu)增強(qiáng)信用等級，再將這個資產(chǎn)現(xiàn)金流轉(zhuǎn)變?yōu)楦黝愂袌龅牟煌L(fēng)險-收益等級的、可發(fā)行和自由收售的有價值的資產(chǎn)支持證券（ABS）的過程。資產(chǎn)證券化是西方國家金融創(chuàng)新的產(chǎn)物，在國內(nèi)是否使用還處于一個長期摸索的階段，在其廣泛使用的美國，曾經(jīng)給資本市場和房地產(chǎn)市場造成嚴(yán)重創(chuàng)傷，因此，在其推廣應(yīng)用和結(jié)構(gòu)設(shè)計時一定要謹(jǐn)慎。

房地產(chǎn)證券化流程：由發(fā)起人（即原始權(quán)益人）發(fā)起，特定目的機(jī)構(gòu)或受托人（SPV）進(jìn)行資產(chǎn)隔離，投資銀行或評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行信用增級，最后在資本市場發(fā)行ABS的結(jié)構(gòu)融資過程。其中，SPV是整個資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵，包括特殊目的公司（SPC）和特殊目的信托（SPT）兩種形式，它是資產(chǎn)證券化資金流往來的中間介質(zhì)，其通過發(fā)行證券籌集資金，并將資金傳輸給發(fā)起人進(jìn)行投資，最終將投資獲取的利潤返還給證券投資者，促成了資產(chǎn)證券化融資的進(jìn)行。

五、爛尾樓的資產(chǎn)證券化

參照上述房地產(chǎn)項(xiàng)目的資產(chǎn)證券化案例，在解決爛尾樓處置問題時可將其證券化，通過資產(chǎn)證券化的融資功能將爛尾樓盤活。為進(jìn)行爛尾樓資產(chǎn)證券化需進(jìn)行以下幾個步驟：

第一，通過設(shè)立專項(xiàng)的房地產(chǎn)投資基金管理公司、房地產(chǎn)投資信托（REITs），與發(fā)起人訂立合同，對爛尾樓的真實(shí)權(quán)益進(jìn)行購買，進(jìn)行資產(chǎn)隔離后，通過發(fā)行債券的方式出售給投資者，籌集資金交付發(fā)起人對爛尾樓進(jìn)行再開發(fā)。在發(fā)行債券時通過對再開發(fā)工程進(jìn)度估計，設(shè)立債券贖回期限，在爛尾樓再開發(fā)完成后，才能贖回，以經(jīng)營期間租金收入或完工后銷售收入作為現(xiàn)金流支付給投資者作為本金和利息。投資者在到期日之前如需贖回，可在二級市場或場外市場進(jìn)行提前交割?；谕瑯拥牡览?，SPV也可以采用設(shè)立封閉式契約型基金的方法，向投資者出售基金份額，獲取融資。

第二，選擇投資銀行對爛尾樓資產(chǎn)進(jìn)行信用增級，如證券出現(xiàn)違約則相應(yīng)增信機(jī)構(gòu)承擔(dān)首要賠償責(zé)任，國內(nèi)一般選擇知名證券公司或信托公司進(jìn)行，通過設(shè)立專項(xiàng)賠付基金可有效處理證券違約時投資者賠償問題。如果發(fā)行的是債券還要聘請評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行信用評級，以確保債券的順利發(fā)行。

第三，發(fā)行證券募集資金必須作為專項(xiàng)用款用于爛尾樓的再開發(fā)，通過設(shè)立專門的賬戶，在各方的監(jiān)督下進(jìn)行。再開發(fā)完成后，原始權(quán)益人通過經(jīng)營性收入支付投資者本金和利息。在整個資金流動過程中，必須保證資金的專款、專戶、專用。為保障資金的安全，SPV通常要選擇有良好聲譽(yù)的商業(yè)銀行進(jìn)行資金托管。

六、爛尾樓價值評估

爛尾樓價值評估是爛尾樓資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵。真實(shí)的評估價值是維護(hù)權(quán)益人合法權(quán)益的證據(jù)，通過政府標(biāo)準(zhǔn)評估出的價值，報送相關(guān)主管部門登記備案，將政府引入進(jìn)來，成為監(jiān)管者，對各方權(quán)益的保障大有裨益。

有一種評估中常用的方法對爛尾樓項(xiàng)目價值評估特別合適，即假設(shè)開發(fā)法。假設(shè)開發(fā)法是收益法和成本法的一種結(jié)合。即站在現(xiàn)在的角度，用預(yù)期項(xiàng)目將來的收益減去預(yù)期將來成本及相關(guān)稅費(fèi)得到待估項(xiàng)目的價值，即：

待估爛尾樓的估價（V）={開發(fā)完成后房地產(chǎn)的預(yù)期售價（P）-尚需投入的成本（C）-再開發(fā)投資利息（I）-再開發(fā)投資利潤（R）-相關(guān)稅費(fèi)（F）}×參數(shù)修正（ε）

其中：

P――為商業(yè)建筑建成后預(yù)期租金收入或住宅類建筑建成后預(yù)期銷售收入。

C――為根據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和工程定額測算同類建筑物的續(xù)建成本（包括工程勘察、設(shè)計、招投標(biāo)、質(zhì)檢、監(jiān)理費(fèi)等）。

I――為根據(jù)工程定額測算的續(xù)建成本在建設(shè)期內(nèi)均勻投入所產(chǎn)生的利息費(fèi)用。

R――根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)平均利潤率β測算的利潤。

R=（P-V）×β

F――為在開發(fā)所產(chǎn)生的各種稅、銷售費(fèi)用。

ε――為根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況（如物價變化）和建筑功能狀態(tài)（損耗程度）的調(diào)整參數(shù)。

在運(yùn)用假設(shè)開發(fā)法測算爛尾樓價值時一定要以市場信息為主導(dǎo)，通過詢價和尋找可比案例及查找相關(guān)定額、標(biāo)準(zhǔn)，真實(shí)、準(zhǔn)確的反應(yīng)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)和實(shí)物狀況，以確保爛尾樓資產(chǎn)證券化的順利、可靠進(jìn)行。

七、結(jié)束語

爛尾樓資產(chǎn)證券化作為一種解決“城市盲點(diǎn)”的手段在國外已有不少先例，它可以解決中小房地產(chǎn)融資手段的匱乏，使商業(yè)銀行在處理此類不良資產(chǎn)時掌握了主動權(quán)，同時又可以作為一種收益類證券為投資者提供了多元化的投資品種，但是，在國內(nèi)雖然已經(jīng)有一些成功案例，但是證券化的步伐停滯不前，咎其原由，是缺少一個完善的市場為資產(chǎn)支持證券的交易提供支撐，且在缺乏監(jiān)管的狀態(tài)下，證券化產(chǎn)品也很難獲得投資者的信任，由此看來，在中國進(jìn)行爛尾樓的資產(chǎn)證券化還有很長的路要走。（作者單位：云南財經(jīng)大學(xué)城市與環(huán)境學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

篇（6）

強(qiáng)制執(zhí)行公證最常應(yīng)用的是金融單位。有一個案例:某金融單位(簡稱甲方)與某公司(簡稱乙方)于2009年5月10日簽訂了一份《借款合同》和《質(zhì)押合同》,以乙方持有的某上市公司的流通股作質(zhì)押,期限為一年。上述兩份合同在公證處辦理了賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證。2010年5月9日合同到期后,乙方未能按時履行合同,甲方為避免風(fēng)險請求公證處核實(shí),要求出具《執(zhí)行證書》。公證處經(jīng)核實(shí)后,認(rèn)為債權(quán)、債務(wù)關(guān)系明確,事實(shí)清楚,為其出具了《執(zhí)行證書》。甲方持《執(zhí)行證書》到法院申請強(qiáng)制執(zhí)行,法院依法將乙方所持有的質(zhì)押股票賣出,將資金劃入甲方賬戶。這個案例的甲方就是利用強(qiáng)制執(zhí)行公證保護(hù)了自己的合法權(quán)益。

隨著《公證法》的頒布實(shí)施,強(qiáng)制執(zhí)行公證已成為公證處的一項(xiàng)重要業(yè)務(wù),在具體應(yīng)用中要注意如下事項(xiàng):

一、我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行公證的規(guī)定

《中華人民共和國民事訴訟法》第218條規(guī)定,對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的文書,一方當(dāng)事人不履行的,對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行,受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

《中華人民共和國公證法》第37條規(guī)定,對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書,債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。

《公證程序規(guī)則》第55條規(guī)定:債權(quán)人不履行或者不適當(dāng)履行經(jīng)公證的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的,公證機(jī)構(gòu)可以依據(jù)債權(quán)人的申請,依照有關(guān)規(guī)定出具執(zhí)行證書。

