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時間：2024-04-18 16:12:35
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇建設(shè)工程分包管理規(guī)定范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
引言
建筑工程施工變得越來越專業(yè)化，客觀上不能避免“工程勞務(wù)分包”模式，工程勞務(wù)分包管理中存在諸多風(fēng)險，如何去適應(yīng)這個模式，如何盡可能地去降低風(fēng)險，已成為目前企業(yè)在項目管理上的既緊急又重要的事項。
1.工程勞務(wù)分包概述
經(jīng)濟(jì)學(xué)上，“勞務(wù)”是指“憑借自己的勞動，為他人服務(wù)，或為他人提供某種特殊使用價值的勞動活動?！眲趧?wù)分包是指建設(shè)工程總承包人將其承包工程項目中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)的行為。建設(shè)工程勞務(wù)分包是一種合法的用工形式，是為緩解建設(shè)工程總承包人的用工壓力，由專業(yè)的勞務(wù)分包企業(yè)實行勞務(wù)作業(yè)集中管理的有效形式。
從法律模式上來看，建設(shè)工程分包企業(yè)處于“總承包――專業(yè)承包――勞務(wù)分包”三大序列金字塔結(jié)構(gòu)中的塔基位置，其目的在于為建設(shè)工程承包人（包括總承包人或?qū)I(yè)承包人，以下簡稱“承建人”）提供勞務(wù)，在建筑市場的二、三級競爭層次中生存，是較為弱勢的競爭主體。
2. 工程項目勞務(wù)分包管理的的必要性
2.1 降低成本， 提高利潤率、生產(chǎn)率的需求
大型建筑企業(yè)一旦拋棄低端資源， 必然更多地依賴分包商來完成任務(wù)， 分包管理能力要增強(qiáng)； 而專業(yè)的分包隊伍和勞務(wù)隊必須提高管理能力、技術(shù)水平， 使用新型機(jī)械設(shè)備， 提高生產(chǎn)率， 降低成本， 從而獲得更高的生產(chǎn)率和利潤率。
2.2 為增強(qiáng)核心競爭力， 大型建筑企業(yè)必將甩掉低端生產(chǎn)資源， 專注于項目管理。對專業(yè)分包隊伍或勞務(wù)隊伍來說， 提高管理能力， 培育優(yōu)秀的專業(yè)技術(shù)人員， 使用機(jī)械設(shè)備， 提高專業(yè)化施工能力是必由之路。勞務(wù)隊伍將發(fā)生分化， 其中優(yōu)秀的管理和技術(shù)人員將逐漸穩(wěn)定下來， 成為固定的職業(yè)人員； 勞務(wù)隊將由于自身技術(shù)管理能力的差異， 分化為大大小小的專業(yè)承包企業(yè)， 既走勞務(wù)承包， 又走專項工程承包的道路。專業(yè)施工能力是專業(yè)分包企業(yè)的核心競爭力。
3. 工程勞務(wù)分包管理的主要風(fēng)險
3.1 勞務(wù)供方選擇存在漏洞
目前對工程勞務(wù)分包隊伍的準(zhǔn)入審查不嚴(yán)格，僅憑供方提供的相關(guān)資信材料，未對勞務(wù)方的資質(zhì)材料真實情況、類似工程施工經(jīng)驗及履約能力等方面做全方位的了解就讓隊伍進(jìn)場，結(jié)果由于施工能力不行導(dǎo)致中途更換隊伍，給工程進(jìn)度、質(zhì)量和安全帶來不利影響；“先進(jìn)場后談合同”的現(xiàn)象仍然存在，進(jìn)場后對方漫天要價，致使合同無法簽訂或給結(jié)算支付帶來不良影響，有的甚至造成法律糾紛；項目部對已完或中途退場隊伍的考核評價未及時進(jìn)行， 導(dǎo)致部分不合格隊伍又被引進(jìn)到企業(yè)的其他項目部繼續(xù)使用。
3.2 不能有效控制施工安全
由于勞務(wù)分包隊的人員素質(zhì)不高， 人員流動大， 得不到系統(tǒng)的培訓(xùn)， 專業(yè)技術(shù)水平和接受能力有限，整個勞務(wù)分包隊的安全意識較差， 勞動自我保護(hù)能力弱， 在交叉作業(yè)較多的施工現(xiàn)場， 如何有效控制安全生產(chǎn)是總包單位的難點， 安全 事故往往就是因為一時的疏忽，造成不可挽回的嚴(yán)重后果。安全生產(chǎn)的管理是總包單位對勞務(wù)分包管理最棘手的工作。
3.3 勞務(wù)分包單價及數(shù)量內(nèi)容不明確
對勞務(wù)分包單價所含工作內(nèi)容不夠明確，如果沒有詳細(xì)的單價分析表，工作內(nèi)容中的一項施工工藝變更，就沒有依據(jù)調(diào)整合同價格。而且指定的單價分析表必須詳盡。表中至少要含工、料、機(jī)、稅費，對同工作內(nèi)容項目存在不同單價時需予以特別注明，如土石方回填，注明是借土回填或是場內(nèi)倒運等，以免因合同中的工作內(nèi)容和范圍不夠明確，驗工結(jié)算時引起雙方爭執(zhí)和糾紛。
4 .工程項目勞務(wù)分包管理風(fēng)險的主要控制措施
4.1 全面推行勞務(wù)分包招標(biāo)制度，抓好勞務(wù)隊伍選擇。
（1） 成立勞務(wù)分包招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一招標(biāo)管理，由招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)牽頭組織，包括但不限于其他職能部門共同實施勞務(wù)分包招標(biāo)工作。
（2） 凡新開工的主體工程項目和重點非主體工程項目，一律經(jīng)過招標(biāo)或議標(biāo)方式選定勞務(wù)隊伍和確定勞務(wù)分包價格；為達(dá)到勞務(wù)隊伍及時進(jìn)場的要求，可在市場營銷部投標(biāo)期間或項目籌備期間，同步開展勞務(wù)分包招標(biāo)、議標(biāo)工作。
（3） 按分部分項工程劃分，勞務(wù)分包超過規(guī)定金額的獨立項目（如路基、站場、隧道、鋼結(jié)構(gòu)）等，由招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一組織招標(biāo)，項目部相關(guān)負(fù)責(zé)人參與，并會同有關(guān)職能部門具體實施；勞務(wù)分包額低于規(guī)定金額的，可委托項目部自行實施勞務(wù)分包招標(biāo)工作，招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)及各職能部門參與、指導(dǎo)、監(jiān)督招標(biāo)工作。
（4） 招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)按規(guī)定進(jìn)行開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)，確保招標(biāo)工作公開、公平、公正。在評標(biāo)人員不能到位的情況下，為體現(xiàn)集體決策，可以采用視頻方式開展招標(biāo)工作。
（5） 無論招標(biāo)單位是公司總部還是授權(quán)的項目部，均服從公司招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。協(xié)力隊伍資格入圍、議標(biāo)過程記錄書、評標(biāo)審批表、下達(dá)中標(biāo)通知書等必須由公司領(lǐng)導(dǎo)審核同意后實施。
4.2加強(qiáng)對工程的安全管理
企業(yè)在每年初對勞務(wù)分包隊進(jìn)行準(zhǔn)入考核和考察制度， 對沒有上崗資格或上崗人員不夠的隊伍進(jìn)行清理， 對上年度在合作中有不良行為或安全、質(zhì)量滑 坡的勞務(wù)分包隊進(jìn)行降級或除名處理， 將管理資金投入不夠的隊伍排除出去。 同時， 在工程實施過程中， 總包單位安監(jiān)部門和項目部安監(jiān)部門經(jīng)常到現(xiàn)場檢 查或抽查， 對勞務(wù)分包隊不能按總包單位安全管理規(guī)定執(zhí)行的， 對其進(jìn)行處罰 ， 對屢教不改， 情節(jié)嚴(yán)重的可以清除出場。對在工程管理中表現(xiàn)出色的、能嚴(yán)格執(zhí)行企業(yè)各項管理規(guī)定的勞務(wù)分包隊可以給予重獎， 并提高星級水平， 使勞務(wù)分包隊能團(tuán)結(jié)在企業(yè)周圍， 促進(jìn)越來越多的勞務(wù)分包隊爭先進(jìn)、趕先進(jìn)。
4.3 加強(qiáng)工程勞務(wù)分包過程管控
