時(shí)間：2023-03-03 15:46:04
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇中國法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
〔中圖分類號(hào)〕H05〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2013）02-0203-06
一、 引言
隨著對(duì)外開放的領(lǐng)域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應(yīng)地，學(xué)術(shù)論文也成為中外法律界探討各種熱點(diǎn)問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學(xué)術(shù)界同行的認(rèn)可并占有一席之地，當(dāng)務(wù)之急是在國際重要的學(xué)術(shù)刊物發(fā)表高水平學(xué)術(shù)論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學(xué)術(shù)論文寫作規(guī)范是法律研究工作者的當(dāng)務(wù)之急。
引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點(diǎn)、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發(fā)讀者對(duì)本篇論文的興趣。因此，引言對(duì)正文起到提綱挈領(lǐng)和激發(fā)閱讀興趣的作用，在整篇學(xué)術(shù)論文中具有十分重要的地位功能。目前法學(xué)界對(duì)法律類學(xué)術(shù)論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對(duì)比的角度探討英文法律學(xué)術(shù)論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權(quán)威學(xué)術(shù)論文，修正了體裁分析的框架，對(duì)比分析英漢法律類學(xué)術(shù)論文引言，旨在準(zhǔn)確地描述英文法律學(xué)術(shù)論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會(huì)文化原因，借此喚起國內(nèi)法律研究者對(duì)英文論文中引言寫作的規(guī)范意識(shí)，促進(jìn)我國法律學(xué)者在國外權(quán)威法學(xué)期刊上發(fā)表高水平的學(xué)術(shù)論文。
二、理論依據(jù)
體裁是以交際目的為導(dǎo)向的交際事件，具有其話語社團(tuán)公認(rèn)和遵守的圖示結(jié)構(gòu)，并且對(duì)語篇的內(nèi)容和形式起著制約作用。〔1〕它不是一般的交際事件，而是一種內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征鮮明、高度約定俗成的可辨認(rèn)的交際事件。在建構(gòu)語篇時(shí)，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學(xué)科交叉研究的產(chǎn)物，它綜合了語言學(xué)、社會(huì)學(xué)和心理學(xué)的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯(lián)系在一起，把語篇分析從描述擴(kuò)展到解釋，不僅考慮社會(huì)文化因素，而且考慮心理語言因素?！?〕
引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結(jié)構(gòu)，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個(gè)必需的語步（Move），而每個(gè)語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實(shí)現(xiàn)語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個(gè)步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評(píng)述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結(jié)構(gòu)的有效模式，但學(xué)術(shù)論文的多樣性必然導(dǎo)致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學(xué)科論文引言的某些新語步，如定義術(shù)語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對(duì)應(yīng)?！?〕而在不同學(xué)科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨(dú)特的語篇功能和位置?！?〕
筆者在分析英文法律學(xué)術(shù)論文中的引言語料時(shí)發(fā)現(xiàn)，英文法律學(xué)術(shù)論文中的引言在回顧文獻(xiàn)、通報(bào)當(dāng)前研究和介紹論文結(jié)構(gòu)這三大語步的寫作規(guī)范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨(dú)的語步列出。同時(shí)，筆者也發(fā)現(xiàn)英文引言中的一些步驟，如定義關(guān)鍵術(shù)語，陳述當(dāng)前研究，陳述主要計(jì)劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價(jià)值等，在CARS模型中找不到對(duì)應(yīng)。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結(jié)合英文法律學(xué)術(shù)論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學(xué)術(shù)論文類CARS模型（見表1）。
三、研究現(xiàn)狀
在當(dāng)今國際學(xué)術(shù)界，體裁分析已被廣泛應(yīng)用于許多領(lǐng)域，其中包括對(duì)某一特定學(xué)科的英漢論文體裁對(duì)比研究，發(fā)現(xiàn)某些特定學(xué)科論文引言里包含了CARS模式?jīng)]有的一些重要步驟，如定義術(shù)語等；〔6〕一些學(xué)者從修辭策略的角度，對(duì)某一特定學(xué)科的跨文化跨語言論文引言進(jìn)行對(duì)比研究；使用體裁分析理論比較同一學(xué)科不同領(lǐng)域的論文的引言結(jié)構(gòu)也是語言學(xué)家們關(guān)注的焦點(diǎn)?！?〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。
在國內(nèi)， ESP教學(xué)，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學(xué)術(shù)語類語篇的模塊標(biāo)注〔9〕等領(lǐng)域是體裁理論研究的焦點(diǎn)。與法律學(xué)術(shù)論文的相關(guān)問題也引起了學(xué)者的廣泛探討，其中有對(duì)法學(xué)論文各部分寫譯規(guī)范化的探討，〔10〕也有對(duì)當(dāng)前法學(xué)論文現(xiàn)狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對(duì)英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對(duì)體裁分析的應(yīng)用與拓展起到了積極作用，同時(shí)有助于對(duì)國內(nèi)法學(xué)研究的反思并推動(dòng)其發(fā)展。
縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對(duì)法學(xué)論了廣泛而深入的探討，但多數(shù)是從理論論證，沒有進(jìn)行大量實(shí)例驗(yàn)證，缺乏有力的數(shù)據(jù)支撐。而且這些研究多集中于中文法學(xué)論文，對(duì)比中英文法學(xué)論文的研究涉及甚少，對(duì)于幫助國內(nèi)法學(xué)學(xué)者了解國際法學(xué)刊物的寫作規(guī)范作用有限。
四、研究方法
本研究從國內(nèi)外法律權(quán)威學(xué)術(shù)期刊共選取語料30篇，創(chuàng)建共計(jì)30240字?jǐn)?shù)的小型英漢法律學(xué)術(shù)論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學(xué)研究》、《現(xiàn)代法學(xué)》。運(yùn)用英文法律類學(xué)術(shù)論文CARS模型，對(duì)30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進(jìn)行人工標(biāo)注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結(jié)英漢法律論文中的引言語步分布以及實(shí)現(xiàn)形式差異，并深入探討其產(chǎn)生的深層次原因，力求從對(duì)比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學(xué)術(shù)類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學(xué)者寫出高質(zhì)量的英語法律學(xué)術(shù)論文。
五、結(jié)果分析與討論
基于以上研究方法，我們得到英漢法律學(xué)術(shù)論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會(huì)文化原因。
1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征
（1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領(lǐng)域開篇-闡述前期研究成果-設(shè)置研究空間-通報(bào)當(dāng)前研究-填補(bǔ)研究空間-介紹論文結(jié)構(gòu)。但英漢法律學(xué)術(shù)論文引言的宏觀整體結(jié)構(gòu)有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現(xiàn)在語步1（確立研究領(lǐng)域）、語步5（填補(bǔ)研究空間）和語步6 （介紹論文結(jié)構(gòu)）。
（2）相比中文法律學(xué)術(shù)論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領(lǐng)域。引言開篇采用介紹研究領(lǐng)域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進(jìn)入研究情景，了解必要的背景知識(shí)以便更好地理解作者的文章論證及觀點(diǎn)。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細(xì)具體地介紹了研究領(lǐng)域，涵蓋了相關(guān)領(lǐng)域的方方面面，所占篇幅較大，有的達(dá)到數(shù)千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領(lǐng)域，但篇幅在整個(gè)引言中較短，寥寥數(shù)語，甚至有2篇引言未介紹研究領(lǐng)域而直接進(jìn)入了“設(shè)置研究空間”這一語步。
英漢法律論文中引言對(duì)于介紹研究領(lǐng)域的顯著差異主要源于國內(nèi)外不同的學(xué)術(shù)寫作習(xí)慣。國外學(xué)者通常采用作者負(fù)責(zé)型寫作方法，這種方法要求作者詳細(xì)闡述觀點(diǎn)，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負(fù)擔(dān)；而中國學(xué)者則傾向于采用傳統(tǒng)的讀者負(fù)責(zé)型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識(shí)需由讀者自行查找，作者的觀點(diǎn)深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發(fā)揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點(diǎn)：教育權(quán)，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。
例1.現(xiàn)代法律一般都承認(rèn)受教育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，但各國的立法表述上不同，導(dǎo)致人們對(duì)受教育權(quán)性質(zhì)的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權(quán)的權(quán)利性質(zhì)》）
（3）英文法律論文更傾向在引言里通報(bào)其填補(bǔ)研究空間的結(jié)果，而中文法律論文引言涉及極少?！巴▓?bào)研究空間”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領(lǐng)域的理論和實(shí)踐上的意義和價(jià)值，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)當(dāng)前研究的貢獻(xiàn)。
由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結(jié)果，解決方案，觀點(diǎn)看法等，80%的英文法律學(xué)術(shù)論文都在引言里通報(bào)了填補(bǔ)研究空間的結(jié)果，這使得讀者在一開始就對(duì)文章的立場(chǎng)清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識(shí)性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術(shù)品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場(chǎng)和文章的結(jié)論：修訂法不能根本改變被告的權(quán)利，從而回答了一直備受關(guān)注的問題。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律學(xué)術(shù)論文極少在引言中直接揭示其觀點(diǎn)立場(chǎng)或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結(jié)果，解決方案等。由此可反映出中英學(xué)者不同的論文寫作習(xí)慣：外國學(xué)者寫作直接清晰，開門見山，而中國學(xué)者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進(jìn)寫作進(jìn)程。
（4）大部分英文法律論文會(huì)在引言里介紹論文結(jié)構(gòu)，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結(jié)構(gòu)能幫助讀者掌握文章脈絡(luò)，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結(jié)構(gòu)可以使讀者更有針對(duì)地閱讀文章，有選擇、有重點(diǎn)地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時(shí)就能夠確定自己閱讀的重點(diǎn)（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結(jié)構(gòu)，不僅使得文章邏輯嚴(yán)密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點(diǎn)的語法結(jié)構(gòu)，清楚地呈現(xiàn)了整個(gè)篇章結(jié)構(gòu)，使讀者能迅速地把握文章脈絡(luò)，選取自己的興趣點(diǎn)。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學(xué)者更傾向引起讀者興趣，使其繼續(xù)閱讀，自己探尋文章脈絡(luò)。
2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對(duì)比
（1）確立研究領(lǐng)域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內(nèi)容，介紹相關(guān)背景知識(shí)來引領(lǐng)讀者進(jìn)入研究領(lǐng)域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領(lǐng)域（見表3）。
55%的英文法律學(xué)術(shù)論文作者采用概括論題內(nèi)容來確立該論文的研究領(lǐng)域，由此可見，國外學(xué)者重視邏輯思維和嚴(yán)密分析，通過一步步的概括和闡述論題內(nèi)容，由點(diǎn)及面，由個(gè)體到整體的描繪出整個(gè)研究領(lǐng)域，引導(dǎo)讀者輕松進(jìn)入研究情境。而近一半的中國學(xué)者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時(shí)代，高效率的讀者會(huì)首先通過閱讀引言了解文章大致內(nèi)容是否與自己的研究息息相關(guān)或是否具有重要意義來決定是否繼續(xù)閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發(fā)揮了強(qiáng)調(diào)當(dāng)前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點(diǎn)”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時(shí)效性，以達(dá)到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續(xù)往下讀的效果。
例5.近年來，隨著社會(huì)生活領(lǐng)域各種基本規(guī)范的確立，我國法治建設(shè)的中心已逐步從“立法”轉(zhuǎn)向“司法”，與司法相關(guān)的話題也逐漸成為實(shí)務(wù)界和學(xué)界議論的熱點(diǎn)?！胺稍瓌t如何適用”即是其中的一個(gè)熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）
（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數(shù)英文法律論文引言都會(huì)采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）?；仡櫱捌谘芯砍晒@一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當(dāng)前研究來實(shí)現(xiàn)的，它將當(dāng)前研究與以往研究聯(lián)系到一起，既可以體現(xiàn)當(dāng)前研究的重要性和貢獻(xiàn)，又可以為設(shè)置研究空間提供依據(jù)。然而，回顧前期研究成果并不是單純?yōu)榱嘶仡?，而是幫助作者：?）將論題縮小到當(dāng)前研究的一個(gè)具體點(diǎn)上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學(xué)術(shù)性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。
中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統(tǒng)緊密相關(guān)。西方國家個(gè)人主義根深蒂固，倡導(dǎo)消極禮貌策略，強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值，〔13〕因此體現(xiàn)在學(xué)術(shù)寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強(qiáng)調(diào)他人貢獻(xiàn)，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時(shí)，明確地指出了每一個(gè)觀點(diǎn)的作者，如Cary和Winter，體現(xiàn)了西方國家強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值的價(jià)值觀。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中國文化深受集體主義價(jià)值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學(xué)術(shù)尤其是社會(huì)科學(xué)研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評(píng)價(jià)他人成果。
