序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇國際投資法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權(quán)法律保護的必要性分析

在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運用技術(shù)壟斷進而加強和維護競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達國家已經(jīng)率先進入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)今發(fā)達國家對外投資中就處于極端重要的地位。

中國知名國際投資法學(xué)者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風(fēng)險，它們當(dāng)然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復(fù)制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資，促進國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）

從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經(jīng)濟時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導(dǎo)地位。

從國家經(jīng)濟競爭的角度來看，對于發(fā)達國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟競爭中，發(fā)達國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達國家經(jīng)濟帶來嚴(yán)重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴(yán)重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴(yán)重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計極其復(fù)雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計卻可以輕易地通過拍照等手段復(fù)制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護水平不高的國家投資面臨巨大風(fēng)險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當(dāng)?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓(xùn)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負擔(dān)、適應(yīng)當(dāng)?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當(dāng)?shù)厥袌鲆搽y以保住。

二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸入國外資法中的地位

資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準(zhǔn)入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標(biāo)法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。

為保護外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護。應(yīng)該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。

各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔(dān)保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導(dǎo)的法律環(huán)境。

從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導(dǎo)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進行任何干預(yù)，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導(dǎo)外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認(rèn)定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1]（P185-186）.這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護。

外資知識產(chǎn)權(quán)的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)胤ㄈ?，不論是銷售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強烈吸引力的投資環(huán)境。

三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)

作為主要資本輸出國的發(fā)達國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽、馳名商標(biāo)和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達國家，知識產(chǎn)權(quán)保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護對美國經(jīng)濟和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學(xué)技術(shù)財產(chǎn)的侵犯，而且應(yīng)被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因為國際社會一直認(rèn)為GATT是只解決貿(mào)易問題的。

為維護本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達國家往往運用自身強大的經(jīng)濟力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟制裁和報復(fù)的手段。雖然發(fā)達國家不能直接干預(yù)發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復(fù)的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護條款的訂立和改進以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。

美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強知識產(chǎn)權(quán)保護的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準(zhǔn)入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應(yīng)確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準(zhǔn)入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應(yīng)的制裁措施。

美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運用301條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿(mào)易報復(fù)，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進行貿(mào)易報復(fù)，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認(rèn)為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。

美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認(rèn)為，雖然我們反對借助經(jīng)濟勢力濫用單邊貿(mào)易報復(fù)的作法，反對將一國國內(nèi)立法標(biāo)準(zhǔn)強加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認(rèn)的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。

戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風(fēng)險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進行的投資?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險體制的應(yīng)有重視和充分保護。

四、知識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資條約中的體現(xiàn)

促進和保護知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔(dān)心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。

雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的保護。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當(dāng)廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認(rèn)為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護?，F(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標(biāo)的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學(xué)和技術(shù)知識轉(zhuǎn)讓的保護等。

戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進和保護投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進和保護投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護、政治風(fēng)險的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風(fēng)險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽中所得的使用費，中國政府應(yīng)允許把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進行轉(zhuǎn)移。

重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀(jì)律、多邊投資紀(jì)律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護等重大問題，從而大大加強了知識產(chǎn)權(quán)保護力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護；專利權(quán)保護的范圍、強制許可；商標(biāo)保護；地理標(biāo)志的保護；平行進口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。

烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護標(biāo)準(zhǔn)的精神。該協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標(biāo)準(zhǔn)方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護的權(quán)利和標(biāo)的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、地理原產(chǎn)地標(biāo)識、馳名商標(biāo)、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認(rèn)和保護，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護認(rèn)識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學(xué)者認(rèn)為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，而這一保護標(biāo)準(zhǔn)是不低的。同時，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。

五、結(jié)論

作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復(fù)制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當(dāng)經(jīng)營者和消費者利益的嚴(yán)重損害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認(rèn)其權(quán)利并保護其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)法制度，應(yīng)當(dāng)就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護的國際法律制度應(yīng)當(dāng)防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平的普遍提高為前提，適當(dāng)照顧發(fā)展中國家的利益也是應(yīng)當(dāng)引起各國注意的問題。

注釋：

①20世紀(jì)80年代以來，許多發(fā)達國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發(fā)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。

②發(fā)達國家在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術(shù)產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領(lǐng)海外市場。

③歐共體在知識產(chǎn)權(quán)保護方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標(biāo)，即為了充分有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動的權(quán)利。

④有學(xué)者認(rèn)為，NAFTA關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護標(biāo)準(zhǔn)要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)作為最終的保護標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權(quán)保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>

參考文獻：

[1]余勁松國際投資法[Z].法律出版社，1997.[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.[4]姚梅鎮(zhèn)。比較外資法[Z].武漢大學(xué)出版社，1993.[5]SeeIntellectualPropertyandTrade：HearingsBeforetheSubcomm.onCourts，CivilLiberties，andtheAdministrationofJusticeoftheHouseComm.ontheJudiciary，99thCong.，2dSess，at51（statementofHarveyE.Bale，Jr.，AssistantUnitedStatesTradeRepresentative）（1986）.[6]左海聰，陸澤峰。國際貿(mào)易法學(xué)[M].武漢大學(xué)出版社，1997.[7]鄭成思。WTO與知識產(chǎn)權(quán)法研究[J].中國法學(xué)，2000年，（3）：26.

篇（2）

從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設(shè)定一個指導(dǎo)美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎(chǔ)上進行。由于美國在政治、經(jīng)濟等各領(lǐng)域的優(yōu)勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。

美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿(mào)易區(qū)、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協(xié)調(diào)。

在美國，范本的起草由美國國務(wù)院和美國貿(mào)易代表負責(zé)，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設(shè)在國務(wù)院，一個設(shè)在貿(mào)易代表辦公室，其組成成員來自有關(guān)利益方，包括行政機構(gòu)、非政府組織和各種社會團體、行業(yè)協(xié)會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。

2004年范本正文共37條，分A、B、C三節(jié)，A節(jié)是實體性條款，B節(jié)是投資者和東道國的爭端解決條款，C節(jié)是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習(xí)慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務(wù)中心，以及雙邊仲裁上訴機構(gòu)。相比1994年范本，2004年范本在內(nèi)容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據(jù)十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領(lǐng)域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領(lǐng)域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結(jié)的雙邊投資條約和綜合性的自由貿(mào)易協(xié)定。

限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、征收、透明度和仲裁上訴機制等4個問題予以探討。

二、公平與公正待遇

2004年范本和1994年范本一樣，都規(guī)定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規(guī)定了充分保護和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標(biāo)準(zhǔn)”(MinimumStandardofTreatment)這一標(biāo)題下。

公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標(biāo)準(zhǔn)，但是各條約對這一待遇所作的具體規(guī)定并不相同。其中最重要的區(qū)別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據(jù)，或是否不得低于國際法的要求。發(fā)達國家在實踐中，從《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)到《多邊投資協(xié)議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯(lián)系起來，而許多發(fā)展中國家則拒絕將此兩者相聯(lián)系。②因此對于公平與公正待遇的內(nèi)容，國家之間在理解上存在分歧。

即使在發(fā)達國家學(xué)者中，對于公平與公正待遇所依據(jù)的國際法也有不同理解。例如有學(xué)者認(rèn)為，公平與公正待遇以及充分的保護和安全只是國際投資法對于習(xí)慣國際法上最低標(biāo)準(zhǔn)待遇的另一稱呼，因此其內(nèi)容不應(yīng)超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經(jīng)確定的定義。③另一部分學(xué)者則認(rèn)為，公平與公正待遇的內(nèi)涵不僅來自習(xí)慣國際法的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學(xué)者認(rèn)為，公平與公正待遇是一個獨立和自治的待遇標(biāo)準(zhǔn)，專屬于國際投資法，因此其內(nèi)容有別于國際最低標(biāo)準(zhǔn)待遇。⑤

在2000年前后發(fā)生的數(shù)起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向?qū)脚c公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習(xí)慣國際法，從而使得這一待遇標(biāo)準(zhǔn)成為投資者索賠的重要依據(jù)。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿(mào)易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據(jù)的國際法限于習(xí)慣國際法。

在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習(xí)慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護和安全就是國際最低標(biāo)準(zhǔn)待遇：

“第5條待遇的最低標(biāo)準(zhǔn)

1.締約方給予條約所指的投資的待遇應(yīng)符合習(xí)慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護和安全；

2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)即習(xí)慣國際法上給予外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。公平與公正待遇和充分的保護和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標(biāo)準(zhǔn)本身要求的待遇，也不產(chǎn)生額外的實體權(quán)利。根據(jù)第1款，義務(wù)包括：

a.公平與公正待遇，指根據(jù)世界主要法律體系所包含的正當(dāng)程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務(wù)；

b.充分的保護和安全，要求締約方提供習(xí)慣國際法所要求的警察保護水平?！?/p>

2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內(nèi)容固定在1920年代的判例范圍內(nèi)，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥

為進一步限制仲裁庭解釋的權(quán)利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護和安全的含義。根據(jù)定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側(cè)重于投資者的程序權(quán)利方面，而范本中的其他待遇標(biāo)準(zhǔn)如國民待遇和最惠國待遇則側(cè)重實體權(quán)利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標(biāo)準(zhǔn)之間形成協(xié)調(diào)關(guān)系，而且可以防止仲裁庭隨意擴大公平與公正待遇的內(nèi)容，避免出現(xiàn)東道國被濫訴的情況。

2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護和安全表現(xiàn)得十分謹(jǐn)慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導(dǎo)和保護投資，但投資并不只限于從發(fā)達國家流向發(fā)展中國家，事實上，國際投資大部分是在發(fā)達國家之間流動的。北美自由貿(mào)易區(qū)的投資仲裁實踐表明，如果條約規(guī)定的保護標(biāo)準(zhǔn)太高，發(fā)達國家也難免訴訟纏身。⑦

由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標(biāo)準(zhǔn)上有所后退，為違反公平與公正待遇設(shè)置了一個較高的門檻。但為避免嚴(yán)重損害本國投資者的利益，美國還是試圖進行平衡，在防止仲裁庭擴大解釋的同時，確認(rèn)習(xí)慣國際法上已經(jīng)存在的投資保護原則，⑧這規(guī)定在附件A中：

“締約方確認(rèn)他們對于第5條和附件B中提到的習(xí)慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認(rèn)為是法律義務(wù)。就第5條而言，習(xí)慣國際法上的外國人的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇是指保護外國人經(jīng)濟權(quán)利和利益的所有習(xí)慣法原則?！?/p>

第5條和附件A結(jié)合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護和安全，其內(nèi)容是清晰的，不能任意擴大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習(xí)慣國際法的最低標(biāo)準(zhǔn)更低，并且如果證據(jù)表明存在更高的標(biāo)準(zhǔn)，那么仲裁庭也可以按照新的習(xí)慣國際法裁決。

三、征收

在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據(jù)聯(lián)合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發(fā)生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發(fā)生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導(dǎo)致的間接征收仍有可能發(fā)生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補償設(shè)定了例外情況。

此前，NAFTA第1110條規(guī)定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關(guān)征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構(gòu)成有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔(dān)心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規(guī)定進行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定中，2004年范本則吸收了這些規(guī)定。

范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規(guī)定的程序進行?！边@與美國的以往立場以及NAFTA的規(guī)定沒有區(qū)別，但范本又通過附件B進一步對征收進行了定義：

“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進行國有化或以其他直接形式通過形式上的權(quán)利轉(zhuǎn)移或直接奪取進行征收。

4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權(quán)利轉(zhuǎn)移或直接奪取?！?/p>

根據(jù)這一定義，間接征收應(yīng)當(dāng)是在效果上使投資者無法行使權(quán)利的政府行為。但征收不能完全根據(jù)效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經(jīng)濟影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預(yù)范圍和程度；(3)政府行為的性質(zhì)。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強調(diào)要根據(jù)事實分析個案情況來確定是否構(gòu)成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權(quán)。

但仲裁庭的這種權(quán)力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規(guī)則的權(quán)利，2004年范本附件B第4(b)條規(guī)定：“除非極少數(shù)情況，旨在保護合法公共利益，如保護公共健康、安全及環(huán)境的非歧視的管制措施不構(gòu)成間接征收?！边@一規(guī)定來自于美國與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關(guān)投資的規(guī)定不排除締約國采取保護環(huán)境的措施，締約國不得以放松保護公共健康、安全及環(huán)境措施的方式吸引投資。

