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篇（1）

根據(jù)《服務貿(mào)易總協(xié)定》金融服務附錄（AnnexonFinancialServices）的界定，保險服務貿(mào)易涵蓋如下以下一些保險及與保險有關的商業(yè)性活動：[1]

1、直接保險（包括共同保險），又可細分為人壽保險（lifeinsurance）和非人壽保險（non-lifeinsurance）這兩類保險業(yè)務。

2、再保險（reinsurance）和轉分保（retrocession）

3、保險中介（insuranceintermediation），如保險經(jīng)紀（brokerage）和保險（agency）。

4、輔保險服務（servicesauxiliarytoinsurance），如咨詢、精算、風險評估及理賠服務等。

GATS金融服務附錄的上述界定涵蓋了現(xiàn)實經(jīng)濟領域幾乎所有的盈利性保險業(yè)務，至于非盈利性及帶有國家強制性的保險業(yè)務，如養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等社會保險業(yè)務，則不在GATS的規(guī)范范圍內。因為GATS第一條第1款（b）項明確規(guī)定，政府當局為實施其職能所需的服務，不在GATS調整的范圍內，同條同款（c）項進一步補充說明了所謂“政府當局為實施其職能所需的服務”，系指既不是商業(yè)性質的，又不與任何一種或多種服務相競爭的各項服務。毫無疑問，社會保險業(yè)務乃各國政府當局為實施社會保障職能而提供的公共，其與商業(yè)保險并無直接的競爭關系，因而屬于“政府當局為實施其職能所需的服務”，不在GATS的調整范圍內。更何況社會保險具有較強的屬地性和屬人性，根本不存在進行國際服務貿(mào)易的現(xiàn)實可能性，故GATS金融服務附錄將其摒棄在保險服務貿(mào)易的內容之外。

根據(jù)保險服務的提供者或接受者是否需要在國家間進行位移，可將保險服務劃分為四種類型：

1、從一成員方境內向另一成員方境內提供保險服務，此類服務貿(mào)易的提供者或接受者均不發(fā)生位移，故亦稱為“跨境提供”（cross-bordersupply）。在這種服務方式中，保險服務的提供者和接受者有一定的地域差距，服務的提供方式有些類似于貨物貿(mào)易或與貨物貿(mào)易有著密切的聯(lián)系，如甲國的保險公司為售往乙國并在乙國使用的汽車提供車輛保險。隨著營銷水平和信息技術的發(fā)展，在不需要與貨物貿(mào)易相伴生的情況下，保險公司也能跨境提供一定的保險服務，如甲國的保險公司可通過甲國當?shù)氐慕?jīng)紀人或人在乙國提供保險服務，在網(wǎng)絡技術高度發(fā)達的今天，一些大型的保險公司如英國的勞埃德公司（Lloyds）可在海外沒有分支機構或子公司的情況下通過網(wǎng)絡系統(tǒng)進行保險產(chǎn)品的服務貿(mào)易。[2]

2、在一成員方境內向另一成員方的服務消費者提供服務，此類服務貿(mào)易提供者不移動，接受者發(fā)生位移，故又稱為“境外消費”（consumptionabroad）。保險業(yè)較常出現(xiàn)的境外消費是當?shù)乇ｋU公司為來自國外的游客或商人提供諸如人身意外傷害保險等保險服務。

3、一成員方的保險服務提供者通過在另一成員方的商業(yè)存在（commercialpresence）提供保險服務。這是一種特殊的保險服務貿(mào)易方式，表面上看，這種服務貿(mào)易方式并不涉及人員的流動，但實際上由于各國保險服務水平的差異，具有貿(mào)易比較優(yōu)勢的保險發(fā)達國家在保險落后國家開拓市場，創(chuàng)設商業(yè)存在的同時，僅僅依靠雇傭當?shù)厝瞬攀请y以充分發(fā)揮其比較優(yōu)勢的，還必須向商業(yè)存在注入大量的資本和人力資源，才能滿足業(yè)務拓展和穩(wěn)健經(jīng)營的需要。商業(yè)存在與其它保險服務貿(mào)易方式不同的特征在于一成員方的保險服務提供者必須在另一成員方境內設立常設機構并通過該機構提供保險服務，因此以商業(yè)存在方式進行的保險服務不可避免地要涉及國際直接投資的市場準入問題。

4、一成員方的保險服務提供者通過自然人在另一成員方境內提供保險服務，此類服務貿(mào)易方式中供應者個人發(fā)生流動，而服務接受者不移動，故人們將這種服務提供方式稱為“自然人流動”（movementofpersonnel）。保險業(yè)中典型的自然人流動如甲國的保險人或保險經(jīng)紀人到乙國實地提供保險或保險經(jīng)紀服務。二、保險服務貿(mào)易的市場準入

服務貿(mào)易領域的市場準入，是指一國通過實施各種法律和規(guī)章制度，對外國服務提供者及其服務進入本國市場這一行為的管理與控制。GATS將市場準入條款放在第三部分“具體承諾”中加以規(guī)定，表明服務貿(mào)易領域的市場準入對各締約方而言不是普遍的絕對的義務，而是一項具體承諾的義務，即這些義務只有在談判達成協(xié)議后列入成員國的市場準入承諾表，才對該成員國具有法律拘束力。保險服務貿(mào)易自然也不例外。成員方一旦對保險市場準入義務做出承諾并附于該國市場準入減讓表中，就必須保證其給予外國服務提供者的待遇不低于其在承諾表中所確定的待遇標準。

根據(jù)GATS第16條第2款的規(guī)定，一成員方一經(jīng)承諾保險市場準入義務，便不得在保險部門中采取和維持下列六項限制措施：（1）以數(shù)量配額、壟斷、排他提供者或經(jīng)濟需求測定要求的形式，限制保險服務提供者的數(shù)量，如以許可證形式直接限制外資保險公司的開業(yè)數(shù)量；（2）以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測定要求的形式，限制保險服務交易或資產(chǎn)總值，如直接限定外資保險公司的業(yè)務量或資產(chǎn)總金額；（3）以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測定要求的形式，限制保險服務經(jīng)營總量或按規(guī)定的數(shù)量單位表示的保險服務產(chǎn)出總值，如對外資保險公司的保費收入總額或保險市場份額做出限定；（4）以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測定要求的形式，限制特定保險服務部門或服務提供者雇傭提供保險服務所需自然人的總量，如限定外資保險公司從業(yè)人數(shù)或保險人的數(shù)額；（5）限制或要求保險服務提供者通過特定類型的法律實體或合營企業(yè)提供服務，如只允許合資保險公司進行保險展業(yè)；（6）采取外國人最高持股比例、單獨或累計外資總值的規(guī)定，限制外資參與，典型的如不允許外資在保險公司的持股比例超過50％。應注意的是，以上這些否定性義務并非絕對性義務，只要一國在其承諾計劃表中予以說明，它仍可以保留其中一項或幾項限制措施。

根據(jù)WTO《有關金融服務承諾的諒解書協(xié)議》（以下簡稱《金融服務諒解》）的規(guī)定，各成員方在承諾維護國內既有保險服務管理現(xiàn)狀的前提下，還應承擔如下市場準入義務：

1、壟斷經(jīng)營權的透明度要求及漸進修正義務。每個成員方應在其承諾的保險服務時間表中列出現(xiàn)存的壟斷性經(jīng)營權利，并努力消除或縮小其范圍。市場壟斷實質是一種限制競爭行為，理應加以禁絕，但由于許多國家尤其是發(fā)展中國家保險市場發(fā)育不全，市場主體單一，國有保險企業(yè)的市場壟斷受經(jīng)濟體制和經(jīng)濟發(fā)展水平所限，顯然不能采取“令行禁止”的簡單做法，故《金融服務諒解》對此給予充分諒解，只是要求成員方執(zhí)行透明度要求，并努力消除或縮小市場壟斷的范圍，從而給了相關國家足夠的緩沖期和回旋余地。

2、保險開業(yè)權的保障?！督鹑诜照徑狻芬?guī)定任一成員方應允許其它成員方保險服務供應者在其境內設立保險機構或進行商業(yè)性拓展，包括并購現(xiàn)有的保險企業(yè)。成員方可對保險開業(yè)和擴展設定一定的附加要求、條件或程序，但這些要求、條件或程序不得構成對保險開業(yè)的實質性阻礙或違反GATS項下的其它義務。

3、新保險服務的許可。新保險服務是指在一成員方境內任何保險服務供應者所不提供的保險服務，即所謂的“保險創(chuàng)新”，包括對現(xiàn)有保險服務的實質性升級或更新，如開辦新險種?！督鹑诜照徑狻访鞔_規(guī)定，對于其它成員方的金融服務提供者，一成員方應允許其在本國境內提供保險創(chuàng)新服務。

4、保險信息傳遞與處理。成員方不得采取措施阻礙保險信息（包括以電子手段傳遞的數(shù)據(jù)資料）傳遞或處理，或是阻礙保險設備的轉讓。其前提是這種信息傳遞、處理或設備轉讓是保險服務提供者的正常商業(yè)行為所必需。這是與保險開業(yè)權密切相關的一項禁止性義務，保險企業(yè)的正常開業(yè)除了需要一定的資本、人員、場地外，一些重要的信息資料（如壽險的精算資料）和關鍵的機器設備（如信息處理設備）對保險公司的正常展業(yè)都是必不可少的。《金融服務諒解》的這一規(guī)定有助于預防成員方以禁止或限制保險信息傳遞與處理的方式來變相阻礙外資保險公司的開業(yè)或正常營業(yè)，從而使“開業(yè)權”落空的規(guī)避行為。但這一規(guī)定并不限制成員方保護個人資料、個人隱私、個人記錄和金融秘密（FinancialPrivacy）的權利。

5、保險服務人員的臨時準入。依《金融服務諒解》第9條的規(guī)定，任一成員方應允許正在境內或已在境內設立商業(yè)機構的其它成員方保險服務提供者的下列人員暫時入境：（1）對保險服務供應者的保險服務提供、控制與運行所必不可少的具有信息獨占權的高級管理人員，如掌握保險客戶名單的營銷主管人員等；（2）保險服務經(jīng)營的專家，如高級企劃人員；（3）計算機服務、電訊服務及保險財務方面的專家；（4）保險精算專家及法律專家。但上述（3）、（4）項人員的臨時準入，須考慮成員國境內合格人員的供應量而定，亦即若可在當?shù)匾挼贸渥愕模?）、（4）項所列的專家，便無需從境外引入上述人才，實際上意味著成員國可以本國已有充足的相應人才為由，拒絕（3）、（4）項人員的準入要求。保險服務人員的臨時準入和保險信息傳遞處理兩項義務分別從人員、信息（及設備）方面保障了保險企業(yè)“開業(yè)權”的實現(xiàn)。