這些規(guī)定充分說明,具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書是公證機(jī)關(guān)對債權(quán)文書的執(zhí)行效力的法律確認(rèn),具有同判決書、裁定書同等的法律效力。

二、辦理強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的債權(quán)文書必備條件

《公證程序規(guī)則》第39條規(guī)定:具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證,應(yīng)當(dāng)符合下列條件:(一)債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容;(二)債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確,債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義;(三)債權(quán)文書中載明當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時,債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾;(四)《公證法》規(guī)定的其他條件。

最高人民法院、司法部于2000年9月1日下發(fā)的司發(fā)通(2000)107號《關(guān)于公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第一條也規(guī)定了與此相一致的強(qiáng)制執(zhí)行公證的必備條件?？梢?并不是所有的債權(quán)文書均可以賦予強(qiáng)制執(zhí)行。所以辦理此公證時需要注意以下幾個方面:

1.一份完整的追償債款或物品的文書應(yīng)該有明確的追償標(biāo)的,即有關(guān)標(biāo)的的名稱、數(shù)量、質(zhì)量等,如果標(biāo)的不清,將來難以執(zhí)行; 2.借據(jù)、欠單等債權(quán)文書中約定有利息的,要有利率標(biāo)準(zhǔn)及計算方法;3.有明確的債權(quán)人和被追償?shù)膫鶆?wù)人;4.履行期限、地點(diǎn)要明確,只有到期不履行的,才可以申請強(qiáng)制執(zhí)行;5.如有抵押擔(dān)保的,抵押物要具體落實(shí)并登記生效;6.債權(quán)文書內(nèi)容必須真實(shí)合法,對違反法律和社會公共利益的債權(quán)文書不能公證。

三、強(qiáng)制執(zhí)行公證的范圍

最高院、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的通知》第二條規(guī)定:公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍:(一)借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同;(二)賒欠貨物的債權(quán)文書;(三)各種借據(jù)、欠單;(四)還款(物)協(xié)議;(五)以給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠(補(bǔ))償金為內(nèi)容的協(xié)議;(六)符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。

可見,公證機(jī)構(gòu)對于一般的合同文書,不能一概而論均出具強(qiáng)制執(zhí)行公證,只有上述范圍內(nèi)的債權(quán)文書才能賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。否則,將給人民法院的執(zhí)行帶來困難,實(shí)現(xiàn)不了不經(jīng)訴訟而直接執(zhí)行的目的,也就失去了強(qiáng)制執(zhí)行公證的意義。

四、辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證的意義

由于強(qiáng)制執(zhí)行公證有直接請求人民法院執(zhí)行的權(quán)利,這大大減少了訴訟程序,降低了債務(wù)回收成本,最大限度的維護(hù)了債權(quán)人的利益。可見,強(qiáng)制執(zhí)行公證在債權(quán)文書履行中具有不可替代的作用。

(一)能夠預(yù)防糾紛,避免訴訟。在申請辦理公證過程中,當(dāng)事人對各自的權(quán)利和義務(wù)均已明確,且對違反法律后果(強(qiáng)制執(zhí)行)必須作出承諾,能夠最大限度的消除因權(quán)利、義務(wù)不清而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛,避免了訴訟,仲裁等程序。

篇（7）

湖南省雙峰縣人民法院

民事判決書

( 20xx)雙民二初字第某號

原告中國郵政儲蓄銀行有限責(zé)任公司雙峰縣支行，住所地：雙峰縣永豐鎮(zhèn)城某大道。法定代表人金某，該行行長。委托人賀某，湖南某律師事務(wù)所律師。

被告曾某，男，196 3年1月22日生，漢族，居民，住雙峰縣蛇形山鎮(zhèn)高塘村某村民組，身份證號碼：xxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

被告胡某(系被告曾某之妻)，女，196 5年5月1 3日生，漢族，居民，住址同上。身份證號碼：xxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

被告謝某，男，1 96 8年8月2 3日生，漢族，居民，住雙峰縣蛇形山鎮(zhèn)龍?zhí)督逄熘翊迕窠M，身份證號碼：xxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

被告尹某，男，1970年2月5日生，漢族，居民，住雙峰縣印塘鄉(xiāng)宋江村某村民組，身份證號碼：xxxxxxxxxxxxxxxxxxx。

原告中國郵政儲蓄銀行有限責(zé)任公司雙峰縣支行(以下簡稱雙峰縣郵政銀行)與被告曾某、胡某、謝某、尹某金融借款合同糾紛一栗，本院受理后，依法由審判員吳春前擔(dān)任審判長，與人民陪審員康某、鄧某組成合議庭公開開庭進(jìn)行審理，原告雙峰縣郵政銀行的委托人賀某、被告曾某到庭參加了訴訟，被告胡某、謝某、尹某經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，本院依法進(jìn)行了缺席審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告訴稱：被告曾某、謝某、尹某于2 01 0年9月2 8日自愿成立了聯(lián)保小組共同與原告簽訂了<小額貸款聯(lián)保協(xié)議書》及補(bǔ)充協(xié)議，約定任一被告自愿為原告向聯(lián)保小組其他成員發(fā)放的貸款本金、利息、罰息及原告為實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任保證。同日被告曾某、胡某以“進(jìn)購貨物”為由向原告借款1 0萬元。并簽訂了《小額聯(lián)保借款合同》約定：“年利率為14. 4%，期限為1 2個月;還款方式為“階段性等額本息還款法”，違約責(zé)任等。原告按約向被告曾某、胡某發(fā)放了貸款本金1 0萬元。事后，被告曾祖風(fēng)、胡某未按約履行還款義務(wù)，至2 020xx年8月28日止，尚欠原告貸款本金78696.18，利息(含罰息)6928. 87元，經(jīng)原告多次派員催收未果，給原告造成催收損失600元。起訴要求被告曾某、胡某償還原告本息合計8562 5. 05元及后段利息、罰息，支付催收費(fèi)用600元，由被告謝某、尹某承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

原告雙峰縣郵政銀行為支持其訴訟主張，在舉證期間內(nèi)向本院提交了如下證據(jù)：

1、《小額貸款聯(lián)保協(xié)議書》及補(bǔ)充協(xié)議復(fù)印件l份，用以證明被告曾某、謝某、尹某為聯(lián)保小組成員，相互之間對原告向任一成員發(fā)放的貸款本金、利息、罰息及原告為催收貸款而支出的費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任保證;

2、被告曾祖風(fēng)、胡某出具的《農(nóng)戶/商戶聯(lián)保小額貸款申請表》復(fù)印件1份，用以證明被告曾祖風(fēng)、胡某系夫妻關(guān)系，被告胡某書面承諾為曾某借款提供連帶責(zé)任擔(dān)保的事實(shí);

3、《小額聯(lián)保借款合同》復(fù)印件l份，用以證明201 0年9月2 8日，原告與被告曾某、胡某簽訂了小額聯(lián)保借款合同，約定了貸款本金、貸款利率貸款期限、還款方式、違約責(zé)任等事實(shí);

4、《小額貸款放款單》復(fù)印件件1份，用以證明原告于201 0年9月28日向被告發(fā)放貸款本金1 0萬元;

5、貸款催收回執(zhí)單5份和領(lǐng)款憑證1份，用以證明原告向被告催收債務(wù)所產(chǎn)生的開支費(fèi)用6000元的事實(shí);

6、逾期金額表，用以證明被告曾某、胡某逾期貸款本息情況的事實(shí)。

被告曾某辯稱：借款是實(shí)，但目前經(jīng)濟(jì)困難，無力償還。

被告胡某、謝某、尹某未作答辯。

被告曾祖風(fēng)、胡某、謝某、尹某在舉證期限內(nèi)未向本院提交證據(jù)。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對原告提交的證據(jù)作如下確認(rèn);

原告所提交的證據(jù)1、2、3、4、5、6經(jīng)本院與原件核對無異，被告曾祖風(fēng)不持異議，符合證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。