隨著工程進(jìn)度發(fā)展，企業(yè)與分包隊伍是處于利益競爭和博奕的態(tài)勢，要想實現(xiàn)利益可控、風(fēng)險可控，就必須研究整個分包管理過程中的各階段的利益和風(fēng)險，要在前期進(jìn)行清單核查，摸清整體分部分項工程的盈虧分布點，找出“附加價值”的區(qū)域分布，有選擇性的安排生產(chǎn)、組織施工，按總額控制的原則，在合同談判過程中，調(diào)整分包單價，防止出現(xiàn)前期利潤高分包隊伍套現(xiàn)離場從而影響后期生產(chǎn)組織，要讓分包隊伍在經(jīng)濟(jì)層面上“前期有賺頭，中期有甜頭，后期有盼頭”，在思想層面上“前期有信心、中期有恒心、后期有決心”，實現(xiàn)雙方共贏，做到項目全過程管控。
5. 結(jié)束語
總之，勞務(wù)分包作為建筑業(yè)常見的一種用工模式，既具有顯著的優(yōu)勢，同時也面臨著諸多風(fēng)險。因此，就需要不斷總結(jié)經(jīng)驗、吸取教訓(xùn)，采取合理的風(fēng)險應(yīng)對措施，完善工程勞務(wù)分包管理，使工程質(zhì)量得到保證，從而進(jìn)一步促進(jìn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的增長。
參考文獻(xiàn)：
一、分包案例
20__年，遼寧省A路橋建設(shè)公司在承建南（陽）鄧（州）高速公路NO.1合同段工程后與河南南陽B裝飾有限公司簽訂了勞務(wù)合同，由B公司承包其部分工程，B公司又與C某（包工頭）簽訂了《內(nèi)部施工勞務(wù)協(xié)議書》，將承包的鉆孔灌注樁工程交由C某施工。C某又與D某（包工頭）簽訂了《承攬鉆孔合同》，D某雇傭民工孫某等為其工作。8月，孫某在打工時因他人操作失誤被從鉆井架上摔下致重傷。后孫某因人身傷害賠償問題同A、B、C、D四方協(xié)商不成訴至法院（見人民法院網(wǎng)20__年）。
本案涉及到建設(shè)工程分包資質(zhì)及安全事故責(zé)任承擔(dān)問題，涉案的遼寧省A路橋公司違反法律禁止性規(guī)定，將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的B公司承包，B公司繼而層層轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的個人施工導(dǎo)致生產(chǎn)隱患存在直至發(fā)生安全事故，由于遼寧A路橋公司與B公司、C某、D某是內(nèi)部勞務(wù)關(guān)系，后三者不能在本案中直接承擔(dān)責(zé)任，故法院判決遼寧A路橋公司首先承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，在承擔(dān)民事賠償責(zé)任后，可向其他責(zé)任人或單位進(jìn)行追償。
該案例的審判過程中，法院引用了最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（20__年5月1日施行，下文簡稱《人身損害賠償案件解釋》）這個最新的司法解釋，筆者注意到，近幾年，最高院及國務(wù)院相關(guān)部委對建設(shè)工程分包領(lǐng)域給予了極大關(guān)注，或直接或間接涉及工程分包的立法密度極大，筆者認(rèn)為，隨著加入WTO后市場競爭的加劇，建設(shè)市場合法有序發(fā)展的目標(biāo)與不規(guī)范現(xiàn)狀的矛盾日益突出，工程糾紛與日俱增，國家勢必通過加大立法力度來保證該領(lǐng)域的和諧有序發(fā)展，從這一點來看，近年建設(shè)工程立法、司法領(lǐng)域諸多大的動作當(dāng)屬必然之舉。對建設(shè)工程施工企業(yè)來說，司法領(lǐng)域的這幾個新動向是值得予以極大關(guān)注的，它將直接影響到施工企業(yè)的管理和運作。本文將對此問題進(jìn)行分析，力求通過對分包等相關(guān)理論的探討，對相關(guān)法律條文的分析來理解立法內(nèi)涵，探尋司法動向。
二、分包的法律地位及相關(guān)概念的區(qū)別
1、建設(shè)工程市場圖示
B(分)發(fā)包
(分)承包
建設(shè)A發(fā)包施工總(分)發(fā)包專業(yè)工程(分)發(fā)包勞務(wù)分
單位承包承包企業(yè)(分)承包承包企業(yè)(分)承包包企業(yè)
A發(fā)包
承包
如圖所示，施工企業(yè)（也稱承包商）與建設(shè)單位（也稱業(yè)主或開發(fā)商）在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成建設(shè)工程一級市場，在這里，施工企業(yè)直接面對建設(shè)單位，構(gòu)成圖中的A類合同關(guān)系。B類合同關(guān)系中，工程承包人面對的是一級市場上的承包人，是施工企業(yè)之間基于工程承、發(fā)包活動形成的平等的財產(chǎn)關(guān)系，因此通常稱建設(shè)工程二級市場，即建設(shè)工程分包市場。
建設(shè)工程二級市場是相對于一級市場而言的，它包括專業(yè)工程承、發(fā)包市場和勞務(wù)分包市場兩塊，它們共同構(gòu)成統(tǒng)一的二級市場，二級市場和一級市場相互作用，共同構(gòu)成統(tǒng)一的建設(shè)工程市場。
建設(shè)工程分包市場發(fā)展具有必然性，最深層次的原因是工程建設(shè)市場勞動生產(chǎn)率的提高和社會分工的發(fā)展，其進(jìn)一步發(fā)展的動力則是人們對工程建設(shè)市場效率的追求和實現(xiàn)有序競爭的愿望，積極發(fā)展建設(shè)工程分包市場是加入WTO后工程施工企業(yè)與國際接軌的客觀需要。
2、分包
分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。這是建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（以下簡稱《分包管理辦法》）對分包的定義。
3、分包同發(fā)包（承包）
發(fā)包(承包)，指建設(shè)單位與勘查、設(shè)計、施工方依照法律或合同約定，由勘察、設(shè)計、施工方按照建設(shè)單位的要求，完成一定工作并將工作成果交付建設(shè)單位，建設(shè)單位為此支付報酬的活動。建設(shè)工程的發(fā)包和承包是從不同主體的視角對同一法律行為的描述,在這一法律行為中，建設(shè)單位是發(fā)包人，勘察、設(shè)計、施工方是承包人。
分包和發(fā)包的區(qū)別主要有以下幾方面。
主體不同。分包活動實質(zhì)上是發(fā)包（承包）行為之特殊情況，區(qū)別于發(fā)包（承包）的是在這里分發(fā)包人和分承包人均是建筑業(yè)企業(yè)，接受建設(shè)單位發(fā)包并對承包的工程進(jìn)行發(fā)包的建筑業(yè)企業(yè)是分發(fā)包人，相對一方則是分承包人。
交付標(biāo)的或?qū)ο蟛煌?。工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。前者合同之交付標(biāo)的是總承包企業(yè)所承包工程中的專業(yè)工程部分。后者合同交付標(biāo)的是勞務(wù)作業(yè)。在發(fā)包活動中，合同交付標(biāo)的只能是總包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)承包的工程，勞務(wù)作業(yè)不能成為其交付對象。
4、分包同轉(zhuǎn)包
轉(zhuǎn)包，指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
對分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)分主要是看分包合同中是否對全部工程進(jìn)行分包，如果總包企業(yè)承擔(dān)了部分主體工程的施工，即使只有一項，也應(yīng)認(rèn)定 為非法分包，而不是轉(zhuǎn)包行為。
《分包管理辦法》第十三條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包。此條對非法分包轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)包行為的規(guī)定也是分包同轉(zhuǎn)包的重要區(qū)別。
轉(zhuǎn)包行為以贏利為目的，全部轉(zhuǎn)嫁工程承包人應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量、技術(shù)、法律等責(zé)任，辜負(fù)建設(shè)單位對其資質(zhì)和能力的信任，完全背離了工程招投標(biāo)活動之原意，因此是法律所嚴(yán)格禁止的行為。
三、分包資質(zhì)管理的規(guī)定
總承包企業(yè)
專業(yè)承包企業(yè)
勞務(wù)分包企業(yè)
序列
施工總承包資質(zhì)
專業(yè)承包資質(zhì)
勞務(wù)分包資質(zhì)
類別
特級
一級
一級
一級
二級