在例7中，作者在回顧前期研究成果時(shí)，并未明確地指出是哪位或哪些學(xué)者提出了這些觀點(diǎn)，而是籠統(tǒng)地用“學(xué)者們”概括，這就體現(xiàn)了集體主義的價(jià)值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會(huì)相比，中國社會(huì)法制觀念淡漠，中國公民缺乏權(quán)利意識(shí)和法律信仰”的結(jié)論，但卻沒有明確指出得出這些結(jié)論的文獻(xiàn)和作者，這也會(huì)讓讀者疑惑是前人做出的這些結(jié)論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學(xué)術(shù)論文引言在回顧前期研究成果時(shí)，非常明確地指出了作者及文獻(xiàn)，這使得引用更具客觀性，真實(shí)性和說服性。
例7. 學(xué)者們普遍認(rèn)識(shí)到，法律的有效實(shí)施，除了必須具備一些體制內(nèi)的“硬件”（包括足夠的執(zhí)法力度、完善的監(jiān)督機(jī)制以及高素質(zhì)的法律職業(yè)群體等等）之外，還需要社會(huì)環(huán)境的支持。如果環(huán)境不利，法律就難免在其實(shí)施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設(shè)。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會(huì)的“水土”究竟有哪些成分不適合“現(xiàn)代法律制度”的運(yùn)行？ 對(duì)此，學(xué)者們普遍認(rèn)為，與西方社會(huì)相比，中國社會(huì)法治觀念淡漠，中國公民缺乏權(quán)利意識(shí)和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現(xiàn)代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會(huì)資源———兼評(píng)蘇力“本土資源”說》）
（3）在通報(bào)當(dāng)前研究這一語步的實(shí)現(xiàn)形式上，英漢法律學(xué)術(shù)論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個(gè)步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計(jì)劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價(jià)值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價(jià)值這一步驟。國內(nèi)學(xué)者傾向于首先吸引讀者關(guān)注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價(jià)值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價(jià)值……”，“本研究為……作了重要貢獻(xiàn)”，“本研究對(duì)……提供了獨(dú)特的視野和指導(dǎo)”等結(jié)構(gòu)，既使得讀者了解了研究意義，同時(shí)又間接推銷了文章。
例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對(duì)我國提出相關(guān)的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對(duì)今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關(guān)立法有重要參考價(jià)值。（《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的保留和解釋性聲明）
六、結(jié)語
從以上討論，我們可以看出英漢法律類學(xué)術(shù)論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：
1.寫作方法的不同。國外學(xué)者傾向使用作者負(fù)責(zé)型的寫作方法。為了減輕讀者負(fù)擔(dān)，讓他們更輕松進(jìn)入話題，作者詳細(xì)闡述觀點(diǎn)，展示推理過程，使文章觀點(diǎn)明確、條理清楚。而國內(nèi)學(xué)者多采用讀者負(fù)責(zé)型的寫作方法，旨在給讀者更多的發(fā)揮空間，并激發(fā)讀者興趣。在確定研究領(lǐng)域，通報(bào)前期成果和介紹論文結(jié)構(gòu)等方面都較含糊籠統(tǒng)，讓讀者自行歸納，理清脈絡(luò)。
2.價(jià)值觀差異。西方個(gè)人主義價(jià)值觀所倡導(dǎo)的消極禮貌策略充分體現(xiàn)在英語法律學(xué)術(shù)論文中關(guān)于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學(xué)術(shù)論文中既強(qiáng)調(diào)他人貢獻(xiàn)，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價(jià)值觀深深影響國內(nèi)作者，他們?cè)谡撐膶懽鲿r(shí)采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評(píng)價(jià)他人成果。
3.思維方式和寫作習(xí)慣差異。國外學(xué)者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴(yán)密，條理清晰。而國內(nèi)學(xué)者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進(jìn)的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時(shí)也很重視推銷自己的文章。
英漢法律學(xué)術(shù)論文引言中所展現(xiàn)在宏觀語步結(jié)構(gòu)上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學(xué)者潛意識(shí)中的不同的心理、寫作習(xí)慣和社會(huì)文化觀念。國內(nèi)法律學(xué)者在撰寫英文法律學(xué)術(shù)論文時(shí)，必須把握英漢法律學(xué)術(shù)論文引言在體裁結(jié)構(gòu)方面存有的顯著差異及其深層次原因，進(jìn)而諳熟英文法律學(xué)術(shù)論文引言的體裁結(jié)構(gòu)，遵循系統(tǒng)規(guī)范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質(zhì)量。
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法律規(guī)避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個(gè)基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個(gè)領(lǐng)域，諸如公司法、運(yùn)輸法、保險(xiǎn)法等。
導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個(gè)方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時(shí)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對(duì)法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對(duì)此進(jìn)行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，既影響了有關(guān)國家法律的威嚴(yán)，也不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意相對(duì)人的利益。因此，在我國不斷擴(kuò)大開放的今天，面對(duì)日益增多的國際民商事關(guān)系，研究法律規(guī)避問題尤顯必要。
一、構(gòu)成與對(duì)象
基于對(duì)鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的手段實(shí)現(xiàn)的。①而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。②主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個(gè)要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動(dòng)機(jī)；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個(gè)法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。③
從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對(duì)法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場(chǎng)是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實(shí)狀況，以逃避對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對(duì)其有利的法律。在實(shí)踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點(diǎn)的方式主要有兩個(gè)：其一是改變客觀事實(shí)狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實(shí)狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實(shí)狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對(duì)象）的具體事實(shí)狀況，經(jīng)識(shí)別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對(duì)其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，筆者認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因?yàn)楫?dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法才能得以適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。
但在現(xiàn)實(shí)生活中，連結(jié)點(diǎn)的改變有時(shí)是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個(gè)比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因?yàn)樗婕暗健皩?duì)當(dāng)事人的內(nèi)心意識(shí)的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會(huì)使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。為了解決這一問題，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯(cuò)誤地規(guī)避了不存在的某項(xiàng)實(shí)體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)時(shí)，錯(cuò)誤地選擇了一個(gè)連結(jié)點(diǎn)；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的連結(jié)點(diǎn)，但事實(shí)上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個(gè)“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項(xiàng)選擇視為法律規(guī)避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實(shí)踐中易于付諸實(shí)施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避行為的對(duì)象是否包括外國的強(qiáng)行法以及是否僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。對(duì)于這個(gè)問題的不同理解，決定著國內(nèi)立法與司法實(shí)踐，對(duì)法律規(guī)避的效力的范圍及國際法律協(xié)助與合作關(guān)系的發(fā)展。只有謹(jǐn)慎地處理好這個(gè)問題，才能促進(jìn)國際民商事活動(dòng)的順利進(jìn)行。但是，各國對(duì)這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴(yán)重的分歧。
有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國（亦即法院地國）強(qiáng)行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規(guī)定“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用?！逼淅碛墒牵夯凇捌降日咧g無管轄權(quán)”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內(nèi)國對(duì)外國法的內(nèi)容和性質(zhì)無權(quán)評(píng)斷，對(duì)是否規(guī)避外國強(qiáng)行法更無權(quán)作出認(rèn)定。有些國家主張規(guī)避法律既包括規(guī)避本國強(qiáng)行法，也包括外國強(qiáng)行法。因?yàn)橐?guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為。規(guī)避外國法的同時(shí)，也可能規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因?yàn)橐纼?nèi)國沖突規(guī)范，該外國法可能是本應(yīng)適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結(jié)地法是有效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！贝送?，各國學(xué)者對(duì)法律規(guī)避對(duì)象問題還有另一種爭議，即其對(duì)象究竟是僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。有的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為只是規(guī)避實(shí)體法，因?yàn)橹挥兄苯诱{(diào)整當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法才對(duì)當(dāng)事人有實(shí)際意義，而規(guī)避沖突法并不會(huì)帶來任何利益。法國學(xué)者巴迪福曾把規(guī)避實(shí)體法看作是“對(duì)沖突規(guī)則有意利用”的結(jié)果。這表明他贊同法律規(guī)避行為僅指規(guī)避實(shí)體法，甚至根本不承認(rèn)規(guī)避沖突法之存在。另外不少學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實(shí)體法也包括規(guī)避沖突法。因?yàn)橥ㄟ^法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實(shí)體法，實(shí)際上也就是規(guī)避指定本應(yīng)使用的實(shí)體法的沖突規(guī)范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。
二、性質(zhì)與效力
在國際私法中法律規(guī)避究竟是一個(gè)獨(dú)立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點(diǎn)，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威和強(qiáng)制性，所以法律規(guī)避可以視為公共秩序保留問題的一個(gè)附帶條件。并且有學(xué)者曾明確指出，法律規(guī)避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導(dǎo)致的“社會(huì)混亂”是當(dāng)事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留混為一談。因?yàn)楣仓刃虮Ａ舨贿m用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容，而法律規(guī)避不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的行為。
我國學(xué)者絕大多數(shù)贊成后一種主張。認(rèn)為法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區(qū)別：（1）法律規(guī)避和公共秩序保留產(chǎn)生的原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人改變或制造連結(jié)點(diǎn)的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規(guī)定或外國法內(nèi)容不同所致，與當(dāng)事人毫無關(guān)系。（2）兩者的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種個(gè)人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為，只要法院不濫用都是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ?。?）兩者的法律后果不同。因當(dāng)事人規(guī)避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達(dá)到，還可能要對(duì)其法律規(guī)避的行為負(fù)法律責(zé)任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當(dāng)事人卻不承擔(dān)任何法律責(zé)任。基于上述理由，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，而不應(yīng)附屬于公共秩序問題。
關(guān)于法律規(guī)避的效力，從歷史上看，早先的學(xué)說普遍認(rèn)為國際私法上的法律規(guī)避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家，設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立。這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時(shí)，即不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定?；谝陨侠碛桑谟⒚婪ㄏ祰?，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。不過事實(shí)上，英美國家法院如果不讓本國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它就可以通過對(duì)沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達(dá)到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為。根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。例如1979年美洲國家《關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約》第6條規(guī)定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規(guī)避時(shí)，作為外國法而適用?！边@些規(guī)定表明了被規(guī)避的法律不論是內(nèi)國法還是外國法一律無效。鑒于規(guī)避絕對(duì)無效說不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而承認(rèn)法律規(guī)避的效力，會(huì)造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響社會(huì)安定。于是有學(xué)者提出規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的主張。而且在司法實(shí)踐也有體現(xiàn)，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點(diǎn).