經(jīng)審理查明：被告曾某、胡某系夫妻，在其婚姻關(guān)系存續(xù)期間，被告曾某、謝某、尹某與原告雙峰縣郵政銀行于2 01 0年9月2 8日簽訂了《小額貸款聯(lián)保協(xié)議書》及補(bǔ)充協(xié)議，雙方約定：乙方成員(曾某、謝某、尹某)自愿成立聯(lián)保小組，從2 01 0年9月28日起至2 01 2年9月2 8日止，甲方(雙峰縣郵政銀行)可以根據(jù)乙方任一小組成員的申請，簽訂多次借款合同，在單一借款人最高貸款不超過人民幣10萬元且聯(lián)合小組合計貸款余額人民幣30萬元內(nèi)發(fā)放貸款，乙方任一成員國自愿為甲方向聯(lián)保小組其他成員發(fā)放的貸款提供連帶擔(dān)保責(zé)任，甲方與乙方任一成員簽訂借款合同時，不需要逐筆辦理保證手續(xù)，乙方其他成員均承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證期間從借款之日起至借款到期后二年，借款人申請展期或延期的，聯(lián)保小組成員繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間順延至展期或延期貸款到期后二年，保證范圍包括借款的本金、利息、違約金、損害賠償金和因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式所支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及貸款人為實(shí)現(xiàn)債權(quán)的其他費(fèi)用。

被告曾祖風(fēng)于2 01 0年9月2 8日與原告訂立了《小額聯(lián)保借款合同》，雙方約定：由原告雙峰縣郵政銀行向被告曾祖風(fēng)發(fā)放貸款1 0萬元，年利率14.4%，借款期限從2 01 0年9月28日至2 020xx年9月28日，還款方式為階段性等額本息還款法，即貸款前三個月按月償還當(dāng)月利息，此后按等額本息還款法償還，若借款人不按期歸還本息的，從逾期之日起加收50%的罰息，原告有權(quán)提前收回尚未到期的貸款，并要求借款人承擔(dān)賠償責(zé)任。被告胡某書面承諾對被告曾某借款提供連帶責(zé)任保證。原告發(fā)放貸款后，被告曾某僅償還部份貸款本息，至2 020xx年8月28日止，被告曾祖風(fēng)尚欠原告貸款本金78696.18元，利息6928. 87元，原告為催收逾期貸款本息，支出費(fèi)用600元。

本院認(rèn)為：本案爭議的焦點(diǎn)是：1、在合同履行期限尚未全部屆滿前，原告雙峰縣郵政銀行是否有權(quán)要求被告曾某、胡某償還全部貸款本息并支付催討費(fèi)用;2、被告謝某、尹衛(wèi)國是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。原告雙峰縣郵政銀行與被告曾某簽訂的《小額聯(lián)保借款合同》合法有效，受法律保護(hù)，被告曾某未按合同約定清償原告貸款本息顯屬違約，原告有權(quán)依照合同約定提前收回被告曾祖風(fēng)尚未到期的貸款。因被告曾某未按約償還原告貸款本息，原告多次派員向被告催討，所花費(fèi)的催討費(fèi)用6 00元，被告曾祖風(fēng)對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告胡某、曾某系夫妻關(guān)系，該債務(wù)發(fā)生在其夫妻關(guān)系存續(xù)期間，屬夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由被告曾祖風(fēng)、胡某共同償還。<中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條規(guī)定：連帶保證責(zé)任的債務(wù)在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期間沒有履行債務(wù)的，也可以要求其保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。被告曾某、謝某、尹某與原告簽訂的《小額貸款聯(lián)保協(xié)議書》及補(bǔ)充協(xié)議約定：被告謝某、尹某為被告曾某的借款本金及利息、罰息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用提供連帶責(zé)任保證，且承諾對被告曾某的借款承擔(dān)共同償還責(zé)任，被告謝某、尹某理應(yīng)對被告曾某、胡某所應(yīng)承擔(dān)的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，被告謝某、尹衛(wèi)國在承擔(dān)連帶責(zé)任后，有權(quán)向被告曾某、胡某追償。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、<中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條、及《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十一條、第三十一條，“最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題解釋(二)》第二十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告曾某、胡某在本判決生效后十日內(nèi)償還原告中國郵政儲蓄銀行有限責(zé)任公司雙峰縣支行貸款本金78696.18元，至20xx年8月28日的利息6928. 87元，支付催討費(fèi)用600元，從2 020xx年8月29日起的利息、罰息按原、被告約定的利率另行計算至本判決所指定的履行期間屆滿時止。

二、被告謝某、尹某對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，被告謝某、尹某承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告曾某、胡某追償。如未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)2 000元，由被告曾某、胡某、謝某、尹某負(fù)擔(dān)。

如不服從本判決，可在本判決送達(dá)之日起十五日內(nèi)通過本院或直接向婁底市中級人民法院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本，上訴于婁底市中級人民法院。

審判長吳春前

人民陪審員 康某

人民陪審員 鄧某

20xx年九月八日

金融借款合同糾紛案詞

尊敬的審判長、審判員：

四川法銀律師事務(wù)所受A銀行L支行的委托，指派我們擔(dān)任本案人，人現(xiàn)發(fā)表如下意見：

一、借款及擔(dān)保合同真實(shí)、合法、有效

1.被上訴人與晉小梅(化名)簽訂的《小額聯(lián)保借款合同》是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，應(yīng)屬合法、有效。被上訴人已經(jīng)依約發(fā)放貸款，晉小梅也已經(jīng)收到貸款，因此，被上訴人的債權(quán)依法應(yīng)受法律保護(hù)。

2.被上訴人與蔣中正(化名)簽訂的《商戶聯(lián)保補(bǔ)充協(xié)議書》是雙方真實(shí)意思表示。蔣中正自愿為晉小梅的債務(wù)提供連帶保證擔(dān)?！，F(xiàn)在，被擔(dān)保人晉小梅拒不償還到期債務(wù)，保證人蔣中正依法、依約均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任。

二、本案不適用《合同法》第52條第(一)項(xiàng)

上訴人主張：借款人欺詐被上訴人，損害國家利益，因此，根據(jù)《合同法》第52條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，借款合同無效，擔(dān)保合同也無效。

1.“國有企業(yè)利益”不能等同于“國家利益”

國有企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)活動的參與主體之一，與一般商事主體具有同等的法律地位。在市場競爭中，國有企業(yè)與一般商事主體面臨同樣的風(fēng)險與機(jī)遇，受到同樣的法律保護(hù)。因此，不能簡單地將“國有企業(yè)利益”，等同于“國家利益”。

退一萬步講，即使本案“陳春”(化名)與晉小梅合謀欺詐被上訴人，也不能適用《合同法》第52條規(guī)定的因“欺詐”，損害國家利益，從而導(dǎo)致合同無效之規(guī)定。

2.上訴人是以“保護(hù)國家利益”之名，行“損害國家利益”之實(shí)

上訴人的基本邏輯是：陳春與晉小梅欺詐被上訴人——損害國家利益——借款合同無效——擔(dān)保合同無效——上訴人無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

這一推理的最終結(jié)果就是：被上訴人的貸款無法收回。

如果郵政銀行的利益可以等同于國家利益，那么，上訴人其所主張的結(jié)果才是真正損失“國家利益”。上訴人是以“保護(hù)國家利益”之名，行“損害國家利益”之實(shí)。這是“打著紅旗，反紅旗”。

3.借款合同被確認(rèn)無效的嚴(yán)重后果

貸款過程中，借款人提供的部分資料存在一定瑕疵的情況普遍存在。如果就此認(rèn)定借款人損害國家利益，并確認(rèn)合同無效，那么，將有大批借款合同可能被確認(rèn)無效，從而導(dǎo)致巨額的金融資產(chǎn)無法收回。這必將引發(fā)嚴(yán)重的社會后果，乃至國家金融穩(wěn)定。

三、被上訴人善意且無過錯，其權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)

1.戶籍信息的查詢應(yīng)以戶籍所在地公安機(jī)關(guān)的查詢?yōu)闇?zhǔn)

龍泉公安局的查詢結(jié)果不能直接作為定案依據(jù)。況且：龍泉公安局的查詢結(jié)果也只是說身份證號與姓名“不匹配”，但并沒有直接認(rèn)定陳春的身份“虛假”。實(shí)踐中，某人更改了姓名，而其戶口所在地公安機(jī)關(guān)沒有及時更新，也會出現(xiàn)外地公安查詢時出現(xiàn)“不匹配”的結(jié)果。

2.“陳春”此人非并虛假

人民銀行的征信系統(tǒng)中，陳春的姓名與身份證號碼能相互匹配，且能查詢到相關(guān)征信記錄(詳見：陳春《征信報告》)。“陳春”此人在 20xx年10月17日還在其它銀行申請過60000元的擔(dān)保貸款，并獲得審批通過。因此，陳春此人并非虛構(gòu)，而是真實(shí)存在的人。

3.被上訴人只對客戶身份信息進(jìn)行“形式審查”