二級
二級
三級
建筑業(yè)企業(yè)分為施工總承包企業(yè)、專業(yè)工程承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)三類，相應(yīng)的，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。
分包資質(zhì)包括分發(fā)包資質(zhì)和分承包資質(zhì)兩方面。建設(shè)單位即業(yè)主只有通過招標(biāo)發(fā)包工程的權(quán)利，不具有直接分包工程的資格，但對非主體的專業(yè)工程的分發(fā)包，具有決定權(quán)；施工總承包企業(yè)分別具有總承包建設(shè)工程和對專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行分包的權(quán)利，但主體工程不得發(fā)包；專業(yè)承包企業(yè)既可以直接對建設(shè)單位的專業(yè)工程進(jìn)行承包，也可以分承包總包企業(yè)的工程，但其分發(fā)包行為僅限于勞務(wù)作業(yè)部分，否則即構(gòu)成層層分包行為；勞務(wù)分包企業(yè)的權(quán)利僅限于對工程勞務(wù)作業(yè)部分的分承包。
對不同序列，不同級別的企業(yè)，相關(guān)法律法規(guī)均設(shè)定了比較嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入制度，規(guī)定了不同的申請、審核和批準(zhǔn)程序。
如《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(20__年7月1日施行，以下簡稱《資質(zhì)管理規(guī)定》)要求：建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，向企業(yè)注冊所在地縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。
新設(shè)立的企業(yè)申請資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)行政主管部門提供諸如資質(zhì)申請表、法人營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)章程、項目經(jīng)理資格證書、工程技術(shù)和經(jīng)濟(jì)管理人員的職稱證書、財務(wù)、經(jīng)營負(fù)責(zé)人的職稱證書等證明文件?！顿Y質(zhì)管理規(guī)定》第十條規(guī)定，勞務(wù)分包序列企業(yè)資質(zhì)由企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門審批。
這些規(guī)定出于對建設(shè)工程市場特殊性的考慮，有利于保證工程質(zhì)量，確保分包市場的有序、規(guī)范發(fā)展。然而，另一方面，它在一定程度上也限制了工程分包市場的發(fā)展，尤其對于勞務(wù)分包企業(yè)來說，本來就屬微利行業(yè)，申請資質(zhì)往往成為空談，至少目前在勞務(wù)分包市場上，此條規(guī)定尚停留在紙面。
四、分包合同法律性質(zhì)分析
1、分包――并存的債務(wù)轉(zhuǎn)移
債務(wù)轉(zhuǎn)移，又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或者法律規(guī)定，由債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象，廣義的債務(wù)承擔(dān)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)，所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并不脫離原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)的情形。
一級市場的發(fā)包人與承包人簽訂合同，是建立在對承包人的資質(zhì)、能力等條件信任的基礎(chǔ)上，合同主體具有特定性和排他性，只有承包人以自己的技術(shù)設(shè)備完成工作才能符合發(fā)包人的要求，承包方如將其主要義務(wù)交由其他人完成，即屬于債務(wù)不履行，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，當(dāng)然，承包方獨立完成工作并不是指承包人不能得到別人的協(xié)助，而是指承包人應(yīng)以自己的設(shè)備、技術(shù)等來完成承包任務(wù)，對于合同的輔助部分或次要部分可以由第三人來完成，對于這種輔助工作的轉(zhuǎn)讓，承包人應(yīng)當(dāng)就轉(zhuǎn)讓的工作成果對發(fā)包人負(fù)責(zé)，因為這種轉(zhuǎn)讓并未改變發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系。
上文已述，《分包管理辦法》將分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的行為視同轉(zhuǎn)包行為，由此推斷，建設(shè)工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的情況，顯然在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人，在這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。
2、分包合同－－特殊的承攬合同
承攬合同，指承攬人與定作人約定，由承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，并將工作成果交付給定作人，定作人為此支付報酬給承攬人的合同。分包合同同承攬合同均是基于雙方約定，一方按要求完成工作成果，另一方接受交付并負(fù)對待給付的合同，二者的重要區(qū)別在于承攬合同中承攬人完成工作具有獨立性，而分包合同中分承包人的工作必須要在分發(fā)包人的嚴(yán)格監(jiān)督管理下進(jìn)行，不具有獨立性。
3、分包合同中的責(zé)任承擔(dān)問題
責(zé)任是債務(wù)履行和滿足債權(quán)人利益的擔(dān)保，是一種法的強(qiáng)制，它以義務(wù)的存在為前提，以義務(wù)的違反為條件，無義務(wù)即無責(zé)任。因此基于合同義務(wù)的規(guī)定，建設(shè)工程中的合同責(zé)任主要有質(zhì)量責(zé)任、安全責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、廉政責(zé)任等，由于分包行為之特殊性，分包責(zé)任也區(qū)別于一般的承包責(zé)任，《分包管理辦法》第四條規(guī)定，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。其中項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。第十三條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。這是分包同一般承發(fā)包關(guān)系的重要區(qū)別，在這里，《分包管理辦法》對分發(fā)包方發(fā)包工程后的責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，由此推斷，分包合同雙方對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任當(dāng)屬必然。
五、分包違法及法律后果分析
1、合法分包的要件主要包括主體要件、客體要件、內(nèi)容要件、意思表示要件等。
（1）主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。
（2）客體要件。合同之債的客體為債務(wù)人的特定交付行為，對分包合同來說，即按時交付合格工程的行為，建設(shè)工程本身及為此付出的財物、智力成果、勞務(wù)等并非是債的客體而是給付的對象或給付標(biāo)的。
（3）內(nèi)容要件。債的內(nèi)容是債的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的 義務(wù)，即債權(quán)和債務(wù)，分包合同的權(quán)利義務(wù)必須確定且具有實現(xiàn)可能。
（4）意思表示要件。分包合同的確立必須建立在分包雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，內(nèi)容真實，不得有脅迫和欺詐的情況，對非主體的專業(yè)工程的分包還需要取得建設(shè)單位的認(rèn)可。