事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生，是一個(gè)普遍的法律現(xiàn)象。值得注意的是，法院審理這類案件時(shí)，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的審判實(shí)踐卻極少，只要當(dāng)事人不規(guī)避法院地法，法院就不對(duì)規(guī)避外國法的行為進(jìn)行裁判，并且，對(duì)規(guī)避外國法所訂立的契約大多予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的原因有：（1）當(dāng)事人規(guī)避外國法，對(duì)行為地國或法院地國一般不具有社會(huì)危害性，相反，卻有可能擴(kuò)大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對(duì)規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時(shí)常無法判斷當(dāng)事人規(guī)避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責(zé)任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔(dān)如此重任。（3）一些國家的立法對(duì)法律規(guī)避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規(guī)避的外國法本身都不承認(rèn)法律規(guī)避行為具有違法性，其他國家就更無義務(wù)對(duì)此加以限制或禁止。
三、立法與實(shí)踐
我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，但最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！睆拇藯l可以看出，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁止性的法律一律無效，規(guī)避外國法則無明確規(guī)定。為了填補(bǔ)這項(xiàng)立法空白，完善我國法制我國國際私法學(xué)者對(duì)規(guī)避外國法的處理主要有以下幾種主張：
第一種是規(guī)避外國法無效說，該說主張只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要其符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件都構(gòu)成法律規(guī)避，并認(rèn)定這種行為無效。這種學(xué)說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對(duì)幾乎每一個(gè)涉外民商事案件進(jìn)行審查，以確定其是否存在規(guī)避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規(guī)避法律的可能。但是通常當(dāng)事人是否規(guī)避外國法并非如此明晰可辨，這就相應(yīng)地需要作大量細(xì)致的審查。這不僅會(huì)加大法官的工作量和工作的復(fù)雜性，而且由于法官受其自身素質(zhì)、對(duì)外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關(guān)系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準(zhǔn)確性令人置疑；其次，法律規(guī)避無效說不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意無過失相對(duì)人的利益，對(duì)于和法律規(guī)避行為人發(fā)生涉外民商事關(guān)系的相對(duì)人來說，他不知道也不可能預(yù)先查明對(duì)方當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為。如果要他承擔(dān)對(duì)方當(dāng)事人由于法律規(guī)避而導(dǎo)致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導(dǎo)致國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發(fā)展。
第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中的合理的、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚、性病患者結(jié)婚等，則這種行為無效；若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中不合理的、非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對(duì)我國的司法實(shí)踐產(chǎn)生著較大的影響。筆者認(rèn)為此說看似能權(quán)衡無效說與有效說的利弊，但于現(xiàn)實(shí)中難于付諸實(shí)施。首先，不論是依據(jù)古老的“平等者間無管轄權(quán)”原則，還是依據(jù)現(xiàn)代國際法的國家原則，一國無權(quán)以本國法去評(píng)判外國法。其次，一國也無法對(duì)外國法作出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)判。具體問題具體分析要求法官對(duì)被規(guī)避的外國法進(jìn)行評(píng)判，以辨別其正當(dāng)、合理與否，這種要求在實(shí)踐中缺乏可操作性。以法院地為標(biāo)準(zhǔn)不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會(huì)出現(xiàn)對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為有不同或相反的規(guī)定，也可能一些國家有明文規(guī)定，而另一些國家完全沒有作規(guī)定。
第三種是規(guī)避外國法有效說。此說認(rèn)為涉外民事案件當(dāng)事人規(guī)避外國法的，若該當(dāng)事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關(guān)的國際條約，則為有效。筆者認(rèn)為，規(guī)避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實(shí)踐。規(guī)避外國法有效說可以避免法院對(duì)當(dāng)事人是否規(guī)避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復(fù)雜性，也于我國法官目前的自身素質(zhì)相符，有利于國際民商事交往的正常發(fā)展。即使被規(guī)避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。
因此，筆者主張，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論其是內(nèi)國法還是外國法，都可以構(gòu)成法律規(guī)避。涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效。而對(duì)規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當(dāng)事人本國簽定或者共同參加了有關(guān)國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對(duì)其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進(jìn)行審查；（2）若當(dāng)事人規(guī)避某外國法后而得以適用的法的規(guī)定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。
「參考文獻(xiàn)
[①]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第85-87頁；
[②]黃進(jìn)，《國際私法的法律規(guī)避》，載《百科知識(shí)》1995年第10期；
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二、法律規(guī)避概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對(duì)法律的了解和對(duì)法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個(gè)重要問題。自從1878年法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現(xiàn)實(shí)生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個(gè)手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動(dòng)；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時(shí)所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時(shí)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對(duì)法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對(duì)此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。
三、法律規(guī)避構(gòu)成要件
規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點(diǎn)的客觀事實(shí)狀況以逃避對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對(duì)其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對(duì)象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法已得到適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。
四、法律規(guī)避性質(zhì)
對(duì)法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識(shí)和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個(gè)獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對(duì)外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題。因?yàn)?(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護(hù)的對(duì)象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時(shí)，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個(gè)附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實(shí)際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｋ苑梢?guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規(guī)避行為的對(duì)象與效力
關(guān)于法律規(guī)避行為的對(duì)象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對(duì)規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對(duì)法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆脑撘?guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對(duì)于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律?！边@里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對(duì)內(nèi)國一般不具有社會(huì)危害性。(2)對(duì)規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會(huì)加大法官的工作量。在審判實(shí)踐中，對(duì)規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護(hù)我國的利益和維護(hù)我國法的權(quán)威，保護(hù)善意且無過失的相對(duì)人的利益。
參考文獻(xiàn)：
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孫建《對(duì)國際私法中法律規(guī)避問題的探討》發(fā)表于河北法學(xué)2003年3月第21卷第2期
王霞《對(duì)國際私法中法律規(guī)避問題的一點(diǎn)理解》發(fā)表于社科縱橫2006年1月第1期
好的寫作必須建立在對(duì)寫作主體深入研究的基礎(chǔ)上。在歐美法律寫作中，法律來源（source）的質(zhì)量對(duì)于法律研究至關(guān)重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見找出可用的材料，要求律師能熟練運(yùn)用身邊的資源，例如數(shù)據(jù)庫（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、網(wǎng)絡(luò)、圖書館等，但同時(shí)要注意不能只依賴單一的搜索工具，要善于把各種工具結(jié)合起來，避免“把所有雞蛋都放在同一個(gè)籃子里。”
高質(zhì)量的法律來源取決于兩個(gè)因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析，而可信度則可以根據(jù)一些符號(hào)進(jìn)行篩選。如果在數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡(luò)上看到一個(gè)案例或法條旁邊標(biāo)有紅色的旗子或其他紅色的符號(hào)，表示該案例已經(jīng)被推翻或更新，或者該法條被認(rèn)為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現(xiàn)黃色的標(biāo)志，表示該案例曾經(jīng)被質(zhì)疑、批評(píng)或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現(xiàn)在仍然適用。而藍(lán)色的旗子則表示該案例正在上訴。
對(duì)案例進(jìn)行總結(jié)與概括有助于快速精準(zhǔn)地了解案例，并將其運(yùn)用到實(shí)際工作中。我們?cè)陂喿x案例時(shí)，應(yīng)該把握好四個(gè)方面：
1. 爭議的焦點(diǎn)是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個(gè)案例有什么指導(dǎo)意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個(gè)問題來進(jìn)行寫作，應(yīng)該包含以下幾個(gè)部分：
案例摘要的字?jǐn)?shù)通常要控制在一頁以內(nèi)，就好比一個(gè)手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎(chǔ)信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因?yàn)檫呑x邊寫而加入許多無關(guān)的細(xì)節(jié)。
在閱讀法律文書時(shí)， 我們常常會(huì)看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內(nèi)容。引用的作用在于，對(duì)于文書中提到的案例及法條為讀者提供準(zhǔn)確的查詢依據(jù)，確保法律文書是以事實(shí)為依據(jù)的，是一切有據(jù)可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個(gè)統(tǒng)一的法律文書引用規(guī)范就十分必要了，《藍(lán)皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍(lán)皮書：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關(guān)于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評(píng)論（Law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用。本文這里主要介紹一下有關(guān)法律評(píng)論（law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用規(guī)范。
在法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現(xiàn)在文中的引用，這時(shí)需要注意文中的引用必須是以斜體標(biāo)出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應(yīng)注意的是，某個(gè)案例或法條在文中第一次引用的時(shí)候要完整地按照規(guī)范進(jìn)行引用，但當(dāng)后面再次提到時(shí)，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個(gè)寫作難點(diǎn)之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時(shí)，都應(yīng)該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內(nèi)容需要包括兩個(gè)部分：1.所有用到的信息和事實(shí)。2.有法律根據(jù)及符合法律邏輯的分析。
在進(jìn)行段落寫作時(shí)，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區(qū)別于其他類型寫作，不需要復(fù)雜的行文結(jié)構(gòu)和含有“驚喜”的結(jié)尾，永遠(yuǎn)記住越是重要的內(nèi)容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