《關(guān)于儲蓄存單、存折密碼更換手續(xù)有關(guān)問題的批復(fù)》【銀復(fù)〔1999〕44號】規(guī)定：“儲蓄機(jī)構(gòu)對儲戶提供的身份證明只進(jìn)行形式審查，即審查身份證明所用材料和記載的內(nèi)容在表面上是否符合身份證明管理部門的規(guī)定。儲蓄機(jī)構(gòu)不負(fù)有鑒別身份證明真?zhèn)蔚呢?zé)任。”

《支付結(jié)算辦法》【銀發(fā)[1997]393號】第17條規(guī)定：“銀行以善意且符合規(guī)定和正常操作程序?qū)彶?，對偽造、變造的票?jù)和結(jié)算憑證上簽章以及需要效驗(yàn)的個人有效身份證件，未發(fā)現(xiàn)異常而支付金額的，對出票人或付款人不再承擔(dān)委托付款的責(zé)任”。

《中國人民銀行關(guān)于辦理存單掛失手續(xù)有關(guān)問題的復(fù)函》【銀函[1997]520號】第3條規(guī)定：“在辦理掛失手續(xù)時，儲蓄機(jī)構(gòu)對身份證件只進(jìn)行形式審查，不負(fù)有鑒別身份證件真?zhèn)蔚呢?zé)任”。

銀行不是戶籍管理機(jī)關(guān)，更不是鑒別身份信息的專業(yè)機(jī)構(gòu)，從其職責(zé)和能力要求而言，不可能對身份信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。為此，人民銀行在各項(xiàng)規(guī)章和管理制度中，反復(fù)明確銀行對身份信息只負(fù)責(zé)“形式審查”，不負(fù)有鑒別身份證件真?zhèn)蔚呢?zé)任(實(shí)質(zhì)審查)。

本案中，被上訴人專門查詢了“陳春”的征信報告，其在人民銀行的系統(tǒng)中存在征信記錄，且在查詢當(dāng)時信用記錄良好。因此，本案中被上訴人已經(jīng)盡到了合理的審查義務(wù)。

4.借款人只有晉小梅一人，不包括“陳春”

雖然，《小額聯(lián)保借款合同》簽名處的借款人為“晉小梅”、“陳春”兩人，但是，《個人貸款放款單》證明被上訴人只向晉小梅一人帳戶(賬號：6065120)發(fā)放了貸款10萬元。

被上訴人并沒有向“陳春”發(fā)放任何貸款，與陳春之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此，在一審時未將“陳春”列為被告。這完全符合法律規(guī)定。

《聯(lián)保合同》和《借款申請書》也能印證“陳春”并非借款人，只是作為借款人晉小梅的“配偶”身份簽字的。

四、關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪

1. 晉小梅與陳春之間是否存在共同欺詐，尚十分不清楚，更不能認(rèn)定兩人已經(jīng)涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪。公安機(jī)關(guān)更沒有將本案作為刑事案件予以“立案偵查”，因此，上訴人主張涉嫌“經(jīng)濟(jì)犯罪”，應(yīng)當(dāng)中止審理完全缺乏事實(shí)依據(jù)。

2.即使涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，本案仍然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。” 退一萬步講，即使陳春涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，本案也仍然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

3.上訴人所引用的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部“關(guān)于及時移送經(jīng)濟(jì)犯罪線索的通知”》在“北大法寶檢索系統(tǒng)”以及“百度搜索”中都未查到該文件。因此，對該文件是否存在?是否仍然有效?尚不清楚。

4.本案上訴人主張涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的真實(shí)目的，無非是想無期限地拖延案件審理，以達(dá)到其無期限地拖延承擔(dān)連帶清償責(zé)任的目的。

綜上所述：

1.借款合同及聯(lián)保補(bǔ)充協(xié)議合法有效，應(yīng)受法律保護(hù);

2.借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;

3.本案不適用《合同法》第52條第(一項(xiàng))之規(guī)定;

4.被上訴人善意且無過錯，權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù);

5.本案不應(yīng)當(dāng)中止審理。

此致

成都市中級人民法院

篇（8）

二、獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)現(xiàn)狀分析

（一）經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容繁多，綜合性強(qiáng)，安排課時少

經(jīng)濟(jì)法是一門跨學(xué)科的交叉課程，涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)容。在法學(xué)體系中又是綜合性課程，涉及民法學(xué)、商法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等。通過案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，經(jīng)管類營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容繁多，教材大多采用大經(jīng)濟(jì)法概念，即“凡是涉及經(jīng)濟(jì)問題的所有法律規(guī)范”都是經(jīng)濟(jì)法的范疇，內(nèi)容有：企業(yè)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、市場規(guī)制法、經(jīng)濟(jì)司法制度等。這對學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的要求提高，需一定的基本法律知識作為鋪墊，例如民事權(quán)利主體、民事權(quán)利與民事義務(wù)的關(guān)系、法人制度、財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、民事法律行為、民事責(zé)任、民事訴訟、制度等。然而營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)課時一般從36 至 54 個課時不等，學(xué)生又缺乏法律基礎(chǔ)，有限課時很難滿足與專業(yè)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法講授。

（二）營銷學(xué)生法律基礎(chǔ)薄弱，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)要求低

基于上述經(jīng)濟(jì)法課程的特點(diǎn)，即使在法學(xué)專業(yè)中也是安排在高年級才開設(shè)。對于營銷專業(yè)同學(xué)來說，也一般安排在大三學(xué)年的下半學(xué)期。但是，在經(jīng)濟(jì)法開設(shè)之前營銷專業(yè)同學(xué)根本沒有機(jī)會進(jìn)行系統(tǒng)法律基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，又因繁重的課程壓力和法律本身的枯燥乏味，主動自學(xué)基本很少發(fā)生。因此，一般經(jīng)濟(jì)法教師在教學(xué)過程中對經(jīng)管類營銷學(xué)生的教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和教學(xué)要求比法學(xué)專業(yè)的低，教學(xué)內(nèi)容安排上法學(xué)理論講解很少，主要側(cè)重于學(xué)生掌握當(dāng)前相關(guān)法律制度。這樣教師在規(guī)定課時內(nèi)完成教學(xué)任務(wù)，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力隨之減輕，學(xué)習(xí)興趣也有所提高，但是因?yàn)榉▽W(xué)理論不完備，對相近概念及法律制度安排緣由、發(fā)展演變等的理解也就存在障礙。

（三）營銷學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法積極性低，學(xué)習(xí)方法欠佳

根據(jù)近幾年自己和其他任課教師的教學(xué)體會交流，不少教師認(rèn)為一般獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)的學(xué)生有以下特點(diǎn)：學(xué)習(xí)積極性、主動性不強(qiáng)，基礎(chǔ)較薄弱，學(xué)習(xí)方法不科學(xué)，缺乏良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。但另一方面學(xué)生表現(xiàn)力強(qiáng)、活潑好動，對動手操作、自身體驗(yàn)有較高興趣。對于經(jīng)濟(jì)法這門課程來說，由于涉及的法律條文多且枯燥乏味，再上經(jīng)濟(jì)法本身是基礎(chǔ)課而非專業(yè)課，學(xué)生在思想上不重視，學(xué)習(xí)動力是應(yīng)付考試。筆者根據(jù)學(xué)生上課表現(xiàn)和師生交流了解到許多學(xué)生常常忽視對法律基本原則的學(xué)習(xí)，認(rèn)為基本原則都是些抽象的教條，沒有什么實(shí)際意義。僅僅關(guān)注具體的法律條文如何規(guī)定。然而，不同部門法的基本原則是立法、執(zhí)法、司法所有活動的根本出發(fā)點(diǎn)，是該法的靈魂。

（四）營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)不足

獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)設(shè)置經(jīng)濟(jì)法課程的目的是使學(xué)生掌握經(jīng)管領(lǐng)域法律知識，在未來營銷崗位的工作中避免法律風(fēng)險及防止法律糾紛發(fā)生，并不是培養(yǎng)專業(yè)的法律人才，也不是簡單的普法宣傳和教育。而營銷類專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)團(tuán)隊(duì)教師與法律類經(jīng)濟(jì)法教學(xué)團(tuán)隊(duì)教師在教學(xué)理念上也存在差別?；谏鲜鰞蓚€原因，營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師的實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)就尤其重要，一方面需要教師明確學(xué)生的營銷崗位對經(jīng)濟(jì)法律知識有哪些需求；另一方面需要經(jīng)濟(jì)法律實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)。而根據(jù)案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師由于自身工作經(jīng)歷、現(xiàn)有教學(xué)任務(wù)等多種原因，這兩方面都比較欠缺。