6、保險服務供應的非歧視措施。依《金融服務諒解》第10條之規(guī)定，在非歧視的前提下，成員方可以維持下列措施：（1）決定是否提供各類被許可的保險服務，即保險服務的業(yè)務限制；（2）限制保險服務供應者的業(yè)務范圍擴及該成員全部境內，即保險服務的地域限制；（3）其它一些符合GATS條款，但對其它成員方的保險服務經(jīng)營者經(jīng)營、競爭或進入成員方市場的能力有消極影響的其它措施?！督鹑诜照徑狻返?1條還規(guī)定，上述（1）、（2）項的業(yè)務限制和地域限制措施應盡量不影響其它成員方保險服務提供者在該國境內既得的市場機會和利益。

三、保險服務貿(mào)易的國民待遇

與市場準入問題一樣，服務貿(mào)易領域的國民待遇不是一般性義務，而是一項具體承諾的特定義務，各成員方僅在自己承諾開放的服務部門中給予外國服務和服務提供者國民待遇。根據(jù)GATS第17條第1款的規(guī)定，每一成員方在其承擔義務計劃表所列的部門中，依照表內所述的各種條件或資格給予其它成員方的服務或服務提供者的待遇，不應低于其給予本國服務或服務提供者的待遇標準。從這一規(guī)定可以看出，服務貿(mào)易領域的國民待遇與市場準入有著密切的聯(lián)系：一方面，市場準入是國民待遇的前提，如果一國不承諾給外國服務或服務提供者予市場準入的機會，國民待遇就無從談起；另一方面，國民待遇并不是市場準入的必然結果，國民待遇的實施至少受到兩項合法限制：一是成員方僅在其具體承諾并列于開放計劃表的部門給予外國服務和服務提供者國民待遇，二是成員方可在計劃表中對國民待遇設定明確的限制和條件。

根據(jù)烏拉圭回合談判達成的《金融服務諒解》的規(guī)定，保險服務領域的國民待遇除了貫徹GATS的基本原則外，還有如下的特殊規(guī)定：

1、公共機構保險服務采購的最惠國待遇和國民待遇。

雖然有GATS第13條“政府采購例外”的規(guī)定，《金融服務諒解》仍要求每一成員方應確保在其境內建立機構的外國保險服務供應商在提供或出售本國公共機構的保險服務方面，應享受最惠國待遇和國民待遇。

2、跨境保險服務的國民待遇。

這一國民待遇要求包括兩層含義：一方面，任一成員方應允許非居民的保險服務提供者通過中介或本身作為中介，根據(jù)國民待遇原則提供如下保險服務：（1）海運和商業(yè)性航空航天運輸及運費保險；（2）運輸（含國際運輸）的貨物、運輸貨物的工具和由此產(chǎn)生責任的保險；（3）再保險、轉分保；（4）咨詢、統(tǒng)計、風險評估、索賠等輔保險服務。另一方面，任一成員方應允許其居民在其它成員方境內購買上述保險服務。

以上保險業(yè)務范圍與GATS金融服務附錄所列的保險業(yè)務范圍兩相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，二者最顯著的差異在于各種人壽保險被明確排除在跨境提供的國民待遇范圍之外。筆者認為，這并非對人壽保險的業(yè)務歧視，而是由于人壽保險的業(yè)務特征所致，就目前的技術發(fā)展水平而言，壽險服務提供者鄰近壽險服務接受者仍是壽險服務發(fā)展的必要條件，因為只有如此，壽險服務提供者才能為客戶準確地解釋壽險條款，全面了解投保人和被保險人的概況，評估風險發(fā)生概率和準備金比率，從而既為客戶提供高質量的壽險服務，又可有效避免道德風險的發(fā)生。因此，在目前的保險業(yè)實踐中，壽險的服務提供者多與壽險的服務接受者在同一國境內，這是基于壽險行業(yè)的上述特點，國際保險業(yè)中壽險跨境提供的服務貿(mào)易水平極低，未成規(guī)模，故《金融服務諒解》將其略去，未作列舉。

3、支付與清算的國民待遇。

根據(jù)GATS所確定的國民待遇原則，任一成員方應當允許在其境內已設立商業(yè)機構的其它成員方保險服務供應商使用由公共機構運營的支付與清算系統(tǒng)，以及獲取正常業(yè)務活動過程中所提供的官方基金援助和再融資便利。但外國保險服務商不享受官方最終資金貸款或清理的權利，因為依據(jù)國際慣例，跨國金融機構的最終貸款人和債權債務清理人通常是其母公司或母國金融主管部門，故外國保險服務商不得以國民待遇為理由，要求東道國金融主管部門對進行最終貸款援助或債權債務清理。

4、加入相關組織或機構的國民待遇

外國保險服務提供者在加入或參與保險自律組織、清算機構或別的組織、機構時，其享受的待遇應與本國保險公司相同。當成員方直接或間接地給予相關組織成員予提供保險服務的特權或優(yōu)惠時，外國保險服務提供者也應一體均沾，福利共享。

《金融服務諒解》之所以做出上述特殊規(guī)定，主要是考慮到有些成員國金融當局給予金融企業(yè)的特權或優(yōu)惠，是以金融企業(yè)加入相關組織（如保險業(yè)的保險同業(yè)公會）作為前提的，并且這種特權或優(yōu)惠往往是通過同業(yè)組織間接給予的，在這種情形下，成員國政府實際上可通過限制外國金融服務商的入會資格，來限制或剝奪外國金融服務商根據(jù)國民待遇原則本可享受的特權或優(yōu)惠。故《金融服務諒解》對外國金融服務商加入相關組織或機構的國民待遇作了特別強調，以避免成員方上述規(guī)避行為的發(fā)生。

四、WTO成員方保險服務最新承諾概況及其評價

1997年12月，總共56個成員方（代表70個國家和地區(qū)）達成了金融服務協(xié)議，并作為GATS的第五議定書附于GATS之后。至該第五議定書生效時，做出承諾的WTO成員方已達到102個。有不少成員方對1995年保險服務承諾作了修改，以下便是主要成員方關于保險服務承諾的改進情況：[3]

國家和地區(qū)承諾內容概要

玻利維亞第一次在保險服務中作出承諾：對所有的保險服務部門的外資“商業(yè)存在”所有權無限制

巴西在1995年的承諾基礎上作出進一步承諾：1、取消不允許外資保險公司在巴西設立新的分支機構及在巴西保險機構中增加資產(chǎn)比例的限制性規(guī)定。2、擴大承諾：（1）船體、船機械和民用船舶責任保險；（2）工作

事故保險。3、未來的立法將允許私營機構提供保險服務，兩年內，在相關的法律修改后，將允許設立再保險機構。4、取消外國資本在國內保險經(jīng)濟公司總資本占有比例不超過50％及投票資本不超過1/3的要求。

保加利亞在其加入WTO時作的改進承諾：1、在金融服務承諾諒解協(xié)議的基礎上進行承諾。2、擴大保險中介和輔保險服務。3、自1998年3月31日后，除保加利亞保險公司參與外，允許外資保險公司和外資再保險公司設立分支機構。

塞浦路斯在烏拉圭回合承諾基礎上改進承諾：首次承諾擴大再保險服務的開放

捷克改進1995年的承諾：取消強制性的航空運輸保險壟斷，并表示將取消強制性的車輛第三方責任保險的壟斷權。

埃及改進其1995年的承諾：1、到2000年1月1日和2003年1月1日，分別允許外資人壽保險公司和非人壽保險公司的股權超過51%.2、到2000年，放寬人壽、健康、人身意外保險的試點要求，非人壽保險則延至2002年。

加納改進其在烏拉圭回合的承諾：取消政府至少控制20%保險公司資本金的規(guī)定，且允許外資合資者控制本國保險公司。

中國香港在再保險服務中增加新的承諾：約束再保險公司和輔保險服務的跨境提供。

匈牙利除少數(shù)幾項限制外，對保險服務的市場準入和國民待遇沒有限制：1、在金融服務諒解的基礎上作出承諾。2、取消或實質性放松保險服務市場準入的限制。3、通過取消自由許可證要求來限制最惠國待遇豁免的應用。

冰島在烏拉圭回合談判基礎上作出的改進承諾：1、對于設立于歐洲經(jīng)濟區(qū)內的其他國家金融機構的“跨境提供”和“商業(yè)存在”類金融服務實行自由化。2、取消在冰島設立保險機構須儲存資產(chǎn)擔保的要求。

印度改進1995年承諾：1、撤回在保險服務中基于互惠的最惠國待遇豁免。2、靈活引入海外再保險機構。

印尼改進1995年承諾：1、對現(xiàn)有的外資保險機構遵從“祖父條款”。2、取消對保險機構“人員移動”的試點性限制要求。3、對外資在保險機構的股權比例不加限制。4、到1998年，分階段對保險公司的資本要求實現(xiàn)全面的國民待遇。

以色列改進其在烏拉圭回合的承諾：對于保險中介和輔保險服務的“商業(yè)存在”作出全面的承諾。

牙買加第一次在保險服務中作出承諾：允許外資保險公司和再保險公司的持股比例上升至100%.

日本最近的承諾反映了最近的保險體制改革概況：1996年6月，已經(jīng)取消了保險服務中的一些限制，如：保險過境交易中的空運保險、海運保險的限制；保險經(jīng)紀人和保險零售中的日元支付要求及保險賠付中的日元支付要求。

韓國反映了其最近的改革和自1995年以來的自由化措施，在全面最惠國待遇的基礎上對1995年的承諾作了重大修改：1、放松外資在上市保險公司股票投資的上限和獲得債券的限制。2、維持1997年8月31日對保險服務市場的準入限制。3、取消設立人壽保險、非人壽保險、保險經(jīng)紀人和機構的試點要求。4、取消外資資產(chǎn)參與限制，允許人壽保險公司擁有多個外資股東。5、取消來自境外的非人壽保險公司保險價格的配額限制。6、取消在韓國設立再保險公司的事先批準要求。7、允許設立獨立的保險經(jīng)紀機構。

中國澳門在烏拉圭回合后基于自由化原則作了承諾：完全承諾再保險服務中的“跨境提供”和“境外消費”。

馬來西亞改進其1995年的承諾：1、約束在現(xiàn)有的外資保險公司中，外資股權比例最高為51%.2、到2005年6月30日，允許設立6個新的再保險公司。3、允許外商在馬來西亞國家再保險公司和馬來西亞人壽再保險公司中擁有30%的股權。

墨西哥改進其1995年的承諾：提高外資在國內保險公司的參與水平，從30%提高到40%.