另外，分包合同還必須具有形式要件，分包合同是建設(shè)工程合同之一種，屬典型合同、要式合同，這是由工程建設(shè)的特殊性決定的，也是建設(shè)工程外部管理的需要，必要時還需要經(jīng)過公證或簽證程序。
2、合法分包的反面是分包違法，具體來講包括違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等，實踐中主要表現(xiàn)為以下三大類。
（1）違法分包A、分包給不具備資質(zhì)的承包人（專業(yè)或勞務(wù)分包）B、總包合同未約定或未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包（專業(yè)分包）。
（2）非法轉(zhuǎn)包A、全部發(fā)包B、肢解后以分包名義發(fā)包C、視同轉(zhuǎn)包（《分包管理辦法》第十三條）。
（3）允許他人以本企業(yè)名義承攬工程A、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)B、出借資質(zhì)C、視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。分包后未在現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)，或項目管理機(jī)構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等不是本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。
3、實踐中，建設(shè)工程施工分包合同無效主要從以下三方面認(rèn)定：
（1）涉及資質(zhì)A、分承包人未取得資質(zhì)B、分承包人借用其他企業(yè)資質(zhì)C、分承包人超越資質(zhì)
（2）涉及招投標(biāo)A、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)B、中標(biāo)無效的
（3）涉及轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為，一律認(rèn)定為無效。
4、違法分包的法律后果
違法分包的直接法律后果便是分包合同的無效，由于無效合同多存在欺詐、脅迫締約，損害國家、集體或他人利益、違反法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定等行為，嚴(yán)重欠缺有效要件，因此，法律規(guī)定了懲罰性的法律責(zé)任，其直接后果有三：返還財產(chǎn)、承擔(dān)締約過失責(zé)任和行政處罰，對因無效合同造成的建設(shè)單位或第三人經(jīng)濟(jì)或人身財產(chǎn)損失，合同雙方負(fù)有責(zé)任的也應(yīng)分別或共同承擔(dān)。
（1）嚴(yán)格講，分包方的施工行為無效，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，退回工程款，雙方因履行無效合同產(chǎn)生的損失由過錯方承擔(dān)，一般情況下，分包的發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。但我國目前在司法上沒有達(dá)到如此嚴(yán)格的程度，在施工質(zhì)量符合要求的情況下，一般不要求恢復(fù)原狀，但結(jié)算不按雙方合同進(jìn)行，而是按照市場價格結(jié)算，由發(fā)包方對承包方進(jìn)行賠償。
（2）對分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的人身損害賠償之債，由分發(fā)包方和分承包方承擔(dān)連帶責(zé)任。
《人身損害賠償案件解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險辦法》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。該條規(guī)定排除了雇員和雇主有合法正式的勞動合同的情況，切合目前建設(shè)工程市場事實勞動關(guān)系大量存在的現(xiàn)狀，具有重要的意義。
在之前的立法中，對建設(shè)工程分、發(fā)包活動多數(shù)只有禁止性的規(guī)定，而對法律責(zé)任的設(shè)立則比較模糊，就筆者掌握的資料來看，將分包及其資質(zhì)問題同人身損害賠償聯(lián)系在一起，這是第一次，在崇尚人權(quán)，提倡法律人文關(guān)懷的當(dāng)代，該司法解釋對保護(hù)勞動者特別是民工基本的生命權(quán)和健康權(quán)是及時和必要的。
（3）對分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的合同之債，是否由分發(fā)包方和發(fā)承包方承擔(dān)連帶責(zé)任。目前法律尚無明確規(guī)定，司法實踐存在爭議，但筆者認(rèn)為，從法律懲治違法行為，保護(hù)弱勢群體的角度出發(fā)，共同承擔(dān)連帶責(zé)任將是趨勢。
對分包工程發(fā)生的違約責(zé)任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進(jìn)行賠償后，有權(quán)根據(jù)分包合同對不屬于自己的責(zé)任賠償向另一方追償。很顯然，突破合同相對性原則，增大分發(fā)包人的賠償責(zé)任，才能促進(jìn)其履約意識并加強(qiáng)管理。另外這種連帶責(zé)任關(guān)系應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)定，不因當(dāng)事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。
（4）行政處罰。將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令改正，沒收違法所得，除工程合同價款0.5以上1以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。（《資質(zhì)管理規(guī)定》第37條）
任何立法活動都是建立在一定客觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的人們的主觀意志活動，是從實際出發(fā)而又帶有前瞻性和預(yù)見性的活動，其目的在于指導(dǎo)人們未來的日?；顒?，實現(xiàn)對社會的控制和調(diào)整，維持社會的動態(tài)平衡。加入WTO五年來，隨著市場準(zhǔn)入的進(jìn)一步放開，競爭的加劇，必將推動企業(yè)的深層次改革，國際競爭的準(zhǔn)則便是分工明確、專業(yè)細(xì)化，這也必將是我國企業(yè)發(fā)展的方向和趨勢。因此，加強(qiáng)對分包市場的規(guī)制和管理，使其走向規(guī)范化，法制化是當(dāng)前及今后一段時間國家著力引導(dǎo)的方向。
六、分包管理實務(wù)及分析
盡管建設(shè)工程分包活動中的有關(guān)法律問題已經(jīng)引起人們的關(guān)注，但是探索對建設(shè)工程分包市場的科學(xué)管理卻是近年的事，市場失靈的情形，在建設(shè)工程市場發(fā)展的過程中也毫不例外的存在著。目前，在建設(shè)工程二級市場上，具有專業(yè)分承包資質(zhì)的企業(yè)數(shù)量較少，且相當(dāng)一部分企業(yè)存在借用資質(zhì)、借用技術(shù)人員等混亂現(xiàn)象，而具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)更屈指可數(shù)。眾多的勞務(wù)作業(yè)甚至一部分極其重要的專業(yè)工程也在人情關(guān)系和經(jīng)濟(jì)利益的作用下被“分包”給了個人。
究其根源，有如下幾方面的原因。首先，當(dāng)前活躍在建設(shè)工程施工工地上的“包工頭”、“老板”素質(zhì)普遍較低，他們大多無能力成立、運作、管理一個符合資質(zhì)的分承包企業(yè)，況且出于利益的驅(qū)動，他們也不愿成立企業(yè)。那些愿意成立企業(yè)的個人往往又被嚴(yán)格的資質(zhì)申請程序，較高的市場準(zhǔn)入門檻擋在了市場之外，他們無實力成立企業(yè)。然而，那些有實力、有能力的潛在創(chuàng)業(yè)者又多數(shù)不屑于工程分包的較低利潤，他們更愿意將資金投向購置大型機(jī)械設(shè)備、提供設(shè)備租賃和材料運輸?shù)缺├I(lǐng)域，因此，在二級市場上，符合資質(zhì)的分承包企業(yè)，特別是勞務(wù)分包企業(yè)極其缺乏，在這里，法律的前瞻性和指導(dǎo)性與現(xiàn)實脫節(jié)了。