在Metalclad案⑩中，仲裁庭認(rèn)為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產(chǎn)，如直接剝奪或強迫轉(zhuǎn)讓權(quán)利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產(chǎn)的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產(chǎn)的使用或喪失對財產(chǎn)的合理預(yù)期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔(dān)心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關(guān)于環(huán)境和健康方面的法律。一些非政府組織認(rèn)為，這些保證投資安全規(guī)定已對環(huán)境立法等產(chǎn)生了不確定性和不可預(yù)見性，反對將政府為保護環(huán)境所采取的管制措施認(rèn)定為間接征收。

鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強調(diào)保護投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現(xiàn)了平衡公共利益和私人利益的趨勢。

四、透明度

2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關(guān)投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現(xiàn)在非爭端解決領(lǐng)域和爭端解決領(lǐng)域兩個方面。

1.非爭端解決領(lǐng)域的透明度

透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔(dān)一定義務(wù)，為此范本第11條規(guī)定，應(yīng)建立國家信息聯(lián)絡(luò)點以便利投資領(lǐng)域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經(jīng)濟條約中早已出現(xiàn)，典型代表是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應(yīng)盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關(guān)系人和締約方能有合理的機會發(fā)表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔(dān)國際責(zé)任的可能性。此外，2004年范本還特別強調(diào)行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應(yīng)當(dāng)給予其合理機會陳述事實和表達觀點，締約方應(yīng)當(dāng)設(shè)立司法的、準(zhǔn)司法的或行政的法庭或程序?qū)@種最終的行政措施進行審查。但透明度也有限制，根據(jù)范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。

關(guān)于透明度的當(dāng)代條約實踐產(chǎn)生了一個新問題，即透明度是否構(gòu)成國際法原則或習(xí)慣？如果它構(gòu)成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復(fù)驗證，形成了法律的確信，構(gòu)成了國際習(xí)慣，那么它將獨立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務(wù)。如果情況相反，它還構(gòu)不成一般原則或習(xí)慣，則只能根據(jù)條約規(guī)定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認(rèn)為，透明度本身盡管不是原則，但卻構(gòu)成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導(dǎo)致違反該待遇標(biāo)準(zhǔn)。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習(xí)慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結(jié)論不能從習(xí)慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。

對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內(nèi)法上的意義，它應(yīng)當(dāng)是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經(jīng)濟參與者包括投資者的要求，最終將體現(xiàn)在國際法的實踐中。應(yīng)當(dāng)說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務(wù)，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應(yīng)習(xí)慣國際法。

2.爭端解決領(lǐng)域的透明度

2004年范本第29條規(guī)定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規(guī)則：

首先，被訴締約方在收到以下文書時，應(yīng)將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)方準(zhǔn)備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。

其次，仲裁庭應(yīng)使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準(zhǔn)備在庭審中使用機密信息，仲裁庭應(yīng)采取合適措施防止其擴散。

最后，這種信息是否屬于機密信息，不能由仲裁當(dāng)事方?jīng)Q定，應(yīng)交由仲裁庭按照特定程序加以認(rèn)定，并決定怎樣使用和保護這些機密信息。根據(jù)范本第18和19條，有關(guān)國家安全、維護國際和平與安全、如公開將損害法律執(zhí)行、公共利益和特定企業(yè)合法商業(yè)利益的信息屬于機密信息。

第29條的規(guī)定與傳統(tǒng)的仲裁程序規(guī)則形成了對比。傳統(tǒng)上，仲裁強調(diào)程序的保密性，這也是當(dāng)事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據(jù)1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務(wù)管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應(yīng)當(dāng)有了解仲裁過程的權(quán)利。

在2004年范本之前，美國已經(jīng)在其與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監(jiān)督，仲裁庭在裁決上會更加謹(jǐn)慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統(tǒng)仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當(dāng)事方，本來無從介入仲裁，而根據(jù)美式范本，投資者本國也能了解仲裁進展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監(jiān)督之下，對之產(chǎn)生壓力。

五、仲裁裁決的上訴機制

雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現(xiàn)在投資者與東道國間仲裁問題上。

按照仲裁規(guī)則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導(dǎo)致的最大問題是，仲裁庭判例的發(fā)展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關(guān)保護投資的規(guī)則時，也意圖尋求統(tǒng)一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機構(gòu)來改正這些不同的解釋，因此其統(tǒng)一性缺乏保證，造成了法律規(guī)則的不穩(wěn)定和不確定。

美國認(rèn)為應(yīng)該有一個機制來解決這些裁決的不一致性，但這種機制不應(yīng)是現(xiàn)有的國內(nèi)法院監(jiān)督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監(jiān)督事實認(rèn)定或法律解釋、適用。并且，國內(nèi)法院對于無效之訴，在判決結(jié)果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認(rèn)為應(yīng)該建立仲裁上訴機制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學(xué)者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規(guī)定：

“如果一個對締約雙方有效的獨立的多邊協(xié)定建立了一個旨在根據(jù)國際貿(mào)易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機構(gòu)，本條約雙方應(yīng)盡力達成協(xié)議授權(quán)該上訴機構(gòu)審查根據(jù)本條約第34條在該多邊協(xié)定對締約方生效后做出的裁決。”

因此，美國希望產(chǎn)生一個監(jiān)督仲裁裁決的上訴機構(gòu)，這個機構(gòu)能確認(rèn)或仲裁裁決，當(dāng)因事實或法律錯誤一個裁決時，該上訴機構(gòu)可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機構(gòu)只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區(qū)域性方式各個擊破，最終達到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：

“附件D雙邊上訴機構(gòu)的可能性

在本條約生效3年內(nèi)，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機構(gòu)，或類似機構(gòu)，以審查根據(jù)第34條在該上訴機構(gòu)或類似機構(gòu)建立后做出的仲裁裁決。”

附件D針對的是在第28條第10款規(guī)定的多邊上訴機制尚未實現(xiàn)的情況下，暫時以雙邊機制代替多邊機制。但即使如此，仲裁裁決的統(tǒng)一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機構(gòu)，彼此獨立，其裁決必然會不協(xié)調(diào)。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標(biāo)。

實際上，在2004年范本公布之前，美國締結(jié)的與智利、新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定(2003年)已經(jīng)出現(xiàn)仲裁上訴機制條款，此后，美國所締結(jié)的有關(guān)投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿(mào)易協(xié)定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規(guī)定，在該條約生效后3個月內(nèi)應(yīng)建立談判組談判仲裁上訴機制問題。因此，目前美國在此問題上已經(jīng)進入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。

篇（3）

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的。〔2〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護。〔3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策?！?〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家?！?〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準(zhǔn)入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。

（一）放寬對外資進入的限制

國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權(quán)決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強調(diào)對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當(dāng)然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2.允許外資進入的條件逐步放寬?！?〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀?、出口實績要求、?dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等?！?〕許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關(guān)于審批外資進入的積極標(biāo)準(zhǔn)之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強對外資的保護

經(jīng)過多年的實踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認(rèn)識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權(quán)和投資權(quán)，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟增長和發(fā)展的作用的認(rèn)識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟原則，強調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉(zhuǎn)向外國直接投資，因為它們已認(rèn)識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔(dān)債務(wù)，有利于促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來自發(fā)達國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達國家關(guān)于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關(guān)于外國直接投資的實體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)予處理的一些問題，如關(guān)于外資準(zhǔn)入與經(jīng)營的投資措施、待遇標(biāo)準(zhǔn)、與企業(yè)行為有關(guān)的問題、投資保護和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實質(zhì)性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看，要使一項關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達國家關(guān)于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發(fā)展，在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不足會阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎(chǔ)設(shè)施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準(zhǔn)廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關(guān)注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；（2）在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負責(zé)特定項目的建設(shè)和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權(quán)期滿后應(yīng)無償將設(shè)施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。

（二）BOT特許協(xié)議問題

BOT項目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標(biāo)準(zhǔn)文本，以規(guī)范當(dāng)事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應(yīng)適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責(zé)任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學(xué)者間對此仍有爭議，有的認(rèn)為是民事合同，有的認(rèn)為是行政合同。筆者認(rèn)為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當(dāng)。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。

（三）BOT項目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)償還責(zé)任的融資方式。

在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預(yù)期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預(yù)期的投資回報，如每年用預(yù)期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預(yù)期收益作擔(dān)保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。

預(yù)期收益所涉及的一個重要問題是，項目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務(wù)的價格時，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價，讓社會公眾承擔(dān)項目的成本費用，也可以限價，并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補貼不一定妥當(dāng)，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應(yīng)考慮允許經(jīng)營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價等。如確屬應(yīng)予補貼的，應(yīng)只對用戶發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。

為了確保預(yù)期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關(guān)部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎(chǔ)設(shè)施并按約定的標(biāo)準(zhǔn)付費，保證投資與貸款的回收。合同還應(yīng)對定價規(guī)定相應(yīng)的調(diào)節(jié)機制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應(yīng)結(jié)合項目的類型、投資大小、建設(shè)周期長短、風(fēng)險大小及特許的期限來綜合考慮。

有關(guān)BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設(shè)、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風(fēng)險防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設(shè)施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務(wù)等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。〔10〕近年來中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達不到預(yù)期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術(shù)進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權(quán)，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問題，遇到不少麻煩?！?1〕這是我們應(yīng)引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮?，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮?，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。

外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。

四、世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議

世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟增長和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務(wù)的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標(biāo)和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。

世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。

為促進世界貿(mào)易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導(dǎo)致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。

至于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多。〔13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應(yīng)予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。

（二）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定

服務(wù)貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定就服務(wù)貿(mào)易達成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務(wù)貿(mào)易與投資有著十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務(wù)業(yè)及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔(dān)特定義務(wù)中關(guān)于市場準(zhǔn)入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。

關(guān)于市場準(zhǔn)入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準(zhǔn)入方面，成員國承擔(dān)的義務(wù)有兩點，一是通過承擔(dān)義務(wù)計劃表來承擔(dān)特定的市場準(zhǔn)入義務(wù)；二是在承諾市場準(zhǔn)入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計的外國資本投資額予以限制。

市場準(zhǔn)入的實質(zhì)是使服務(wù)市場逐步自由化。這當(dāng)然是符合發(fā)達國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務(wù)貿(mào)易自由化的方案，因為服務(wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門直接關(guān)系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準(zhǔn)入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務(wù)貿(mào)易自由化可能會影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務(wù)市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務(wù)市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔(dān)的市場準(zhǔn)入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進入的權(quán)力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿(mào)易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標(biāo)和經(jīng)濟發(fā)展水平。

關(guān)于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔(dān)義務(wù)計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場準(zhǔn)入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔(dān)特定義務(wù)而言的，但市場準(zhǔn)入是講外國服務(wù)的進入問題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔(dān)特定義務(wù)的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內(nèi)規(guī)章；應(yīng)制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當(dāng)?shù)木葷?；此外，成員國對承擔(dān)特定義務(wù)項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴(yán)重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕

（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議

《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因為國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。

《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序的實施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。

相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標(biāo)準(zhǔn)更高。例如，它將版權(quán)的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權(quán)和租讓權(quán)已得到承認(rèn)；將巴黎公約對馳名商標(biāo)的保護擴展適用到服務(wù)和那些與注冊商標(biāo)不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設(shè)計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，加強了對知識產(chǎn)權(quán)國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權(quán)給予了更為有力的保護，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項重要任務(wù)。

五、進一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。

自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應(yīng)了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復(fù)甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過渡時期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關(guān)的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應(yīng)我國經(jīng)濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機構(gòu)。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應(yīng)納入相關(guān)的部門經(jīng)濟法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進出口、土地、信貸、財會、勞動關(guān)系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應(yīng)是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關(guān)于外資準(zhǔn)入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內(nèi)容應(yīng)與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠螅魂P(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設(shè)立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應(yīng)實現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認(rèn)為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應(yīng)予以修改。