新西蘭改進其在烏拉圭回合中作的承諾：1、在金融服務承諾諒解協(xié)議的基礎上進行承諾。2、擴大在人壽保險、保險中介及輔保險服務中的承諾。

尼日利亞改進其在烏拉圭回合中作的承諾：1、在金融服務承諾諒解協(xié)議的基礎上進行承諾。2、第一次在保險服務中作出承諾。3、除了再保險公司外，保證給予外資保險公司“商業(yè)存在”的開業(yè)權自由。

挪威在保險服務領域作出重要承諾：1、放松非居民保險公司的業(yè)務限制。2、放松挪威保險公司的代表委員會的居民要求。

巴基斯坦改進其1995年的承諾：1、承諾擴大其非人壽保險的提供。2、對現(xiàn)有外資保險公司的經(jīng)營范圍和資產(chǎn)結構適用“祖父條款”。

菲律賓改進其1995年的承諾：1、增加外資在現(xiàn)有或新增保險公司的參與比例，由40%增加到51%2、外資在現(xiàn)有保險公司中的比例超過51%的，允許維持現(xiàn)狀。

波蘭改進其1995年的承諾：1、取消對再保險及轉分保必須保留20%保費在波蘭的規(guī)定。2、約束國際貨物貿(mào)易中保險服務的“跨境提供”和“境外消費”。3、從1999年1月1日起，允許外商獲得任何保險公司的股份超過15%.4、允許保險基金在境外投資，但份額不得超過5%.5、取消外資保險公司經(jīng)營最低擔?；鸩坏玫陀?0%的要求。

羅馬尼亞改進其在烏拉圭回合中作的承諾：承諾當國內再保險市場不能提供再保險服務時，允許再保險的“跨境提供”和“境外消費”。

新加坡改進其1995年的承諾：1、允許外資在本地保險公司的股權比例上升至49%.2、允許再保險經(jīng)紀人進入本國市場。

斯洛伐克反映了其國內法規(guī)最近的調整情況：取消健康保險公司的經(jīng)營壟斷權。

斯里蘭卡第一次在保險服務中作出承諾：在包括人壽和非人壽的保險業(yè)務中，承諾允許設立“商業(yè)存在”。

瑞士反映了最近的立法和法規(guī)變化：取消新的健康保險服務供應商參與基本保險計劃的禁令。

土耳其對1995年的承諾作了部分修改：取消外國保險公司和再保險公司分支機構經(jīng)理的居民要求。

美國在最惠國待遇基礎上，對外商的新進入和新的經(jīng)營活動作出約束性承諾：1、承諾對新的保險進入者擴大其現(xiàn)有的經(jīng)營活動范圍，并在最惠國待遇基礎上實施新的措施。2、在州水平上取消對保險服務和輔保險服務頒發(fā)許可證的居民或公民要求。3、附加承諾遵守與日本達成的雙邊協(xié)議中有關保險的規(guī)定。

烏拉圭修改其在烏拉圭回合中的承諾：在保險和與保險有關的服務中，第一次對三個非人壽險種（車輛險、海運和空運等保險、貨運險）及顧問和保險統(tǒng)計服務作出承諾。

對以上主要成員方的保險服務承諾情況加以分析，我們可以得出如下幾點結論：

篇（2）

現(xiàn)代民法中，債權被認為是一種具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)，可以成為資本的體現(xiàn)和交易的客體，許多市場經(jīng)濟發(fā)達的國家出現(xiàn)了債權證券化現(xiàn)象，使債權具有無因性、強制執(zhí)行性和流通功能。我國人民法院的執(zhí)行工作，絕大部分圍繞著債權而展開，生效法律文書確定的內容要求執(zhí)行的大部分是債權，在案件執(zhí)行過程中對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取措施，除了現(xiàn)金、存款、動產(chǎn)和不動產(chǎn)外，也有相當一部分是債權①。然而我國目前既無完備統(tǒng)一的債法，也無單獨成典的強制執(zhí)行法。在對被執(zhí)行人債權的執(zhí)行問題上，現(xiàn)行法律規(guī)范只在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《民訴法適用意見》）和《最高人民法院關于法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下稱《執(zhí)行規(guī)定》）中作了籠統(tǒng)的規(guī)定，雖然在一定程度上擴大了被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)的范圍，對緩解“執(zhí)行難”起到了積極的作用。但因僅能執(zhí)行到期債權，且在許多方面尚不完善，致使實踐中做法不一、執(zhí)行較亂。如何進一步擴展和明確被執(zhí)行人可執(zhí)行債權的范圍，以適應社會主義市場經(jīng)濟條件下人民法院執(zhí)行工作的需要，是當前法院執(zhí)行工作中一個亟需研究和解決的課題。筆者現(xiàn)從債權的各種類型入題，試對被執(zhí)行人債權的執(zhí)行問題作一探討，旨在拋磚引玉。

一.債權的分類

債權是源于債而產(chǎn)生的請求特定人為特定行為的權利，指債權人按照合同的約定或依照法律的規(guī)定有權要求債務人為一定行為或不為一定行為。債權不同于物權，物權是指權利人直接對其所擁有的有形財產(chǎn)的絕對性的支配權，具有排他性和追及性，法院在執(zhí)行中，可以直接對被執(zhí)行人的有形物進行查封或扣押。而債權是債權人在債的法律關系中對債務人所享有的一種對人而非對物的相對性的請求權，一方面，它屬于財產(chǎn)權的范疇，具有相容性、時限性和可代位清償轉讓的特點；另一方面，債權又能以法律上的力為保障而受到法律保護。研究對債權的執(zhí)行方式，首先應了解債權的類別，根據(jù)債權的法律性質、請求標的和所處狀態(tài)，現(xiàn)對債權試作如下分類：

首先，根據(jù)債權的法律性質，可以把債權劃分為未經(jīng)依法確定的債權和已經(jīng)依法確定的債權，在此把未經(jīng)依法確定的債權稱為自然債權，已經(jīng)依法確定的債權稱之為法定債權。

其次，根據(jù)債權的請求標的，可將債權區(qū)分為金錢請求權即金錢債權和非金錢債權；如再行細化，非金錢債權則又可根據(jù)標的特性分為物的交付請求權和行為請求權。

再次，根據(jù)債權所處狀態(tài)，債權可分類為到期債權和未到期債權，未到期債權又稱預期債權，當債權請求期屆滿時，預期債權則轉化為到期債權。

對債權作上述分類的意義在于，法院的執(zhí)行機構在對被執(zhí)行人債權執(zhí)行時，應根據(jù)債權的不同類別而采取相應的、適合的執(zhí)行措施。

二.執(zhí)行被執(zhí)行人債權的現(xiàn)行法律規(guī)范及缺陷

執(zhí)行申請人對被執(zhí)行人享有的債權屬于金錢給付執(zhí)行的一個措施，在金錢給付的執(zhí)行中，要求被執(zhí)行人給付一定的金錢，執(zhí)行時可對被執(zhí)行人的任何財產(chǎn)采取措施，包括現(xiàn)金、存款、動產(chǎn)不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權利，如股權、投資收益、知識產(chǎn)權等,同時也包括債權。債權本身即作為一項財產(chǎn)而存在，因此其可以通過轉讓而使債權人獲得對價，可以用于抵銷債權人向對方當事人所負的債務，可以用來作為擔保（設定權利質）而取得貸款，還可以作為破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配等等。除少數(shù)與人身密切相連的債權，如人身傷害賠償請求權、養(yǎng)老金請求權等之外，大多數(shù)債權都可以成為執(zhí)行標的。對被執(zhí)行人債權的執(zhí)行，《民訴法適用意見》第300條作了規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，法院可依申請執(zhí)行人的申請通知該第三人履行債務。該第三人如對債務無異議但又不按期履行，法院可以強制執(zhí)行。《執(zhí)行規(guī)定》第63條至69條也對此作了相應的規(guī)定。這些規(guī)定由于在制定過程中缺乏系統(tǒng)調研和充分論證，內容簡疏，范圍狹隘，尚存欠缺模糊之處。

（1）.異議期和履行期的重疊問題

從《執(zhí)行規(guī)定》第61條看，第三人收到履行通知后的債務履行期和提出異議期都是15日，兩個期間是完全重疊的，從法學理論分析，這一規(guī)定缺乏科學性和合理性。所謂第三人異議期，是指他在法律地位尚處不確定狀態(tài)時行使抗辯權的期間，此時就要求其履行義務，既有失法律的嚴謹性，也不利于第三人行使抗辯權。根據(jù)民事法律關系當事人地位平等的原則，第三人在法律要求其履行債務時，和其它當事人一樣，理應有權在一定期間內首先提出抗辯。因此，應將異議期和履行期分開設立，這樣既能體現(xiàn)法律的公正，也有利于第三人充分行使抗辯權。

（2）.異議不審查制度的偏頗之處

在履行通知指定的期間內，如第三人提出異議，按照《執(zhí)行規(guī)定》第63條，法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。雖然說執(zhí)行機構不能對第三人提出的實體法上的異議進行審查，但在執(zhí)行實踐中，第三人往往利用此規(guī)定于收到通知時即向法院隨意提出異議，致使法院不能對其執(zhí)行，進而直接損害申請執(zhí)行人的合法權益。因此，筆者認為在執(zhí)行工作中不能機械的把審判權和執(zhí)行權隔離開來，在堅持“審執(zhí)分立”防止濫用執(zhí)行權的同時，也須制定必要的法律規(guī)范以防止第三人濫用異議權。