對總承包企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)來說，眾多施工隊、建筑隊等原始的勞動力組合方式充斥著建設(shè)工程的二級市場，滿足資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)資源嚴(yán)重不足，在這樣的現(xiàn)狀下，建設(shè)施工企業(yè)往往被迫與不具備資質(zhì)的企業(yè)或者自然人簽訂合同，以求規(guī)范雙方的權(quán)利、義務(wù)，明確責(zé)任，然而，由于分承包人資質(zhì)的缺失造成分包合同的無效。目前這仍然是建設(shè)工程分包市場之常態(tài)，這種狀況也將在一段時間內(nèi)存在著。
當(dāng)前，對分包雙方來講，通過加強(qiáng)監(jiān)督管理，加大就業(yè)和安全培訓(xùn)力度，排除隱患，減少工程質(zhì)量、安全事故的發(fā)生是當(dāng)務(wù)之急，通過購買商業(yè)保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險也是方法之一。當(dāng)然，這些只是權(quán)宜之計，根本上講是有悖立法之原意的，對分發(fā)包方來說，嚴(yán)格對分承包人的審核和管理，剔除無資質(zhì)的分包企業(yè)進(jìn)入才是符合市場競爭和法律要求的終極選擇。
七、分包立法的完善建議
1、《合同法》第272條規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包，《建筑法》第29條也作了同樣的禁止，此處并未對分包進(jìn)行定義和分類。前文已述，工程分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩種，如果按其規(guī)定，專業(yè)工程分包企業(yè)在分包了總承包企業(yè)的工程項 目后則不能進(jìn)行勞務(wù)分包，必須自行完成所有工作，否則便構(gòu)成二次分包，如果這樣，顯然違背了分包行為設(shè)立之目的。
建設(shè)部《分包管理辦法》第5條和《資質(zhì)管理規(guī)定》第5條對此進(jìn)行了細(xì)化和突破，允許專業(yè)承包企業(yè)在分承包總包企業(yè)的專業(yè)工程后將其分包工程中的勞務(wù)作業(yè)部分進(jìn)行分包，實踐中有利于推動企業(yè)管理型和勞務(wù)作業(yè)型的分離，適應(yīng)專業(yè)化施工，勞務(wù)分工細(xì)化和建設(shè)施工企業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的發(fā)展需要，與國際慣例接軌。
《合同法》和《建筑法》在此的立法原意是禁止以贏利為目的，層層分包擾亂市場秩序的行為，但規(guī)定不明確，造成法條競合。因此，立法上應(yīng)加以完善，將這一特殊情況排除在外。
2、建議立法中增加對拖欠工程款和民工工資行為的處理內(nèi)容。惡意拖欠工程款和民工工資已成為當(dāng)前建設(shè)工程市場管理之痼疾，依靠行政首長及行政機(jī)關(guān)的命令來追討工程款或民工工資是法律缺失的表現(xiàn)，建議通過出臺相關(guān)規(guī)定或解釋，使弱勢群體利益的保護(hù)有法可依，步入系統(tǒng)化、連續(xù)化、法制化的軌道。
[參考資料]：
1、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社20__年4月版
2、何伯洲主編：《建設(shè)工程合同實務(wù)指南》，知識產(chǎn)權(quán)出版社20__年1月版
3、法律
《中華人民共和國建筑法》
《中華人民共和國合同法》
4、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋
中圖分類號：F407.61文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：
一.前言 現(xiàn)在各地的建筑業(yè)普遍采用工程分包管理模式，它亦從傳統(tǒng)的建筑業(yè)延伸至其他行業(yè)，包括我們電力建設(shè)工程在內(nèi)，日益依賴工程分包。分包管理制度不但被普遍應(yīng)用，亦可能成為企業(yè)經(jīng)濟(jì)體系的一個永久特色。筆者作為從事電力工程建設(shè)多年的從業(yè)者，將通過本文來淺談自身的一些經(jīng)驗。
二.分包的概念
建筑工程分包合同 是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，該承包人不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任而訂立的合同。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。
分包合同分類 有兩種不同的模式，首先是提供專業(yè)技能的分包商，它們并非由總承建商提供特殊技術(shù)或非其資源所能承擔(dān)者，例如升降機(jī)安裝承建商、涉及機(jī)電設(shè)施或搭棚工人。其次，勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。
分包工程的要件 專業(yè)分包商和勞務(wù)分包商需持有營業(yè)執(zhí)照， 具有法人資格及相應(yīng)資質(zhì)， 經(jīng)濟(jì)上實行獨立核算， 具有相應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì)，并與施工承包商通過合同構(gòu)成承發(fā)包關(guān)系。
國網(wǎng)系統(tǒng)關(guān)于分包的的強(qiáng)制規(guī)定 公司投資項目建設(shè)單位應(yīng)在工程招標(biāo)文件和施工承包合同中明確對施工承包商、 專業(yè)分包商、勞務(wù)分包商等分包管理要求， 如不允許分包的工程項目及范圍、分包金額限制、 分包商準(zhǔn)入條件等， 并強(qiáng)調(diào)主體工程不得專業(yè)分包。施工承包商必須自行完成主體工程的施工，不得采取除勞務(wù)分包以外的其它形式對主體工程進(jìn)行施工分包。專業(yè)分包工程總價不得超過施工合同總價的 30%，否則視為違規(guī)分包。
三.違法分包活動的表現(xiàn)形式
我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等。結(jié)合目前我國現(xiàn)狀，大致包括：
1不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實施分包活動。例如，專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實施分包，此時主合同違法，基于不合法的主合同不能產(chǎn)生合法的分包合同；分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程的。
2具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分發(fā)包給總承包企業(yè)；具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的總承包企業(yè)。
3轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。
4專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設(shè)單位其他形式的同意（實行招標(biāo)投標(biāo)的，分發(fā)包人也沒有在投標(biāo)文件中載明分包意圖）。
5主管部門（強(qiáng)行）指定分包；建設(shè)單位（強(qiáng)行）指定分包。對于這兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。
6掛靠。掛靠行為指建筑單位轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；工程項目管理機(jī)構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位人員；建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入工程項目管理機(jī)構(gòu)財務(wù)等行為。一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體（個人、其他組織、企業(yè)）承接工程，并收取管理費用。被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。