我國還應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準(zhǔn)入方面，我國應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務(wù)行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開放；應(yīng)進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應(yīng)統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應(yīng)在同等的條件下競爭。

注釋：

〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達國家經(jīng)濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創(chuàng)紀(jì)錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關(guān)于外資準(zhǔn)入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學(xué)》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權(quán)的當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求；要求外國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)的技術(shù)許可要求和技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進口而施加的國內(nèi)銷售、當(dāng)?shù)爻煞趾彤?dāng)?shù)刂圃煲?；旨在增加?xùn)|道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

篇（4）

1引言

環(huán)境、資源和人口問題是當(dāng)代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿(mào)易領(lǐng)域的發(fā)展趨勢而言，無論是國際還是國內(nèi)，環(huán)境指標(biāo)都正在變成一個影響產(chǎn)品競爭力和進入市場的重要因素，環(huán)境問題日益成為國際經(jīng)貿(mào)合作的重要內(nèi)容。世界貿(mào)易組織（WTO）的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）也非常關(guān)注環(huán)境問題，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系的“綠色回合”。因此，有必要對環(huán)境與國際投資、貿(mào)易的關(guān)系及有關(guān)法律問題進行探討。

2環(huán)境與國際經(jīng)濟貿(mào)易的關(guān)系

21自由貿(mào)易對環(huán)境的影響

自由貿(mào)易對環(huán)境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術(shù)貿(mào)易帶動發(fā)展中國家的技術(shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體技術(shù)水平的提高；（2）要求取消補貼，可以減少那些有害于環(huán)境的經(jīng)濟活動的數(shù)量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進經(jīng)濟發(fā)展而刺激土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環(huán)境壓力；（2）、在現(xiàn)行條件下，自由貿(mào)易制度同樣存在忽視環(huán)境損失的“市場失靈”問題。

22環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品競爭力和國際資本流向的影響

各國生產(chǎn)力發(fā)展階段，環(huán)境問題的嚴(yán)重性及重要程度、環(huán)保資金和技術(shù)水平等的差異，決定了各國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的參差不齊。而環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品的生產(chǎn)成本、產(chǎn)品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產(chǎn)生影響?？梢哉f，各國間環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的不一致，會使那些投資于環(huán)境管理嚴(yán)格的國家或地區(qū)的企業(yè)的產(chǎn)品競爭力受到削弱，從而使工業(yè)遷移到那些環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)，甚至出現(xiàn)“生態(tài)殖民”。而在發(fā)達國家，產(chǎn)品制造商往往要求所在國的政府對來自環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)的產(chǎn)品征收“污染傾銷稅”、“綠色關(guān)稅”等，以消除因環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的差異給產(chǎn)品競爭力帶來的不同影響。

23環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與非關(guān)銳貿(mào)易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿(mào)易中的關(guān)稅壁壘的情況下，具有合法身份的環(huán)境保護逐漸成為一種服務(wù)于各國貿(mào)易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規(guī)定看，關(guān)稅水平進一步降低，傳統(tǒng)非關(guān)稅壁壘的活動余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區(qū)域措施將被限制使用。因此，今后國際貿(mào)易中的保護主義將更多地使用環(huán)境保護名義，通過設(shè)定種種環(huán)境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進口，形成國際貿(mào)易中的“綠色保護主義”。

3國際條約和公約有關(guān)環(huán)境與貿(mào)易的規(guī)定

31國際環(huán)境條約、公約中的貿(mào)易條款

為了控制跨國界的污染轉(zhuǎn)移，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種，控制危險產(chǎn)品和物質(zhì)的危害，保護全球生態(tài)環(huán)境，許多國際環(huán)境條約、公約規(guī)定了貿(mào)易條款，把貿(mào)易措施作為保護環(huán)境的一個重要手段。

（1）、規(guī)定許可證基礎(chǔ)上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定：如果確認(rèn)為是瀕臨滅亡物種的貿(mào)易，應(yīng)全面禁止；對于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿(mào)易受到嚴(yán)格控制，應(yīng)該在科學(xué)和管理當(dāng)局批準(zhǔn)承認(rèn)的出口許可證的基礎(chǔ)上準(zhǔn)許出口，同時規(guī)定進口國只能在出口國政府頒發(fā)許可證的前提下才允許進口。

（2）、禁止或限制進出口。如《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿(mào)易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿(mào)易。32關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）中的環(huán)境條款

GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內(nèi)生產(chǎn)和消費的措施相結(jié)合的情況下，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關(guān)措施”；烏拉圭回合《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》規(guī)定：“任何國家可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)采取必要的措施保護環(huán)境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對國際貿(mào)易產(chǎn)生隱蔽限制的一種手段?！钡趯嶋H上，該規(guī)定為發(fā)達國家的“綠色壁壘”提供了“依據(jù)”。

4環(huán)境問題對我國外經(jīng)貿(mào)發(fā)展的影響

41環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)差異對我國引進外資的影響

在投資方面，由于發(fā)達國家和地區(qū)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)已相當(dāng)嚴(yán)格，在這些國家或地區(qū)被限制或淘汰的重污染產(chǎn)業(yè)正在向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移，而這種轉(zhuǎn)嫁污染的行為又使發(fā)展中國家的環(huán)境狀況更趨惡化，國家經(jīng)濟利益受到損害，在國際貿(mào)易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現(xiàn)象，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環(huán)境因素的適當(dāng)考慮，對項目的環(huán)境影響評價制度也沒有得到嚴(yán)格的實施。

42綠色貿(mào)易壁壘及其對我國外貿(mào)出口的影響

國際貿(mào)易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內(nèi)法律法規(guī)為根據(jù)，以保護人體健康、環(huán)境與資源為表面目的，涉及與保護人類健康、生態(tài)環(huán)境和自然資源有關(guān)的各種產(chǎn)品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言，發(fā)達國家制定的較高環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的限制措施絕大多數(shù)對來自環(huán)保水平較低的發(fā)展中國家的產(chǎn)品不利。

從目前國際貿(mào)易的實踐看，常見的綠色非關(guān)稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對其內(nèi)部及外部的商務(wù)活動單方面制定法律、標(biāo)準(zhǔn)，并加以實施。（2）境外裁決權(quán)，即某一項法案，它有權(quán)對發(fā)生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環(huán)境管制法律法規(guī)，即根據(jù)GATT第20條的規(guī)定，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環(huán)境措施。（4）多邊環(huán)境措施，即有些國家利用國家間締結(jié)的環(huán)境條約、公約的某些條款建立新的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。

我國外貿(mào)出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺灣省等發(fā)達或較發(fā)達的國家和地區(qū)，這些國家或地區(qū)的產(chǎn)口進口標(biāo)準(zhǔn)，大都包含我國產(chǎn)品在短期內(nèi)難以達到的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，如防污標(biāo)準(zhǔn)、噪聲標(biāo)準(zhǔn)、電磁輻射標(biāo)準(zhǔn)等。如果這些國家、地區(qū)憑借自身在環(huán)保方面的優(yōu)勢將貿(mào)易與環(huán)境緊密掛鉤，將使我國在產(chǎn)品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)方面，綠色產(chǎn)品在國際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比重日益增大，而初級產(chǎn)品的比重將進一步下降，這對以初級產(chǎn)口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢，我國必須大力發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)，進一步提高出口產(chǎn)品的技術(shù)含量，以優(yōu)化我國的出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。就對出口企業(yè)國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售到報廢處理的各個環(huán)節(jié)，制造商、出口商為了達到進口國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，必須增加有關(guān)環(huán)境保護的檢驗、測試、認(rèn)證、鑒定等手續(xù)及其相關(guān)費用，從而使企業(yè)生產(chǎn)成本進一步提高，影響到出口企業(yè)的國際競爭力。

5對策和建議

51完善環(huán)境法律和強化環(huán)境執(zhí)法

應(yīng)當(dāng)進一步完善環(huán)境資源法律法規(guī)，特別是制定和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)專項法規(guī)，促進環(huán)保產(chǎn)業(yè)和環(huán)保技術(shù)的發(fā)展，并強化環(huán)境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度，防止發(fā)達國家通過污染轉(zhuǎn)嫁對我國進行“生態(tài)侵略”。

52利用雙邊或多邊貿(mào)易體系中的非歧視原則，抵制國際貿(mào)易中的“綠色保護主義”

如果發(fā)達國家或地區(qū)根據(jù)其環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對我國產(chǎn)品在當(dāng)?shù)氐匿N售采取歧視性做法，我國一方面可以根據(jù)雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定所確認(rèn)的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規(guī)定和有關(guān)環(huán)境保護的國際條約、公約中對發(fā)展中國家給予特殊照顧的規(guī)定，向有關(guān)國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿(mào)易糾紛，同時也可以向有關(guān)國際組織提出申訴；另一方面可依據(jù)《對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定采取必要的反報復(fù)措施，維護我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。

53盡早推廣實施ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)并從法律上完善有關(guān)制度

國際標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的ISO14000系列國際標(biāo)準(zhǔn)已于1996年正式公布。該標(biāo)準(zhǔn)以改善全球環(huán)境、促進國際貿(mào)易為目標(biāo)，涉及從原材料的開發(fā)生產(chǎn)到產(chǎn)品制造、使用及報廢處理的所有環(huán)節(jié)和活動。對于任何不符合該標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，任何國家都可以拒絕進口。因此，為了適應(yīng)國際市場對出口產(chǎn)品環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的要求，我國應(yīng)制定和實施與ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)配套的國內(nèi)法律法規(guī)以及適合我國國情的環(huán)境標(biāo)志法律法規(guī)，通過立法程序把ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國家標(biāo)準(zhǔn)，在全國范圍內(nèi)推廣實施。

54加強國際立法合作

應(yīng)積極參與國際社會現(xiàn)在和將來環(huán)境與貿(mào)易所進行的討論和談判，表明我國在環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系問題上的立場，為包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家爭取公正、合理的地位。

參考文獻

①曲小如，環(huán)保時代國際貿(mào)易發(fā)展的新趨勢，國際貿(mào)易問題，1996（1）。

②王瑜，中國社會標(biāo)志規(guī)劃，環(huán)境，1996（3）。

③孫昌華，國際貿(mào)易與環(huán)境保護，法學(xué)評論，1996（4）。

④曲小如，論多邊環(huán)境協(xié)定的貿(mào)易條款與關(guān)貿(mào)總協(xié)定條款的相容性，國際貿(mào)易問題，1996（7）。

篇（5）

一、國際投資法中國民待遇概念及適用范圍

國際投資法中國民待遇，是指在一定范圍的事項上，東道國給予外國投資者及其投資的權(quán)利義務(wù)，在相同情況下應(yīng)等同于已經(jīng)或?qū)⒁o予本國投資者或投資的權(quán)利義務(wù)。國民待遇制度主要涉及兩個領(lǐng)域，即外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營方面。

在外資準(zhǔn)入方面，特別是在設(shè)立范圍上，各國基本上尚未完全實行國民待遇。幾乎每個國家都會基于國家安全和公共利益及宏觀調(diào)控的需要將一些有關(guān)國計民生的關(guān)鍵行業(yè)控制在本國國民手中，而排除外資的進入。國際法上對于這種行為也給與了充分的肯定。

在外資的經(jīng)營方面，一般而言，各國基本上都能給與外資以國民待遇，按照市場經(jīng)濟規(guī)律來管理外資企業(yè)的活動。當(dāng)然，發(fā)展中國家出于經(jīng)濟發(fā)展水平和保護民族產(chǎn)業(yè)的考慮，在經(jīng)營上除了某些方面給外資以優(yōu)待外，還會施加一些額外的履行要求。比如當(dāng)?shù)爻煞忠?、出口實績要求、外匯平衡要求、利潤匯出與再投資的要求等。發(fā)達國家為維護本國海外投資者的利益，往往要求發(fā)展中國家逐步減少乃至取消類似的履行要求。

從理論上講，這種履行要求并不符合國民待遇。其實施目的是出于本國經(jīng)濟利益的需要，試圖使外資在經(jīng)營過程中東道國以有益的幫助，而排除其不利的影響。但是，東道國對外資賦予了比國內(nèi)資本更高的期望值，這實質(zhì)上加重了外資的經(jīng)營難度和成本，是對外資的歧視。