（3）.對被執(zhí)行人債權執(zhí)行范圍的狹隘性

在《民訴法適用意見》和《執(zhí)行規(guī)定》中，僅根據(jù)債權的代位清償特點規(guī)定了對到期債權的執(zhí)行，未規(guī)定基于債權可轉讓特點的執(zhí)行措施，對預期債權如何執(zhí)行也未涉及，這種規(guī)定是比較狹隘的。實際上債權自其發(fā)生之時就作為一種現(xiàn)實的權利而存在，已具有廣泛的流通性，能在民事主體之間轉讓而不失其經(jīng)濟上的價值。在市場經(jīng)濟發(fā)達國家，財產(chǎn)的流通已不限于實物的流通，還包括觀念上的流通，而其流通的形式，便是債權的轉讓②。近現(xiàn)代各國民法均承認債權原則上可以轉讓③，我國民法通則第91條也規(guī)定合同一方當事人可以將合同中的權利、義務全部或部分轉讓給第三人。因此，如果申請執(zhí)行人表示同意，基于債權的可轉讓性，完全可以采取對債權本身進行轉讓的方法進行執(zhí)行。而就預期債權而言，債權人與債務人之間的債權債務關系己經(jīng)現(xiàn)實存在，只不過在債權請求期屆滿前，債權人不得現(xiàn)實的請求債務人履行債務，債權人如請求期前履行，債務人可以提出債務未屆清償期的抗辯對抗債權人的請求，但不得主張債權不存在或者債權尚未生效，因此，這里只存在一個債權行使期的問題。案件執(zhí)行中對預期債權予以凍結，禁止第三人向被執(zhí)行人履行，并不損害第三人的“債務期限利益”。如只能執(zhí)行到期的、現(xiàn)實的債權，而把將來的、不確定的以及附條件或期限的債權排除在可執(zhí)行債權之外，對申請執(zhí)行人將十分不利，被執(zhí)行人和第三人完全可能惡意串通，采取提前清償、減免債權數(shù)額、轉讓債權給他人等方法損害申請執(zhí)行人利益。因此，對被執(zhí)行人預期債權采取控制性執(zhí)行措施，對保障申請執(zhí)行人合法債權得以實現(xiàn)，是十分必要的。《執(zhí)行規(guī)定》第51條規(guī)定對被執(zhí)行人在有關企業(yè)中的預期收益可以采取先禁止收取、支付和轉讓，到期后再由法院直接提取的措施，實質上就是一種對特定的預期債權的執(zhí)行。

三.執(zhí)行被執(zhí)行人債權的法律完善

縱觀各國的民法理論，大多設立有債的擔保制度、違約責任制度及債的保全制度，分別從事前保障、事后保障和自然債權人的代位權、撤銷權等多方面予以規(guī)定，均把確保債權實現(xiàn)、保護交易安全放在重要地位。我國現(xiàn)有的關于債權執(zhí)行方面的法律規(guī)范，通過執(zhí)行實踐，其不足和缺陷日漸顯現(xiàn)。筆者認為，應盡快針對被執(zhí)行人的整個債權，制定出較為系統(tǒng)的、統(tǒng)一的、操作性強的執(zhí)行規(guī)范，以進一步完善民事執(zhí)行法律制度?，F(xiàn)將如何執(zhí)行被執(zhí)行人債權的初步構想分述如下。

（一）對被執(zhí)行人自然債權的執(zhí)行

被執(zhí)行人的自然債權，是指被執(zhí)行人對第三人享有的尚未經(jīng)依法確定的債權，它表現(xiàn)為到期債權和預期債權兩種狀態(tài)。根據(jù)自然債權的未確定性，對其執(zhí)行可按照以下程序進行：

（1）對自然債權的凍結

債權的凍結是指對債權人和債務人之間債權債務關系的一種固定，在臺灣也叫“債權扣押”，有的法律規(guī)范還稱之為“禁止支付”，這是一種控制性措施，與有形財產(chǎn)的查封或扣押相類似。債權一經(jīng)依法凍結，被執(zhí)行人即無權自主要求第三人履行，無權自主處分該債權，第三人也不能自行按期或提前清償該債務，如要求償付，法院則可對其償付的財物或價款予以提存。和《執(zhí)行規(guī)定》中發(fā)出履行通知的條件相類似，凍結被執(zhí)行人的債權也應具備一定的條件。

首先是被執(zhí)行人不能清償債務。這里所說不能清償，既包括被執(zhí)行人沒有財產(chǎn)而無力清償，也包括被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足以清償，只要被執(zhí)行人無現(xiàn)金、存款可以執(zhí)行，或其有動產(chǎn)、不動產(chǎn)但不適于、不方便執(zhí)行，或雖有部分財產(chǎn)但不足清償其所欠債務，即可認定為不能清償。至于對動產(chǎn)、不動產(chǎn)及債權的執(zhí)行順序，現(xiàn)有法律并未明確規(guī)定，應本著有利于實現(xiàn)申請人權益的原則進行。

其次是對第三人享有到期的或預期的合法債權。債權的合法性是對該債權執(zhí)行的必備條件，若被執(zhí)行人對第三人不享有合法債權，如賭博之債，買賣婚姻之債等非法之債，則不屬可執(zhí)行的債權。對到期債權而言，因償付期屆滿己可收回，故在凍結后可立即進行債權的確定和變價；而預期債權因未到償付期限，對其只能先行采取控制性的凍結措施，待債權到期后再進行變價。

第三是需申請執(zhí)行人的申請。有些觀點認為申請不是一個必要的條件，不應過分重視申請的形式，在《執(zhí)行規(guī)定》中也規(guī)定發(fā)出履行通知可以由被執(zhí)行人申請。但筆者認為在債權凍結中，申請執(zhí)行人的申請是一個不可缺少的要件，這是因為除了申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人享有債權外，可能還有其他人也對被執(zhí)行人享有債權，如果不是由申請執(zhí)行人申請，而是根據(jù)法院在辦案中發(fā)現(xiàn)或者由被執(zhí)行人提供，就對被執(zhí)行人的債權予以執(zhí)行，并且由申請執(zhí)行人承受執(zhí)行所得利益，對被執(zhí)行人的其它債權人而言，就顯的不夠公平。但如果是申請執(zhí)行人知道這個債權且對執(zhí)行這個債權提出了申請，在這種情況下執(zhí)行就不會產(chǎn)生不公平的問題?！秷?zhí)行規(guī)定》第61條規(guī)定可由被執(zhí)行人提出申請，更為適當?shù)淖龇☉潜粓?zhí)行人主動把自己享有的債權向法院申報，法院在收到報告后及時告知申請執(zhí)行人，如申請執(zhí)行人要求對此債權執(zhí)行，由其先向法院提出申請，再予以執(zhí)行?！睹裨V法適用意見》第300條沒有規(guī)定可由被執(zhí)行人提出申請，筆者認為就是基于上述考慮。

（2）第三人對債權債務關系的確定

執(zhí)行被執(zhí)行人的債權，必然要涉及第三人，即被執(zhí)行人的債務人。在凍結債權通知向第三人和被執(zhí)行人發(fā)出后，則應進行第三人對債權債務關系的確定程序。具體的說，當債權凍結通知直接送達給第三人后的一定期限內，第三人應如實提供有關其與被執(zhí)行人之間的債權債務情況，包括有關債權是否存在異議、有無設定擔保，是否被其它法院凍結以及其他與執(zhí)行有關的重要情況等。如果第三人對被執(zhí)行人主張的債權提出質的異議，即認為債的關系不存在，法院則不能強制執(zhí)行。在執(zhí)行程序中對這種異議不進行審查，申請執(zhí)行人如認為第三人提出的異議沒有理由，可以在異議人提出異議后一定期限內，向法院提起代位訴訟，法院則相應將對債權的凍結轉為訴訟保全措施；如申請執(zhí)行人不提起代位訴訟，法院則應解除對該債權的凍結。

第三人如在法定期限內不作報告或說明，或雖承認債權的存在，但又提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關系的異議，此種情況下，可視為被執(zhí)行人的債權己經(jīng)確定；第三人如對被執(zhí)行人債權提出量的異議，即一部分承認，一部分否認或有異議，則債權在其承認的數(shù)額范圍內視為確定，法院可以對這部分確定的債權予以執(zhí)行。

（3）對確定債權的變價

在債權依法定程序得以確定后，就需對債權進行變價，其執(zhí)行措施根據(jù)債權的特點可相應分為基于債權可代位清償性的執(zhí)行措施和基于債權可轉讓性的執(zhí)行措施。基于債權的可代位清償性，執(zhí)行法院可根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，裁定第三人在所欠被執(zhí)行人的債務數(shù)額范圍內，直接向申請執(zhí)行人履行償債義務，若不履行，法院則強制執(zhí)行；基于債權的可轉讓性，執(zhí)行法院則可根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，裁定以該確定的債權折價抵償給申請執(zhí)行人。在此情況下申請執(zhí)行人的申請是必須的，因為債權轉讓的后果，是申請執(zhí)行人取得了被執(zhí)行人對第三人的債權，要承擔收取該轉讓債權的風險，因此，必須要由申請執(zhí)行人同意并申請，才能裁定將債權轉讓給申請執(zhí)行人。

同執(zhí)行被執(zhí)行人金錢債權相對應，是執(zhí)行被執(zhí)行人享有的非金錢債權。此種債權的執(zhí)行，《民訴法適用意見》和《執(zhí)行規(guī)定》均未涉及。根據(jù)債權的分類，非金錢債權包含物的交付請求權和行為請求權兩個方面，由于行為請求權無給付內容，且不能變價，故不屬本文所述對被執(zhí)行人債權執(zhí)行之列。而物的交付請求權，因第三人對被執(zhí)行人負有返還或交付一定財產(chǎn)的義務，執(zhí)行法院可以作出裁定凍結該請求權，并要求第三人向執(zhí)行法院交付有關財產(chǎn)，以供變價執(zhí)行，如第三人拒絕交付，則按照物的交付請求權的有關規(guī)定執(zhí)行。

（二）對被執(zhí)行人法定債權的執(zhí)行

所謂法定債權，是指已由法院判決或其他生效法律文書確定的債權，因債權的存在及數(shù)額己經(jīng)依法確定，故和執(zhí)行自然債權有所不同，對其執(zhí)行時毋須經(jīng)過債權債務關系的確定程序，第三人也無權對該債權的質或量提出異議，法院對到期的法定債權可直接予以強制執(zhí)行，進行變價或轉讓。

在對被執(zhí)行人法定債權的執(zhí)行中，如該債權的生效法律文書依法是由執(zhí)行法院執(zhí)行的，經(jīng)申請執(zhí)行人申請將兩案合并執(zhí)行即可。但若該債權的生效法律文書不是執(zhí)行法院作出的，那么按規(guī)定該法院無權直接執(zhí)行其他法院的法律文書，這就必然產(chǎn)生一個執(zhí)行管轄的問題。如何確定管轄法院，筆者認為不能過分看重法院的權限而忽視了當事人的權利，被執(zhí)行人在對申請人負有債務的同時，對案外第三人還享有債權，其既是債務人，也是債權人，被執(zhí)行人債權的實現(xiàn)直接關系到申請人對被執(zhí)行人債權的全部或部分實現(xiàn)，因此，從維護債權人的權益實現(xiàn)出發(fā)，應尊重申請執(zhí)行人的意愿，據(jù)情采取以下做法：