三、基于獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改進(jìn)措施

（一）增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容的合理性

教師一般都會根據(jù)教學(xué)對象的特點(diǎn)、培養(yǎng)目標(biāo)、學(xué)習(xí)目的對課程內(nèi)容進(jìn)行整合，經(jīng)濟(jì)法課程由于內(nèi)容繁多，而課時有限，就更需要考慮學(xué)生的專業(yè)特點(diǎn)、知識儲備情況、未來就業(yè)的崗位需求。因此，獨(dú)立學(xué)院中針對營銷專業(yè)講授經(jīng)濟(jì)法的教師，一方面要結(jié)合獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求合理安排經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容，另一方面要與營銷職業(yè)崗位要求和就業(yè)所需的各種技能證書如高級營銷員考證相結(jié)合，而不是通類的適用于各專業(yè)的教學(xué)模塊，充分體現(xiàn)課程為專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)服務(wù)的宗旨。在有限的教學(xué)課時中，將主要的教學(xué)精力放在營銷學(xué)生未來工作崗位最常用到的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法以及國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟(jì)政策中。上述各部門法中內(nèi)容也較多，要想在既定課時內(nèi)取得較好的效果，滿足學(xué)生未來就業(yè)需求，還要考慮以下問題：各部門法的各章各節(jié)內(nèi)容中詳略如何安排？ 重難點(diǎn)是哪些？每章內(nèi)容如何開展教學(xué)？采取什么樣的教學(xué)方法，既可以講透法律條文，還可以吸引學(xué)生興趣？課堂考核環(huán)節(jié)如何設(shè)置？哪些內(nèi)容需要通過實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目學(xué)生能更好地理解和把握？

（二）力求經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法的多樣化

1.法律理論講授教學(xué)法

經(jīng)濟(jì)法課程之前，獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生的法律基礎(chǔ)薄弱，通過講授教學(xué)法的通俗化和直接性，可以提高課堂教學(xué)效率，還利于幫助學(xué)生全面地、系統(tǒng)地、準(zhǔn)確地理解和掌握經(jīng)濟(jì)法及各部門法的知識。然而講授教學(xué)法淵源于傳統(tǒng)的教師中心論，這在一定程度上，容易使學(xué)生產(chǎn)生依賴和期待心理，從而抑制了學(xué)生學(xué)習(xí)的獨(dú)立性、主動性和創(chuàng)造性，也不利于學(xué)生將法律理論與實(shí)踐相結(jié)合。因此如果只采用傳統(tǒng)講授法難以達(dá)到經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)目標(biāo)和應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標(biāo)。

2.精選案例教學(xué)方法

經(jīng)濟(jì)法課程的實(shí)用性和其重要淵源是國家的經(jīng)濟(jì)政策法規(guī)，都需要教師在其理論教學(xué)中引入社會熱點(diǎn)作為案例進(jìn)行討論和分析。對于營銷專業(yè)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法教學(xué)，教師可以將所學(xué)營銷知識、社會熱點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)法相關(guān)理論結(jié)合講授，可以調(diào)動學(xué)習(xí)積極性。例如，營銷組合中的價格策略部分，企業(yè)會根據(jù)市場形勢和營銷環(huán)境變化進(jìn)行價格調(diào)整，或提價或降價，此時就需要注意避免遭受反壟斷法、不正當(dāng)競爭法、價格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美贊臣、惠氏、雅培5家乳企因產(chǎn)品在中國市場價格偏高，從2008年以來漲價幅度達(dá)30%左右，而遭國家發(fā)改委價格監(jiān)督和反壟斷局的反壟斷調(diào)查，最高處罰總額可達(dá)19億元。此次反壟斷調(diào)查或擴(kuò)大至國產(chǎn)品牌。4日晚6點(diǎn)左右，國產(chǎn)乳企貝因美突發(fā)公告稱，近期將對嬰兒配方奶粉標(biāo)準(zhǔn)出廠價下調(diào)。

除了將社會熱點(diǎn)作為教學(xué)案例以外，還可以將《經(jīng)濟(jì)與法》、《法律講堂》、《以案說法》等電視節(jié)目，及其他法學(xué)期刊、報紙的相關(guān)報道，結(jié)合經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容隨時記錄并整理后選作典型案例。為增加案例的真實(shí)性和趣味性，使得營銷學(xué)生感同身受，提高對課程重視度，往屆營銷畢業(yè)生所在企業(yè)營銷崗位發(fā)生的鮮活的經(jīng)濟(jì)糾紛案例也可以成為經(jīng)濟(jì)法教師教學(xué)案例的來源。

精選案例后，讓學(xué)生以劃分好的學(xué)習(xí)小組為單位圍繞案例討論；隨后每組選派一名代表與其他小組進(jìn)行意見交流；最后，教師在小組交流意見基礎(chǔ)上歸納總結(jié)。成果提交部分，要求學(xué)生結(jié)合案例分析過程和結(jié)論撰寫案例分析報告。這也利于學(xué)生的表達(dá)能力、思辨能力、溝通能力的提高。

3.比較教學(xué)方法

為提高學(xué)習(xí)效率，改善學(xué)習(xí)效果，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中需要經(jīng)常使用比較教學(xué)方法。將繁雜枯燥的法律知識點(diǎn)進(jìn)行畫圖、列表、對比、分析。例如，要講解清楚經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、獨(dú)立地位和性質(zhì)，就必須將經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法從產(chǎn)生背景、調(diào)整對象、理論基礎(chǔ)等進(jìn)行全面比較；市場準(zhǔn)入法部分，學(xué)生要準(zhǔn)確理解普通合伙和有限合伙的設(shè)立條件、事務(wù)管理、合伙人權(quán)義，有限責(zé)任公司與股份有限公司的特征，通過圖表一一列舉，二者的聯(lián)系與區(qū)別就一目了然。教師還可以在課堂教學(xué)中采用歸納、制表、流程圖等方式隨機(jī)考核學(xué)生，促進(jìn)學(xué)生自主、積極的探索學(xué)習(xí)。

4.開展經(jīng)濟(jì)法實(shí)習(xí)活動教學(xué)法

聘請有經(jīng)濟(jì)法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法律理論水平的法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問、經(jīng)濟(jì)行政執(zhí)法人員等，開辦各種經(jīng)濟(jì)法的專題講座給學(xué)生講授經(jīng)濟(jì)法方面的案例及辦案經(jīng)驗(yàn)；學(xué)院還可以與人民法院取得聯(lián)系， 由教師帶領(lǐng)學(xué)生到人民法院審判庭旁聽有關(guān)經(jīng)濟(jì)糾紛案件的審理， 讓學(xué)生全面了解訴訟的庭審過程和程序；條件允許的話，邀請人民法院將典型經(jīng)濟(jì)案例在學(xué)校模擬法庭內(nèi)現(xiàn)場開庭；帶領(lǐng)學(xué)生訪問工商行政管理部門、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門等行政執(zhí)法部門；安排學(xué)生到消費(fèi)者維權(quán)服務(wù)中心為消費(fèi)者提供法律咨詢。實(shí)習(xí)活動結(jié)束后，學(xué)生要結(jié)合本次經(jīng)濟(jì)法實(shí)習(xí)活動的實(shí)習(xí)目的、實(shí)習(xí)過程、實(shí)習(xí)收獲撰寫實(shí)習(xí)報告。報告和學(xué)生在實(shí)習(xí)活動中的表現(xiàn)，應(yīng)該作為平時成績的重要組成部分，以激發(fā)學(xué)生的積極性和參與性。通過這些實(shí)習(xí)活動，切實(shí)增強(qiáng)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法課程知識的真實(shí)感，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)務(wù)操作能力，還可以彌補(bǔ)教師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足的缺陷。

篇（9）

司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)法院和法官認(rèn)為保證保險雖然有某些擔(dān)保的屬性，但還是應(yīng)該歸為保險。其主要的、核心的理由是：雖然保證保險某種程度上具有保障合同債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能，但是，界定民事法律行為法律性質(zhì)的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是該行為本身而不是行為的目的或者功能。無論銀行是否與保險公司簽訂了保險合作協(xié)議，特定的保證保險關(guān)系的成立，還是必須以借款人就特定的汽車消費(fèi)貸款向保險公司投保并簽訂保險合同為前提。保險關(guān)系更加符合合同當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。

應(yīng)該指出的是，保證保險作為未經(jīng)保監(jiān)會核定的業(yè)務(wù)，其經(jīng)營是違法的，其違法利益不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻奶貏e保護(hù)。因此在法律意義上有關(guān)保證保險的合同均應(yīng)屬于無效合同，對此保險公司應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。但這一觀點(diǎn)若被采納，其影響范圍將會很大，實(shí)踐中是否可行尚難預(yù)料。