二、國民待遇的適用對象

各國的外資立法及相關(guān)的國際條約均將能夠享有東道國所提供的國民待遇的人，界定為依據(jù)東道國法律在東道國從事投資經(jīng)營活動的外國人及其在東道國所從事的經(jīng)東道國允許的投資經(jīng)營活動。

外國投資者如果是自然人，主要依據(jù)東道國國籍法確認(rèn)，如果是法人或其他經(jīng)濟組織，主要由投資國和東道國在投資保護協(xié)定中予以明確。

同時，許多國際投資條約明確規(guī)定國民待遇的適用對象為“投資”及“與投資有關(guān)的活動”。也就是說，東道國除了授予外國人本身國民待遇之外，還授予外國人的活動及其相關(guān)資產(chǎn)以國民待遇。

需要明確的是，國家對外國投資者及其在本國境內(nèi)的投資活動和財產(chǎn)是否給予國民待遇是其范圍內(nèi)的事，如果不是有相關(guān)條約明確，國家對此不承擔(dān)任何義務(wù)。但實踐表明，只要沒有根本危機，各國為了吸引外國資本參與本國經(jīng)濟發(fā)展，都愿意給予外國人及其在本國的活動以國民待遇，有時甚至給予更高的優(yōu)惠待遇。

三、“超國民待遇”問題

現(xiàn)在有的人認(rèn)為，國民待遇本身是排斥給予外資優(yōu)惠待遇的，也就是說，要改變對外資企業(yè)的“超國民待遇”?？v觀各國的外資立法和國際投資條約，對國民待遇的定義主要有兩種：即國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇“不低于”和“等同于”其給予本國投資的待遇。按照前者的提法，給予外資某些優(yōu)惠待遇并不排斥國民待遇，也就不存在“超國民待遇”的問題。而根據(jù)后者，給予外資優(yōu)惠待遇和國民待遇之間似有矛盾之處。其實不然，在國際投資條約中，國民待遇并不是一項孤立的標(biāo)準(zhǔn)，與之相配套的，還有諸如“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”。如果東道國對國內(nèi)投資待遇很低的情況下，對一些國家的投資實行國民待遇，而不能給予更高的待遇，則該待遇水平就有可能達不到“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”，從而導(dǎo)致各項待遇之間的沖突。在大多數(shù)投資保護協(xié)定中，“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則往往一并加以規(guī)定，并以兩種待遇中對投資者更為優(yōu)惠者為準(zhǔn)。我們能說，一個國家實施了最惠國待遇，就是對國民待遇的違反嗎？

另一方面，一個國家給予外資一些優(yōu)惠待遇，其目的也是為了實現(xiàn)其國家利益，或引進更多的外資，或?qū)⑼赓Y吸引到東道國更想引資的領(lǐng)域，加強其政策導(dǎo)向性。東道國實行國民待遇的目的是為了創(chuàng)造更好的投資環(huán)境意圖引進更多、更好的外資，而實行所謂的“超國民待遇”也是此目的。

在如今各發(fā)展中國家都在加緊吸引外資的大環(huán)境下，我國宜對“超國民待遇”問題采取柔性處理的辦法，不應(yīng)該過多地強調(diào)?？偠灾瑢崿F(xiàn)國家利益，促進我國經(jīng)濟發(fā)展才是我們的最高目的。只要我國實質(zhì)性的取消對外資的特殊限制，就是實現(xiàn)了國民待遇。

四、我國對外資實施國民待遇的現(xiàn)狀及策略

我國對外資實行國民待遇包括程序法和實體法兩個方面。在程序法上，我國早已給外資以國民待遇?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》都有對于外商及其投資企業(yè)與我國公民同等訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。在實體法方面，又可以劃分為私法上的國民待遇和公法上的國民待遇。在私法上，也就是民商法領(lǐng)域，外資企業(yè)無論從事國內(nèi)經(jīng)濟活動，還是涉外經(jīng)濟活動，都具有與內(nèi)資企業(yè)同等的法律地位，這表明我國在這一領(lǐng)域?qū)ν赓Y已實行了國民待遇。

而在公法領(lǐng)域，也就是對外資的管理立法領(lǐng)域，我國至今尚未對外資實行國民待遇，這主要受以下兩個方面因素的制約：

第一、經(jīng)濟體制改革尚未徹底完成。我們都知道，實行計劃經(jīng)濟體制的國家或受計劃經(jīng)濟體制影響的國家，很難實行真正意義上的國民待遇，即使有，也只是很狹窄且特定范圍內(nèi)的國民待遇。對于內(nèi)資企業(yè)來說，尤其是對于國有企業(yè)，一方面在價格、物資供應(yīng)、政府補貼等獲得國家的某些特殊支持和保護，另一方面在諸如生產(chǎn)、流通、分配等各個領(lǐng)域?qū)覄t負有特殊的義務(wù)。而這些義務(wù)是不可能施加給外資企業(yè)的。而對于外資企業(yè)，它在受限制的同時也會得到一些譬如稅收政策的優(yōu)惠等。由此可見，在市場經(jīng)濟體制尚未完全確立之時，內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)都被扭曲了，這樣就形成了法律上的差別待遇。只有一方面不斷地深入經(jīng)濟體制改革，使內(nèi)資企業(yè)真正做到政企分開，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，同時逐步取消對外資的種種限制，雙管齊下，才能完全確立起對外資的國民待遇。

還有一個需要注意的問題就是，一些發(fā)達國家在要求發(fā)展中國家對外資實行國民待遇時，片面要求東道國將給與內(nèi)資企業(yè)的特殊待遇也擴大至外資企業(yè)，而對于東道國內(nèi)資企業(yè)所擔(dān)負的特殊義務(wù)，發(fā)達國家又依“公正與公平”原則，即違反了所謂的“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”而反對施加于外資企業(yè)。倘若如此，外資企業(yè)將在各個方面享受了“超國民待遇”，從而使內(nèi)資企業(yè)在市場競爭中處于非常不利的境地。我國應(yīng)當(dāng)對這種“趨利避害”的行為保持足夠的警惕。

第二，我國經(jīng)濟的發(fā)展水平尚且不高。我國仍然屬于發(fā)展中國家，水平還比較落后，對于內(nèi)資企業(yè)來說，外資企業(yè)在財力、技術(shù)、管理、信息等方面還具有較大優(yōu)勢。只有對內(nèi)資企業(yè)給予某些特殊的法律保護，同時對外資加以限制，也就是采取一定的差別待遇，才能最終實現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)真正意義上的公平競爭。

這兩個方面的因素的長期存在決定了我國在公法領(lǐng)域?qū)嵭袊翊鲋荒苎驖u進，而非一蹴而就。

另外，國際投資領(lǐng)域?qū)嵭袊翊錾形闯蔀橐豁棡楦鲊毡榻邮艿膰H習(xí)慣法規(guī)則，不存在絕對的，無限制的國民待遇。各國在投資領(lǐng)域國民待遇的實施條件、方法和步驟等問題上尚存在分歧。所以，國民待遇的推行，應(yīng)遵循“有條件和逐步推進”的原則?！坝袟l件”是指各國有權(quán)自主決定是否接受國民待遇條款，以及接受國民待遇條款的方式、方法和合理例外。“逐步推進”是指在國民待遇還不能保障各國投資者真正公平競爭的情況下，各國應(yīng)當(dāng)兼顧經(jīng)濟全球化和東道國經(jīng)濟承受能力，采用循序漸進的方法推行國民待遇。

從上面的分析可以看出，在今后的投資條約談判過程中，我國應(yīng)注意以下策略：1、謹(jǐn)慎對待外資準(zhǔn)入階段適用國民待遇問題，同時在國內(nèi)市場經(jīng)濟體制較為成熟的前提下，在某些已經(jīng)具備一定競爭力的領(lǐng)域，逐步推行國民待遇。在具體談判中，盡量采用肯定清單法，將準(zhǔn)入自由化的程度控制在自己手中。2、爭取國民待遇的合理例外，避免國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到外來資本的過度沖擊。3、在投資條約中訂入“發(fā)展條款”。也就是說只有在國內(nèi)企業(yè)和跨國公司屬于同一類型企業(yè)且處于類似的環(huán)境下，才給予跨國公司國民待遇。這種“發(fā)展條款”可以遏制發(fā)達國家對國民待遇進行擴大解釋，也使發(fā)展中國家在制定外資政策時有了一定的靈活度。4、把握條約用語的準(zhǔn)確，確保國民待遇的適用對自己有利。比如：保證適用國民待遇的前提條件是外國投資者和本國投資者處于“相同”或“一樣”的情況，而非“相似”和“類似”的情況。

參考文獻:

陳安主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)專論》（分論），高等教育出版社版。

劉筍著：《國際投資保護的國際法制》，法律出版社2002年版。

丁偉主編：《國際私法學(xué)》，上海人民出版社2004年版，第156頁。

余勁松主編：《國際經(jīng)濟法問題專論》，武漢大學(xué)出版社2003年版。

篇（6）

一、目前中國房地產(chǎn)業(yè)金融現(xiàn)狀

房地產(chǎn)業(yè)作為中國經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)之一，其興盛與衰敗對于國民經(jīng)濟的影響無疑是至關(guān)重要的。隨著宏觀調(diào)控的進一步深入開展，房地產(chǎn)企業(yè)的資金來源渠道狹窄，房地產(chǎn)金融產(chǎn)品單一的弊端逐步顯現(xiàn)出來。據(jù)《中國房地產(chǎn)資金來源狀況分析報告》統(tǒng)計，自2002年以來，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)只有61家實現(xiàn)上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產(chǎn)業(yè)直接融資比例不超過2％，因此房地產(chǎn)投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項目較多，房地產(chǎn)貸款投入有所增加，房地產(chǎn)開發(fā)貸款在房地產(chǎn)投資中的比重達到19％，而取消住房按揭貸款優(yōu)惠利率政策對房地產(chǎn)消費貸款影響較大，購房貸款占房地產(chǎn)投資資金的比重下降到17．3％。房地產(chǎn)開發(fā)貸款與購房貸款合計占房地產(chǎn)投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當(dāng)前國內(nèi)的融資渠道，如上市、發(fā)債、信托、產(chǎn)業(yè)基金、信托投資基金等融資渠道，是當(dāng)前房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擺脫融資困境的重要出路。

二、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金的可行性分析

1．在中國近4萬億元的居民金融資產(chǎn)中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產(chǎn)膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領(lǐng)域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩(wěn)定因素，如不加以解決，就有可能使中國經(jīng)濟的高速增長遇到阻礙。同時，房地產(chǎn)貸款的嚴(yán)加控制與蓬勃興旺的房地產(chǎn)行業(yè)巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立和發(fā)展則可使房地產(chǎn)企業(yè)在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產(chǎn)投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進中國的金融改革和金融創(chuàng)新。

2．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有利于推進現(xiàn)代企業(yè)制度的完善，規(guī)范信托投資公司和基金管理公司的運營。信托基金作為一種產(chǎn)權(quán)形式，是一種集合投資制度，這一性質(zhì)要求其必須在充分保護投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經(jīng)濟建設(shè)中，信托基金的設(shè)立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業(yè)及相關(guān)行業(yè)而言，擔(dān)負著推進現(xiàn)代企業(yè)制度的形成、推動企業(yè)股份改造的創(chuàng)新作用，它真正形成了對企業(yè)的產(chǎn)權(quán)約束和管理約束，對于所投資企業(yè)促進合理經(jīng)營，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，強化資金的高效運用意義重大。

3．房地產(chǎn)投資信托基金具有分散投資，降低風(fēng)險的基金特點，不會對一個企業(yè)投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關(guān)注企業(yè)的規(guī)范化運作，從而對房地產(chǎn)企業(yè)的運行起到外部監(jiān)督的作用。同時，可以優(yōu)化房地產(chǎn)行業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)。房地產(chǎn)投資信托基金在利潤的驅(qū)動下將把資金投向具有一定潛力的房地產(chǎn)企業(yè)及項目，從而促進房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勝劣汰和房地產(chǎn)項目的優(yōu)化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業(yè)企業(yè)間的聯(lián)合，有利于房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)大型企業(yè)集團的出現(xiàn)，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