通過一個(gè)機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是國外大多數(shù)國家的通行做法，而這一機(jī)構(gòu)往往具有官方政府機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。美國八十年代初成立的清算信托公司（ResolutionTrustCorporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲(chǔ)貸協(xié)會(huì)危機(jī)后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機(jī)的沖擊，決定啟用資產(chǎn)管理公司的工作程序，收購低于法定標(biāo)準(zhǔn)的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數(shù)國家的法律禁止銀行向企業(yè)直接投資，在銀行持有企業(yè)的不良債權(quán)時(shí)，只能通過類似的機(jī)構(gòu)來解決。我國的法律也禁止商業(yè)銀行向企業(yè)進(jìn)行投資，因此，成立金融資產(chǎn)管理公司來負(fù)責(zé)債轉(zhuǎn)股事宜，與國際上的做法大體一致。
在我國，繼信達(dá)資產(chǎn)管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準(zhǔn)組建。這四家資產(chǎn)管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業(yè)銀行發(fā)行債券籌集來的資金收購并經(jīng)營建設(shè)銀行、工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行和中國銀行的不良資產(chǎn)。金融資產(chǎn)管理公司利用自己的特殊法律地位和專業(yè)化優(yōu)勢(shì)，綜合運(yùn)用出售、置換、資產(chǎn)重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等方法，對(duì)貸款以及抵押品進(jìn)行處置；對(duì)債務(wù)人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務(wù)；對(duì)確屬資不抵債的、需要關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)清算。在企業(yè)經(jīng)濟(jì)狀況轉(zhuǎn)好后，可以通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購的形式收回收購不良資產(chǎn)占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學(xué)。金融資產(chǎn)管理公司同銀行在財(cái)務(wù)上完全分開，具有獨(dú)立法人地位。
金融資產(chǎn)管理公司收購銀行剝離出來的不良資產(chǎn)有一定限制，即1995年底以前發(fā)生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產(chǎn)，因?yàn)殂y行已經(jīng)商業(yè)化運(yùn)作，不屬于債轉(zhuǎn)股的范疇。由此看來，金融資產(chǎn)管理公司扮演的是國有資產(chǎn)運(yùn)營人的角色，與國資局授權(quán)經(jīng)營國有資產(chǎn)的國有資產(chǎn)管理公司有異曲同工之處。雖然都是經(jīng)營國有資產(chǎn)，但國有資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作方式是用授權(quán)的國有資產(chǎn)以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據(jù)需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產(chǎn)保值增值。而從金融資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作來看，其目的在于最大限度地收回收購不良資產(chǎn)所占用的資金，一旦債務(wù)人經(jīng)營情況轉(zhuǎn)好，即轉(zhuǎn)讓其債權(quán)或股權(quán)，而不會(huì)增大投資。
二、銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題
債轉(zhuǎn)股涉及到合同轉(zhuǎn)讓問題。合同的轉(zhuǎn)讓是一方當(dāng)事人將本人的合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，其特征是合同的主體發(fā)生變更而合同的性質(zhì)與內(nèi)容（客體）未發(fā)生任何變化。各國法律都允許合同轉(zhuǎn)讓，只是某些合同禁止轉(zhuǎn)讓，合同轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容和手續(xù)，各國法律規(guī)定不盡一致。
合同轉(zhuǎn)讓包括兩種情況，一種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一種是債務(wù)承擔(dān)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指?jìng)鶛?quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，按民法規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不經(jīng)讓與人把變更的事實(shí)通知債務(wù)人，對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力，即債權(quán)的轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人為必要條件。實(shí)踐中，債轉(zhuǎn)股的實(shí)施分兩個(gè)步驟：一是銀行將其對(duì)企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司；二是金融資產(chǎn)管理公司將受讓來的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)企業(yè)的股權(quán)。銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓須符合以下條件：（1）銀行與企業(yè)簽訂的借款合同中不禁止合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。如果借款合同中有該類禁止條款，銀行與企業(yè)應(yīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)該條款進(jìn)行變更或者廢止。（2）借款合同中規(guī)定有專屬于借款人（銀行）享有的從權(quán)利的，該從權(quán)利仍由銀行享有，企業(yè)仍向銀行履行。（3）銀行在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)負(fù)有將該事項(xiàng)通知企業(yè)之責(zé)。
在國際商業(yè)貸款實(shí)踐中，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的權(quán)利往往加以限制，以保護(hù)自己的利益。在債轉(zhuǎn)股實(shí)踐中，當(dāng)然不存在象國際商業(yè)貸款那樣的利害關(guān)系，但是，債轉(zhuǎn)股的目的是減輕銀行和國有企業(yè)的負(fù)擔(dān)，如果銀行把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，后者不實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的措施，則企業(yè)沒有從中取得利益，雖然它不能阻止銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)，但仍可能提出異議。因?yàn)槟承┵J款的發(fā)生并不僅僅意味著一筆款項(xiàng)的流轉(zhuǎn)，也包含著借款人與貸款人之間的良好信譽(yù)合作關(guān)系，可能存在著某些因素致使借款人不愿意向債權(quán)的受讓人履行債務(wù)。
三、金融資產(chǎn)管理公司與企業(yè)的關(guān)系
金融資產(chǎn)管理公司承接銀行的不良債權(quán)后，雖然有若干的運(yùn)作方式，但債轉(zhuǎn)股是其現(xiàn)階段的重點(diǎn)。從企業(yè)的角度看，將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，是金融資產(chǎn)管理公司收購銀行不良債權(quán)的前提。因此，如果說銀行與企業(yè)的關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的話，那么金融資產(chǎn)管理公司與其也就是持股與被持股或控股與被控股的關(guān)系了，原來的還本付息轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。
1．股東權(quán)利的取得
銀行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，金融資產(chǎn)管理公司取得的是對(duì)企業(yè)的債權(quán)，要將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，應(yīng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行操作：
（1）企業(yè)還沒有改制為公司的。企業(yè)沒有清產(chǎn)核資，財(cái)產(chǎn)沒有劃分為等額股份，金融資產(chǎn)管理公司享有的債權(quán)應(yīng)占企業(yè)資產(chǎn)的比例不能真實(shí)地反映出來，也就不能正確確定分紅比例。此種情況下，企業(yè)應(yīng)剝離非經(jīng)營性資產(chǎn)和富余人員，清產(chǎn)核資，確定股權(quán)比例。
（2）企業(yè)如果已經(jīng)實(shí)行公司制改造的，金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，涉及到公司增資擴(kuò)股問題。按照《公司法》的規(guī)定，公司注冊(cè)資本的增加應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)或股東大會(huì)作出決議。需要提出的是，債轉(zhuǎn)股不同于發(fā)行新股，雖然都是在原股份數(shù)額的基礎(chǔ)上有增加，但實(shí)質(zhì)卻不一樣。從“資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益”這一資金平衡公式上看，發(fā)行新股表現(xiàn)為公式兩邊的數(shù)額都等量地增加，而債轉(zhuǎn)股情況下，公式中資產(chǎn)的數(shù)額不變，負(fù)債減少，所有者權(quán)益等額增加。2．股東權(quán)的行使
金融資產(chǎn)管理公司享有的股權(quán)應(yīng)屆定為《公司法》中規(guī)定的權(quán)利：（1）與其他股東一樣享有權(quán)利，同股同權(quán)，不屬于優(yōu)先股。原來為貸款進(jìn)行擔(dān)保的抵押物、質(zhì)押物（權(quán)）不再具有擔(dān)保性質(zhì)，不作為金融資產(chǎn)管理公司股權(quán)的擔(dān)保。（2）金融資產(chǎn)管理公司不享有對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，不能直接處置企業(yè)財(cái)產(chǎn)，只享有相應(yīng)股份份額財(cái)產(chǎn)的終極所有權(quán)。
實(shí)踐中，企業(yè)的股東雖然各不一樣，但對(duì)企業(yè)的重大事務(wù)起決定性影響的是大股東，而這些股東大都對(duì)該企業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和經(jīng)營管理較為了解。金融資產(chǎn)管理公司成為企業(yè)股東后，勢(shì)必引起企業(yè)決策權(quán)力的重組。一方面，金融資產(chǎn)管理公司委派的董事能否具有足夠的相應(yīng)的經(jīng)營管理知識(shí)來行使決策權(quán)，這是事關(guān)企業(yè)興衰的大事。另一方面，如果金融資產(chǎn)管理公司不直接參與企業(yè)決策，那么它就須防備發(fā)生“問題”。所謂“問題”，就是在委托制下，方中的經(jīng)理階層利用委托方賦予他的權(quán)利而謀取私利，導(dǎo)致委托方的利益受到損害的行為。
3．股權(quán)的轉(zhuǎn)讓
金融資產(chǎn)管理公司作為階段性的持股者，最終是要讓所收購的不良資產(chǎn)全部消解掉，即要進(jìn)行股權(quán)退出工作。因此，在企業(yè)經(jīng)營狀況轉(zhuǎn)好后，其享有的股權(quán)是要轉(zhuǎn)讓出去的，這種轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合公司法的規(guī)定。如果企業(yè)改制為股份有限公司的，那么金融資產(chǎn)管理公司就不能將股份轉(zhuǎn)讓給該企業(yè)，而只能轉(zhuǎn)讓給其他股東或其他企業(yè)。如果企業(yè)是有限責(zé)任公司，除了金融資產(chǎn)管理公司外只有一個(gè)股東的，該股東對(duì)金融資產(chǎn)管理公司將轉(zhuǎn)讓的股份沒有購買權(quán)，否則將導(dǎo)致一人公司的出現(xiàn)，從而違反公司法的規(guī)定。
四、債轉(zhuǎn)股對(duì)社會(huì)的影響
其一，債轉(zhuǎn)股影響社會(huì)信用。債轉(zhuǎn)股固然可以暫時(shí)改善企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，有利于企業(yè)的穩(wěn)定經(jīng)營和良性運(yùn)作，但如果做得不好，卻容易形成新的“賴帳經(jīng)濟(jì)”，改變其從“呆帳經(jīng)濟(jì)”走向“信用經(jīng)濟(jì)”的初衷，從而變成債務(wù)回收站。機(jī)制設(shè)計(jì)有誤或者實(shí)施出現(xiàn)差錯(cuò)時(shí)，會(huì)成為“債務(wù)大赦”，使地方政府和企業(yè)形成有債務(wù)一筆勾銷的想法，從而千方百計(jì)地爭取這頓“免費(fèi)午餐”。原本可以按時(shí)還本付息的企業(yè)會(huì)認(rèn)為銀行貸款早還不如晚還、晚還不如不還，也想坐等債轉(zhuǎn)股，“借債還錢”的道德觀念將受到極大沖擊，“賴帳經(jīng)濟(jì)”初現(xiàn)端倪。六十年代我國對(duì)農(nóng)民豁免農(nóng)貸時(shí)，曾帶來過這樣的負(fù)效應(yīng)。防止出現(xiàn)這種情況的辦法就是嚴(yán)格區(qū)分能轉(zhuǎn)同不能轉(zhuǎn)、過去和今后的界限，實(shí)行衡量指標(biāo)量化、公開化，避免低質(zhì)量企業(yè)魚目混珠，乘機(jī)賴帳。
其二，債轉(zhuǎn)股形成新的不公平競(jìng)爭。債轉(zhuǎn)股只是在部分有良好項(xiàng)目支撐的企業(yè)中進(jìn)行，實(shí)質(zhì)上有使這些企業(yè)在財(cái)政支持下，在盈利時(shí)分期償還債務(wù)的意思。按市場(chǎng)競(jìng)爭原則，機(jī)遇對(duì)每一個(gè)主題都應(yīng)是平等的，然而，只有部分企業(yè)有此殊遇，這不僅造成了國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的不公平競(jìng)爭，而且國企之間也不平等，未實(shí)行債轉(zhuǎn)股的企業(yè)負(fù)擔(dān)重，從而在市場(chǎng)競(jìng)爭中處于劣勢(shì)，勢(shì)必又會(huì)造成另一批企業(yè)的虧損。
雖然債轉(zhuǎn)股只是國有企業(yè)改革中的一種階段性措施，直至把不良資產(chǎn)全部出售完畢為止，它的歷史使命是短暫的，但是，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)改革中出現(xiàn)的新事物予與充分的研究，努力避免其負(fù)面影響，使其發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，為國有企業(yè)扭虧增盈，實(shí)現(xiàn)脫困目標(biāo)作貢獻(xiàn)。
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附3：高職《中國旅游地理》教學(xué)中的人文素養(yǎng)培育
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一、證券投資基金的納稅主體資格之爭：實(shí)定法上的迷失
證券投資基金在我國的發(fā)展最早可以追溯到1987年中國銀行和中國國際信托投資公司在海外組建的“中國投資基金”。隨著證券投資基金的發(fā)展，我國在1997年頒布了《證券投資基金管理暫行規(guī)定》，對(duì)證券投資基金的相關(guān)法律問題做出了規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局先后制定了《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》(財(cái)稅字[1998]55號(hào))、《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》(財(cái)稅字[2002]128號(hào))，由此確立了證券投資基金的基本稅收規(guī)則，對(duì)證券投資基金在發(fā)行、運(yùn)營及收益分配過程中所涉及的稅種及納稅義務(wù)人做出了明確的規(guī)定。然而，由于1997年所頒布的《證券投資基金管理暫行規(guī)定》認(rèn)為證券投資基金是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式，并不認(rèn)為證券投資基金是獨(dú)立的法律主體，因此，在構(gòu)建證券投資基金稅制時(shí)，基金本身能否作為獨(dú)立的納稅主體而獨(dú)立承擔(dān)納稅義務(wù)，上述兩個(gè)規(guī)章用語含糊，甚至存在諸多的矛盾。這種狀況到2003年《證券投資基金法》頒布后仍未得到解決。證券投資基金、基金管理人、投資人之間的稅法地位不清，造成了納稅義務(wù)分擔(dān)上的錯(cuò)位，這成為我國證券投資基金稅制存在諸多弊端的根源。
(一)質(zhì)疑一：基金管理人作為營業(yè)稅的納稅人