2．保險單與業(yè)務(wù)合作協(xié)議之間的效力優(yōu)先的問題

關(guān)于合作協(xié)議與保險條款的關(guān)系，鑒于實(shí)踐中保險合同訂立在合作協(xié)議之后，故銀行接受與合作協(xié)議不一致的保險合同，則應(yīng)視為銀行和保險公司在特定保證保險關(guān)系中達(dá)成了以保險合同約定變更合作協(xié)議相應(yīng)約定的默示協(xié)議。但如果銀行和保險公司在合作協(xié)議中已明確約定保險合同和合作協(xié)議約定相沖突時以合作協(xié)議約定為準(zhǔn)的除外。

3．保證保險合同的效力

《保險合同》與《借款合同》系兩個相互獨(dú)立的合同和法律關(guān)系，相互之間不應(yīng)當(dāng)理解為主從合同關(guān)系。因此，法院對借款合同和保險合同之間的效力問題產(chǎn)生了分歧。我們認(rèn)為，保證保險的保險標(biāo)的是投保人（借款人）基于借款合同對銀行應(yīng)負(fù)的還款義務(wù)，如果借款合同無效，保險合同的投保人對保險標(biāo)的就失去了保險利益，根據(jù)《保險法》第12條的規(guī)定，保險合同也應(yīng)當(dāng)歸于無效。

保證保險合同的保險標(biāo)的是投保人的依據(jù)合法有效的借款合同應(yīng)當(dāng)履行的還款義務(wù)，即合法的債務(wù)。投保人可能因非法借款（騙貸）或不當(dāng)?shù)美ń杩詈贤瓷?，使其喪失取得貸款的法律依據(jù)）使其對保險標(biāo)的喪失保險利益，因?yàn)楸ｋU利益是受法律承認(rèn)或保護(hù)的非法騙貸和不當(dāng)?shù)美粦?yīng)受到法律承認(rèn)和保護(hù)。1

4．資產(chǎn)管理公司能否把借款人、擔(dān)保人、保險公司作為共同被告

對于將借款人與擔(dān)保人作為共同被告的問題是不存在爭議的，而能否將保險公司作為共同被告則存在截然不同的觀點(diǎn)。實(shí)踐中多數(shù)法院認(rèn)為，保證保險合同和相關(guān)消費(fèi)貸款合同是互相獨(dú)立的，彼此并無主從關(guān)聯(lián)。故除確有助于便利訴訟、解決糾紛的個案外，不宜將兩類不同的法律關(guān)系合并處理。關(guān)于這個問題，最高人民法院在其保險法司法解釋征求意見稿中，也提出了同樣的意見。

本所認(rèn)為，對于債權(quán)人來說，僅就單筆貸款而言，貸款合同中約定了借款人的投保義務(wù)，而保險合同中保險事故的發(fā)生則是借款人未及時履行借款合同，兩個合同相互依存，將借款人、擔(dān)保人以及保險公司列為共同被告，并不違反一案一訴的原則，況且，民事訴訟法及其司法解釋并無所謂的“一案一訴”的訴訟原則的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，采取分別訴訟的途徑存在以下不足：

首先，若單獨(dú)保險合同糾紛，由于保險合同一般會對違約金、罰息等內(nèi)容約定免除賠償責(zé)任，因此，即使銀行勝訴，債權(quán)仍無法完全實(shí)現(xiàn)。

其次，若單獨(dú)借款人，盡管可以保證在訴訟結(jié)果上的完全勝訴，但保證保險作為對債權(quán)的保障措施則失去其實(shí)際的意義，對債權(quán)的切實(shí)保障不足。

再次，若將借款關(guān)系和保險合同糾紛分別訴訟，人為地加大了債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的時間和成本。

5．保險公司的抗辯權(quán)可能對資產(chǎn)管理公司造成影響

雖然資產(chǎn)管理公司取代了銀行的地位，但是保險公司相關(guān)的抗辯權(quán)是依然存在的。

（1）保險公司的先訴抗辯權(quán)問題

實(shí)踐中，銀行不債務(wù)人及經(jīng)銷商，僅保險公司的案件比較多。其的依據(jù)為銀行、經(jīng)銷商、保險公司簽訂的關(guān)于合作開展汽車消費(fèi)貸款保證保險業(yè)務(wù)的“三方協(xié)議”以及保險公司向債務(wù)人出具的保險單。突出的問題是，為查清基礎(chǔ)合同的履行情況，保險人能否主張先訴抗辯權(quán)，要求追加債務(wù)人及擔(dān)保人參加訴訟。

現(xiàn)有案件中出現(xiàn)的中國人民保險公司車輛消費(fèi)貸款保證保險合同條款第十五條第（一）款第一項(xiàng)的約定：“被保險人索賠時應(yīng)先行處分抵（質(zhì)）押物或向擔(dān)保人追償以抵減欠款，抵減欠款后不足的部分，由保險人按本保險合同規(guī)定責(zé)任賠償?！北ｋU公司往往據(jù)此享有先訴抗辯權(quán)。如果銀行未向其他擔(dān)保人追償前，單獨(dú)保險公司，法院應(yīng)當(dāng)以銀行尚不能就不保險合同行使債的請求權(quán)為由，裁定駁回銀行的。如果銀行將債權(quán)人、經(jīng)銷商、保險公司一并提訟時，法院可判決保險公司對處分物的擔(dān)?；蛳驌?dān)保人追償后不足的部分承擔(dān)保證保險責(zé)任。

有法院對以上問題持相反的意見，因?yàn)?，保證保險合同并不從屬于借款合同，也不是對借款合同的保證擔(dān)保1，因此，不存在銀行主張保險債權(quán)前，必須先借款人或先處分抵押物問題。這在廣州市中級人民法院的一個二審判決中得到了確認(rèn)。

（2）保險人基于保險單的背面條款的抗辯權(quán)

保單背面條款屬于有效的合同條款，對保險單上載明的當(dāng)事人各方具有拘束力。但是，銀行作為被保險人，并非是保險合同的當(dāng)事人，而只是關(guān)系人。因此，保險單的背面條款并不能當(dāng)然地對被保險人產(chǎn)生效力。因此人民法院不能單純依據(jù)保險單的背面條款而免除保險公司的賠償責(zé)任，而要結(jié)合其他相關(guān)的協(xié)議加以考察。

（3）保險人因投保人故意制造保險事故而產(chǎn)生的抗辯權(quán)

根據(jù)《保險法》第二十八條第二款和第六十五條第一款規(guī)定若保險公司有證據(jù)證明投保人存在故意的，將極有可能免除保險責(zé)任。這種風(fēng)險對資產(chǎn)管理公司而言是存在的。

（4）關(guān)于貸款詐騙對保險的影響

目前，只要有證據(jù)證明借款人在貸款和投保時所提供的部分文件虛假，保險公司為達(dá)到免賠的目的就會采取刑事報案的形式要求公安機(jī)關(guān)介入。但是，根據(jù)目前個人貸款的程序規(guī)定，許多貸款和投保所需的文件形式過于格式化，對于許多具備還款能力的當(dāng)事人來說是無法取得的，因此提供部分虛假文件不能等同于“具有詐騙的犯罪故意”。

在法律上，確定當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成貸款詐騙犯罪，應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人在辦理貸款和投保時在主觀上是否具有“非法占有的目的”，而不應(yīng)僅依據(jù)公安機(jī)關(guān)是否立案、人民法院是否制作調(diào)查筆錄進(jìn)行判定。對此，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取慎重的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)避免輕易介入經(jīng)濟(jì)糾紛，防止他人以此逃避法律責(zé)任的承擔(dān)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王全弟主編，《債法概論》[M]，復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年9月版。

[2]王利明主編，《中國民法案例與學(xué)理研究》[C]，法律出版社1998年版。

[3]陳貴民，《民商審判案例與實(shí)務(wù)》[M]，群眾出版社2004年版。

[4]陸永隸主編，《金融貸款擔(dān)保案例評析》[M]，法律出版社，2000年1月版。

[5]吳志攀主編，《金融法律典型案例解析》[C]第二輯，中國金融出版社2004年9月版。

[6]韓良主編，《貸款擔(dān)保法前沿問題案例研究》[C]，中國經(jīng)濟(jì)出版社2001年8月版。

＊中山大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

＊＊廣東天勝律師事務(wù)所高級合伙人。

1參見王全弟主編的《債法概論》115頁，復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年9月版。

2參見《合同法》第41、42、43條，學(xué)者對此的相關(guān)理解可參見王利明主編《中國民法案例與學(xué)理研究》181頁，法律出版社1998年版.