（1）當申請執(zhí)行人申請對被執(zhí)行人的法定債權執(zhí)行后，該債權如已由另一有管轄權的法院據(jù)以立案執(zhí)行，原則上另一法院應將執(zhí)行案件移交給執(zhí)行法院合并執(zhí)行；但是如果申請人認為另一法院執(zhí)行更為有利并提出申請的，執(zhí)行法院則將案件移交給另一法院合并執(zhí)行。另外當申請執(zhí)行人的債權數(shù)額小于被執(zhí)行人的債權數(shù)額而不便合并執(zhí)行時，此時申請執(zhí)行人可通過執(zhí)行法院向另一法院提出申請，請求在其債權數(shù)額范圍內，協(xié)助扣留執(zhí)行所得財產(chǎn)，并轉交給執(zhí)行法院以便交付申請執(zhí)行人，以充分保護其債權的實現(xiàn)。

（2）當被執(zhí)行人未就該法定債權向另一有管轄權的法院申請執(zhí)行，申請執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權的申請，如果尚在申請執(zhí)行的法定期限內，該申請則具有申請執(zhí)行人代位向其他法院申請執(zhí)行的效力，執(zhí)行法院和另一法院則可以根據(jù)申請人的意愿互相移送案件合并執(zhí)行。

四、執(zhí)行被執(zhí)行人債權應注意的問題

（1）、凍結債權時不得凍結第三人具體財產(chǎn)原則

凍結被執(zhí)行人對第三人的債權并不是直接對第三人所擁有和支配的具體財產(chǎn)的查封或凍結，它只是對被執(zhí)行人和第三人之間的債權債務法律關系的一種固定。最高人民法院在1998年4月24日《關于對案外人的財產(chǎn)能否進行保全問題的批復》（法釋[1998]10號）中曾指出：對于債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償，但不能對案外人財產(chǎn)采取保全措施。只有當債權得以確定，法院裁定對案外第三人強制執(zhí)行時，才能對其具體財產(chǎn)采取凍結等執(zhí)行措施。凍結債權只是凍結抽象的債權債務關系，不得直接凍結案外第三人的具體財產(chǎn)，否則，可能損害第三人的合法權益。

（2）、對確定債權強制執(zhí)行后異議的審查

債權經(jīng)過確定并進入強制執(zhí)行程序后，第三人又提出該債權已超過訴訟時效、第三人抵銷權、具有附對待給付義務的異議，對此如何處理，法學界和司法實務界大多認為不能在執(zhí)行程序中審查，第三人只能另行。但筆者認為從減少訴訟，提高工作效率出發(fā)，應有限賦予執(zhí)行機構對上述異議的審查權。如經(jīng)審查該債權確已超過訴訟時效，或第三人對被執(zhí)行人同時享有經(jīng)判定或認可的到期債權，且該債權大于或等于被執(zhí)行人的債權時，應裁定不得執(zhí)行被執(zhí)行人的債權；而當該債權小于被執(zhí)行人的債權時，可裁定對經(jīng)抵消后的債權差額部分予以執(zhí)行；如果第三人聲明該債務應當由被執(zhí)行人首先或同時履行某項義務才可要求第三人履行，被執(zhí)行人對此也表示確認，則應通知被執(zhí)行人在指定的期間內履行有關義務，然后才能對第三人執(zhí)行；如被執(zhí)行人不能履行該義務，申請執(zhí)行人也不愿代為履行，那么就不能對第三人強制執(zhí)行。

（3）被執(zhí)行人法律地位之變化及義務轉移

當被執(zhí)行人不能清償債務，法院依法對其債權作出強制執(zhí)行裁定后，被執(zhí)行人重又具有償還或部分償還債務的能力，不能清償?shù)那闆r消失，此時是重新對被執(zhí)行人執(zhí)行，還是由第三人繼續(xù)承擔履行義務。筆者認為，法院裁定第三人直接向申請執(zhí)行人履行償債義務，是基于債權的代位清償作出的執(zhí)行措施，只是追加了被執(zhí)行人的債務人作為共同被執(zhí)行人，并未改變被執(zhí)行人的法律地位和義務，對被執(zhí)行人的執(zhí)行并未中斷，當然可以繼續(xù)執(zhí)行；而對于經(jīng)申請執(zhí)行人同意將確定的債權折價抵償給申請執(zhí)行人的情況，因債權轉讓己經(jīng)完成，被執(zhí)行人的法律地位和義務發(fā)生了改變，因此無論被執(zhí)行人的經(jīng)濟狀況是否發(fā)生變化，也不論第三人是否能夠清償，申請執(zhí)行人都不能在該債權范圍內再要求被執(zhí)行人清償，只能自行承擔向第三人收取債權的風險。

（4）對被執(zhí)行人多個債權的執(zhí)行

在執(zhí)行工作實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)被執(zhí)行人同時對多個第三人享有債權的情況，對被執(zhí)行人的多個債權能否同時執(zhí)行，原則上應看執(zhí)行條件是否具備，只要條件成就即不應有所限制。但只能在被執(zhí)行人應清償債務的總額內執(zhí)行，而且應當分別作出裁定。由于第三人經(jīng)濟狀況不盡相同，因此在實際操作中應從被執(zhí)行人的多個債權中選擇質量高、履行能力強的進行執(zhí)行。唯此，才能做到有的放矢，防止廣種薄收，保障申請執(zhí)行人合法權益的實現(xiàn)。

（5）對第三人債權的執(zhí)行限制

在對第三人作出強制執(zhí)行裁定后，第三人也無財產(chǎn)可供執(zhí)行，但其對他人也享有可供執(zhí)行的債權，此時能否對第三人的債權再進行執(zhí)行,由第三人的債務人向申請執(zhí)行人清償債務，對此理論界認識不一，實踐中也有不同的做法?！秷?zhí)行規(guī)定》第68條則對債權的連續(xù)執(zhí)行作出了禁止性規(guī)定。筆者認為，在有關法律規(guī)范尚不完善的情況下，這樣規(guī)定總的來說利大于弊，能避免無限制的擴大債權執(zhí)行的適用而侵害他人的合法權利，防止造成執(zhí)行程序的混亂，也與目前法院實行的委托執(zhí)行制度并行不悖。因此，原則上不能就第三人對他人享有的到期債權強制執(zhí)行。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，債權越發(fā)顯現(xiàn)出其重要的地位和作用。進一步完善對被執(zhí)行人債權執(zhí)行的法律規(guī)范，同關于物權的執(zhí)行法律規(guī)范相結合,重構民事強制執(zhí)行法體系，無疑會拓寬被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)的范圍，對促進人民法院執(zhí)行工作，充分保護當事人的合法權益必將產(chǎn)生重大的影響。然而，對被執(zhí)行人債權的執(zhí)行涉獵的法律問題眾多，有些還有待于作更深層次的研究探討。上述觀點只是筆者粗淺的認識，難免失之偏頗，如拙作能引起爭鳴商榷，無疑是對我們最大的鞭策鼓勵和賜教。

[注]

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（二）會計制度不完善在實際的會計管理操作中，會計工作涉及到企業(yè)單位、事業(yè)單位、行政機關等各個不同的種類，由于各個單位的性質不同，在會計具體管理工作中的制度建設情況也各不相同。一些企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)，會計制度不健全，很多企業(yè)都是只有一個名義上的會計，做著記賬匯總等工作，并沒有實際的會計制度和會計管理辦法，財務管理的體系很不健全。由于在目前的市場經(jīng)濟的條件下，會計管理是一個很重要的環(huán)節(jié)，對企業(yè)財務狀況的管理，有利于企業(yè)更好的發(fā)揮資本的作用，能夠促進企業(yè)的成長。在一些事業(yè)單位，存在著會計管理工作過于松散，報銷賬單過于隨意，花費不具體等事項，這些也極大的影響著單位的運營和發(fā)展。

（三）會計從業(yè)人員素質有待提高當前，雖然在我國已經(jīng)很重視會計的教育，很多高等院校都設置了會計專業(yè)，很多單位的會計也都是經(jīng)受過專門的高等教育的。要想成為一名職業(yè)會計，首先需要通過資格考試，取得會計從業(yè)資格證。這在很大程度上提高了會計從業(yè)人員的技能和水平，使從業(yè)人員整體素質有所提升。但相比西方發(fā)達國家，我國會計從業(yè)人員素質依然有待提高。會計是一門技術性和專業(yè)性都比較強的工作，因此需要從業(yè)人員具備很強的知識儲備和專業(yè)素養(yǎng)，只有如此，才能處理各項復雜的財務狀況，才能勝任會計工作。但是在現(xiàn)實中，一些從事會計職業(yè)的人只是通過了會計從業(yè)資格證考試，或者并沒有通過考試，就從事與此相關的各項工作，對于一些專業(yè)的財務報表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，這種專業(yè)不精通的現(xiàn)象在會計從業(yè)人員中大量存在。會計從業(yè)人員素質不高是會計管理專業(yè)化、科學化的一大障礙，需要進一步改進。

（四）會計管理基礎工作薄弱在我國一些規(guī)模不大的單位中，會計管理工作基礎工作十分薄弱。這主要體現(xiàn)在三個方面，一是會計管理的基礎辦公條件較差。很多公司并沒有專門的財務室，會計都是在公共空間辦公，這對于財務管理工作存在著很大的不便和不安全;二是會計管理人員配備不全，按照國家的相關要求和規(guī)定，財務管理工作必須是兩人以上，而現(xiàn)在一些單位，為了節(jié)省開支，經(jīng)常是一個人身兼數(shù)職，既是會計，又是出納，這就使得會計具體工作缺少相應的監(jiān)督，很容易造成工作中錯誤的發(fā)生。三是相關的管理比較松散，財務管理是一項精細化的管理，但是現(xiàn)在的會計制度以及相關的規(guī)章并不完善，給會計管理工作帶來了很大的困難，經(jīng)常會有一些不確定性的情況讓會計人員很難處理。

（五）核算工作重視不夠會計管理工作是一個單位財務管理中的關鍵一環(huán)，只有做好財務管理工作，才能夠為單位的發(fā)展提供長久的動力。但是現(xiàn)在，很多管理者對會計管理的重要作用意識不強，忽視財務管理的作用，認為會計工作就是記賬，并沒有意識到會計報表能夠反映出一個單位的問題和狀況，能夠引導一個單位的未來發(fā)展。這種意識不強就導致對會計工作的重視程度不夠，尤其是核算工作，在具體的執(zhí)行中，常常被草草應付。核算主體界限不明，核算方法簡單等問題長期存在，都在很大程度上影響了會計工作的發(fā)展，也間接影響著企業(yè)的運營和發(fā)展。