4．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產(chǎn)需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導(dǎo)致非法集資，地下“標(biāo)會”、地下基金、地下錢莊等不規(guī)范的委托理財以及各種炒買炒賣現(xiàn)象盛行，由于其一般數(shù)額巨大，并涉及千家萬戶直接的經(jīng)濟利益，引發(fā)許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩(wěn)定。而房地產(chǎn)投資信托基金的運營管理是在產(chǎn)權(quán)明晰、財務(wù)健全、運作透明的條件下進行的，并且管理、運營和保管三權(quán)分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點有利于引導(dǎo)民間資金脫離地下運營的投資軌道。

5．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于促進中國證券市場國際化，大規(guī)模引進外資。房地產(chǎn)投資信托基金可以通過兩種方式大規(guī)模吸引外資：一是在設(shè)立基金時吸引國外機構(gòu)投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內(nèi)的房地產(chǎn)市場。二是使房地產(chǎn)投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機構(gòu)投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規(guī)模的集中利用外資；(2)由于基金的規(guī)范運作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內(nèi)購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權(quán)；(5)由于基金的封閉運作和投向明確，并且明確規(guī)定了基金的設(shè)立年限，使外資大規(guī)模介入能夠得到很好的調(diào)控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業(yè)進一步與國際接軌，推動金融體制改革。

綜上所述，建立和發(fā)展具有中國特色的規(guī)范的房地產(chǎn)信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。

三、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金面臨的障礙

1．目前針對房地產(chǎn)投資信托基金的政策、法規(guī)及實施細則尚未出臺，有關(guān)中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業(yè)務(wù)的高速發(fā)展，現(xiàn)有信托法律法規(guī)框架內(nèi)的一些條款已經(jīng)不能滿足房地產(chǎn)投資信托業(yè)務(wù)的需要。且關(guān)于房地產(chǎn)投資信托基金如何具有運作等具體操作中需要探討和解決的關(guān)鍵問題更是未有明確的規(guī)定，中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)展。

2．中國房地產(chǎn)信托難以獲得稅收優(yōu)惠。在美國，房地產(chǎn)投資信托基金得以發(fā)展的根本原因是其能夠享受稅收優(yōu)惠，美國稅法規(guī)定，房地產(chǎn)投資信托基金的房地產(chǎn)資產(chǎn)屬于免稅資產(chǎn)。同時為了避免雙重征稅，房地產(chǎn)投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規(guī)定，缺少對房地產(chǎn)信托的稅收激勵政策，無法促進房地產(chǎn)信托的快速發(fā)展。

3．中國現(xiàn)有的“資金信托管理辦法”中有關(guān)資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當(dāng)前房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)發(fā)展的因素之一。眾所周知，房地產(chǎn)作為資金密集型企業(yè)，其項目開發(fā)對于資金的需求是巨大的，因此房地產(chǎn)項目融資數(shù)額較大。根據(jù)上述規(guī)定，僅靠房地產(chǎn)信托資金遠遠無法滿足房地產(chǎn)項目的資金需求?？梢?，在現(xiàn)階段法律環(huán)境中，房地產(chǎn)信

托資金還不能成為房地產(chǎn)融資的有效工具，進而也無法在房地產(chǎn)金融體系中處于主導(dǎo)地位。

4．缺乏專業(yè)人才運作房地產(chǎn)投資信托基金。房地產(chǎn)基金的成功運作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務(wù)顧問、房地產(chǎn)開發(fā)及研究及評后審計等方面的專業(yè)人才甚至是既懂房地產(chǎn)專業(yè)知識，又掌握投資銀行業(yè)務(wù)和相關(guān)法律法規(guī)的通才。而現(xiàn)階段國內(nèi)能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業(yè)領(lǐng)域，很難適應(yīng)大規(guī)模房產(chǎn)投資基金的經(jīng)營運作，所以發(fā)展中國房地產(chǎn)投資基金迫切需要更多相關(guān)專業(yè)人才。

四、發(fā)展中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)想

1．法制環(huán)境的建設(shè)。由于目前中國尚未出現(xiàn)真正的房地產(chǎn)投資信托基金，另外房地產(chǎn)信托的投資形式也存續(xù)時間較短?，F(xiàn)階段一方面加強對房地產(chǎn)投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運行并發(fā)展的房地產(chǎn)投資信托基金理論依據(jù)。另一方面應(yīng)盡快建立一套規(guī)范房地產(chǎn)投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應(yīng)進一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設(shè)立、發(fā)展、經(jīng)營、退出等運作流程制定出切實可行的實施細則，使中國的房地產(chǎn)投資信托基金在成立之初即規(guī)范運作，同時隨著其業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產(chǎn)投資信托基金在稅收優(yōu)惠政策的調(diào)整上，可以通過區(qū)分收入的不同來源采取不同的征收方法。②

2．中國房地產(chǎn)投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產(chǎn)業(yè)基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點辦法》、《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據(jù)目前的法律已經(jīng)設(shè)立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當(dāng)事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規(guī)避中國有關(guān)公司所得稅的相關(guān)規(guī)定，在基金運作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監(jiān)督等問題。因此，在現(xiàn)階段成立不動產(chǎn)投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權(quán)益和基金運作的發(fā)展來看，在未來中國相關(guān)法律體系健全后，還是應(yīng)該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產(chǎn)產(chǎn)投資信托基金進行立法，以規(guī)范整個行業(yè)，保護投資者的合法權(quán)益。(2)封閉型。房地產(chǎn)投資是一種長期投資，房地產(chǎn)投資信托基金更是以長期持有收益性物業(yè)取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統(tǒng)工程，不可能每天對其進行估價。以房地產(chǎn)投資為主業(yè)的房地產(chǎn)投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應(yīng)該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。

3．中國房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務(wù)范圍。借鑒美國REIT公司的經(jīng)驗，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》，中國的房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)作如下限制：(1)以持有、經(jīng)營、管理收益性物業(yè)為主營業(yè)務(wù)，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業(yè)。(2)證券投資凈額不得超過總資產(chǎn)的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權(quán)投資凈額不得超過凈資產(chǎn)總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經(jīng)營管理所擁有的物業(yè)，必須委托專業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產(chǎn)投資凈額不得少于總資產(chǎn)的80％。(6)只能向發(fā)放住房抵押貸款或商業(yè)抵押貸款的銀行或公司購買房地產(chǎn)抵押貸款，不得發(fā)放抵押貸款；可以投資房地產(chǎn)抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設(shè)機構(gòu)(SPV)以購買的房地產(chǎn)抵押貸款為基礎(chǔ)發(fā)行MBS，這種投資也計入房地產(chǎn)投資額中。

4．中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立條件。關(guān)于成立一家房地產(chǎn)投資信托基金的標(biāo)準(zhǔn)要求，除了上面提到的在業(yè)務(wù)范圍上的限制外，在股權(quán)結(jié)構(gòu)和規(guī)模上要滿足緊下要求：(1)總股本規(guī)模不應(yīng)少于1．5億元人民幣。(2)股東總數(shù)在任何存續(xù)期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數(shù)超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構(gòu)成中來源于房齡不到3年的房地產(chǎn)銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應(yīng)設(shè)立董事會，并且要有一定比例獨立董事。

篇（7）

風(fēng)險投資（venturecapital），從廣義講，包括對一切有意義的開拓性、創(chuàng)業(yè)性經(jīng)濟活動的資金投放。從狹義講，是一種主要對尚處于創(chuàng)業(yè)期的未上市的且具有高成長性的新興企業(yè)（主要是新興高科技企業(yè)）做長期股權(quán)投資，旨在促進新技術(shù)成果盡快商品化，并通過所投資企業(yè)的資本增值來實現(xiàn)投資回報的一種投資方式。目前，大多數(shù)學(xué)者及經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（oecd）成員國均采用后一種理解。如何借鑒國外高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)風(fēng)險投資的成功經(jīng)驗，結(jié)合我國的現(xiàn)狀，發(fā)展我國高科技風(fēng)險投資業(yè)，已成為當(dāng)前我國科技與經(jīng)濟發(fā)展的重大理論和實踐課題。

一、我國風(fēng)險投資發(fā)展的現(xiàn)狀及意義

（一）發(fā)展風(fēng)險投資的意義

當(dāng)今世界各國綜合國力競爭的核心，是知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化。風(fēng)險投資作為在市場經(jīng)濟條件下科技成果和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的主要“推進器”，對我國科教興國戰(zhàn)略的實施、經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變、綜合國力的提高都具有非常重要的現(xiàn)實意義。其意義主要體現(xiàn)在：

1．發(fā)展風(fēng)險投資是適應(yīng)世界經(jīng)濟發(fā)展趨勢的需要

幾十年來，風(fēng)險投資以舉世矚目的業(yè)績開創(chuàng)了美國等國家的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，成為牽引這些國家經(jīng)濟、科技發(fā)展的“火車頭”、“創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)造奇跡”的化身，也使世界經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)出新的特征。

2．發(fā)展風(fēng)險投資是促進科技成果轉(zhuǎn)化的需要

風(fēng)險投資支持的重點是開發(fā)和試點這兩個階段，科技成果的轉(zhuǎn)化迫切需要風(fēng)險投資給予支持。

3．發(fā)展風(fēng)險投資有助于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟

長期以來，我國的投資始終體現(xiàn)了政府行為，而風(fēng)險投資則使投資由政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲂袨?；風(fēng)險投資公司必須獨立承擔(dān)風(fēng)險，投資決策必須堅持市場導(dǎo)向，并善于在風(fēng)險和回報之間作出優(yōu)化抉擇；對被投資企業(yè)的篩選體現(xiàn)了市場競爭和優(yōu)勝劣汰的準(zhǔn)則。

（二）我國風(fēng)險投資的現(xiàn)狀

風(fēng)險投資是把資金投向蘊藏著失敗危險的高技術(shù)及其產(chǎn)品的研究開發(fā)領(lǐng)域，旨在促使新技術(shù)成果盡快商品化，以取得高資本收益的一種投資行為。通過調(diào)查，我們可以看出我國風(fēng)險投資發(fā)展的現(xiàn)狀如下：

1．我國的風(fēng)險投資呈現(xiàn)良好的發(fā)展態(tài)勢。如四通、實達、聯(lián)想、清華同方、海爾、寶鋼、希望等公司都獨自或聯(lián)合其他機構(gòu)成立風(fēng)險投資公司，進行戰(zhàn)略投資。

2．風(fēng)險投資為發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)起到極大的推進作用。

3．風(fēng)險投資公司的分布相對集中。這表現(xiàn)在兩個方面：一是風(fēng)險投資公司多數(shù)集中于東部地區(qū)。東部地區(qū)有風(fēng)險投資公司52家，西部地區(qū)只有11家；二是風(fēng)險投資公司的業(yè)務(wù)集中于高新區(qū)內(nèi)，89％的風(fēng)險投資公司選投了在高新區(qū)和創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心的高新技術(shù)項目。

4．外資風(fēng)險投資機構(gòu)開始涉足中國風(fēng)險投資業(yè)務(wù)。

5．各地在風(fēng)險投資發(fā)展的這么多年來，都積累了一些經(jīng)驗，也有一大群優(yōu)秀的風(fēng)險投資專業(yè)人才產(chǎn)生。

二、我國風(fēng)險投資發(fā)展中存在的問題及分析

（一）風(fēng)險投資主體單一，風(fēng)險投資資本來源渠道狹窄

我國目前設(shè)立的風(fēng)險投資機構(gòu)主要是以政府發(fā)起創(chuàng)辦或由企業(yè)發(fā)起設(shè)立、政府參股為主體。據(jù)統(tǒng)計，2007年末全中國擁有風(fēng)險投資公司160多家，風(fēng)險投資資金僅有 180億元，實際項目投入只有30億元，這一規(guī)模僅是科學(xué)技術(shù)成果轉(zhuǎn)化所需資金的2%。