1最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條：金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔(dān)保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押登記繼續(xù)有效。

2參見最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十一條。相關(guān)案例見北京第二中級人民法院審理的華融資產(chǎn)管理公司案[2001]1024號。轉(zhuǎn)自陳貴民《民商審判案例與實(shí)務(wù)》308頁，群眾出版社2004年版。

篇（10）

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立和法制體系的逐步完善,法律案件中經(jīng)濟(jì)案例的比重也在經(jīng)濟(jì)高速增長的同時不斷上升，且門類日益繁多、情況逐漸復(fù)雜、手段更加隱蔽。在處理具體的案件或糾紛等法律事項(xiàng)時，必須同時解決事實(shí)與法律兩方面的問題，法官、律師等法律工作者受其專業(yè)知識、技術(shù)方法、業(yè)務(wù)手段的局限，只能處理法律問題和簡單的事實(shí)問題，而一些較為復(fù)雜的專門性事實(shí)問題（如財務(wù)會計問題）則只能交由有特定專業(yè)資質(zhì)的人員處理。于是，一種融合會計學(xué)與法學(xué)為一體、協(xié)助法律工作者查證案件或糾紛涉及的財會事實(shí)的新工具——法務(wù)會計應(yīng)運(yùn)而生。李若山教授認(rèn)為，法務(wù)會計是特定主體運(yùn)用會計知識、財務(wù)知識、審計技術(shù)與調(diào)查技術(shù)，針對經(jīng)濟(jì)糾紛中的法律問題，提出專家性意見作為法律鑒定或在法庭上作證的一門新興行業(yè)。由此可見，法務(wù)會計是在社會專業(yè)化分工基礎(chǔ)上形成的會計界對法律界的專業(yè)服務(wù)。法務(wù)會計作為會計學(xué)的一個分支，與傳統(tǒng)財務(wù)會計自然存在共同之處，關(guān)系比較密切，但其所服務(wù)領(lǐng)域、業(yè)務(wù)的特殊性，又決定了它與傳統(tǒng)財務(wù)會計存在區(qū)別。

一、法務(wù)會計與財務(wù)會計的聯(lián)系

（一）法務(wù)會計與財務(wù)會計都屬于應(yīng)用會計學(xué)

會計學(xué)可分為理論會計學(xué)和應(yīng)用會計學(xué)，其中理論會計學(xué)包括會計理論、會計史等；應(yīng)用會計學(xué)包括財務(wù)會計、管理會計、國際會計、法務(wù)會計及成本會計等，可見法務(wù)會計作為會計學(xué)的一個分支，與財務(wù)會計都屬于應(yīng)用會計學(xué)。

（二）財務(wù)會計是法務(wù)會計產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)

財務(wù)會計為信息使用者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策服務(wù)，法務(wù)會計為法律工作者處理法律事項(xiàng)服務(wù)，因此它們都屬于會計服務(wù)活動，其最終成果（財務(wù)報告與專家意見）所依據(jù)的事實(shí)材料都來自于各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動。但案件所涉及的財務(wù)會計業(yè)務(wù)通常是由會計事項(xiàng)和會計活動組成，而法務(wù)會計活動本身是對案件涉及的會計事項(xiàng)或會計活動進(jìn)行檢查、驗(yàn)證和鑒定，并據(jù)此作出判斷，發(fā)表專家意見，通常是在財務(wù)會計工作基礎(chǔ)上開展的。因此，財務(wù)會計是法務(wù)會計產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。

二、法務(wù)會計與財務(wù)會計的區(qū)別

（一）主體不同

財務(wù)會計是為某一特定主體（會計實(shí)體）服務(wù)的，要對特定主體（企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位等）的經(jīng)濟(jì)過程和結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)、計量、記錄和報告。法務(wù)會計的主體不是單一主體的單一會計，而是更廣泛意義上的會計，凡經(jīng)濟(jì)糾紛、訴訟案件中涉及到會計事項(xiàng)的認(rèn)定、判別，均與法務(wù)會計有關(guān)。法務(wù)會計的空間范圍主要存在于三大領(lǐng)域：一是企業(yè)、行政、事業(yè)單位；二是社會中介機(jī)構(gòu)（律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所）；三是司法機(jī)關(guān)（檢察、公安機(jī)關(guān)和人民法院等）以及政府審計部門、紀(jì)檢部門。

（二）職能不同

會計職能是指會計在經(jīng)濟(jì)管理中所具有的功能。財務(wù)會計有核算、監(jiān)督兩項(xiàng)基本職能。核算職能側(cè)重對事實(shí)的描述，主要是對某一特定主體的經(jīng)濟(jì)活動過程進(jìn)行確認(rèn)、計量和記錄，對其結(jié)果進(jìn)行報告。監(jiān)督職能側(cè)重于糾正偏差，主要是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，對特定主體的經(jīng)濟(jì)活動和相關(guān)會計核算的合法性、合理性進(jìn)行審查，以達(dá)到預(yù)期的目的。財務(wù)會計的這兩項(xiàng)基本職能是相輔相成、辯證統(tǒng)一的關(guān)系。會計核算是會計監(jiān)督的基礎(chǔ)；而會計監(jiān)督又是會計核算質(zhì)量的保障。法務(wù)會計職能的作用范圍則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了財務(wù)會計，不僅局限于確認(rèn)、計量、記錄和報告，而且在解釋財務(wù)問題、強(qiáng)化會計的控制職能、收集會計數(shù)據(jù)以提供訴訟支持、保護(hù)和懲戒會計職業(yè)人士以及其他有關(guān)人士等方面也能提供信息支持。

（三）目的不同

法務(wù)會計與財務(wù)會計雖然都有“會計”二字，但二者的目的卻有著天壤之別。財務(wù)會計的目的是著重向會計信息的使用者（投資者、債權(quán)人、政府及其有關(guān)部門和社會公眾）提供對經(jīng)濟(jì)決策有用的信息，能反映企業(yè)管理層受托責(zé)任的履行情況，所提供信息具有公開性。而法務(wù)會計提供信息的目的在于完成受托責(zé)任，它是對經(jīng)濟(jì)活動（或者經(jīng)濟(jì)糾紛）中的法律責(zé)任問題進(jìn)行調(diào)查、取證、提出專家性意見，為法庭、仲裁或鑒定機(jī)構(gòu)提供相關(guān)證據(jù)。

（四）內(nèi)容不同

財務(wù)會計的內(nèi)容是用財務(wù)會計的理論和方法進(jìn)行確認(rèn)、計量、記錄和報告的一般會計事項(xiàng)，具體分為資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益、收入、費(fèi)用和利潤六大會計要素。法務(wù)會計的內(nèi)容則取決于各國法律體系的完善程度及法律、法規(guī)對經(jīng)濟(jì)活動、經(jīng)濟(jì)行為、財產(chǎn)資源等規(guī)定的詳細(xì)程度，因此，不同國家及同一國家的不同時期，法務(wù)會計的內(nèi)容都有所不同。我國學(xué)者對當(dāng)前法務(wù)會計內(nèi)容的認(rèn)識較為統(tǒng)一，認(rèn)為主要包括以下幾個方面：（1）稅收理算會計；（2）債權(quán)、債務(wù)理算會計；（3）保險賠償理算會計；（4）社會公正會計；（5）物價會計；（6）基金會計；（7）司法會計；（8）海損事故理算會計；（9）社會保障會計。

（五）工作程序和方法不同

在工作程序上，財務(wù)會計有一套比較科學(xué)的、統(tǒng)一的、定型的會計處理程序。財務(wù)會計的工作程序即會計循環(huán)可概括為七個環(huán)節(jié)：（1）審核原始憑證，編制記賬憑證；（2）過賬；（3）結(jié)賬前賬項(xiàng)調(diào)整與結(jié)賬分錄；（4）對賬；（5）試算平衡；（6）結(jié)賬；（7）編制財務(wù)報告。各環(huán)節(jié)具有連續(xù)性和繼起性，且憑證、賬簿、報告的格式、內(nèi)容、編報程序與要求多由國家統(tǒng)一規(guī)定。而法務(wù)會計服務(wù)對象的復(fù)雜性，決定了其工作程序的特殊性，大多是從接受受托責(zé)任到事件結(jié)束工作報告的報出，不存在會計期間的連續(xù)性，更不需要繼起性。一般來說，其工作程序應(yīng)包括：（1）會見委托人，明確受托責(zé)任；（2）初步調(diào)查，收集有關(guān)資料；對受托任務(wù)進(jìn)行風(fēng)險評估和預(yù)測；（3）制定行動計劃，包括實(shí)施的策略、步驟、方案等；（4）獲得證據(jù)材料；（5）計算、分析；（6）報告，即將法務(wù)會計工作的最終結(jié)果以報告的形式系統(tǒng)表達(dá)出來。