（六）現(xiàn)代管理手段運用不足21世紀，信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展已經(jīng)影響到人們生活的各個方面，很多辦公系統(tǒng)都依靠信息手段。會計工作中也運用到了一些現(xiàn)代的管理手段，但是在一些中小企業(yè)單位仍然依靠原始的會計核算方法，存在著現(xiàn)代管理手段運用不足的情況，尤其是一些年長的會計師，在會計知識和技能方面都缺乏相應的更新，這種情況也在很大程度上阻礙了會計管理工作的科學化和現(xiàn)代化。

二、加強會計管理工作的對策

（一）健全法律法規(guī)法律法規(guī)是指導各項工作有序進行的依據(jù)，會計工作要加強對相關法律法規(guī)的建設，使會計管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不適應時展和現(xiàn)實要求的部分進行改善，能夠使相關法律法規(guī)更適應現(xiàn)實發(fā)展的需要。二是建立健全法律空白區(qū)域，對一些法律法規(guī)的空白區(qū)域要進行建設，確保會計管理工作沒有漏洞。三是理順交叉區(qū)域。對一些法律規(guī)定有重復或者交叉的部分，要進行理順，使得法律法規(guī)沒有沖突，不會矛盾。在實際的執(zhí)行中，避免自相矛盾的局面發(fā)生。

（二）加強單位內部各項制度的建設制度是一個單位順利發(fā)展的依據(jù)，在會計管理工作中，一定要加強單位內部各項制度的建設。在會計工作中，要實行兩人制，出納和會計必須分開。對于賬目，必須要有多人簽字。對于一些費用的支出，實行嚴格的領導負責制，要有多人簽字才能入賬，確保會計管理工作嚴格、細致。通過完善制度，確保會計管理工作不出差錯，不出紕漏。

（三）提高對會計基礎工作的重視度會計管理工作中，必須重視基礎工作。一是要提高對會計管理重要性的認識，只要意識提升了，才能做好這項工作。要建立健全相關的會計管理制度、人員管理制度、賬目管理制度等，從意識上加強對會計工作重要性的認識。二是加強對會計辦公環(huán)境的改善，必須設立專門的財務室，配備專業(yè)的會計人員。通過提高認識、健全制度、改善硬件設施等，打牢會計工作的基礎。

（四）加強會計核算業(yè)務完善的預決算制度是會計工作的核心，對于會計工作的順利有效執(zhí)行具有重要的意義。要進一步加強會計的核算業(yè)務，積極推行預算管理，加強會計內部控制。在年初，編制預算的時候一定要有明確的目標，把每一個項目都細化，同時要加強決算的核算，對決算工作進行考評和分析，通過細化每一筆資金的使用用途來加強整個會計管理工作。同時，要加強會計的內部控制，嚴格各項費用支出。

（五）加強會計從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)培訓會計從業(yè)人員是會計管理工作的主體，也是會計管理工作的直接執(zhí)行者,對會計管理工作起著重要的作用。會計管理工作能否做好，很大程度上取決于會計從業(yè)人員的素質。只有會計從業(yè)人員各方面的素質提升了，會計工作才有人才保障。因此，在會計管理工作中，一定要重視對會計從業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)培訓。一是加強對會計從業(yè)人員專業(yè)素質的培訓，通過專業(yè)技能的培訓，進一步提升會計人員的業(yè)務能力和業(yè)務水平。二是加強對會計從業(yè)人員的職業(yè)道德培訓，在會計工作中，不做假賬，壞賬，本著實事求是的職業(yè)精神正確反映企業(yè)的經(jīng)營狀況。三是加強會計從業(yè)人員的文化素養(yǎng)培訓，進一步提高其人文素質水平。

（六）重視現(xiàn)代管理手段會計工作是一項很細致的工作，計算量很大，如果只是靠人工核算，很容易發(fā)生錯誤和紕漏，現(xiàn)代管理手段能夠提高工作效率，能夠盡量減少和避免錯誤的發(fā)生，對于會計管理工作具有很大的推動工作。因此，在會計管理實際中，要重視對現(xiàn)代管理手段的有效運用。運用一些辦公系統(tǒng)，提高會計工作的效率。對會計從業(yè)人員進行現(xiàn)代化信息化技能的培訓，尤其是一些年齡比較大的從業(yè)人員，要重視他們對新技能的使用和掌握。通過推行現(xiàn)代化的管理手段和辦公手段，提升會計管理工作的高效化和科學化。

篇（4）

網(wǎng)絡的出現(xiàn)為人們的生活提供了極大的便利，網(wǎng)絡不受限制的特點，使得網(wǎng)絡言論豐富多樣，正是由于這樣的多樣性，使得網(wǎng)絡言論中的失范行為時有發(fā)生，一些負面的、不健康的網(wǎng)絡言論，具有極強的誘導作用，嚴重時可能會觸犯相關的國家利益，目前我國法律對網(wǎng)絡言論的規(guī)制還并不完善，這主要就源自于網(wǎng)絡本身的特殊性，使得法律的規(guī)制難度較大，但是法律對網(wǎng)絡言論的規(guī)范還在進一步完善中。

一、網(wǎng)絡言論的失范

基于網(wǎng)絡言論本身多樣性、傳播性強等特點，使得網(wǎng)絡言論存在失范的可能性。在現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡言論的失范也是比較普遍的。網(wǎng)絡言論的失范表現(xiàn)是多方面的，首先就必須在對權益的侵犯性的言論，這是網(wǎng)絡言論失范的一個典型。在生活中我國時常能夠發(fā)現(xiàn)一些侵犯隱私、名譽等權利的言論，主要通過對個人或團體的名譽、隱私等進行抄襲或惡意評價，網(wǎng)絡中的“人肉”就是其中一種表現(xiàn)形式，“人肉”由于沒有經(jīng)過正規(guī)的途徑，使得“人肉”出來的結果極有可能會侵犯別人的隱私，然而在沒有經(jīng)過相關證實下，就經(jīng)過惡意的傳播，一旦經(jīng)過廣泛傳播，對被“人肉”對象可能會造成的損失是難以估算的。其次是對國家形象等進行惡意評價的言論，這一類網(wǎng)絡言論在一定程度上已經(jīng)影響到國家公共安全，這樣的言論一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一般是會被處理的，但是由于網(wǎng)絡的傳播渠道的多樣性、傳播渠道的廣泛性使得這一類言論屢禁不止。尤其是在一些重大事故發(fā)生之時，一些惡意的造成公眾恐慌的言論大行其是，在一定程度上影響到了國家公共安全。這樣的公眾恐慌性的言論，存在一定的捏造、夸大的成分，利用的網(wǎng)絡的隱蔽性傳播特點進行肆意的傳播，當一些社會公眾人物參與其中時，所造成的后果是難以預測的，與此同時，還存在一些言論的泄密行為，泄密行為可能在一定程度上影響到組織或者團體的利益，甚至是國家利益，這就明顯的觸犯了相關的法律法規(guī)。還有一種就是非道德性的網(wǎng)絡言論，這樣的言論沒有道德底線，例如一些中的采用音頻、視頻、文字等多種形式的言論，都屬于一種非道德性的網(wǎng)絡言論，這些言論對青少年身心有著一定的不利影響。

由此可見，網(wǎng)絡言論的失范幾乎遍布在整個網(wǎng)絡世界，而當前對于這些網(wǎng)絡言論的法律上的規(guī)制還是不夠完善的，這就直接導致了這些言論的泛濫，治理難度大。想要真正意義上的對這些言論進行嚴格的規(guī)制是很難實現(xiàn)的，但是也并非絕對不可能的事，需要從具體的實際情況出發(fā)來進行經(jīng)驗的總結。

二、網(wǎng)絡言論的法律規(guī)制

網(wǎng)絡言論的法律規(guī)制是出于當前網(wǎng)絡言論廣泛的失范現(xiàn)象。網(wǎng)絡言論的法律規(guī)制并不是一朝一夕的事，需要時間的積累。針對當前已經(jīng)泛濫的網(wǎng)絡言論失范的情況，法律方面的規(guī)制對網(wǎng)絡言論的制約已經(jīng)越來越迫切。筆者認為首先可以盡可能的采取網(wǎng)絡實名制。網(wǎng)絡實名制制度就是針對網(wǎng)絡自由度大的特點而來的，網(wǎng)絡本身的隱蔽性、自由性使得網(wǎng)絡言論的自由度較大，人們能夠在網(wǎng)絡中隱姓埋名，可以改頭換面成另外一個人，沒有實名制，使得在網(wǎng)絡中說假話、空話的代價變低，實現(xiàn)實名制制度以后，就能夠在一定程度上避免了網(wǎng)絡上的“無名者”泛濫的失范言論。對于實名制的網(wǎng)絡言論的法律規(guī)制在國際社會上是有先例的，韓國就采用了這樣的實名制，要求網(wǎng)名進行信息注冊的時候進行身份證號碼的驗證。對于這一點，我國在法律上也是可以借鑒的。其次是建立并完善專業(yè)的網(wǎng)絡管理機構，隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷繁榮與發(fā)展，網(wǎng)絡的匿名性大大的增強了言論的匿名性，因此專業(yè)的網(wǎng)絡管理機構是十分必要的，建立相關的網(wǎng)絡言論管制委員會，實現(xiàn)監(jiān)督與管理職責。

篇（5）

法學研究的中心。我國目前的競爭法學研究大多側重于具體反競爭行為的法律規(guī)制問題，尚缺乏對競爭法“權義結構”的深入分析，反映在競爭立法上，則不像民法和行政法直接規(guī)定權利和權力，而只表明法律所要保護的利益。不正當競爭和壟斷行為損害了經(jīng)營者的公平競爭權，而公平競爭權是競爭法上獨立的權利類型，其權利的創(chuàng)設與生成并不是一種理論虛構，而是立足于部門法權利體系的完善的主觀需要與立法、司法實踐中的客觀需要，具有堅實的經(jīng)濟基礎和法律基礎。公平競爭權歸屬于經(jīng)營者，以競爭利益為客體，是一種社會性經(jīng)濟權利。當公平競爭權受侵害時，可以通過民事訴訟、競爭公益訴訟、行政訴訟以及行政途徑等方式來救濟，并設置以懲罰性賠償為核心的法律責任制度來保障公平競爭權的實現(xiàn)。