四.分包合同風(fēng)險規(guī)避和對策
按照分包工程發(fā)生合同糾紛的特點，必須從分包前的分包策劃，分包隊伍的選擇，分包合同的簽訂，分包隊伍施工過程合同管理，合同后評價方面進(jìn)行風(fēng)險分析，風(fēng)險規(guī)避和轉(zhuǎn)移，對無法規(guī)避和轉(zhuǎn)移的風(fēng)險，要有相應(yīng)的對策。
1實施分包策劃工程有可能中標(biāo)前，對工程的資源進(jìn)行預(yù)配置，使其對中標(biāo)后的分包量、隊伍有預(yù)安排。中標(biāo)后，對分包工程進(jìn)行分包策劃。它包括擬分包的項目，工程量，選擇什么隊伍，達(dá)到什么分包目標(biāo)、分包糾紛風(fēng)險預(yù)測等內(nèi)容。項目部編制工程分包策劃書，上報批準(zhǔn)。
2 嚴(yán)格選擇分包隊伍
選擇分包隊伍是分包工程的十分重要的任務(wù)之一?！墩型稑?biāo)法》對分包有明確的規(guī)定，只要嚴(yán)格按招標(biāo)程序選擇隊伍即可。
國網(wǎng)公司在電力工程建設(shè)方面，實行了《分包商準(zhǔn)入制》。各網(wǎng)省公司應(yīng)組織所屬施工企業(yè)制定分包商資質(zhì)審查、 準(zhǔn)入制度， 在對潛在分包商資質(zhì)業(yè)績進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，建立各網(wǎng)省公司統(tǒng)一的年度合格分包商名冊并動態(tài)調(diào)整。在施工承包商選用分包商、 監(jiān)理及業(yè)主單位審批分包事項等環(huán)節(jié)， 對于列入合格分包商名冊中的施工分包商， 可不再對其資質(zhì)業(yè)績進(jìn)行單獨審查。建設(shè)單位不得直接指定分包商， 不得以不合理條件限制或者排斥潛在的分包商。
3 結(jié)合工程實際，嚴(yán)格合同簽訂審批程序
施工承包商在工程分包項目開工前， 應(yīng)及時與建設(shè)單位批準(zhǔn)的分包商簽訂分包合同。分包合同中必須明確分包性質(zhì)（專業(yè)分包或勞務(wù)分包）， 主體工程范圍內(nèi)的施工分包只能簽訂勞務(wù)分包合同。
目前，許多施工企業(yè)都有自己的合同范本或格式合同。但很多合同采用范本簽訂合同后，執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)合同漏洞多，可操作性差，又沒有及時進(jìn)行協(xié)商補充協(xié)議，造成簽訂時就留下后患。在簽訂合同的同時，可借鑒國家電網(wǎng)執(zhí)行的《分包安全協(xié)議范本》， 根據(jù)分包性質(zhì)， 結(jié)合現(xiàn)場實際簽訂分包安全協(xié)議。
4 嚴(yán)格合同的管理
合同生效后，合同的管理是合同能否兌現(xiàn)的核心任務(wù)。也是合同糾紛風(fēng)險出現(xiàn)的階段。合同的管理，要抓好以下方面。①成立分包管理組織機(jī)構(gòu)以項目經(jīng)理為首，成立分包工程管理小組，人員定崗位、職責(zé)，盡量專職，制訂獎、罰制度②抓安全管理、質(zhì)量管理、進(jìn)度管理。③抓工程款控制。④協(xié)調(diào)對內(nèi)對外關(guān)系。
5實行專業(yè)、勞務(wù)分包動態(tài)管理制度
施工承包商應(yīng)建立覆蓋所有專業(yè)分包商的安全管理體系， 并將分包商納入到本企業(yè)和現(xiàn)場施工項目部的安全管理體系中，實施全過程動態(tài)管理，并建立動態(tài)管理機(jī)制。
施工承包商必須將勞務(wù)分包人員納入施工班組、 實行與本單位職工“無差別” 的安全管理， 建立包含勞務(wù)分包人員三級安全教育、 安全教育培訓(xùn)、 意外傷害保險、 員工體檢等信息的勞務(wù)作業(yè)人員名冊。
6建立監(jiān)督管理機(jī)制、考核評價與責(zé)任追究機(jī)制,實行閉環(huán)管理
企業(yè)要建立《分包管理信息統(tǒng)計分析制度》，每月對公司系統(tǒng)建設(shè)工程施工分包管理情況進(jìn)行統(tǒng)計， 及時提出分包管理工作具體要求； 通過基建管理交叉互查、 分包管理專項檢查等檢查督查活動， 對公司建設(shè)工程分包管理工作進(jìn)行監(jiān)督檢查； 對檢查督查等管理活動中發(fā)現(xiàn)的分包管理問題的整改情況進(jìn)行動態(tài)跟蹤管理， 督促相關(guān)單位進(jìn)行限期整改閉環(huán)，對有關(guān)情況及時進(jìn)行通報。
五.結(jié)語
為規(guī)范建設(shè)工程施工分包項目管理，需要結(jié)合自身情況建立分包安全管理長效機(jī)制，有效防范安全事故，可以組織編寫《工程分包、勞務(wù)分包及臨時用工管理規(guī)定》、《分包安全管理規(guī)定》等，建立一整套制度。
【參考文獻(xiàn)】
中圖分類號： F721.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A
一、前言
近年來，CPE總承包管理模式被廣泛使用，給建設(shè)工程的施工帶來了很多好處。同時，EPC總承包管理模式依然存在一些問題，這些問題的存在勢必會影響該模式的實施效果，因此，必須要給予解決。
二、EPC模式的特征
1、充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用。不僅業(yè)主將工程視為投資項目，而且業(yè)主的建筑師、承包商都從這一優(yōu)先次序出發(fā)。在指定專業(yè)分包商時，通常只規(guī)定基本要求，以使建筑設(shè)計師、承包商共同尋求最經(jīng)濟(jì)的實現(xiàn)目標(biāo)的方法。
2、業(yè)主將工程劃成多個工作包在總包的協(xié)調(diào)下實施項目管理。
業(yè)主為了尋找有競爭力的專業(yè)分包，一般都將整個項目劃分成若干相對獨立的工作包，在總包的協(xié)調(diào)下由不同的專業(yè)分包商負(fù)責(zé)各個工作包的設(shè)計、制造或提供材料與構(gòu)件并負(fù)責(zé)施工與安裝。
3、協(xié)調(diào)關(guān)系復(fù)雜。各專業(yè)分包商的深化設(shè)計工作由業(yè)主的設(shè)計監(jiān)理負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)，工程構(gòu)件、設(shè)備制造或供貨、施工由總承包商協(xié)調(diào)。大型項目中，通常由業(yè)主的工程管理部負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)。雖然這種協(xié)調(diào)在標(biāo)書中就進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，但仍然有許多一時難以確定或未預(yù)料到的問題留給專業(yè)分包商在項目進(jìn)行過程中逐步解決。專業(yè)承包商必須保證其分包部分的工程施工與其他分包商的工程在設(shè)計和管理上的準(zhǔn)確銜接。這種雙重的協(xié)調(diào)反饋、依靠項目相關(guān)各方均能遵循公認(rèn)的控制程序、規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，關(guān)系的復(fù)雜性使的總承包商的組織機(jī)構(gòu)通常要采用矩陣結(jié)構(gòu)。
三、EPC總承包管理存在的問題
以下?lián)P者對部分大型國有工程公司的考察并結(jié)合實踐體會，對我國EPC總承包管理在國家政策法規(guī)、建設(shè)項目業(yè)主、總承包商普遍存在的問題進(jìn)行分析。
1、國家政策法規(guī)方面存在的問題
關(guān)于工程建設(shè)項目的總承包，雖然國家2003年了“30號文”，并于2005年頒發(fā)了建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范(GB／T50358—2005)國家標(biāo)準(zhǔn)，但在許多方面還缺乏與實際操作直接相關(guān)的政策性法律法規(guī)和指導(dǎo)性規(guī)定，目前較突出的有以下幾方面：