在工作方法上，財務(wù)會計大量使用會計核算方法、會計分析方法。法務(wù)會計作為一門復(fù)合性學(xué)科，不僅使用會計的方法，有時還大量使用審計的方法、統(tǒng)計的方法（如抽樣分析法等）及收集證據(jù)的方法等。常見的方法有：審閱查驗(yàn)法、關(guān)聯(lián)核對法、座談詢問法、實(shí)物勘察法、分析比較法、綜合計算法等。

（六）執(zhí)業(yè)規(guī)范不同

實(shí)現(xiàn)財務(wù)會計目標(biāo)的關(guān)鍵在于保證財務(wù)報告的質(zhì)量，因此需要有專門的會計規(guī)范。財務(wù)會計人員在處理經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動的過程中，不僅要遵守《會計法》的有關(guān)規(guī)定，還要受到統(tǒng)一會計規(guī)范（如會計準(zhǔn)則、會計制度、會計基礎(chǔ)工作規(guī)范等）的約束，其中，企業(yè)會計準(zhǔn)則是國際上通行的一種會計規(guī)范形式，我國的企業(yè)會計準(zhǔn)則分為基本會計準(zhǔn)則和具體會計準(zhǔn)則。法務(wù)會計的執(zhí)業(yè)活動涉及三個規(guī)范，即會計準(zhǔn)則、法務(wù)會計準(zhǔn)則和專家證據(jù)準(zhǔn)則（譚立，2006），前兩者為會計行業(yè)規(guī)范，后者為法律規(guī)范，三者關(guān)系密切，又相互區(qū)別。法務(wù)會計工作就是將會計語言記錄的財會事實(shí)翻譯成法律語言表述的案件事實(shí)，也就是說財會事實(shí)經(jīng)由法務(wù)會計之手以專家意見形式送達(dá)法官手中，成為其認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。在這一過程中，法務(wù)會計準(zhǔn)則作為會計與法律兩個職業(yè)的聯(lián)結(jié)紐帶，起到了由會計準(zhǔn)則通向?qū)＜易C據(jù)規(guī)則的橋梁作用。目前世界上除了美國、加拿大等少數(shù)國家制定了有關(guān)法務(wù)會計準(zhǔn)則外，許多國家的法務(wù)會計業(yè)務(wù)活動都是參照審計準(zhǔn)則執(zhí)行，但制定統(tǒng)一的法務(wù)會計準(zhǔn)則仍是必然趨勢。只有建立健全法務(wù)會計準(zhǔn)則，才能使法務(wù)會計工作有規(guī)可循、有章可依，才能保證執(zhí)業(yè)質(zhì)量，提升職業(yè)信譽(yù)，才能實(shí)現(xiàn)法務(wù)會計準(zhǔn)則與法律法規(guī)、準(zhǔn)則和慣例的聯(lián)系和溝通，指引法務(wù)會計健康發(fā)展。2006年初，我國財政部頒布了1項(xiàng)基本會計準(zhǔn)則和38項(xiàng)具體會計準(zhǔn)則，這一準(zhǔn)則體系已基本上與國際會計準(zhǔn)則趨同，中國注冊會計師協(xié)會完成了48項(xiàng)審計準(zhǔn)則的制定或修訂工作，標(biāo)志著我國的企業(yè)會計、審計準(zhǔn)則體系已基本建設(shè)完成，為建立法務(wù)會計準(zhǔn)則提供了基礎(chǔ)性框架。（七）報告不同

財務(wù)會計報告是企業(yè)對外提供的反映企業(yè)某一特定日期的財務(wù)狀況和某一會計期間的經(jīng)營成果、現(xiàn)金流量等會計信息的文件。法務(wù)會計報告是法務(wù)會計工作者根據(jù)有關(guān)的財務(wù)會計資料、卷宗材料，以及其他相關(guān)的資料等，對案件或糾紛等法律事項(xiàng)所涉及的財務(wù)問題進(jìn)行解釋、說明，并作出專業(yè)判斷所形成的一種書面結(jié)論性文件。法務(wù)會計報告與財務(wù)會計報告有十分顯著的區(qū)別：

1.用途和使用者不同。財務(wù)會計報告的用途在于為投資者、社會公眾、政府機(jī)構(gòu)等利益相關(guān)者提供經(jīng)濟(jì)決策所需的相關(guān)會計信息；而法務(wù)會計報告適用于訴訟實(shí)踐，為法律事項(xiàng)承辦人、當(dāng)事人等提供認(rèn)定相關(guān)財會事實(shí)的專家證據(jù)。

2.反映的范圍不同。依據(jù)“會計主體假設(shè)”，財務(wù)會計報告所反映的財務(wù)事實(shí)僅局限于某一會計主體的相關(guān)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)；而法務(wù)會計報告不存在“會計主體”的限制，它是依照法律事項(xiàng)來劃定空間活動范圍，凡是法律事項(xiàng)涉及的會計事實(shí)都必須查清、核實(shí)，并向委托人報告。可見，財務(wù)會計報告與法務(wù)會計報告所反映的事實(shí)范圍差異較大。

3.內(nèi)容和格式不同。財務(wù)會計報告包括財務(wù)報表及其附注和其他應(yīng)當(dāng)在財務(wù)會計報告中披露的相關(guān)信息和資料。財務(wù)報表至少應(yīng)包括資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、現(xiàn)金流量表及所有者權(quán)益變動表。常見的財務(wù)會計報告是以格式報表為主題，表注及相關(guān)信息和資料作為輔助，其中每張報表都有固定的格式要求。而法務(wù)會計報告的內(nèi)容反映了法律事項(xiàng)所涉及范圍的財會事實(shí)，通常情況下，法務(wù)會計報告的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括引言、對財務(wù)會計資料的分析論證過程和最終的結(jié)論等。如果報告人占有資料不充分或資料很少，也可發(fā)表“無法作出明確結(jié)論”的報告結(jié)果。不同經(jīng)濟(jì)糾紛或案件的性質(zhì)、內(nèi)容不同，所依據(jù)的法律規(guī)范不完全一致，因此，法務(wù)會計報告沒有固定格式，通常是根據(jù)不同的業(yè)務(wù)對象和使用對象，按委托人的要求分別采用不同的格式。

4.時間要求不同。依據(jù)“持續(xù)經(jīng)營假設(shè)”、“會計分期假設(shè)”，財務(wù)會計報告作為對企業(yè)不斷發(fā)生的經(jīng)濟(jì)活動和資金運(yùn)動的分期綜合反映，具有時間上的連續(xù)性。而法務(wù)會計是在涉及會計領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)糾紛和訴訟發(fā)生時，對財務(wù)事項(xiàng)中涉及的法律問題進(jìn)行解釋與處理，著重于向法庭提供臨時的審計證據(jù)。

（八）對會計人員知識結(jié)構(gòu)的要求不同

法務(wù)會計人員的素質(zhì)同所有會計人員一樣，應(yīng)包括道德素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)兩方面。道德素質(zhì)方面與審計人員的要求基本相同，但在業(yè)務(wù)素質(zhì)方面，法務(wù)會計作為一門新興的復(fù)合型邊緣學(xué)科，對法務(wù)會計人員的要求也較之一般會計人員更高，要求從業(yè)者不僅必須精通會計與審計知識，以便合理解釋涉案對象的財務(wù)事實(shí)，甄別其財務(wù)信息的真實(shí)性與合法性，提供有助于法庭判決的有效證據(jù)，而且必須熟悉公司法、證券法、保險法、稅法、訴訟法和證據(jù)規(guī)則等各種法律和相關(guān)規(guī)定，這樣才能實(shí)現(xiàn)會計事實(shí)與法律程序的有效對接。此外，還需借助心理學(xué)中的相關(guān)知識來透析經(jīng)濟(jì)行為背后的欲念和動機(jī)。總之，法務(wù)會計人員的知識層面要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)財務(wù)會計人員的知識層面。

【主要參考文獻(xiàn)】

[1]譚立.論法務(wù)會計與財務(wù)會計的區(qū)別.當(dāng)代財經(jīng)，2005，（8）.

[2]成慕杰.法務(wù)會計及其人才培養(yǎng)初探.財會通訊，2005，（2）.

[3]孟祥東.法務(wù)會計理論與實(shí)務(wù).東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2007.

[4]王文杰.法務(wù)會計相關(guān)問題研究.東北財經(jīng)大學(xué)碩士論文，2005.

[5]李若山，譚菊芳，葉奕明，洪劍峭.論國際法務(wù)會計的需求與供給.會計研究，2000，（11）.

[6]譚立.注冊會計師提供法務(wù)會計服務(wù)五題.經(jīng)濟(jì)管理，2006，（13）.