二、我國競爭法法律責任的特點及分析

我國競爭法的責任擁有民事、行政、刑事責任三種，但經(jīng)濟法上的市場規(guī)制制度擁有其特殊性，這就要求我們建立一種適合競爭法自身特點的法律責任。

1.競爭法律責任的特點

民事責任：①法定責任為主，約定責任為輔。體現(xiàn)法治的強制力，以便于更好的維持市場秩序②特別重視懲罰責任。民事懲罰在經(jīng)濟法的市場規(guī)制責任中體現(xiàn)為賠償損失，對于受害者來說是經(jīng)濟上的補償③實施嚴格的歸責原則。對于生產(chǎn)者實行無過錯責任，而對于銷售者實行過錯責任④加重其實現(xiàn)保障的力度。

行政責任：①承擔此責任必須以違反市場規(guī)制法所規(guī)定的規(guī)制義務或受規(guī)制義務為前提②較多的具有經(jīng)濟利益的懲罰內容，或表現(xiàn)為強制性財產(chǎn)給付，或表現(xiàn)為限制、取消經(jīng)濟活動資格（罰款、沒收財產(chǎn)、行政賠償、吊銷營業(yè)執(zhí)照或許可證、暫?；蛉∠麍?zhí)業(yè)資格③由經(jīng)濟行政部門實施。

刑事責任：①以嚴重違反市場規(guī)制法為前提。體現(xiàn)了刑法的不可侵犯性與強制力，除了刑法中明確規(guī)定的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”外，還援引其他追認的刑事責任②特別重視人的刑事責任。因為在市場規(guī)制制度中，競爭法占據(jù)主導，而在此法中的正當競爭法與反壟斷法都是針對企業(yè)展開的，重點就在于法人的責任③普遍適用財產(chǎn)性。對于達到犯罪的大多集中于罰款④集中立法為主，分散立法為輔。

2.競爭法中的法律責任

（1）反不正當競爭法，民事責任包括停止侵害（《反不正當競爭法》中沒有明確的規(guī)定此責任方式，只是在《民法通則》中作了一般規(guī)定，賠償損失，這是《反不正當競爭法》中主要的民事法律責任。

（2）反壟斷法，民事責任主要是損害賠償，行政責任為《反壟斷法》中的主要責任，具體分為罰金與監(jiān)禁。

3.借鑒分析

競爭法的責任制度深受市場軌制規(guī)制制度的限制，主要注重于行政責任與民事責任，相對于其他國家，我們追究責任的力度不夠完善。在英美法系國家，當我們將法律責任進行歸類時，發(fā)現(xiàn)一種特殊的責任類型難以歸劃，這就是懲罰性賠償責任。但競爭法上的懲罰性責任是一種獨立的、特殊的責任類型。不正當競爭行為應重新規(guī)定計罰標準和處罰幅度，增加處罰的種類，加重違法人的行為法律責任。

三、對競爭法法律責任制度的控制和完善

（1）由于以上所述的一些原因，單純的民事、行政、刑事責任已經(jīng)不足以滿足市場的穩(wěn)定發(fā)展。我們不得不提倡懲罰性的法律責任，加強政府監(jiān)管力度。一是要對市場規(guī)制法律責任的研究，要注意結構性分析方法，研究各種市場規(guī)制行為的法律責任組合的不同結構；二要強調與訴訟制度相結合，探究如何運用公益訴訟制度、訴訟保險制度來有效實施法律制度。我們的最終目的并非注重立法，而是確保法律制度能夠被市場合理運用。不論國外經(jīng)濟制度如何完善與新穎，與我們而言也只是借鑒。只有實事求是，完善自身市場法律規(guī)制制度，制定真正符合我國國情的法律責任制度，才能體現(xiàn)法律的目的和精神，從而進一步規(guī)范我國的市場秩序。

（2）完善民事責任制度。應擴大損害賠償?shù)脑V權主體。反不正當競爭法不僅保護競爭者的利益，還保護消費者和廣大公眾的合法權益，將起訴權并不僅賦予競爭者，對于有效實施反不正當競爭法是至關重要的，我們可以借鑒先進國家的立法經(jīng)驗，允許消費者對不正當競爭者提起民事訴訟，要求其承擔相應的民事責任。

（3）規(guī)定科學的侵權損失計算方法。如上，不正當競爭行為對其他商業(yè)活動主體的最主要的侵害，是使其喪失了本可獲得的商業(yè)機會，或者可能使其承擔了本可避免商業(yè)風險。因此，損害賠償范圍應包括直接經(jīng)濟損失和預期可得利益損失，對于預期可得利益損失的衡量，可以參考其他國家、地區(qū)的立法，結合會計實務規(guī)定出可操作性的計算規(guī)則。

（4）建議提高罰款的額度，取消現(xiàn)行最高處罰額的規(guī)定。提高罰款的額度，加大對違法行為人的懲罰力度，使違法犯法成本過高而不敢輕易從事不正當競爭行為。取消最高處罰額的限度，賦予工商行政管理部門自由裁量權。行政執(zhí)法機關可根據(jù)違法行為人的違法經(jīng)營額和預期可得利益或實際收益來核準罰款的金額。

四、總結

雖然法律制度急需完善，但是完善的法律制度的建立和完善不是一朝一夕的事情，應當循序漸進。一部制定成功的法律需要歷經(jīng)繁瑣費時的立法程序、廣泛細致的調查、成熟的基礎理論研究和科學縝密的技術論證。競爭法也是如此。這就需要各方人士對競爭法保護法律制度付出努力，為相關的法律理論研究和制度建設貢獻力量，促進競爭法法律制度的不斷完善。

參考文獻：

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一、法律專業(yè)設置畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的意義

法律事務專業(yè)和其他文科專業(yè)一樣，畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的設置是檢驗學生幾年學習成果的一種方式，是指導教師悉心指導的成果體現(xiàn)，是學校發(fā)現(xiàn)和提高專業(yè)教育水平的參考要素之一。于高職法律專業(yè)而言，除了給學生講授法學專業(yè)知識外，更重要的是要培養(yǎng)他們的法律職業(yè)技能，完善他們的實踐能力和操作技能。學生在畢業(yè)論文的選題、寫作和修改過程中體現(xiàn)的是其寫作能力和對某一法律現(xiàn)象或法律問題的分析和認知能力。在高職法律專業(yè)設置畢業(yè)論文這個環(huán)節(jié)是有必要的，在具體的設置上，應將畢業(yè)論文的寫作同高職教育的培養(yǎng)理念和方案緊密結合，

以期能最大程度的反映學生的綜合能力和實操技能。因此，畢業(yè)論文的寫作過程既是對學校、學生學風的檢驗，同時還會對學生將來的職業(yè)道德的養(yǎng)成產(chǎn)生深遠影響。

二、呼職法律事務專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的現(xiàn)狀

呼職法律事務專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)設置的現(xiàn)狀大致體現(xiàn)在以下幾方面：首先，學生畢業(yè)論文的完成時間是在三年級第一個學期。之所以選擇第一個學期讓學生完成畢業(yè)論文是基于第二個學期學生會有頂崗實習的任務。其次，在具體畢業(yè)論文設置上，教研室往往會給出學生一個寫作論文的大致題目范圍，讓學生根據(jù)自己的學習興趣進行選擇，并擬定自己的具體寫作目標。第三，在論文題目范圍的設定上，我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進行擬題。

經(jīng)過近幾年畢業(yè)論文的指導，我們發(fā)現(xiàn)，對學生而言，畢業(yè)論文寫作是一個對既有知識“溫故而知新”的過程，學生在形成思路的過程中既能復習到了以往所學到的知識，還能通過自己的分析得出自己對該問題的認識和觀點；同時，學生的專業(yè)寫作水平和文書寫作水平在這個過程也得以反饋。

三、呼職法律事務專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的調查問卷

為更好地完成課題，我們在法律事務專業(yè)三個年級中進行了問卷調查。一年級發(fā)放30份問卷，回收有效問卷27份；二年級發(fā)放30份問卷，回收有效問卷25份；三年級發(fā)放40份問卷回收有效問卷37份。問卷調查主要涉及12個問題。其中涵蓋了被調查者的基本信息，被調查者對于畢業(yè)論文寫作的了解程度、如何選題、寫作中遇到的困難、是否了解寫作規(guī)范、是否有必要開展論文寫作專題講座、論文寫作是否能創(chuàng)新、畢業(yè)論文設計環(huán)節(jié)的創(chuàng)新形式、是否可以與技能大賽結合、對論文答辯環(huán)節(jié)的知曉度及建議等問題。

針對有效問卷，我們做了相應的歸納總結：

四、呼職法律事務專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在的問題

歷經(jīng)十余年畢業(yè)論文的指導，我發(fā)現(xiàn)學生在畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在不同程度的問題，既有寫作態(tài)度、寫作能力問題，也有選題陳舊和答辯中不熟悉論文內容等一系列問題。具體如下：

（一）選題方面，學生缺少創(chuàng)新性和挑戰(zhàn)性，選題趨于陳舊和集中

部分學生在選擇論文題目和題材時，考慮的不是熱點社會法律問題或熱點案件，而是過于保守的選擇了成熟甚至有些陳舊的話題。他們認為，成熟的題材在資料的收集上比較容易，風險小，容易進行答辯。這樣導致的是在一屆甚至連續(xù)幾屆的畢業(yè)論文中如“夫妻財產(chǎn)制”、“刑事責任年齡的界定”等論文的“上鏡率”很高。

（二）論文格式和內容存在不規(guī)范的問題

論文寫作不同于我們日常習作，它有著統(tǒng)一的規(guī)范和格式要求。畢業(yè)論文環(huán)節(jié)開始前，老師都會將標準格式和注意事項告知學生，但仍有部分學生在論文格式不規(guī)范的現(xiàn)象，甚至連字體、行間距等都不符合要求。部分學生喜歡在論文中引入案例說明法律問題，但往往引例不具有代表性或者引例的概括和表述上存在一定問題。部分學生論文的內容在邏輯結構上不成體系，自己對畢業(yè)論文缺乏一個系統(tǒng)化和整體化的認知。部分同學參考文獻不規(guī)范。只有少數(shù)學生能在第一稿完成時格式標準，內容明確，錯誤率低。

（三）學生對待畢業(yè)論文的寫作態(tài)度不端正

部分學生在畢業(yè)論文寫作時，存在大篇幅抄襲他人作品的現(xiàn)象，還有部分學生引用他人作品或表述缺失注釋或說明。態(tài)度不端的問題不僅僅使得畢業(yè)論文環(huán)節(jié)意義缺失，更重要的是學生誠信缺失問題。這樣低水平的復制式論文寫作完全與論文答辯的設置背道而馳。