（二）政府對風(fēng)險投資業(yè)的扶持力度不夠，財稅政策的支持不夠有力

目前，我國各級政府正積極參與和支持風(fēng)險投資，但政府參與和支持的力度還存在一些問題：1．政府資金投向不合理。 2．所得稅減免力度過小。這讓好多參與風(fēng)險投資的企業(yè)和個人有個很重的包袱，也就無法刺激他們的熱情和積極性了。3．政府缺乏對高科技風(fēng)險企業(yè)的界定和評級標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“假冒偽劣”的所謂高科技風(fēng)險企業(yè)滿天飛，進而影響了風(fēng)險投資者的積極性。

（三）缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)保護乏力

現(xiàn)代社會是法律社會，所以如果法律保障不到位，勢必會影響到風(fēng)險投資的發(fā)展。

1．我國風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀

我國的風(fēng)險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險投資機制的若干意見》等。

2．我國風(fēng)險投資法律制度存在的主要缺陷

（1）關(guān)于風(fēng)險投資公司組織形式的限制。（2）關(guān)于風(fēng)險投資公司投資金額的限制。（3）關(guān)于風(fēng)險投資公司設(shè)立條件的限制。（4）關(guān)于風(fēng)險投資基金供給的限制。風(fēng)險投資運作的重要條件是有巨大的風(fēng)險資本來源和通暢的風(fēng)險資本籌集渠道。（5）缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。（6）知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。

目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。

（四）風(fēng)險投資中介發(fā)展令人堪憂

由于風(fēng)險投資在我國的發(fā)展還處于起步階段，因此，我國的風(fēng)險投資中介機構(gòu)的發(fā)展還很薄弱。目前存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．缺少風(fēng)險投資方面的專家，中介機構(gòu)力量薄弱。

2．沒有形成與風(fēng)險投資中介機構(gòu)相適應(yīng)的社會監(jiān)督體系和法律保障體系。

3．各種中介機構(gòu)組織混雜，沒有相應(yīng)的行業(yè)自律組織。

4．無明確的風(fēng)險投資中介機構(gòu)市場準(zhǔn)入條件。

（五）缺乏高素質(zhì)專業(yè)人才

我國風(fēng)險投資才剛剛起步，缺乏具有相應(yīng)科技知識、管理經(jīng)驗、懂金融投資的復(fù)合型風(fēng)險投資人才。

（六）風(fēng)險投資退出機制不夠完善

在風(fēng)險投資的運作過程中，風(fēng)險投資的退出具有重要意義。風(fēng)險投資能否順利的退出，關(guān)系到風(fēng)險投資企業(yè)能否收回資本，使資本得以循環(huán)的流動，從而實現(xiàn)投資升值退出再投資再升值這樣一個風(fēng)險投資的良性循環(huán)的過程。

而我國不完善的風(fēng)險投資退出機制已經(jīng)制約了風(fēng)險投資的發(fā)展，我國風(fēng)險投資退出機制的問題主要體現(xiàn)在：

1．風(fēng)險投資退出的方式單一。

2．現(xiàn)行法律中存在著制約風(fēng)險投資退出和發(fā)展的條款。

3．沒有制定科學(xué)的為企業(yè)進行技術(shù)定級的標(biāo)準(zhǔn)和方法。

4．產(chǎn)權(quán)交易制度相對落后。

三、促進我國風(fēng)險投資的對策及建議

由以上對風(fēng)險投資發(fā)展的問題分析，我們可以從下面介紹的幾點對策和建議：

（一）發(fā)展多元化風(fēng)險投資主體，拓寬風(fēng)險資本來源渠道

實現(xiàn)風(fēng)險投資主體多元化和拓寬資本來源渠道是我們首先要努力的目標(biāo)?？梢詮囊韵聨追矫婵紤]：

1．金融機構(gòu)

（1）將保險業(yè)引入風(fēng)險投資領(lǐng)域。（2）將養(yǎng)老保險基金引入風(fēng)險投資領(lǐng)域。

（3）將銀行業(yè)引入風(fēng)險投資領(lǐng)域。

2．企業(yè)

利用大型企業(yè)集團的雄厚資金實力，是風(fēng)險投資事業(yè)發(fā)展的需要，也是大型企業(yè)集團發(fā)展的一種選擇。從目前來看，可以利用的資金有：

（1）上市公司的資金。（2）國有大中型企業(yè)的資金。（3）民營企業(yè)資金。

3．個人

引導(dǎo)個人進行風(fēng)險投資，可以采取三種方式：一是對于資金實力雄厚的個人投資者，允許開辦私人風(fēng)險投資公司，按公司的運行方式進行風(fēng)險投資活動；二是普通居民可以通過購買風(fēng)險投資公司發(fā)行的股票或債券等方式進行風(fēng)險投資；三是直接以合伙人的名義以資金入股風(fēng)險企業(yè)。

4．建立風(fēng)險投資基金

5．國外風(fēng)險資本

國外風(fēng)險資本大規(guī)模介入，會在一定程度上刺激國內(nèi)風(fēng)險投資的發(fā)展。

（二）政府給予支持，制定鼓勵風(fēng)險投資的財稅政策

風(fēng)險投資的發(fā)展需要政府的政策支持。世界各國為了鼓勵風(fēng)險投資發(fā)展，都制定了一些稅收優(yōu)惠政策，如美國政府為鼓勵風(fēng)險資本的發(fā)展，將長期資本利得稅率由49?%降低到10%左右，使風(fēng)險投資迅猛增加；新加坡政府規(guī)定，風(fēng)險投資最初5—10年完全免稅。

（三）制定和完善風(fēng)險投資法律法規(guī)

針對目前我國風(fēng)險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險投資法律制度的成功經(jīng)驗，我認(rèn)為可以從以下幾個方面來制定和完善我國的風(fēng)險投資法律制度。

1．修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險投資的發(fā)展掃除障礙

風(fēng)險投資是知識經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，其運行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟的運行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟的法律調(diào)整。

2．制定風(fēng)險投資核心法律——《風(fēng)險投資法》和《風(fēng)險投資基金法》

在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行修訂、補充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險投資法》?！讹L(fēng)險投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管等等。

3．建立風(fēng)險投資輔助法律制度和政策

在風(fēng)險投資業(yè)運作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險投資輔助法律制度體系，以促進風(fēng)險投資業(yè)的加快發(fā)展。（1）修改完善稅收法律制度。（2）制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護法》。（3）制定新的《破產(chǎn)法》。（4）完善風(fēng)險投資中介機構(gòu)的法律制度。

（四）培養(yǎng)高素質(zhì)風(fēng)險投資人才

人力資源是任何產(chǎn)業(yè)比不可獲取的要素，對風(fēng)險投資來說，高素質(zhì)的專業(yè)人才就顯得更加重要。培養(yǎng)高素質(zhì)的專業(yè)人才，我認(rèn)為可以從以下幾點入手

1．加快對現(xiàn)有風(fēng)險投資機構(gòu)從業(yè)人員的培養(yǎng)

2．利用國際合作和交流，吸引海外人才

3．建立激勵與約束機制

激勵機制方面主要是收入分配問題，可以給予風(fēng)險投資人才工資、福利、獎金、股權(quán)、期權(quán)和收入提成制度等，這樣可以激發(fā)風(fēng)險投資人才隊伍的快速發(fā)展。

（五）完善風(fēng)險投資中介機構(gòu)

中介機構(gòu)是風(fēng)險投資發(fā)展中不可缺少的重要組成部分。風(fēng)險投資活動的效率在很大程度上取決于信息的全面性和真實可靠性。

1．完善風(fēng)險投資中介機構(gòu)

要充分利用、挖掘和發(fā)揮現(xiàn)有社會資源的潛力和積極性，改造、新增一些風(fēng)險投資中介機構(gòu)。當(dāng)前主要是健全三類機構(gòu)，一是標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證機構(gòu)。二是知識產(chǎn)權(quán)評估機構(gòu)。 三是科技項目評價機構(gòu)。

2．不斷提高社會信用水平

社會信用水平是指包括政府信用、商業(yè)信用，集體信用、民間信用等的全社會總體信用的發(fā)展程度。

3．建立全國性的風(fēng)險投資行業(yè)協(xié)會

這是一個行業(yè)性自律組織，是聯(lián)結(jié)政府與風(fēng)險投資機構(gòu)、國內(nèi)風(fēng)險投資家與外商和外國金融機構(gòu)，溝通業(yè)內(nèi)信息、規(guī)范同業(yè)經(jīng)營行為的全國性行業(yè)組織。

4．加強中介機構(gòu)方面的法規(guī)建設(shè)

我國的中介機構(gòu)，在項目評價、市場分析、投融資中介等方面提供的服務(wù)與風(fēng)險投資需要還有很大差距。

5．建立并逐步完善政府的監(jiān)督和管理體系

政府應(yīng)積極建立失信約束和懲罰機制并監(jiān)督中介機構(gòu)行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。 （六）建立完善的風(fēng)險資本退出機制

完善風(fēng)險投資退出機制包括兩方面的思路，一方面要為風(fēng)險資本的ipo退出創(chuàng)造條件；另一方面要加快包括產(chǎn)權(quán)交易在內(nèi)的三板市場的發(fā)展，構(gòu)筑多層次的資本市場體系，為風(fēng)險企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓和破產(chǎn)清算提供靈活多樣的退出通道。具體建議如下：

1．加快建立多層次資本市場，拓寬風(fēng)險投資退出的渠道。

2．大力發(fā)展產(chǎn)權(quán)交易，使股份轉(zhuǎn)讓成為風(fēng)險投資退出的主渠道。在風(fēng)險投資可以選擇的退出機制中，企業(yè)并購和股份回購都屬于股份轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國際經(jīng)驗和我國風(fēng)險投資發(fā)展階段，股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)成為風(fēng)險投資退出的主要渠道，因此需要為風(fēng)險投資股份轉(zhuǎn)讓創(chuàng)造更好的條件。為此建議采取如下措施：

篇（8）

轉(zhuǎn)引自：魏艷茹，ICSID投資仲裁中的最惠國條款[A]；陳安 主編，國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊條約的新實踐[M]，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007年，第185-186頁。

⑽盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。

⑾同上。

⑿汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。

⒀盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。

⒁同上。

⒂汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。

⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 轉(zhuǎn)引自：方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。

⒄方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。

參考文獻：

[1] 史曉麗、祁歡 主編. 國際投資法[M]. 中國政法大學(xué)出版社. 2009年.

[2] 王傳麗 主編. 國際經(jīng)濟法[M]. 高等教育出版社. 2005年.

篇（9）

國際投資爭端解決機制概述

國際投資爭端是指在私人海外直接投資活動中，各類主體就與之相關(guān)的各種事項產(chǎn)生分歧而引起的各種爭端（劉莉，2010）。就爭端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭端；不同國籍私人間的投資爭端；外資投資者與東道國政府間的投資爭端。其中，第三類投資爭端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭端。其特點：首先，爭端主體地位不平等，一方為國際法主體―國家；另一方為國內(nèi)法主體――私人投資者，因為傳統(tǒng)的國際法并不認(rèn)可將個人或企業(yè)納為國際法的主體范圍內(nèi)。這就使該類爭端很難用傳統(tǒng)的爭端解決辦法來解決，且容易因為相關(guān)國家行使外交保護而引起國家間的爭端（黃進，2010）。其次，引起爭端的原因較復(fù)雜，如政治原因、法律原因等。

當(dāng)今主要國際投資爭端解決機制之分析

（一）NAFTA爭端解決機制

NAFTA爭端解決機制是一個區(qū)域性的爭端解決規(guī)則，其設(shè)置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點：一是其對投資者的保護“是目前為止對投資者權(quán)利提供最高保護標(biāo)準(zhǔn)的投資條約，號稱外國投資者的‘權(quán)利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭端的適用條件還是對“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發(fā)生的爭議可訴諸該機制；且對東道國政府規(guī)定了很高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統(tǒng)國際法主體范圍的界定，即個人可作為獨立的主體訴諸于該機制。

NAFTA爭端解決機制雖為投資者提供了一個較為廣闊的爭議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學(xué)者的質(zhì)疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質(zhì)，其能否得到有效執(zhí)行性也令人擔(dān)憂。

（二）解決投資爭端國際中心（ICSID）

ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭端提供便利。其特點：一是明確了管轄權(quán)行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭端”等關(guān)鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規(guī)定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭端解決機構(gòu)或提起外交保護；三是確定了仲裁的法律適用。