(一)工程總承包在法律中的地位不明確。雖然工程總承包在國內(nèi)已經(jīng)推行多年，但多年來，還沒有出臺工程總承包的相關(guān)法律、法規(guī)。建筑法，招標(biāo)投標(biāo)法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等法律法規(guī)只是對勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、招標(biāo)等有具體規(guī)定，而對工程總承包這樣一種國際通行的工程建設(shè)項目組織實施形式，在我國的法律法規(guī)中還沒有相應(yīng)的規(guī)定。1997年頒布的中華人民共和國建筑法》雖然在第24條提出提到了“提倡對建筑工程進(jìn)行總承包”，但該法的調(diào)整范圍僅是各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。
(二)工程總承包市場準(zhǔn)人仍有障礙。雖然“30號文”和此后的《關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)人問題的復(fù)函》(建辦市函[20031573號)對此作了明確的意見，“《工程總承包資格證書廢止之后，對從事工程總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)不專門設(shè)立工程總承包資質(zhì)。具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)?！钡髽I(yè)開展工程總承包仍遇到了一些障礙，設(shè)計企業(yè)和施工企業(yè)的資質(zhì)證書上也沒有可以開展工程總承包的內(nèi)容。
2、建設(shè)項目業(yè)主方面存在的問題
(一)業(yè)主認(rèn)可度低，市場發(fā)育不完善。眾所周知，我們國家在推行工程總承包之前，基本實行的是甲方(建設(shè)單位)負(fù)責(zé)組建，乙方(施工單位)負(fù)責(zé)建設(shè)，丙方(設(shè)計單位)負(fù)責(zé)設(shè)計的“工程指揮部”管理模式，其明顯的弊端是設(shè)計與施工、設(shè)備制造、設(shè)備采購、調(diào)試分工負(fù)責(zé)脫節(jié)多，協(xié)調(diào)量大，責(zé)任主體不明確，往往造成工程投資增加工程進(jìn)度延誤、工程質(zhì)量不高的弊端。國家推行工程總承包后，雖然目前大多數(shù)外資項目業(yè)主認(rèn)同工程總承包方式，許多民營項目業(yè)主也能夠接受工程總承包方式，但是一些政府投資或國有投資為主的項目業(yè)主沒有充分認(rèn)識到工程總承包在工程建設(shè)中所發(fā)揮的積極作用和顯著效益。少數(shù)業(yè)主認(rèn)為實施工程總承包以后，自己的權(quán)力受到了削弱，不愿采用工程總承包方式組織項目建設(shè)。多數(shù)的政府投資或國有投資為主的項目業(yè)主還習(xí)慣將勘察、設(shè)計、采購、施工、監(jiān)理分別發(fā)包，甚至肢解發(fā)包。有的業(yè)主對建設(shè)部的總承包政策理解不夠，不承認(rèn)設(shè)計企業(yè)或施工企業(yè)的工程總承包資格，使企業(yè)在市場準(zhǔn)人上遇到了很大困難。
(二)業(yè)主操作不規(guī)范，導(dǎo)致真正意義上的EPC總承
包難以實現(xiàn)。實踐中，有的業(yè)主即使采取了EPC總承包的項目管理方式，但在具體的實施和操作中不規(guī)范的地方也較普遍。例如有的業(yè)主忽視項目前期的運作，方案設(shè)計不規(guī)范或不到位，導(dǎo)致施工圖設(shè)計時問題較多；有的業(yè)主對建設(shè)工期進(jìn)行不合理的壓縮，導(dǎo)致總承包商成本的大量增加，有的甚至埋下質(zhì)量隱患；有的業(yè)主仍然習(xí)慣于從前的管理模式，喜歡由自己來進(jìn)行工程設(shè)備的采購，導(dǎo)致設(shè)備質(zhì)量、供貨期與施工相脫節(jié)，有的變成了既不是EPC總承包、也不是D-B總承包(設(shè)計一施工)的模式；還有的業(yè)主認(rèn)為既然總承包合同簽的是固定總價合同，就不存在洽商變更問題了，就連設(shè)計意圖的變更也不給予總承包商以費用的調(diào)整。
(三)業(yè)主項目管理人才缺乏，導(dǎo)致EPC總承包在實施中困難重重。業(yè)主方項目管理人才和知識的缺乏往往經(jīng)常引起與總承包商的扯皮。雖然國家同時也在大力推行項目管理服務(wù)(PM)方式和政府投資工程強(qiáng)制實行監(jiān)理制，但在項目的實際運作中業(yè)主的意見往往將產(chǎn)生重要和關(guān)鍵性的影響，這尤其在項目前期和總承包合同談判階段特別明顯。
四、幾項基本的應(yīng)對措施
1、從建立和完善相應(yīng)的政策法規(guī)入手
針對“無法可依，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)”的現(xiàn)象，要建立和健全各類建筑市場管理的法律、法規(guī)和制度，努力做到門類齊全，相互配套，避免交叉重疊、遺漏空缺和互相抵觸。
同時政府部門也要充分發(fā)揮和運用法律、法規(guī)的手段，培養(yǎng)和發(fā)展我國的建筑市場體系，確保建設(shè)項目從前期策劃和可行性研究、勘察設(shè)計、工程承發(fā)包、施工到竣工等全部活動都納入法制軌道。讓技術(shù)規(guī)范、技術(shù)法規(guī)、保險、擔(dān)保、質(zhì)量審查等管理規(guī)定和措施逐步完善，形成企業(yè)重視信譽和競爭力的培養(yǎng)的良性機(jī)制，以為工程總承包提供良好的條件和環(huán)境。
建議在《建筑法》修改時，明確工程總承包的法律地位，增加相關(guān)內(nèi)容；抓緊出臺《工程總承包管理辦法》及細(xì)則，規(guī)范對工程總承包的市場管理，使工程總承包有法可依。
借鑒FIDIC條款，制定統(tǒng)一、符合我國國情的工程項目總承包合同條款范本，使承發(fā)包單位都有法可查，造價計費統(tǒng)一，從而穩(wěn)定市場。
結(jié)合貫徹實施《行政許可法》，建議盡早修訂《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，將30號文確定的“具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)”有關(guān)政策增加到部令中去。對部分企業(yè)成立的二級法人的工程總承包公司遇到的無任何資質(zhì)的問題，一是建議企業(yè)取消工程總承包公司的獨立法人資格，變?yōu)槠鋬?nèi)部機(jī)構(gòu)；二是建議具備條件的工程總承包公司單獨領(lǐng)取施工總承包資質(zhì)或設(shè)計資質(zhì)，但要在政策上予以必要的扶持。如對工程總承包的業(yè)績予以認(rèn)定，并且不限制從最低等級資質(zhì)申請設(shè)計或施工總承包資質(zhì)等。
降低承包商進(jìn)行工程總承包的資金風(fēng)險，從法律上對墊資帶資工程明確最低利息和償還期限，形成有利于承包商開展融資的市場環(huán)境，鼓勵工程總承包的發(fā)展。2、把功夫下在提高業(yè)主方的管理素質(zhì)上
加大宣傳力度，統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識。爭取在政府投資工程項目上積極推行工程總承包或其項目管理的組織實施方式，以起到帶頭作用。
結(jié)合投融資體制改革和政府投資工程建設(shè)組織實施方式改革，對業(yè)主進(jìn)行培訓(xùn)，使其深刻認(rèn)識、了解工程總承包，促其積極支持與配合。
3、全面對接EPC總承包的規(guī)則和要求，加快承包隊伍的整合
第一，要合法取得設(shè)計資質(zhì)。根據(jù)建設(shè)部關(guān)于工程總承包資質(zhì)的要求，我國政府對工程總承包商不僅要求其要有一定的施工資質(zhì)，還要有設(shè)計資質(zhì)，大大提高了工程總承包的準(zhǔn)入門檻。在解決資質(zhì)問題上，通?？捎卸ǎ阂环N是借鑒全國施工企業(yè)500強(qiáng)和江蘇省建筑業(yè)綜合實力前5強(qiáng)企業(yè)南通四建收購設(shè)計院的例子，
作為快速擁有設(shè)計資質(zhì)的捷徑之一；另一種是可根據(jù)工程建設(shè)的周期性特點，施工企業(yè)可在項目招標(biāo)時與設(shè)計單位組成項目聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)，與收購設(shè)計院相比，此法既節(jié)省了成本又降低了風(fēng)險。