（四）缺乏系統(tǒng)化的畢業(yè)論文寫作培訓

目前，沒有針對學生畢業(yè)論文寫作環(huán)節(jié)設置專門的培訓或講座，部分學生對畢業(yè)論文的完成認知度不高，在一定程度上也造成了畢業(yè)論文寫作水平的良莠不濟。

（五）缺少對缺失學術規(guī)范或寫作水平不高的畢業(yè)論文的懲處措施

基于畢業(yè)、就業(yè)率等問題的考慮，對于論文完成水平不高的學生往往提出批評教育，必要懲處措施的缺失也使得學生對畢業(yè)論文的重視度不夠。

（六）畢業(yè)設計環(huán)節(jié)形式傳統(tǒng)且過于單一

十余年來，畢業(yè)論文設計缺乏更多渠道、多方式的探索和創(chuàng)新，傳統(tǒng)的論文寫作與各項比賽或文書寫作、案例分析未能很好的借鑒、融合。

五、呼職法律事務專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的改革探析

針對呼職法律事務專業(yè)學生畢業(yè)論文中存在的問題，綜合調查問卷中學生的各項需求和建議，我們可以對畢業(yè)論文環(huán)節(jié)做如下改革探索：

（一）深化解析畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在意義，確立符合實踐需要的目標構建

職業(yè)院校的法律專業(yè)的特點決定了實踐技能的側重培養(yǎng)。因此，在畢業(yè)論文中的映射就是我們在對畢業(yè)論文的形式進行設計的時候也應該偏重于對學生實踐能力的考察。在論文題目設置上，盡量突出新穎性和實用性。如果對社會實踐中的法律問題或各項技能大賽感興趣的同學，可以允許他們以調研報告或法律建議書等方式完成畢業(yè)設計的考察。換言之，調查研究學生生活中遇到的法律問題或典型案例并形成書面材料或法律建議的這個過程既能調動學生的積極性和主動性，也能提升學生發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。調查中，我們也發(fā)現(xiàn)學生更愿意去寫他們感興趣或有感觸的事情，這樣可以避免說空話、說大話，更加符合畢業(yè)論文環(huán)節(jié)設計的目的和意義。

（二）強化學生學術道德建設，規(guī)范論文格式和內容

端正的學術態(tài)度不僅有利于學生高水平高質量的完成畢業(yè)論文的創(chuàng)作，也會對其誠信觀的養(yǎng)成起到很好的作用。作為法律專業(yè)的學生，將來從事的相關法律工作的要求是嚴謹?shù)膽B(tài)度和踏實的行動，因此，學術道德建設的強化十分重要。

（三）開展系統(tǒng)化的畢業(yè)論文專題知識講座

在調查中，我們可以清晰的發(fā)現(xiàn)，學生對畢業(yè)論文選題、論文規(guī)范、論文寫作、論文答辯等問題不是十分了解，因此，有必要在畢業(yè)論文寫作前請有經(jīng)驗的老師進行專題知識講座，為學生創(chuàng)作畢業(yè)論文掃除障礙，更好的發(fā)揮學生的積極創(chuàng)造性，引導學生以正確的態(tài)度和方法完成論文寫作

（四）建立失信論文懲治機制

對于畢業(yè)論文寫作上存在嚴重有失規(guī)范并拒不改正的學生，給予延遲畢業(yè)或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。我們給社會培養(yǎng)和輸送的應該是更為優(yōu)秀的人才，針對有瑕疵的環(huán)節(jié)要及時修正。換言之，優(yōu)秀的學生不僅體現(xiàn)在技能上，還要體現(xiàn)在職業(yè)道德上，而職業(yè)道德又會受到在校期間的道德體系的影響。

（五）強化畢業(yè)論文答辯環(huán)節(jié)，豐富畢業(yè)設計形式

篇（7）

1．論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。

2．論文一律在左側裝訂。

論文裝訂順序如下：

（1）論文封面：使用網(wǎng)絡教育學院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復印件，并將封面上的有關信息填寫準確、完整、清晰；

（2）論文評定紙：使用由網(wǎng)絡教育學院統(tǒng)一提供的評定紙；

（3）論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名；

（4）內容摘要：內容摘要一般為300字。在內容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關鍵詞，關鍵詞一般為3－5個；（內容摘要和關鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2）

（5）論文目錄：要求使用三級目錄；

（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；

（7）參考文獻：參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。

3．頁面設置：

（1）頁邊距：上下左右均應大于2cm；

（2）行間距：20磅（操作：格式段落行距固定值設置值20磅）；

（3）字間距：加寬1磅（操作：格式字體間距加寬磅值1磅）；

（4）頁碼居頁面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1．論文題目：用小二號黑體字居中打??；

2．正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字；

3．標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”；二級標題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級標題為“1”、“2”、“3”；四級標題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。

例：

一、醫(yī)療事故損害賠償責任的性質

（一）特殊的過錯原則

1、醫(yī)療事故采取無過錯責任原則

（1）我國現(xiàn)行立法概況

4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。（操作：插入引用腳注尾注）

腳注格式（腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動。）：

（1）論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。

例：

蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。

尹田：“論動產(chǎn)善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。

梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁號。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。

李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。

（3）網(wǎng)上作品類：

作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。

例：

李揚：“技術措施權及其反思”，載,2006年3月24日最后檢索。

（4）法律法規(guī)類：

《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。（用阿拉伯數(shù)字表示）

例：

《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）

（5）法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

三、參考文獻格式

1．參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。

2．具體格式：

（1）期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。

例：

蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社，2003年1月第2版。超級秘書網(wǎng)

（3）法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

四、其它事項

1．認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。

2．正文所有小標題、各段段首必須空兩格（即空出兩個中文字符的位置），格式錯誤將直接影響論文得分。

3．論文所有標點必須采用中文標點（除外文文獻外，一律不許使用英文標點）；所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標點符號和數(shù)字將直接影響論文得分。

4．注意論文的學術規(guī)范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學學位論文原創(chuàng)性聲明

原創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。

論文作者簽名：

日期：年月日

篇（8）

1.論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。

2.論文一律在左側裝訂。

論文裝訂順序如下：

(1)論文封面：使用網(wǎng)絡教育學院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復印件，并將封面上的有關信息填寫準確、完整、清晰;

(2)論文評定紙：使用由網(wǎng)絡教育學院統(tǒng)一提供的評定紙;

(3)論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名;

(4)內容摘要：內容摘要一般為300字。在內容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關鍵詞，關鍵詞一般為3-5個;(內容摘要和關鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2)

(5)論文目錄：要求使用三級目錄;

(6)論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分;

(7)參考文獻：參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。

3.頁面設置：

(1)頁邊距：上下左右均應大于2cm;

(2)行間距：20磅(操作：格式段落行距固定值設置值20磅);

(3)字間距：加寬1磅(操作：格式字體間距加寬磅值1磅);

(4)頁碼居頁面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1.論文題目：用小二號黑體字居中打印;

2.正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字;

3.標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”;二級標題為“(一)”、“(二)”、“(三)”;三級標題為“1”、“2”、“3”;四級標題為“(1)”、“(2)”、“(3)”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。

例：

一、醫(yī)療事故損害賠償責任的性質

(一)特殊的過錯原則

1、醫(yī)療事故采取無過錯責任原則

(1)我國現(xiàn)行立法概況

4.論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。(操作：插入引用腳注尾注)

腳注格式(腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41-42頁。略有改動。)：

(1)論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。

例：

蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。

尹田：“論動產(chǎn)善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207頁。

梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。

(2)著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁號。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101-102頁。

李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。

(3)網(wǎng)上作品類：

作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。

例：

李揚：“技術措施權及其反思”，2006年3月24日最后檢索。

(4)法律法規(guī)類：

《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。(用阿拉伯數(shù)字表示)

例：

《中華人民共和國合同法》第91條。(即不可使用“第九十一條”)

(5)法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

三、參考文獻格式

1.參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。

2.具體格式：

(1)期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。

例：

蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。

(2)著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社，2003年1月第2版。

(3)法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

四、其它事項

1.認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。

2.正文所有小標題、各段段首必須空兩格(即空出兩個中文字符的位置)，格式錯誤將直接影響論文得分。

3.論文所有標點必須采用中文標點(除外文文獻外，一律不許使用英文標點);所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標點符號和數(shù)字將直接影響論文得分。

4.注意論文的學術規(guī)范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學學位論文原創(chuàng)性聲明

原創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。

論文作者簽名：

日期：年月日

篇（9）

好的寫作必須建立在對寫作主體深入研究的基礎上。在歐美法律寫作中，法律來源（source）的質量對于法律研究至關重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見找出可用的材料，要求律師能熟練運用身邊的資源，例如數(shù)據(jù)庫（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、網(wǎng)絡、圖書館等，但同時要注意不能只依賴單一的搜索工具，要善于把各種工具結合起來，避免“把所有雞蛋都放在同一個籃子里。”

高質量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據(jù)具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據(jù)一些符號進行篩選。如果在數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經(jīng)被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現(xiàn)黃色的標志，表示該案例曾經(jīng)被質疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現(xiàn)在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。

對案例進行總結與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應該把握好四個方面：

1. 爭議的焦點是什么？（the issue）

2. 法庭的判決是什么？（the holding）

3. 適用的法律是什么？（the rules of law）

4. 這個案例有什么指導意義？（the importance of the case）

一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應該包含以下幾個部分：

案例摘要的字數(shù)通常要控制在一頁以內，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節(jié)。

在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據(jù)，確保法律文書是以事實為依據(jù)的，是一切有據(jù)可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統(tǒng)一的法律文書引用規(guī)范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。

“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論（law review）及法學類學術文章的引用規(guī)范。

在法學類學術文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現(xiàn)在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：

除此之外，還應注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規(guī)范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。

在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據(jù)及符合法律邏輯的分析。

在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區(qū)別于其他類型寫作，不需要復雜的行文結構和含有“驚喜”的結尾，永遠記住越是重要的內容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：

Topic sentence (idea)

Argument 1 (explained and discussed)

Example 1 (or supporting facts, etc.)

Argument 2

Example 2 (or supporting fact, etc.)

篇（10）

憲法和普通法律一樣具有法律規(guī)范的基本屬性：

(1)憲法與法律具有共同的經(jīng)濟基礎，其性質主要取決于社會的物質文化形態(tài);

(2)憲法與法律都是由國家制定并以國家強制力保障實施的行為規(guī)范

(3)憲法和法律都通過規(guī)定社會關系參加者的權利義務來確認和保護社會秩序和法律秩序;

(4)憲法和法律一樣具有制裁性。