總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時存在。

（三）《多邊投資協(xié)定》（MAI）中的爭端解決機制

MAI的制定，是全球投資領(lǐng)域發(fā)展的需要，同時也反映了構(gòu)建統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協(xié)議最后無法實施。其特點：一是設(shè)置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補了投資者保護上存在的真空。二是確定了多種仲裁規(guī)則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規(guī)則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則或國際商會仲裁規(guī)則（夏蘭，2005）。

MAI的制定由發(fā)達國家發(fā)起，因此在協(xié)議中體現(xiàn)投資者利益較多，且其規(guī)則主要借鑒一些雙邊投資協(xié)定和NAFTA爭端解決規(guī)則，并無創(chuàng)新之處。從MAI的失敗可看出，一個多邊性的投資協(xié)定如果僅體現(xiàn)一方的利益是行不通的。

（四）WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制是在GATT爭端解決機制的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，該機制因具有較強的司法性而備受關(guān)注。其特點是：一是爭端的強制管轄權(quán)，如爭端雙方經(jīng)協(xié)商如仍不能解決爭端，只要爭端一方提出請求，即可設(shè)專家組（專家組的成立有一個限制，即除非在該會上 DSB 以共識決定不設(shè)立專家組，當(dāng)在實踐中幾乎不會存在）。二是常設(shè)上訴機關(guān)的設(shè)置，使該爭端解決機制具有較強的司法色彩，為爭端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報復(fù)程序，平衡了發(fā)展中國家與發(fā)達國家的利益。

WTO爭端解決機制被國際社會譽為“世貿(mào)皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴(yán)格的程序規(guī)則、明確的法律責(zé)任及可實施的執(zhí)行機制，因此，也被認(rèn)為是目前世界上最富有成效的爭端解決機制。然而，該爭端解決機制也未將個人納為爭端的主體。

國際投資爭端解決機制面臨的新挑戰(zhàn)

（一）爭端主體的范圍擴大化

隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，企業(yè)和個人，特別是跨國企業(yè)對經(jīng)濟全球化的作用明顯。以我國為例， 2013年我國境內(nèi)投資者共對全球156個國家和地區(qū)的5090家境外企業(yè)進行了直接投資，在這新增對外投資中，僅對非金融企業(yè)的直接投資就高達901.9億美元（劉德炳，2014）。而當(dāng)今國際社會，只有少數(shù)幾個投資爭端解決機制將企業(yè)和個人納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機制及ICSID。許多傳統(tǒng)的投資爭端解決機制，都沒有將企業(yè)和個人納入機制調(diào)整的范圍。因此，一旦企業(yè)或個人與東道國發(fā)生爭端，卻不能得到有效救濟，無疑對國際投資的發(fā)展產(chǎn)生消極作用。

（二）忽視東道國利益的傾向顯著化

當(dāng)今，世界各國特別是發(fā)展中國家都希望更多地引進外資，推動本國經(jīng)濟的發(fā)展。因此，東道國在簽訂投資條約時往往作出讓步，當(dāng)東道國為維護公共利益的行為違反投資條約時，常常要付出很大代價。然而目前的投資爭端解決機制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因為其對投資者的高標(biāo)準(zhǔn)保護被稱為外國投資者的“權(quán)利法案”而飽受爭議；MAI試圖繼續(xù)維持NAFTA的“高標(biāo)準(zhǔn)”也是其最終失敗的原因之一。

（三）缺乏全面、協(xié)調(diào)的國際投資爭端解決機制

截至2013年底，國際投資協(xié)定制度的總數(shù)達到了4196項條約，目前還有許多新的國際投資協(xié)議正在進行談判。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織投資與企業(yè)司司長詹曉寧表示，這數(shù)千項國際投資協(xié)議，再加上多種爭端解決機制，使得當(dāng)今的國際投資協(xié)議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復(fù)雜程度令政府和投資者都難以應(yīng)對；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現(xiàn)的雙邊投資關(guān)系。這使得由此而產(chǎn)生的投資爭議更為復(fù)雜與多樣化，而現(xiàn)今的國際投資爭端解決機制不僅存在“各自為政”的現(xiàn)象，且缺乏協(xié)調(diào)還可能產(chǎn)生管轄權(quán)重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭端的良好解決，也不利于國際投資的長遠發(fā)展。

應(yīng)然發(fā)展：國際投資爭端解決機制的構(gòu)建

（一）建立國際投資爭端解決機制的必要性

當(dāng)今的經(jīng)濟全球化勢不可擋，相應(yīng)地，在國際投資領(lǐng)域建立統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區(qū)域范圍來看，都存在著解決投資爭端的機制，同時在縱橫龐雜的投資協(xié)定中也規(guī)定有爭端解決的條款，但是，面對著國際投資領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新挑戰(zhàn)，這些解決機制明顯地顯現(xiàn)出不足。且當(dāng)前的國際投資爭端解決的法律體系是松散且缺乏協(xié)調(diào)的，管轄權(quán)沖突問題也時常出現(xiàn)。因此，建立全球性的、統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制是時展的必然。

（二）在WTO爭端解決機制基礎(chǔ)上構(gòu)建國際投資爭端解決機制

WTO爭端解決機制是當(dāng)今最為先進國際爭端解決機制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會應(yīng)更充分地挖掘WTO爭端解決機制的潛力。將國際投資關(guān)系納入多邊貿(mào)易體制的調(diào)整軌道，依托司法性較強的中立機構(gòu)，遵循完善的程序規(guī)則，以嚴(yán)格的糾錯制度――上訴審作保障，在規(guī)定的期限內(nèi)和強有力的執(zhí)行制度下公正地解決爭端，無疑會使其在眾多的投資爭端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭端解決的方式是不足取的，若在其基礎(chǔ)上，吸收其他爭端解決機制優(yōu)點，倒是一個較好的辦法。具體應(yīng)從三點著手：

1.設(shè)置投資者-國家的爭端解決規(guī)則，擴大調(diào)整的主體范圍。個人或企業(yè)已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭端解決機制之外，對作為投資者的個人或企業(yè)顯然不公平。而目前的WTO爭端解決機制，卻恰恰缺少這一環(huán)節(jié)的規(guī)則，只設(shè)置了國家-國家的爭端解決規(guī)則。且僅僅依靠國家-國家規(guī)則，不僅投資者利益保護無法保障，更有投資問題政治化、復(fù)雜化的危險。因此，設(shè)立投資者-國家規(guī)則是對投資者利益最基本的保障，是構(gòu)建投資解決機制不可或缺的內(nèi)容。

2.調(diào)整WTO爭端解決機制中的強制管轄權(quán)原則。投資者-國家規(guī)則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭端解決機構(gòu)有當(dāng)然的管轄權(quán)，但如投資者濫用該權(quán)利，不僅會給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會給該國際投資爭端解決機制帶來沉重的負擔(dān)?！?013年世界投資報告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭端案件的龐大，對投資者訴諸投資者與國家間爭端解決制度應(yīng)實行限制。因此，在投資者-國家規(guī)則中，可設(shè)置一個訴諸國際投資爭端解決機制的前置程序―“用盡當(dāng)?shù)鼐葷痹瓌t的使用。

3.加強對發(fā)展中國家的保護。在當(dāng)前的投資中，投資的東道國多為發(fā)展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發(fā)達國家在其中始終處于主導(dǎo)地位，廣大發(fā)展中國家則處于弱勢地位。然而利益均衡是國際爭端解決機制能否成功構(gòu)建或長期有效運行的關(guān)鍵。因此，在構(gòu)建國際投資爭端解決機制時，應(yīng)兼顧發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優(yōu)先考慮應(yīng)是該爭端解決機制所必須規(guī)定的條款之一。

我國應(yīng)對國際投資爭端解決機制的策略

（一）加強國內(nèi)立法和完善法治，使之與國際投資爭端解決機制接軌

經(jīng)濟全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協(xié)調(diào)，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進的地方。因此，我國應(yīng)對現(xiàn)行不合理的法律進行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強爭端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環(huán)境。

（二）建立和完善我國的海外投資爭端解決機制

由于國際投資環(huán)境的紛紜變幻，海外投資爭端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭端解決機制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對一些具體操作事項作出較為靈活的適應(yīng)性調(diào)整。

（三）注重培養(yǎng)國際投資爭端解決領(lǐng)域的專門人才

目前我國的法學(xué)育已經(jīng)取得很大成績，但缺乏在國際投資爭端實務(wù)中能得心應(yīng)手地利用國際爭端解決機制解決爭端的專門人才。因此，培養(yǎng)國際投資爭端解決領(lǐng)域的實務(wù)人才是我國法學(xué)教育的一個重要內(nèi)容。

參考文獻：

1.劉莉.國際投資爭端解決中用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t的適用研究[D].中國海洋大學(xué)博碩論文，2010

2.黃進.國際商事爭端解決機制研究[M].武漢大學(xué)出版社，2010

3.王鵬.NAFT投資者實體權(quán)利保護的新實踐[J].當(dāng)代經(jīng)濟，2009，3

4.夏蘭.關(guān)于投資者與國家間投資爭端解決機制的理論與發(fā)展[D]，深圳大學(xué)博碩論文，2005

篇（10）

【關(guān)鍵詞】

國際投資；實驗實踐教學(xué)；網(wǎng)絡(luò)平臺實驗教學(xué)；學(xué)科競賽

一、文獻綜述

目前關(guān)于高校經(jīng)濟管理學(xué)科實驗教學(xué)模式的探討較多，如衛(wèi)慧平（2010）認(rèn)為高校經(jīng)濟管理學(xué)科實驗教學(xué)模式按實驗內(nèi)容劃分，可分為自主型、合作和研討型實驗教學(xué)模式三類別，按實驗技術(shù)層次劃分，可分為傳統(tǒng)的實驗室教學(xué)模式，網(wǎng)絡(luò)實驗教學(xué)模式，社會實踐教學(xué)模式[1]。吳凡和潘峰（2012）提出了國際商務(wù)實務(wù)模擬課程的4Cs教學(xué)模式，即Casestudy案例教學(xué)法，Computersupport電腦輔助教學(xué)，Counselinginstructing校外實務(wù)導(dǎo)師咨詢性指導(dǎo)，Cooperation&Competition合作與競爭互動[2]。NSCardell，RBartlett（1996）探討了大學(xué)本科經(jīng)濟學(xué)的實驗教學(xué)模式[3]，Gyorgy，K.研究了企業(yè)金融課的實驗教學(xué)方法[4]。國際投資實驗或?qū)嵺`教學(xué)模式的相關(guān)研究仍然較少，南雪峰（2013）提出除了傳統(tǒng)的教學(xué)模式，也可以嘗試讓學(xué)生投入最低限度的實際資金進行階段性國際投資實戰(zhàn)，或組織專題講座（由跨國公司、金融機構(gòu)的專職人員講解現(xiàn)實中國際的流程和注意事項），或進行分組小論文寫作等形式的實驗教學(xué)模式的創(chuàng)新[5]。李輝，侯志銘，高嘉琳（2014）等提出了利用最新國際投資案例設(shè)計問題引導(dǎo)學(xué)生進行討論或由學(xué)生分組自選跨國公司對外投資的案例制作PPT進行課堂演示和講解等方法[6]。程金亮（2014）提出國際直接投資部分的實驗教學(xué)可以嘗試體驗式教學(xué)，讓學(xué)生通過角色體驗來了解國際投資的真實過程，打破傳統(tǒng)的以老師和黑板為主體的教學(xué)模式，探索師生互為主體的新型模式，尊重學(xué)生的主體學(xué)習(xí)地位[7]。ChenXiaoying，Yur-AustinJasmine(2013)探討了國際投資學(xué)課程中模擬投資組合項目的教學(xué)意義[8]?？傊瑖H投資實驗和實踐教學(xué)模式的探討還不夠深入和全面，也沒有形成成熟的體系，因此需要結(jié)合國際投資在世界經(jīng)濟發(fā)展中的地位上升和投資形式不斷創(chuàng)新的背景，積極創(chuàng)新相關(guān)實驗實踐教學(xué)模式。