在《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》和《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》中規(guī)定，基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價(jià)收入，暫免征收營業(yè)稅。盡管這一規(guī)定為免稅規(guī)定，但其言外之意則是基金管理人仍為稅法上所明確的營業(yè)稅的納稅人，只不過這一納稅義務(wù)在法律所規(guī)定的期限內(nèi)暫時(shí)免除。照此規(guī)定，在基金成立之后，基金管理人如果運(yùn)用基金買賣了股票，則基金管理人應(yīng)當(dāng)因此所取得的差價(jià)收入，成為營業(yè)稅的納稅人。在這里，證券投資基金僅是基金管理人買賣股票、債券時(shí)所運(yùn)用的“資產(chǎn)”，是作為“物”而存在的，不能成為稅法的主體，自然不承擔(dān)納稅義務(wù)。而在國家稅務(wù)總局2002年頒布的《金融保險(xiǎn)業(yè)營業(yè)稅申報(bào)管理辦法》第2條規(guī)定，金融保險(xiǎn)業(yè)營業(yè)稅的納稅人包括證券基金管理公司、證券投資基金。根據(jù)該規(guī)定，則證券投資基金是作為金融保險(xiǎn)業(yè)的營業(yè)稅的納稅人而存在的，基金本身即作為納稅主體，證券投資基金如果買賣股票、債券，則仍應(yīng)繳納營業(yè)稅，證券投資基金是“稅法上的人”，而非“物”。根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅條例》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，負(fù)有營業(yè)稅納稅義務(wù)的單位為發(fā)生營業(yè)稅的應(yīng)稅行為并向?qū)Ψ绞杖∝泿?、貨物或其他?jīng)濟(jì)利益的單位和個(gè)人，包括獨(dú)立核算的單位和不獨(dú)立核算的單位。于是，問題的關(guān)鍵便在于，基金管理公司運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)實(shí)施買賣股票、債券的行為，其法律后果是應(yīng)該歸屬于基金管理人還是證券投資基金?基金是物還是作為獨(dú)立的主體存在，法律性質(zhì)的不同判斷造成了對(duì)收益歸屬上認(rèn)識(shí)的不同，由此也造成了對(duì)納稅義務(wù)人的規(guī)定上的矛盾與沖突，勢(shì)必造成稅收征管上的困難。
(二)質(zhì)疑二：證券投資基金成為個(gè)人所得稅的納稅人
在1998年所頒布的《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》中明確規(guī)定，對(duì)投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業(yè)債券的利息收入，由上市公司和發(fā)行債券的企業(yè)在向基金派發(fā)股息、紅利、利息時(shí)代扣代繳20％的個(gè)人所得稅，基金向個(gè)人投資者分配股息、紅利、利息時(shí)，不再代扣代繳個(gè)人所得稅。這一規(guī)定，在2002年針對(duì)開放式證券投資基金頒布的規(guī)章中，則變?yōu)椤皩?duì)基金取得的股票的股息、紅利收入，債券的利息收入、儲(chǔ)蓄存款利息收入，由上市公司、發(fā)行債券的企業(yè)和銀行在向基金支付上述收入時(shí)代扣代繳20％的個(gè)人所得稅，對(duì)投資者(包括個(gè)人和機(jī)構(gòu)投資者)從基金分配中取得的收入，暫不征收個(gè)人所得稅和企業(yè)所得稅”。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)于封閉性證券投資基金，20％的個(gè)人所得稅是針對(duì)投資者進(jìn)行扣繳的，而對(duì)開放式證券投資基金，同樣的20％的個(gè)人所得稅，其納稅主體卻變成了“基金”本身。根據(jù)個(gè)人所得稅法的規(guī)定，個(gè)人所得稅針對(duì)“個(gè)人”征收，亦即“自然存在的生物有機(jī)體”，而“基金”顯然是非獨(dú)立存在的“自然人”，對(duì)基金征收個(gè)人所得稅顯然是存在納稅主體上的誤解的。在封閉式證券投資基金中，盡管法律明定該個(gè)人所得稅針對(duì)投資者進(jìn)行扣繳，然而，這些由上市公司、發(fā)行債券的企業(yè)和銀行代扣代繳個(gè)人所得稅后，分配到證券投資基金中的“股息、紅利收入，債券的利息收入、儲(chǔ)蓄存款利息收入”，仍應(yīng)抵扣基金在運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的費(fèi)用(如基金管理人的管理費(fèi)用)、購買股票、債券等所發(fā)生的虧損后才能分配給投資者。因此，這20％的個(gè)人所得稅的稅基顯然并非投資者分配到的基金收益的總額，而僅是基金所取得的收入總和。再加上投資者顯然并非都是個(gè)人，不加區(qū)別地對(duì)其扣繳個(gè)人所得稅，顯然也是違反稅法的規(guī)定的。從這個(gè)意義上來看，對(duì)封閉式證券投資基金的投資者所征收的“個(gè)人所得稅”，實(shí)質(zhì)上也是針對(duì)封閉式證券投資基金本身而征收的，同樣也會(huì)產(chǎn)生納稅主體上的混淆。
(三)質(zhì)疑三：證券投資基金是企業(yè)所得稅的納稅主體
1998年所頒布的《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》規(guī)定，對(duì)基金從證券市場(chǎng)中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價(jià)收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業(yè)所得稅。即證券投資基金為企業(yè)所得稅的納稅人，只是其納稅義務(wù)被暫時(shí)免除。而在2002年的《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》中，基金買賣股票所取得的差價(jià)收入，其企業(yè)所得稅的納稅主體卻是“基金管理人”，基金不過是其買賣股票、債券時(shí)所運(yùn)用的資產(chǎn)，是“物”而非“人”。根據(jù)2007年頒布的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》(以下簡稱《企業(yè)所得稅法》)的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人。顯然，如果基金僅作為“財(cái)產(chǎn)”存在，是無法成為企業(yè)所得稅的納稅主體的。但封閉式證券投資基金與開放式證券投資基金的差別僅在于封閉式基金的發(fā)行總額事先確定，在封閉期間內(nèi)基金單位總數(shù)不變，投資人不能自由申購或贖回基金；而開放式基金的發(fā)行總額不固定，基金單位總數(shù)可以隨時(shí)增減，投資者可以按基金的報(bào)價(jià)在規(guī)定的營業(yè)場(chǎng)所申購或贖回基金單位，兩者之間并不存在“主體”與“物”之間的巨大差別。因此，兩份通知在認(rèn)定證券投資基金的企業(yè)所得稅納稅主體資格方面是存在矛盾的。另一方面，基金管理人成為開放式證券投資基金下的股票、債券的轉(zhuǎn)讓所得的企業(yè)所得稅的納稅人。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)，“從各種來源取得的收入”，減除各種可扣除的項(xiàng)目后，為應(yīng)納稅所得額，即只有在某一所得能夠?qū)嵸|(zhì)歸屬于該企業(yè)的情況下，該企業(yè)才會(huì)因此成為企業(yè)所得稅的納稅人。但問題在于，根據(jù)2003年的《中華人民共和國證券投資基金法》第6條的規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人的固有財(cái)產(chǎn)，基金管理人不得將基金財(cái)產(chǎn)歸人其固有財(cái)產(chǎn)，似乎認(rèn)為基金管理人并不對(duì)基金財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，進(jìn)而對(duì)運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)買賣股票、債券的差價(jià)收入也不得享有所有權(quán)。因此，由基金管理人對(duì)該差價(jià)收入承擔(dān)納稅義務(wù)，同樣也是值得商榷的。
從上述分析不難看出，由于《證券投資基金法》對(duì)證券投資基金的法律性質(zhì)、基金管理人的法律地位及其法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定，證券投資基金是獨(dú)立的商事組織還是財(cái)產(chǎn)的集合，基金管理人是證券投資基金的管理機(jī)構(gòu)、投資者的受托人還是證券投資基金的所有者等問題的存在，造成了對(duì)基金投資收益的所有權(quán)歸屬認(rèn)定上的困難，在此情況下，對(duì)該收益應(yīng)負(fù)納稅義務(wù)者也必然變得含糊不清。因此，要解決證券投資基金運(yùn)行過程中，各稅種納稅義務(wù)歸屬錯(cuò)位的問題，首先應(yīng)當(dāng)探析證券投資基金本身的法律性質(zhì)。
二、證券投資基金在稅法中的地位解析
(一)證券投資基金法律地位的重新叩問
對(duì)上述問題，首先必須解決的是投資基金的法律地位問題，即投資基金在此法律關(guān)系中究竟是法律主體還是法律客體。這一問題在學(xué)界一直存有爭議，我國《證券投資基金法》中對(duì)證券投資基金的性質(zhì)采取了回避的態(tài)度，導(dǎo)致了證券投資基金法律主體地位的模糊不清，也導(dǎo)致了證券投資基金運(yùn)行過程中各當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的非明確化，難以明確界定證券投資基金當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。總的說來，目前對(duì)證券投資基金法律地位的認(rèn)識(shí)可分為以下幾種：(1)投資方式論認(rèn)為投資基金是集合投資方式，我國1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第2條即規(guī)定，證券投資基金是指一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式。(2)資本集合體論認(rèn)為，所謂投資基金是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人投資于約定的項(xiàng)目、投資收益按投資者的出資份額共享、投資風(fēng)險(xiǎn)由投資者共擔(dān)的資本集合體。(3)投資組織形式論則認(rèn)為，投資基金是指通過發(fā)行基金份額募集資金形成獨(dú)立的基金財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理、基金托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資組織。
從目前各國對(duì)證券投資基金的規(guī)定來看，根據(jù)組織形態(tài)的不同，投資基金可以分為公司型基金和契約型或信托型基金兩種。公司型基金是具有共同投資目標(biāo)的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。公司型基金就表現(xiàn)為投資公司，是具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，具有獨(dú)立的權(quán)利能力和行為能力，是當(dāng)然的法律主體。問題的關(guān)鍵在于契約型或信托型基金是否能夠成為法律主體。
1.從基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性看證券投資基金的主體性。信托型基金的當(dāng)事人的一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系都是圍繞基金資產(chǎn)展開的，可以說基金資產(chǎn)是信托型基金的核心，信托型基金就表現(xiàn)為基金資產(chǎn)。根據(jù)《證券投資基金法》第6～8條的規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人不得將基金財(cái)產(chǎn)歸入其固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蚧鹭?cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)和收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蛞婪ń馍?、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算的，基金財(cái)產(chǎn)不屬于其清算財(cái)產(chǎn)?；鹭?cái)產(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財(cái)產(chǎn)的債務(wù)相抵消；不同基金財(cái)產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵消。非因基金財(cái)產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，不得對(duì)基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行?；鹪O(shè)立之后，投資人也只能通過請(qǐng)求贖回或轉(zhuǎn)讓處分其持有的基金單位，不能直接處分基金財(cái)產(chǎn)。由此可見，基金資產(chǎn)是受基金目的拘束，并為基金目的而獨(dú)立存在的。即基金資產(chǎn)具有與各基金當(dāng)事人相互獨(dú)立的地位，并非任何基金當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，而是“具有潛在主體性的財(cái)產(chǎn)的集合”。
2.從基金架構(gòu)看證券投資基金的獨(dú)立性。在信托型基金中，投資者、基金管理人、基金托管人采用信托的原理來組織當(dāng)事人之間的關(guān)系，但這種信托型基金與傳統(tǒng)意義上的信托已有很大的差異，其組織化的趨勢(shì)十分明顯。“從傳統(tǒng)的信托法理來看，委托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)于受托人是信托成立與生效的要件。如果信托型基金所成立的是信托關(guān)系，則基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)該轉(zhuǎn)移到基金管理人和托管人，那么，基金管理人和托管人應(yīng)當(dāng)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)行使共同所有權(quán)。這便意味著基金管理人和托管人在進(jìn)行管理和保管基金資產(chǎn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)取得一致的同意，才能對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分。但實(shí)際上，基金托管人只是負(fù)責(zé)資金資產(chǎn)的保管、清算和會(huì)計(jì)核算，不能參與基金的運(yùn)作，只是按照約定執(zhí)行基金管理公司的指令，基金托管人僅在基金成立后負(fù)有基金財(cái)產(chǎn)的保管和對(duì)基金管理人的監(jiān)督職責(zé)。基金管理人和基金托管人是不存在對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的共同共有的所有權(quán)的。投資者購買基金單位之后，所投入的資產(chǎn)的所有權(quán)與投資者相分離，卻并未如一般信托轉(zhuǎn)移給受托人，而是形成了獨(dú)立于基金管理人和托管人的集合資產(chǎn)，其目的在于通過這一資產(chǎn)的集合，能夠由基金管理人和托管人提供管理服務(wù)，從而進(jìn)行投資獲利。因此，基金管理人或托管人顯然并非基金財(cái)產(chǎn)的所有人，相反，由投資人提供資本、基金管理人和受托人提供管理服務(wù)才最終形成證券投資基金。而組織是“人們?yōu)榱诉_(dá)到某種目標(biāo)，將其行為彼此協(xié)調(diào)與聯(lián)合起來所形成的社會(huì)團(tuán)體”，證券投資基金已構(gòu)成“財(cái)產(chǎn)和人(自然人)的有機(jī)集合體”，具有組織體的特征。
3.從基金運(yùn)行的法律效果歸屬看證券投資基金的主體性。在基金設(shè)立之后，基金管理人負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的管理與運(yùn)營，基金托管人負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)，并對(duì)基金管理人進(jìn)行監(jiān)督?；鸸芾砣送顿Y于股票、債券、期貨、期權(quán)等金融資產(chǎn)，所產(chǎn)生的費(fèi)用、稅收和債務(wù)以基金資產(chǎn)進(jìn)行支付，所投資購買的股票、債券等金融資產(chǎn)歸入基金，所取得的財(cái)產(chǎn)和收益，也歸入基金財(cái)產(chǎn)中，再由基金管理人向基金份額持有人分配收益，并不歸基金管理人所有，也不直接歸投資者所有。因此，基金管理人投資基金資產(chǎn)的法律后果由基金承擔(dān)，基金管理人并不直接分享基金財(cái)產(chǎn)投資所取得的收益，而僅能依據(jù)基金契約或托管協(xié)議從基金資產(chǎn)中領(lǐng)取管理基金資產(chǎn)的報(bào)酬。不僅如此，如果基金管理人或托管人違反法定義務(wù)，造成基金資產(chǎn)的損失，基金管理人或托管人也有權(quán)以基金的名義向?qū)Ψ阶穬?，所取得的賠償也同樣歸入基金資產(chǎn)。由此可見，盡管基金管理人和托管人實(shí)際上運(yùn)營、管理、保管基金資產(chǎn)，但其法律后果并不由基金管理人和托管人承擔(dān)，而是由作為“基金財(cái)產(chǎn)和基金管理人、托管人集合體”的證券投資基金來最終承擔(dān)。
因此，在投資基金設(shè)立后，投資者認(rèn)購基金單位所交納的金額匯合在一起形成獨(dú)立于基金管理人和受托人的資產(chǎn)集合，與作為外部管理者的基金管理人和托管人，共同形成了“人與財(cái)產(chǎn)”的集合體，具有團(tuán)體的性格，能夠成為法律主體而存在。從證券市場(chǎng)上看，證券投資基金一旦成立，即成為證券市場(chǎng)上的機(jī)構(gòu)投資者，不僅參與股票、債券的買賣，甚至通過入主上市公司，直接介入企業(yè)經(jīng)營管理和內(nèi)部治理，充當(dāng)上市公司的積極股東。就其“機(jī)構(gòu)投資者”的身份而言，證券投資基金并不僅僅作為財(cái)產(chǎn)存在，而實(shí)際上具有一定的主體性。
(二)證券投資基金的稅法地位解析
由上述分析可知，證券投資基金并非僅以作為客體的物而存在，而是具有了團(tuán)體的特性，能夠作為法律主體而存在，那么，證券投資基金是否能夠作為稅法上的主體呢?
1.納稅主體資格的基本判定。一般說來，在私法上享有完全權(quán)利能力的主體，在稅法上也享有完全權(quán)利能力，具有納稅主體資格，如自然人和法人。但在相關(guān)證券投資基金法規(guī)肯認(rèn)證券投資基金的法人資格之前，其并不能成為真正意義上的民事主體。這是否意味著證券投資基金不能成為稅法主體，則不無疑問。稅法與私法有著不同的價(jià)值追求，其權(quán)利能力的設(shè)定也必然與私法上的權(quán)利能力有所差別。民法所關(guān)注的是在自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下各個(gè)經(jīng)濟(jì)主體的平等地位、意志的自由表達(dá)以及市場(chǎng)的自由交易秩序和交易安全，因此，對(duì)私法主體的權(quán)利能力的設(shè)定更多的是從主體的行為及承擔(dān)責(zé)任的可能性予以考量的。而稅法所關(guān)注的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下主體承擔(dān)稅收負(fù)擔(dān)的可能性，其權(quán)利能力的設(shè)定更多的是從主體取得收益的可能性以及稅收負(fù)擔(dān)能力予以考量的。在稅法上，應(yīng)當(dāng)以具有經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)能力(例如所得稅)或在技術(shù)上可把握的經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)能力的對(duì)象(例如營業(yè)稅)作為稅收權(quán)利能力的享有者。因此，在私法上不享有權(quán)利能力或享有部分權(quán)利能力的主體，在稅法上出于把握經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力之技術(shù)的需要，則有可能賦予其完全權(quán)利能力或部分權(quán)利能力，如非法人團(tuán)體、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)。但對(duì)于那些在私法上不具備權(quán)利能力或僅具備部分權(quán)利能力的主體，其稅收權(quán)利能力的取得則要根據(jù)稅法的具體規(guī)定而定。由于稅法是根據(jù)負(fù)擔(dān)能力來分配納稅義務(wù)的，因此，一般來講，只要具備稅收負(fù)擔(dān)能力的主體，無論其在私法上的地位如何，都可以取得稅收權(quán)利能力。
那么，作為具有團(tuán)體性的證券投資基金，并不具有獨(dú)立的法人資格，是否能夠享有獨(dú)立的納稅主體資格，則必須探求其是否具備稅法上所要求的“稅收負(fù)擔(dān)能力”。租稅法所重視者，應(yīng)為足以表征納稅能力之實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)事實(shí)。只有在動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)中實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的流轉(zhuǎn)，始有可能基于由此發(fā)生的增值來重新評(píng)價(jià)納稅人的納稅能力，只有某一主體從事市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)并取得經(jīng)濟(jì)收益，才能表明該主體具有經(jīng)濟(jì)能力而足以分?jǐn)倗业亩愂?，也才能現(xiàn)實(shí)地承擔(dān)納稅義務(wù)。另一方面，由于稅收是私人財(cái)產(chǎn)向國家的無償轉(zhuǎn)移，只有經(jīng)濟(jì)收益的實(shí)際歸屬主體才能就該收益承擔(dān)納稅義務(wù)。就證券投資基金而言，基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)從事股票、債券等金融資產(chǎn)的買賣，進(jìn)而能夠取得金融資產(chǎn)的買賣差價(jià)，進(jìn)而取得投資收益。此投資收益歸入基金財(cái)產(chǎn)中，為基金的增值，基金財(cái)產(chǎn)增加的數(shù)額便直接反映了基金分?jǐn)偧{稅義務(wù)的能力。因此，證券投資基金以其名義進(jìn)行投資行為并能夠取得收益，表明其具備一定的稅收負(fù)擔(dān)能力，能夠成為稅法上的納稅主體。相反，由于基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人和基金托管人，基金從事市場(chǎng)交易活動(dòng)所產(chǎn)生的任何收益均不帶來基金管理人和基金托管人財(cái)產(chǎn)的增加，其稅收負(fù)擔(dān)能力不會(huì)因此有所變動(dòng)，基金管理人和托管人無需就基金所從事的交易行為及其經(jīng)濟(jì)后果承擔(dān)納稅義務(wù)。
2.證券投資基金成為納稅主體的法律可能性。根據(jù)稅收法定原則，某單位和個(gè)人要成為納稅主體，在形式上必須有法律的明確規(guī)定。只有在稅法上明確規(guī)定某一主體為該稅種的納稅人，該主體才具有相應(yīng)的納稅主體資格。納稅主體應(yīng)當(dāng)是稅收法律或稅收行政法規(guī)所明確規(guī)定的主體，稅法未明確規(guī)定的主體不能成為納稅主體。例如，盡管個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)同樣為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)，但《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)不適用《企業(yè)所得稅法》，則個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)不具備企業(yè)所得稅的納稅主體資格。因此，證券投資基金是否能夠成為稅法主體之一，還必須明確其在當(dāng)前的稅制下是否具有成為納稅主體的法律可能性。
從證券投資基金的設(shè)立運(yùn)營過程來看，所從事的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主要包括買賣股票、債券等金融產(chǎn)品、行使由此取得的股權(quán)和債權(quán)。因此，其可能涉及的稅種主要包括營業(yè)稅、所得稅和印花稅。我們不妨考察在我國當(dāng)前的稅制下，證券投資基金是否可能成為上述稅種的納稅主體。
(1)營業(yè)稅。根據(jù)《營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第11條的規(guī)定，負(fù)有營業(yè)稅納稅義務(wù)的單位為發(fā)生應(yīng)稅行為并向?qū)Ψ绞杖∝泿拧⒇浳锘蚱渌?jīng)濟(jì)利益的單位，包括獨(dú)立核算的單位和不獨(dú)立核算的單位。因此，只要符合以下條件，便可以成為營業(yè)稅的納稅主體，具備獨(dú)立的納稅主體資格：第一，提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或銷售不動(dòng)產(chǎn)。其中應(yīng)稅勞務(wù)是指屬于交通運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險(xiǎn)業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)稅目征收范圍的勞務(wù)。第二，該交易行為必須是有償?shù)?，即以從勞?wù)接受方或受讓方(購買方)取得貨幣、貨物或其他經(jīng)濟(jì)利益為條件提供勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的行為。營業(yè)稅是以應(yīng)稅商品或應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額作為計(jì)稅依據(jù)的一種商品稅，因此，只要該主體所取得的“貨幣、貨物或其他經(jīng)濟(jì)利益”足以表彰其經(jīng)濟(jì)能力和稅收負(fù)擔(dān)能力，即能夠成為營業(yè)稅的納稅主體，進(jìn)行獨(dú)立納稅，而不論該主體是否具備法人資格，是否在銀行單獨(dú)開設(shè)結(jié)算賬戶、是否建立賬簿、編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表、是否獨(dú)立計(jì)算盈虧。因此，證券投資基金盡管不具有獨(dú)立法人資格，仍可以成為營業(yè)稅的納稅主體。進(jìn)行獨(dú)立納稅。
(2)所得稅。證券投資基金存續(xù)期間產(chǎn)生的所得在形式上屬于受托人，但這些所得并不能歸人受托人的固有財(cái)產(chǎn)，受托人最終必須將信托的收益分配給受益人，受益人才是財(cái)產(chǎn)收益的最終所有人。但在收益分配給基金持有人之前，證券投資基金所得應(yīng)當(dāng)被歸入基金財(cái)產(chǎn)本身，由基金財(cái)產(chǎn)承擔(dān)納稅義務(wù)。因?yàn)樽C券投資基金非自然存在的生物有機(jī)體，從而也就排除了其作為個(gè)人所得稅納稅人的可能性。于是，關(guān)鍵的問題在于證券投資基金是否能夠作為企業(yè)所得稅的納稅人。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第l條的規(guī)定，企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人。企業(yè)是指依法成立并具備一定的組織形式，以營利為目的獨(dú)立從事商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和商業(yè)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織。作為企業(yè)所得稅納稅人的企業(yè)應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備獨(dú)立性和營利性這兩個(gè)基本的經(jīng)濟(jì)特征。營利性強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)必須是從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織。而獨(dú)立性則強(qiáng)調(diào)，企業(yè)擁有自己的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，企業(yè)與其投資者或其他利益相關(guān)者的財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立。具備經(jīng)濟(jì)性和獨(dú)立性的企業(yè)和其他組織，無論其資金來源、組織形式、法律屬性如何，都可以成為企業(yè)所得稅的納稅人。
證券投資基金是具有人和物相結(jié)合的組織體，已如前所述。根據(jù)《證券投資基金法》第58條的規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)以資產(chǎn)組合方式投資于上市交易的股票、債券和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。通過證券投資，基金能夠獲得相應(yīng)的證券轉(zhuǎn)讓收益或權(quán)益性投資收益，具有營利性。其第6條規(guī)定?；鹭?cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)。因此，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，證券投資基金同樣具備作為企業(yè)所得稅納稅主體的資格。
確立證券投資基金納稅主體資格的最大隱憂在于此種課稅模式必然形成對(duì)證券投資基金和投資者的經(jīng)濟(jì)性雙重征稅。但對(duì)企業(yè)投資者而言，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第26條第2款的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。因此，可以將持有基金的企業(yè)從證券投資基金分配的權(quán)益性投資收益“視為權(quán)益性投資收益”，從而適用第26條的規(guī)定，基金投資收益僅在證券投資基金層面上課稅，不會(huì)產(chǎn)生雙重征稅的問題。同樣，為避免對(duì)持有基金的個(gè)人投資者的經(jīng)濟(jì)性雙重征稅，對(duì)其來自基金分配的收益也可以給予免稅，則可以避免由于確立證券投資企業(yè)的所得稅納稅主體資格而產(chǎn)生的雙重征稅問題。因此，雙重征稅問題能夠通過技術(shù)性的規(guī)范設(shè)計(jì)加以避免，是稅收政策選擇的問題而非證券投資基金能否具有納稅主體資格的決定性因素。
(3)證券交易印花稅。根據(jù)《印花稅暫行條例》的規(guī)定，印花稅的納稅人為在我國境內(nèi)書立、領(lǐng)受應(yīng)稅憑證的單位和個(gè)人，具體包括各類企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊(duì)、外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織及其在華機(jī)構(gòu)等單位和個(gè)人。因此，只要能夠作為合同訂立的一方當(dāng)事人，即應(yīng)成為印花稅的納稅人。證券投資基金由基金管理人運(yùn)用基金資產(chǎn)買賣股票、債券等基金資產(chǎn)所訂立的合同，也是買賣股票、債券這一所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同的法律效果的最終承擔(dān)者，是有價(jià)證券買賣合同的一方當(dāng)事人，也可以成為證券交易印花稅的納稅人。
無論由基金管理人還是由投資者作為證券投資基金運(yùn)營收益的納稅人，都是有違稅法基本理論的。既然證券投資基金具有團(tuán)體性，能夠從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)并有取得收入的可能，具備稅收權(quán)利能力。而證券投資基金作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體，根據(jù)我國當(dāng)前稅法的規(guī)定，也具備成為相關(guān)稅種的納稅人的法律可能性，因此，其納稅主體資格應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。
三、證券投資基金的納稅主體資格在稅法中的確立
(一)各國對(duì)證券投資基金課稅的基本模式
從當(dāng)前各國對(duì)證券投資基金課稅的方式來看，可以分為以下5種模式：
1.在稅收上無視證券投資基金的存在，僅直接對(duì)投資者個(gè)人進(jìn)行征稅。如在日本，投資基金不被視為法人，不必繳納所得稅；在比利時(shí)、韓國、巴西等國家，投資基金不是納稅人，也不需納稅；在德國、印度、芬蘭和我國香港地區(qū)，則豁免信托基金所獲利息及資本利得等繳納相關(guān)稅項(xiàng)。
2.承認(rèn)證券投資基金為納稅實(shí)體，但如果滿足一定的條件，就給予免稅待遇。在盧森堡，如其投資者或收益為某種級(jí)別，則可以免稅。在美國，無論是契約型還是公司型共同基金，均被視為納稅主體，應(yīng)當(dāng)繳納公司所得稅，如投資基金可保留已實(shí)現(xiàn)的長期資本收益，并就此納稅。但根據(jù)美國1942年稅法規(guī)定，投資公司的股息、利息和任何資本增值在一定條件下是免稅的。條件是：第一，投資公司必須是經(jīng)證券管理部門登記注冊(cè)的合格公司；投資公司為“受控”公司。
3.對(duì)證券投資基金適用正常的稅率，但允許其在分配收益時(shí)扣除，因而其實(shí)際稅負(fù)近乎為零。如在英國、加拿大、挪威，投資基金需全額納稅，但對(duì)已分配給投資者的收益部分，可從稅基中予以扣除。最終，投資基金雖然負(fù)有納稅義務(wù)，但交稅很少，甚至不需交稅。
4.對(duì)證券投資基金適用較低的稅率。在意大利、西班牙、荷蘭等國，如投資基金能滿足一定條件，則可適用低稅率，甚至零稅率。如在意大利，投資基金按資產(chǎn)值適用差別稅率，以代替直接投資所要負(fù)擔(dān)的較重的預(yù)提稅和累進(jìn)的所得稅。
5.將證券投資基金視為一般的公司，適用正常的公司稅稅率。如在以色列和愛爾蘭，投資基金根據(jù)適用一般公司的稅率完全納稅，但投資者分配到的紅利則完全免稅。
從上述5種課稅模式中不難看出，除第一種模式不承認(rèn)投資基金是獨(dú)立的納稅主體外，其他四種模式均認(rèn)為投資基金是獨(dú)立的納稅主體，需要承擔(dān)一定的納稅義務(wù)。即便是在第一種模式下，對(duì)投資基金予以“免稅”待遇，但仍認(rèn)為投資基金是作為納稅實(shí)體存在的，只不過其納稅義務(wù)出于稅收政策的考量而被免除而已。如根據(jù)德國《投資稅法》的規(guī)定雖然投資基金無須納稅，但投資基金仍被視做獨(dú)立的納稅主體來確定稅基。因此，無論對(duì)投資基金是否征稅，實(shí)際上并不影響投資基金本身所具有的獨(dú)立的納稅主體資格。我國在構(gòu)建投資基金稅制時(shí)，可予以借鑒。
(二)我國完善證券投資基金稅制的前提——證券投資基金納稅主體資格的確立
由于對(duì)證券投資基金是否作為納稅主體問題的法律規(guī)定含糊不清，由此也使得整個(gè)證券投資基金稅制問題重重，甚至相互矛盾和沖突。因此，完善證券投資基金稅制，首先應(yīng)當(dāng)確立證券投資基金在稅法上的納稅主體地位。證券投資基金成為納稅主體，不僅符合稅法理論，也具有法律可能性。但在證券投資基金運(yùn)營的過程中，還存在基金管理人、托管人和投資者三方主體。在確定哪一主體應(yīng)當(dāng)就證券投資基金運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的收益而承擔(dān)納稅義務(wù)時(shí)，我們不妨考察證券投資基金的相關(guān)當(dāng)事人能否作為該收益的納稅人。
1.基金管理人和托管人。如前所述，投資基金是作為團(tuán)體性組織存在的，基金管理人和托管人無疑僅是投資基金這一主體的外部管理機(jī)構(gòu)。在基金正式成立之后，基金管理人負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的管理和運(yùn)營，托管人負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管，并對(duì)基金管理人運(yùn)用基金資產(chǎn)的情況加以監(jiān)督，他們對(duì)外以投資基金的名義買賣股票、債券等金融資產(chǎn)，行使因基金財(cái)產(chǎn)運(yùn)作和處分所產(chǎn)生的債權(quán)和股權(quán)。因此，基金管理人和托管人是證券投資基金的管理機(jī)關(guān)和對(duì)外代表機(jī)關(guān)，只不過所采用的是外部管理的方式，其所有的運(yùn)營都是通過第三方來進(jìn)行的。因此，基金管理人和托管人所實(shí)施行為的一切后果均應(yīng)歸屬于證券投資基金，無論積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)最終都應(yīng)當(dāng)由證券投資基金來承擔(dān)。因基金運(yùn)營所產(chǎn)生的一切費(fèi)用和債務(wù)，也都應(yīng)由投資基金來承擔(dān)?；鸸芾砣撕屯泄苋擞袡?quán)向投資基金追償其所支付的因投資基金運(yùn)營所產(chǎn)生的一切費(fèi)用。稅收作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要成本之一，因證券投資基金從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的稅收負(fù)擔(dān)，同樣應(yīng)當(dāng)由投資基金來承擔(dān)，由基金管理人從基金財(cái)產(chǎn)中進(jìn)行支付。從制度設(shè)計(jì)上來說，固然可以要求基金管理人就基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價(jià)收入，而繳納營業(yè)稅。但該差價(jià)收人因基金投資而產(chǎn)生，基金管理人運(yùn)用基金賺取的差價(jià)收入只是基金財(cái)產(chǎn)的一部分，并不歸基金管理人所有，因此所負(fù)擔(dān)的納稅義務(wù)最終應(yīng)當(dāng)以基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行繳納。如果由基金管理人作為營業(yè)稅的納稅人，基金管理人固然是以基金財(cái)產(chǎn)來進(jìn)行支付，而一旦基金剩余財(cái)產(chǎn)不足以支付該營業(yè)稅，作為營業(yè)稅納稅義務(wù)人的基金管理人便需要以自有財(cái)產(chǎn)來繳納該稅款，這便使得基金管理人對(duì)基金的稅收債務(wù)負(fù)擔(dān)一定程度的“無限責(zé)任”。從這個(gè)意義上說，基金管理人和托管人都不應(yīng)當(dāng)成為“運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價(jià)收入”的納稅人。