二、傳統(tǒng)的國際投資課程實驗實踐教學(xué)模式存在的問題

（一）國際投資學(xué)課程地位低導(dǎo)致國際投資實驗實踐教學(xué)不受重視國際投資學(xué)作為證券投資學(xué)、國際經(jīng)濟學(xué)、國際金融學(xué)和國際貿(mào)易學(xué)等多學(xué)科相關(guān)的交叉學(xué)科，是國際經(jīng)濟與貿(mào)易專業(yè)和國際金融專業(yè)的一門重要選修課。但根據(jù)筆者抽樣調(diào)查，發(fā)現(xiàn)一些高校的國際經(jīng)濟與貿(mào)易專業(yè)和國際金融專業(yè)人才培養(yǎng)方案中，30%的方案并沒有把國際投資學(xué)課程納入教學(xué)計劃，常用投資學(xué)、證券投資學(xué)、跨國公司經(jīng)營與管理等課程代替。即使是在納入教學(xué)計劃的方案中，只有40%左右的高校單獨開始國際投資實踐課或?qū)嶒炚n，且國內(nèi)現(xiàn)有經(jīng)典的《國際投資學(xué)》教材體系偏重理論性和學(xué)術(shù)性，體現(xiàn)了國際投資學(xué)教學(xué)重理論輕實踐的特征。

（二）教學(xué)項目定位不明或內(nèi)容不全面其一，根據(jù)對相關(guān)教學(xué)大綱的抽樣調(diào)查，已經(jīng)開設(shè)的國際投資實驗或?qū)嵺`教學(xué)課程中，大部分仍然存在教學(xué)項目定位不明確或內(nèi)容不全面的問題，如有的教學(xué)大綱強調(diào)一般性的國內(nèi)市場證券投資和金融投資項目，沒有國際證券市場或國際投資的內(nèi)容，國際化環(huán)境模擬的特色沒有體現(xiàn)出來；而有的教學(xué)大綱的實驗實踐項目和內(nèi)容雖然體現(xiàn)了國際性特色，卻片面的退化為外匯投資實驗課程、國際金融與外匯投資實驗課、跨國公司經(jīng)營與管理實驗（跨國公司實物資產(chǎn)的取得方式-跨國并購、國際投資環(huán)境評價和中國企業(yè)海外上市等）或國際直接投資案例教學(xué)課（招商引資策劃方案和投資環(huán)境分析）等項目，忽視了如美股投資，國際指數(shù)期貨，黃金交易等國際間接投資項目和內(nèi)容。其二，根據(jù)對國際投資實驗實踐教學(xué)軟件或教學(xué)系統(tǒng)的抽樣調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)有的國際投資實驗實踐課程使用網(wǎng)絡(luò)版金融實驗室，提供的實驗項目只有跨國公司經(jīng)營與管理、投融資等相關(guān)內(nèi)容，實驗項目只有公司風(fēng)險和風(fēng)險管理，公司治理，公司融資及財務(wù)管理，金融投資行業(yè)專業(yè)課程等。某國際投資實驗實踐教學(xué)課程只使用一套外匯交易模擬系統(tǒng)從事國際金融外匯模擬實驗，或利用某金融軟件高校金融實驗室進行國際金融與投資模擬實驗，實驗項目只有股票、商品期貨、外匯模擬交易、黃金等間接投資內(nèi)容，而且股票和商品期貨產(chǎn)品類別只限于國內(nèi)證券市場等產(chǎn)品，沒有國際化特色。其三，根據(jù)實驗內(nèi)容的語言環(huán)境而言，多為中文，缺乏雙語甚至全英文的實驗環(huán)境。因此，現(xiàn)有國際投資實驗實踐教學(xué)課程存在國際化特色不明確和內(nèi)容不全面的問題，且缺乏教學(xué)內(nèi)容全面的國際投資實驗教學(xué)軟件。

（三）實驗項目創(chuàng)新性不足一方面，從實驗項目的特征來看，現(xiàn)有國際投資實驗實踐項目中多為驗證性和設(shè)計性項目，如證券，外匯等間接投資和跨國公司經(jīng)營與管理等直接投資等，實驗指導(dǎo)書和實驗報告格式較固定，而探究性項目和創(chuàng)新性項目較少。另一方面，從實驗中學(xué)生是否合作的角度來看，自主型實驗較多，合作型和研究型實驗較少。如證券投資主要是使學(xué)生了解注冊開戶、證券發(fā)行、證券交易委托方式、證券投資基本面分析、證券投資技術(shù)分析、模擬交易、證券分析軟件系統(tǒng)的使用等方面的基本操作技能，跨國公司海外并購或海外上市主要學(xué)習(xí)國外投資環(huán)境和政策、海外并購或海外上市的政策和流程、投資風(fēng)險分析等內(nèi)容。而如國際商務(wù)談判這類多角色合作或競爭實驗的項目較少，跨國公司經(jīng)營戰(zhàn)略或投資風(fēng)險分析等研討性項目較少。

（四）實驗實踐教學(xué)條件有限目前多數(shù)的國際投資實驗實踐教學(xué)仍然停留在傳統(tǒng)的學(xué)校實驗室集中教學(xué)模式。但是由于高校擴招后招生規(guī)模不斷擴大或多校區(qū)并行教學(xué)等原因，常產(chǎn)生實驗教學(xué)資源緊張等問題。而由于部分高?；ヂ?lián)網(wǎng)和無線網(wǎng)絡(luò)建設(shè)落后等問題，一時也很難突破時間和空間的限制，難以讓學(xué)生利用互聯(lián)網(wǎng)參加遠程實驗教學(xué)，也難利用互聯(lián)網(wǎng)上外匯模擬交易平臺或證券模擬交易平臺等企業(yè)型實時模擬國際投資實驗，降低了實驗的真實性和時效性。另外由于還缺乏完善的企業(yè)接受實習(xí)生的政策機制和社會環(huán)境，大學(xué)生社會實踐教學(xué)基地有限，所以也很難組織大規(guī)模學(xué)生到企業(yè)或銀行金融機構(gòu)進行現(xiàn)場實踐教學(xué)，這也影響了社會實踐教學(xué)的開展。

（五）實驗教學(xué)管理方式的局限性由于學(xué)生管理工作條例的限制性和大學(xué)學(xué)制和學(xué)時安排的計劃性，目前大多國際投資實驗項目都是由教師指導(dǎo)學(xué)生在規(guī)定教學(xué)時間和實驗地點進行指定項目的基本業(yè)務(wù)技能的操作，導(dǎo)致學(xué)生只能集中在實驗室以班級為單位按規(guī)定時間段學(xué)習(xí)，難免出現(xiàn)實驗時間不足或不連續(xù)，實驗設(shè)備不足，不能利用課后時間繼續(xù)實驗或不能在實驗室以外地點遠程參與實驗等問題，實驗效果就會受到影響。如網(wǎng)絡(luò)平臺版的外匯模擬或國際股指期貨的交易需要按照美國等多國交易時間看盤，就很難按照中國的上課時間完成實驗。另外由于學(xué)分管理制度的限制，目前還少有能用參加學(xué)科競賽來替代的國際投資實驗課程學(xué)分的制度安排，所以實驗實踐教學(xué)還不能很好的與國際投資相關(guān)的學(xué)科競賽相關(guān)聯(lián)，也限制了實驗實踐教學(xué)的創(chuàng)新性和實用性，也不利于調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

三、新時期國際投資課程實驗實踐教學(xué)模式創(chuàng)新及教學(xué)內(nèi)容改進

（一）突出教學(xué)項目的國際性特色和教學(xué)內(nèi)容的創(chuàng)新性應(yīng)多做面向國際市場的實驗項目、營造國際化的投資實驗環(huán)境優(yōu)化驗證性項目，打造國際投資實驗的國際性和雙語性（或全英文）特色；應(yīng)鼓勵創(chuàng)新性項目，如外匯投資實驗方面，要更重視外匯投資技術(shù)分析實驗而不是外匯投資流程模擬實驗，多做問題式教學(xué)；考慮到模擬實驗與真實投資的心理差距會導(dǎo)致模擬實驗投資的效果，可以探索允許部分有條件的同學(xué)進行最低資金限度的國際投資實戰(zhàn)項目；另外在國際直接投資的案例教學(xué)方面可以由教師指導(dǎo)學(xué)生搜集實時的教學(xué)案例，對實驗教學(xué)案例的形式要實現(xiàn)文字、圖片和視頻多種形式的結(jié)合；要充分利用日益完善的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，降低傳統(tǒng)實驗教學(xué)的比重，加大網(wǎng)絡(luò)平臺實驗教學(xué)和實習(xí)基地教學(xué)的比重。

（二）注重實驗項目的全面性和內(nèi)容的動態(tài)性實驗指導(dǎo)書中要對實驗項目和實驗內(nèi)容進行多元化、多視角和多層次的安排，實驗內(nèi)容應(yīng)該全面覆蓋國際直接投資和國際間接投資重點部分，同時也應(yīng)緊跟時代變化，對實驗項目動態(tài)調(diào)整，如結(jié)合國際直接投資中非股權(quán)投資形式的發(fā)展拓展服務(wù)外包、特許經(jīng)營、訂單農(nóng)業(yè)、管理合同等內(nèi)容的實驗，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺拓展國際金融衍生品投資項目；鼓勵教師選擇、重組和優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容，如對高年級實驗教學(xué)則可設(shè)計動態(tài)跟蹤學(xué)科發(fā)展前沿的綜合性和創(chuàng)新性實驗課程，允許學(xué)生自主選擇部分實驗項目和實驗內(nèi)容，激發(fā)學(xué)生自主學(xué)習(xí)和個性化學(xué)習(xí)的潛力，如對今年來中國企業(yè)OFDI案例的跟進和關(guān)注，并分組制作PPT在班級進行宣講。

（三）完善實驗教學(xué)軟硬件條件維護和更新軟硬件條件，加大實驗室無線WIFI的建設(shè)力度，為使用互聯(lián)網(wǎng)實驗教學(xué)平臺創(chuàng)造條件；不斷拓展實踐教學(xué)基地，重視雙師型教師隊伍培養(yǎng)和構(gòu)成，注重企業(yè)指導(dǎo)老師的聘任；積極與國外大學(xué)相關(guān)專業(yè)合作，引進國外的的實驗教學(xué)模式和實驗教學(xué)方法，如全球模擬投資系統(tǒng)（如美國的StockTrak系統(tǒng)）；不斷完善實驗教學(xué)大綱和指導(dǎo)手冊，聯(lián)合企業(yè)開發(fā)和完善實驗教學(xué)軟件和實驗教學(xué)系統(tǒng)。

（四）改進實驗教學(xué)管理的靈活性應(yīng)靈活管理實驗具體時間和地點，適當(dāng)擴大實驗的時間段和學(xué)習(xí)地點（網(wǎng)絡(luò)實驗可以由學(xué)生在實驗室、圖書館、宿舍和自習(xí)室等地點完成），為外匯模擬實驗的同學(xué)提供操盤時間安排上的便利；鼓勵學(xué)生跨班級，跨學(xué)校形成實驗小組，進行比賽和交流，探索學(xué)科競爭獲獎成績用來折算實驗課程成績的制度；在教學(xué)任務(wù)書中設(shè)計一定比例的學(xué)生自選實驗項目，調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

（五）統(tǒng)一協(xié)調(diào)好實驗教學(xué)課程體系的建設(shè)隨著全球化進程的加快和跨國公司對外投資的影響不斷加大，國際投資課程教學(xué)越來越具有重要性，所以應(yīng)該在國際經(jīng)濟與貿(mào)易專業(yè)教學(xué)方案中重視國際投資學(xué)的課程地位，教學(xué)計劃中應(yīng)該安排有實驗實踐課時；同時要注意與經(jīng)濟管理類其它實驗課程體系相互協(xié)調(diào)互補、層次遞進，如果證券投資學(xué)、國際金融學(xué)實驗等課程安排在前，國際投資實驗實訓(xùn)安排在后，實驗項目和實驗內(nèi)容方面要相互協(xié)調(diào)并各有側(cè)重；另外，實驗實踐內(nèi)容也要與理論課程內(nèi)容相協(xié)調(diào)。

參考文獻