2，投資者。證券投資基金設(shè)立的目的是通過集中投資者所投入的資金，透過基金管理人和托管人的經(jīng)營運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)盈利的目的，因此，投資者是基于其所認(rèn)購的投資基金的受益憑證而成為證券投資基金的最終受益人。證券投資基金運(yùn)營所取得的收益最終都應(yīng)當(dāng)分配給投資者。從這個(gè)意義上說，以投資者作為證券投資基金投資收益的納稅人，似乎是沒有疑問的。但一方面，投資者所取得的收益必然是扣除了所有費(fèi)用、彌補(bǔ)了投資損失并由基金管理人分配的凈所得，以投資者為納稅主體，則尚未分配的收益部分便無法對(duì)其進(jìn)行課稅。另一方面，如營業(yè)稅等以營業(yè)額作為課稅對(duì)象的稅種，更是無法以投資者所取得的凈所得為稅基進(jìn)行征收。在我國目前的課稅方式下，這種問題則更為突出。根據(jù)我國目前的規(guī)定，投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業(yè)債券的利息收入，由上市公司和發(fā)行債券的企業(yè)在向基金派發(fā)股息、紅利、利息時(shí)代扣代繳20％的個(gè)人所得稅，由于投資基金可能將所取得的上市公司分配的收益用于彌補(bǔ)投資虧損、扣除投資成本和費(fèi)用，投資者所實(shí)際取得的投資收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上市公司所分配的收益，由上市公司或發(fā)行債券的企業(yè)在派發(fā)股息、利息時(shí)即予以扣繳，無疑提高了投資者個(gè)人所得稅的稅基，增加了其稅收負(fù)擔(dān)。況且，從上市公司分配收益到證券投資基金分配該收益，所間隔的期間是無法預(yù)期的，如在上市公司分配收益時(shí)即對(duì)投資者自證券投資基金所分配的收益扣繳其個(gè)人所得稅，則要求其在納稅義務(wù)成立之前即提前履行其納稅義務(wù)，而基金投資收益未分配的部分也無法享受稅收遞延待遇。更重要的是，企業(yè)和個(gè)人投資者所取得的股息和紅利，其稅收負(fù)擔(dān)存在巨大的差異。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所的非居民企業(yè)從居民企業(yè)取得與該機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所有實(shí)際聯(lián)系的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。而根據(jù)《個(gè)人所得稅法》以及相關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定，對(duì)個(gè)人投資者從上市公司取得的股息、紅利所得，暫減按50％計(jì)征個(gè)人所得稅。然而，基金管理人以基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資、行使股權(quán)，上市公司也很難確知所分配的股息的最終取得主體是企業(yè)還是個(gè)人投資者，無法真正的“依法課稅”。所以，出于稅收公平和效率的考慮，就基金從上市公司所分配的收益，仍不應(yīng)以投資者作為納稅義務(wù)人。
從上述分析不難看出，無論是直接以基金管理人還是投資者作為證券投資基金運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的納稅義務(wù)的承擔(dān)者，都存在諸多的問題。既然投資基金能夠以其投資者的財(cái)產(chǎn)和基金管理人、托管人的有機(jī)結(jié)合形成組織體，則無論基金管理人、托管人均為投資基金的代表機(jī)關(guān)，其以基金名義所實(shí)施的行為，法律后果均應(yīng)歸屬于投資基金。因此，基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)所實(shí)施的買賣股票、債券的行為，是投資基金的行為，投資基金應(yīng)當(dāng)根據(jù)營業(yè)稅法的規(guī)定負(fù)擔(dān)納稅義務(wù)。就所得稅而言，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能使得證券投資基金運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的收益、費(fèi)用、成本和虧損最終集中到投資基金這一層面上，使得成本、費(fèi)用得以從收益中扣除，所產(chǎn)生的投資虧損也能夠得到彌補(bǔ)。同時(shí)，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能夠明晰投資者的納稅義務(wù)的范圍與界限，使得投資者僅對(duì)分配所取得的投資收益承擔(dān)納稅義務(wù)，留存于投資基金的未分配的投資收益仍歸屬于投資基金本身，投資者對(duì)其不負(fù)任何納稅義務(wù)，從而才能解決稅收公平與稅收遞延的問題。因此，只有在確立了證券投資基金的納稅主體資格之后，才能明晰基金管理人、托管人和投資者各自的納稅義務(wù)的范圍及成立時(shí)間，才能使證券投資基金稅制的制度設(shè)計(jì)符合稅收公平，并促進(jìn)證券投資基金的發(fā)展。
(三)我國證券投資基金稅制的完善
在確立證券投資基金的納稅主體資格之后，我國證券投資基金稅制中所存在的問題也可以迎刃而解。那么，我們可以分別從證券投資基金、基金管理人和托管人、投資者三個(gè)不同的納稅主體，來重新構(gòu)建我國的證券投資基金稅制。
1，證券投資基金。證券投資基金應(yīng)當(dāng)對(duì)其運(yùn)營過程中所發(fā)生的收益承擔(dān)納稅義務(wù)。具體來說，證券投資基金設(shè)立之后，作為證券市場(chǎng)上重要的機(jī)構(gòu)投資者，證券投資基金的主要業(yè)務(wù)范圍在于進(jìn)行金融資產(chǎn)的投資，由基金管理人以基金資產(chǎn)買賣股票、債券、期權(quán)等金融資產(chǎn)，所取得的差價(jià)收入屬于營業(yè)稅的征稅范圍。證券投資基金應(yīng)當(dāng)就此差價(jià)收入承擔(dān)納稅義務(wù)。
就所得稅而言，證券投資基金從證券市場(chǎng)上取得的所得，買賣股票、債券的差價(jià)收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一歸屬于證券投資基金所有。證券投資基金取得該所得后即應(yīng)就該所得承擔(dān)所得稅的納稅義務(wù)。并確定證券投資基金運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的成本和費(fèi)用，計(jì)算證券投資基金當(dāng)期的凈所得。如在投資過程中產(chǎn)生虧損，則可以該所得彌補(bǔ)虧損?？鄢杀?、費(fèi)用、彌補(bǔ)虧損后的所得為應(yīng)納稅所得額，用以計(jì)算納稅。但投資者自證券投資基金分配收益時(shí)仍應(yīng)承擔(dān)納稅義務(wù)，為避免經(jīng)濟(jì)性的重復(fù)征稅，可對(duì)已分配的收益免稅或?qū)υ试S投資者在納稅時(shí)抵扣證券投資基金已繳納的所得稅。由于基金管理人是證券投資基金的代表機(jī)關(guān)，其對(duì)外所簽訂的股票、債券等金融資產(chǎn)的買賣合同，應(yīng)以證券投資基金作為合同的一方當(dāng)事人，作為訂立該合同所產(chǎn)生的印花稅的納稅人。
2.基金管理人和托管人。在確立了證券投資基金的納稅主體之后，基金管理人的納稅義務(wù)可以進(jìn)一步明晰化。由于基金管理人是證券投資基金的代表機(jī)關(guān)，其以基金名義買賣股票、債券的差價(jià)收入應(yīng)歸屬于證券投資基金，基金管理人并不對(duì)此負(fù)有任何納稅義務(wù)。因此，并非如《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》所稱，基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價(jià)收入，暫免征收營業(yè)稅，而是證券投資基金并不作為該營業(yè)稅的納稅人，不對(duì)此負(fù)有納稅義務(wù)。同樣，對(duì)基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券而產(chǎn)生的印花稅。同樣不以基金管理人作為納稅主體，其不對(duì)此負(fù)擔(dān)納稅義務(wù)。
早在公元前3000年左右的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化與國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化就在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心。
1 中國傳統(tǒng)法律文化的演進(jìn)
中國傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會(huì)的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化和國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。
夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者要張明禮儀道德，加強(qiáng)犯罪預(yù)防，一實(shí)現(xiàn)理性結(jié)合，達(dá)到國泰民安的目的。這一時(shí)期，重視“禮治”，使得禮學(xué)文化得到了充分發(fā)展，成為“制治之源”。
西周時(shí)期在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，歸納出“禮以遵其志，樂以導(dǎo)其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學(xué)說。中國封建時(shí)代的法律文化，形成于戰(zhàn)國秦漢時(shí)代，成熟于魏晉隋唐，發(fā)展演變于宋元明清，具有完整的發(fā)展命脈。
漢朝統(tǒng)治者總結(jié)了秦朝“二世而亡”的歷史教訓(xùn)，確立了以“德主刑輔”為標(biāo)志的儒家綜合為之的法文化學(xué)說。這詮釋了法律之學(xué)，已經(jīng)與先秦時(shí)期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權(quán)威說教，基本上是一種官學(xué)。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學(xué)上的最大貢獻(xiàn)是完善了封建法學(xué)體系，使封建行政法學(xué)分離出來，形成獨(dú)立的分支。唐朝開元時(shí)期，在《唐律疏議》的基礎(chǔ)上，制訂了我國歷史上第一部較系統(tǒng)完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學(xué)分支，對(duì)后代產(chǎn)生了重大影響。明清之際，資本主義經(jīng)濟(jì)的萌芽與初步發(fā)展，影響到法學(xué)建設(shè)。
中國傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心。
2 中國傳統(tǒng)法律文化的時(shí)代特點(diǎn)
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構(gòu)成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會(huì)，倫理觀念形成了以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)涵的法律關(guān)系。之后，隨著儒家思想被確立為國家的統(tǒng)治思想開始了法律道德化和道德法律化相結(jié)合的倫理法。中國傳統(tǒng)法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統(tǒng)法律文化的基本特征。其具體表現(xiàn)是：禮法結(jié)合，以禮統(tǒng)法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權(quán)至上，以言代法。
中國古代社會(huì)歷史的一個(gè)顯著特征就是等級(jí)的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級(jí)秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化，禮對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級(jí)制度來實(shí)現(xiàn)的。強(qiáng)化社會(huì)政治的等級(jí)規(guī)范，是禮制的一個(gè)重要功能，以此來達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序，整合社會(huì)的目的。禮不僅是嚴(yán)格的政治等級(jí)制度，而且是一種嚴(yán)格的日常行為規(guī)范。禮確認(rèn)王權(quán)的特殊地位的合法性，中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護(hù)社會(huì)秩序方面的功能和作用。
3 中國傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值分析
中國傳統(tǒng)法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權(quán)思想，以言代法，封建等級(jí)觀念，特權(quán)思想，司法與行政合一等，這些因素與現(xiàn)代法治格格不入，在法治建設(shè)的過程中必須徹底根除。但是，我們也應(yīng)該看到的是，中國傳統(tǒng)法律文化中的許多積極因素并未失去其價(jià)值，值得我們繼承與發(fā)揚(yáng)。中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)于我們了解中國的國情，深入研究法學(xué)理論，挖掘傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，促進(jìn)當(dāng)今法文化建設(shè)，具有十分重要的意義。
3.1 中國傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神
中國文明具有人文性的特點(diǎn)，中國傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神，人文精神必然含有對(duì)個(gè)體人格價(jià)值的尊重。他所肯定的是群體而不是個(gè)體。個(gè)人價(jià)值收到了身份，性別，血緣等級(jí)的嚴(yán)格限制，個(gè)人權(quán)利相對(duì)于義務(wù)是第二位的這是我們認(rèn)識(shí)中國傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)考慮的。人本主義是中國傳統(tǒng)文化的精華，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當(dāng)以便民為本。這種以人為本的基本價(jià)值觀念，在依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的今天并不過時(shí)。我們知道，法是由一定的生產(chǎn)方式產(chǎn)生的需要和利益的表現(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)人們的各種利益和需求進(jìn)行調(diào)整的重要手段，社會(huì)主義法以確認(rèn)、維護(hù)廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實(shí)踐中，必須時(shí)刻關(guān)注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強(qiáng)迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心
在古代中國律多指制度規(guī)范，法的價(jià)值剝離為禮，于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標(biāo)。以禮為主，禮法結(jié)合是中國古代剛?cè)嵯酀?jì)的管理模式。在實(shí)踐中，中國古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀?jì)，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時(shí)強(qiáng)調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補(bǔ)禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。社會(huì)安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會(huì)動(dòng)亂，政治不穩(wěn)定時(shí)偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會(huì)一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊糯ǖ木枋枪糯删哂袠O強(qiáng)血緣關(guān)系合為一體的家國相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實(shí)踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊(yùn)涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。
4 結(jié)束語
中國傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國特色社會(huì)主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國傳統(tǒng)法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國產(chǎn)同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實(shí)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化價(jià)值體系的轉(zhuǎn)化，也要警惕西方的文化霸權(quán)。這是我們?cè)谶M(jìn)行社會(huì)主義法治建設(shè)的理論和實(shí)踐中需要特別注意的。
參考文獻(xiàn)：
[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學(xué)出版社，1999.
中圖分類號(hào)：D922．291．91 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X(2009)16-0085-02
隨著國企改制的不斷深入，相應(yīng)的法律問題也不斷產(chǎn)生，由于目前這一領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)范依據(jù)尚付闕如，大多只是依靠國家政策性文件的約束和調(diào)整，在發(fā)生糾紛時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往也因無法可依而陷入無所適從的困境。雖然近些年來最高人民法院也出臺(tái)了一些解決有關(guān)國企改制中出現(xiàn)的法律糾紛的司法解釋，但大都過于概括和籠統(tǒng)，尤其在一些細(xì)節(jié)問題上，缺少明確的法律性質(zhì)的界定，從而在執(zhí)行方面缺乏可操作性。關(guān)于這一點(diǎn)，在中國的企業(yè)出售過程中表現(xiàn)得尤為突出?，F(xiàn)就企業(yè)出售中存在的法律問題作一簡要評(píng)述。
一、企業(yè)出售行為的客體
1．客體為企業(yè)本身
許多人認(rèn)為，在企業(yè)出售行為中企業(yè)本身就是出售行為的客體，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是很值得商榷的。
首先，在中國民事法律關(guān)系的客體中還沒有通過立法明確這一客體類型。按照現(xiàn)行的《民法通則》的規(guī)定，中國民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果、人身權(quán)益或財(cái)產(chǎn)權(quán)益共四種類型，而企業(yè)本身應(yīng)是對(duì)客體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的主體，怎么會(huì)在實(shí)踐中競(jìng)成為出售行為的客體，成為買賣交易的對(duì)象了呢?
其次，在企業(yè)出售過程中，往往存在著兩種出售主體：一是擬出售的企業(yè)本身，二是擬出售企業(yè)的上級(jí)主管部門。
如果屬于上述第一種情況，則企業(yè)出售合同中的買賣雙方應(yīng)為被出售企業(yè)本身和購買人。這樣必然會(huì)產(chǎn)生一個(gè)邏輯上的錯(cuò)誤，“企業(yè)出售”通常又稱“賣廠子”，企業(yè)本身既是主體，又是客體，即所謂的“自己賣自己”，而這在法律上是根本說不通的。
如果屬于上述第二種情況，則企業(yè)出售合同中的買賣雙方應(yīng)為被出售企業(yè)的上級(jí)主管部門和購買人。很顯然，這種做法較前者多少有了一定的進(jìn)步，至少把“企業(yè)”這一客體與“企業(yè)的主管部門”這一主體相區(qū)別開。但是這種理解同樣叉犯了另一個(gè)法律上的錯(cuò)誤，即企業(yè)與普通的自然人一樣，都是權(quán)利義務(wù)的主體，至于企業(yè)的上級(jí)主管部門，可能是企業(yè)的開辦者或投資者，充其量不過是企業(yè)的股東而已。股東雖然可以就企業(yè)的重大事項(xiàng)作出決議，但這只是體現(xiàn)了股東對(duì)自身所享有的重大經(jīng)營決策權(quán)、對(duì)自身股份權(quán)益的自由處分權(quán)而已。事實(shí)上，許多企業(yè)在出售前后所使用的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)許可、企業(yè)名稱、設(shè)立審批材料等均是相同的，出售的結(jié)果不過是企業(yè)的股東替換和更新，這使得企業(yè)的資金來源和財(cái)產(chǎn)眭質(zhì)可能會(huì)發(fā)生一定的變化，如國有企業(yè)賣給私人則國有企業(yè)就變成私營企業(yè)，但這僅僅是企業(yè)內(nèi)部的人員變化，并沒有從根本上改變企業(yè)自身在法律上依然獨(dú)立存在的事實(shí)。因此，企業(yè)本身并不是出售行為的客體。
2．客體為企業(yè)的股權(quán)
企業(yè)的出售往往采用以下兩種方式：第一，以凈資產(chǎn)出售，即只要購買人支付了全部凈資產(chǎn)的現(xiàn)金價(jià)值，即可獲得企業(yè)的全部資產(chǎn)并承擔(dān)全部債務(wù)；第二，以總資產(chǎn)出售，即只要購買人支付了全部資產(chǎn)的現(xiàn)金價(jià)值，即可對(duì)全部資產(chǎn)享有權(quán)利，但不承擔(dān)負(fù)債。正是基于對(duì)上述兩種出售方式的理解，許多人得出這樣的結(jié)論，企業(yè)出售行為的客體即為企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是一種綜合性的權(quán)利體現(xiàn)，它不僅包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)(如企業(yè)的廠房、設(shè)備、原材料等)、債權(quán)(如應(yīng)收貨款)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)(如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、非專利技術(shù)等)，還包括他物權(quán)(如土地使用權(quán))、人身權(quán)(如名稱權(quán)、信用權(quán)等)，現(xiàn)代民法將其稱為“企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。如果說企業(yè)出售行為的客體就是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，則出售合同履行后，勢(shì)必要辦理相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬變更手續(xù)，如房產(chǎn)的變更登記、土地使用權(quán)的變更登記、專利權(quán)的變更登記等等。而事實(shí)上，許多企業(yè)的出售只是出資人或股東發(fā)生了變化，而企業(yè)的所有財(cái)產(chǎn)依然歸屬于企業(yè)自身，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的歸屬并不因企業(yè)內(nèi)部出資人的變更而受到實(shí)質(zhì)影響。所不同的是，必須在企業(yè)出資人或股東名冊(cè)一欄作出相應(yīng)變更，而這不過是股權(quán)享有者的變動(dòng)，絕非企業(yè)的變更。
如果說企業(yè)出售行為的客體就是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，那么在實(shí)踐中，企業(yè)出售行為與企業(yè)在一般經(jīng)營活動(dòng)中的廠房設(shè)備轉(zhuǎn)讓行為將很容易發(fā)生混淆。在企業(yè)一般的經(jīng)營過程中，企業(yè)由于某種特定的需要，如資金短缺，或特定的商業(yè)目的，可能會(huì)將自己的一部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從而與相對(duì)方簽訂某種財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓合同。在這種轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為中，行為的主體為企業(yè)，行為的客體為企業(yè)財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)在交由相對(duì)方實(shí)際占有或辦理完相應(yīng)權(quán)屬變更登記手續(xù)后，該部分財(cái)產(chǎn)就已經(jīng)更換了自己的權(quán)利主體。而這與企業(yè)出售后企業(yè)本身仍是財(cái)產(chǎn)權(quán)利人的情況顯然不同。因此，必須將企業(yè)出售合同的客體與企業(yè)處分自身財(cái)產(chǎn)合同的客體嚴(yán)格區(qū)分開。
筆者認(rèn)為，企業(yè)出售行為的真正客體應(yīng)為企業(yè)的股權(quán)。
二、企業(yè)部分出售的法律界定
某市一家國有企業(yè)甲因管理不善常年虧損，為擺脫困境，于2002年與另一家大型企業(yè)乙簽訂了一份出售協(xié)議。協(xié)議約定，甲企業(yè)將其所屬的供暖車間(包括供暖設(shè)備、車間所占土地的使用權(quán)及全體車間職工的拖欠工資)統(tǒng)一作價(jià)，一次性全部出售給乙企業(yè)。乙企業(yè)利用這些資源又組建了一個(gè)新的獨(dú)立企業(yè)，并取得法人資格。
對(duì)此，有人提出，上例就屬于企業(yè)出售中的部分出售行為，對(duì)此筆者不敢茍同。首先，分析被出售車間的法律身份和地位，車間并不是一個(gè)自主經(jīng)營、可獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人組織，而只是甲企業(yè)所屬的一個(gè)組成部分，即車間本身不是法律上的主體，而只是法人內(nèi)部的一部分財(cái)產(chǎn)和人員的集合體而已。甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂的出售協(xié)議中的客體應(yīng)為甲企業(yè)所屬的實(shí)物、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)。因此，準(zhǔn)確地說，甲企業(yè)出售車間的行為并非法律意義上的企業(yè)出售，而只是企業(yè)對(duì)自身部分財(cái)產(chǎn)的自由處分。
當(dāng)然，實(shí)踐中還有許多賣掉“分廠”、“分公司”等現(xiàn)象，這到底屬于企業(yè)出售問題還是企業(yè)自由處分財(cái)產(chǎn)問題，均需要考察這些被出售的“分廠”、“分公司”是否屬于在市場(chǎng)中獨(dú)立經(jīng)營的主體，是否是財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人。如果是，則出售的客體僅為企業(yè)的股權(quán)，行為的性質(zhì)也可定性為出售企業(yè)；如果不是，則不過是同上例相同的處分財(cái)產(chǎn)行為而已。
三、企業(yè)出售后的債務(wù)承擔(dān)
1．回避“出售”的買賣行為
實(shí)踐中，許多國企改制行為名為增強(qiáng)企業(yè)活力，實(shí)為逃避巨額負(fù)債。常見的做法是避開“企業(yè)出售”的法律定性，不是股權(quán)的全部轉(zhuǎn)移，而是企業(yè)大部分良性資產(chǎn)的出售。如某國有造紙企業(yè)甲，常年虧損，負(fù)債沉重，但卻擁有建廠之初的得天獨(dú)厚的廠房和場(chǎng)地資源，于是，該國有企業(yè)的上級(jí)主管部門即與另一家大型紙業(yè)公司乙簽訂了一份出售協(xié)議，其中處分了甲企業(yè)絕大部分的優(yōu)良資產(chǎn)，將廠房的所有權(quán)和所有
土地的使用權(quán)均更名賣給了乙企業(yè)，乙企業(yè)由于充分合理地利用了這些資源，而使自身獲得了可觀的收益，而此時(shí)的甲企業(yè)實(shí)質(zhì)上已成為了空殼企業(yè)。但由于此種出售只是單純財(cái)產(chǎn)的處分，并非股權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此，甲企業(yè)獨(dú)立法人的資格依然存在，原出資人也依然沒有改變，并且，工商局也沒有為其辦理注銷登記。因此，當(dāng)債權(quán)人主張債權(quán)時(shí)，甲企業(yè)依然是合法的債務(wù)人，也正因其訴訟主體地位的存在，使得債權(quán)人無法同時(shí)要求乙企業(yè)承擔(dān)清償責(zé)任。此種行為名為“出售”，實(shí)為采用處分財(cái)產(chǎn)的方式逃避債務(wù)。
2．企業(yè)的“出售”與“出兌”
0引言
綠色發(fā)展作為一種可持續(xù)發(fā)展模式，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會(huì)與資源環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展，囊括了轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念、發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)、發(fā)展綠色消費(fèi)、改善人民群眾生存環(huán)境等內(nèi)容[1]，也是對(duì)我國40年來“改革、發(fā)展、轉(zhuǎn)型、升級(jí)”的戰(zhàn)略性思考。目前，綠色發(fā)展的相關(guān)研究主要集中于綠色發(fā)展的內(nèi)涵及辨析[2]，綠色發(fā)展的體制機(jī)制分析[3]，綠色發(fā)展戰(zhàn)略、功能定位及路徑選擇[4，5]，綠色發(fā)展與城鎮(zhèn)化、金融發(fā)展、外商直接投資等其他系統(tǒng)的相互作用關(guān)系[6-8]，綠色發(fā)展的國際經(jīng)驗(yàn)及啟示[9]。為了直觀地理解中國區(qū)域綠色發(fā)展差異，學(xué)者們也積極展開對(duì)綠色發(fā)展的測(cè)度評(píng)價(jià)研究。具有代表性的是，李曉西等（2014）[10]從社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展、資源環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展兩大維度，選取能源、氣候、空氣、土地等12個(gè)領(lǐng)域構(gòu)建了“人類綠色發(fā)展指數(shù)”，測(cè)算理念和測(cè)算方法為中國和世界的可持續(xù)發(fā)展提供有益的思路與建議。綠色發(fā)展綜合評(píng)價(jià)方面的研究，對(duì)于研究我國綠色發(fā)展的現(xiàn)狀、不足與經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、地區(qū)綠色發(fā)展轉(zhuǎn)型具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。綜觀上述研究，全國、省域、市域、縣域由大到小尺度均有所涉及，但全國層面的省域研究相對(duì)較少。本文參考了李曉西等（2014）[10]建立的指標(biāo)體系，并結(jié)合新時(shí)期我國綠色發(fā)展的理念及現(xiàn)狀，構(gòu)建了一個(gè)三級(jí)指標(biāo)體系，測(cè)度中國綠色發(fā)展，分析中國各地區(qū)綠色發(fā)展水平的時(shí)空特征、空間自相關(guān)性以及診斷中國綠色發(fā)展的整體障礙因子、不同省份的障礙因子，以期為中國綠色發(fā)展做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。
1指標(biāo)體系的構(gòu)建
中國綠色發(fā)展指數(shù)評(píng)價(jià)指標(biāo)體系的構(gòu)建既要能客觀地、合理地反映各地區(qū)綠色發(fā)展程度的優(yōu)劣，又要能充分體現(xiàn)發(fā)展的本質(zhì)內(nèi)涵、特征與基本內(nèi)容。遵循可比性、層次性、可操作性等原則，基于綠色發(fā)展的理念與內(nèi)涵，歸納為三個(gè)方面：（1）經(jīng)濟(jì)增長綠化度一級(jí)指標(biāo)，該指標(biāo)下包括4個(gè)二級(jí)指標(biāo)、18個(gè)三級(jí)指標(biāo)；（2）資源環(huán)境承載力一級(jí)指標(biāo)，該指標(biāo)下包括2個(gè)二級(jí)指標(biāo)、16個(gè)三級(jí)指標(biāo)；（3）政府政策支出度一級(jí)指標(biāo)，該指標(biāo)下包括3個(gè)二級(jí)指標(biāo)、15個(gè)三級(jí)指標(biāo)。指標(biāo)權(quán)重確定采用主觀賦權(quán)與客觀賦權(quán)相結(jié)合的方法。