第二，要培養(yǎng)和留住人才。依國際工程總承包經(jīng)驗，做好工程總承包最核心的有兩個元素，即多元化的管理人才和雄厚的資金保障。上世紀(jì)60～70年代，國際工程總承包已在許多發(fā)達(dá)國家得到普遍推廣，良好的市場競爭機(jī)制保證了整個行業(yè)的豐厚利潤，總承包企業(yè)有足夠的效益來培養(yǎng)和吸收優(yōu)秀的多元化管理人才。當(dāng)下我國的承包商要大力培養(yǎng)復(fù)合型、能適應(yīng)國際工程總承包管理的各類項目管理人才，學(xué)習(xí)國內(nèi)外先進(jìn)的管理方法、標(biāo)準(zhǔn)等，提高項目管理人員素質(zhì)和水平，以適應(yīng)國內(nèi)總承包商應(yīng)對“引進(jìn)來”和“走出去”挑戰(zhàn)的需要，完善協(xié)調(diào)激勵制度，不僅在物質(zhì)上、更要從精神上激勵員工，留住人才。
五、結(jié)束語
綜上所述，EP總承包管理模式依然需要進(jìn)行改進(jìn)，面對管理模式中存在的問題，一是要認(rèn)清問題出現(xiàn)的原因，找出薄弱環(huán)節(jié)；二是要針對存在的問題采取有效的對策，避免問題再次出現(xiàn)。
【參考文獻(xiàn)】
在建住宅工程和公共建筑工程，其中住宅工程主要檢查保障性安居工程。
二、檢查內(nèi)容
（一）工程質(zhì)量安全檢查內(nèi)容
1．各地貫徹落實《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定》（住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第5號令）、《省建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》（省政府第203號令）等法規(guī)以及住宅工程質(zhì)量分戶驗收、加強(qiáng)建筑工程使用鋼筋質(zhì)量管理等文件的情況，工程質(zhì)量監(jiān)督執(zhí)法情況，工程質(zhì)量安全事故及質(zhì)量問題查處情況等；
2．建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等各方責(zé)任主體和施工圖設(shè)計文件審查、工程質(zhì)量檢測等有關(guān)單位及項目經(jīng)理、總監(jiān)理工程師等執(zhí)業(yè)人員，執(zhí)行工程質(zhì)量有關(guān)法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的情況；
3．工程實體質(zhì)量情況，重點檢查工程勘察設(shè)計質(zhì)量及抗震設(shè)防情況、工程地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量；
4．施工現(xiàn)場安全生產(chǎn)情況，重點檢查深基坑、高大模板支撐、接料平臺及預(yù)留洞口的安全防護(hù)情況。
（二）建筑市場檢查內(nèi)容
1．各地貫徹落實《建筑法》、《招投標(biāo)法》、《注冊建造師管理規(guī)定》、《注冊監(jiān)理工程師管理規(guī)定》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《建設(shè)工程監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)收費管理規(guī)定》等法律、法規(guī)、規(guī)章的情況，規(guī)范和整頓建筑市場秩序的情況；
2．法定建設(shè)程序的執(zhí)行情況，重點是檢查建設(shè)單位是否依法招投標(biāo)、辦理施工許可、工程合同備案等情況；
3．工程各方主體履行責(zé)任情況，重點是檢查施工、監(jiān)理等企業(yè)是否具有相應(yīng)資質(zhì)證書承攬業(yè)務(wù)，是否存在轉(zhuǎn)包、違法分包、資質(zhì)掛靠及拖欠工程款等行為，是否存在違反市場監(jiān)管法律、法規(guī)的行為。
三、時間安排
我市建設(shè)工程質(zhì)量安全及建筑市場監(jiān)督執(zhí)法檢查共分四個階段進(jìn)行。
（一）動員部署階段（5月初－6月10日）。各地結(jié)合本地區(qū)工程質(zhì)量安全及建筑市場實際情況，制定建設(shè)工程質(zhì)量安全及建筑市場監(jiān)督執(zhí)法檢查工作方案，開展動員部署。同時圍繞檢查活動，強(qiáng)化宣傳引導(dǎo)，著力提高全行業(yè)的質(zhì)量安全意識，營造規(guī)范有序的建筑市場環(huán)境。請各地建設(shè)行政主管部門于2012年6月5日前，將本地建設(shè)工程質(zhì)量安全及建筑市場監(jiān)督執(zhí)法檢查工作方案報我委安全質(zhì)量管理科。
（二）全面自查階段（6月11日－7月10日）。所有在建工程要進(jìn)行全面自查。各地建設(shè)行政主管部門和委屬有關(guān)單位要通過抽查、巡查的方式進(jìn)行檢查，其中對保障性安居工程要全部檢查。對檢查出的質(zhì)量安全問題和隱患，要及時進(jìn)行整改；對有關(guān)違法違規(guī)行為，依法嚴(yán)厲處罰。
（三）分析總結(jié)階段（7月11日－7月20日）。各地建設(shè)行政主管部門要對本地區(qū)自查情況進(jìn)行認(rèn)真總結(jié)，查找存在的問題并提出相應(yīng)的對策措施，并于2012年7月15日前，將本地工程質(zhì)量自查情況報市工程質(zhì)監(jiān)局，將工程施工安全及建筑市場自查情況報市建管處。
1 建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包與分包的概念及其基本形式
1.1 轉(zhuǎn)包的概念及基本形式
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(2000年1月30日國務(wù)院第279號令施行)第七十八條第三款的規(guī)定,工程轉(zhuǎn)包,是指“承包單位承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。根據(jù)這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人承包;②將承包的全部建設(shè)工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。
1.2 分包的概念、法定要求及基本形式
分包,一般指施工分包,是指“工程建設(shè)施工承包合同的承包方將其承包的施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設(shè)部令第124號)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動?！狈职▽I(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。
對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》(1991年12月2日建設(shè)部令第15號)第九條、第十條中都作了相應(yīng)的規(guī)定。分包主體、對象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。但在現(xiàn)實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”是指下列行為:①總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;②建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。這些違法分包的具體表現(xiàn)形式將在第三部分具體闡述。
2 建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與分包、合法分包與違法分包的的區(qū)分
2.1 建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別
轉(zhuǎn)包,除“將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人”這種形式與發(fā)包有明顯的區(qū)別外,另一種形式即“將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設(shè)工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉(zhuǎn)包”與“分包”就容易混淆。區(qū)分二者的關(guān)鍵有兩點:一是審查承包人發(fā)包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程?！叭拷ㄔO(shè)工程”肢解以后分別轉(zhuǎn)給他人的是轉(zhuǎn)包,如轉(zhuǎn)給他人的只是專業(yè)部分的工程則是分包;如果發(fā)包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉(zhuǎn)包,而屬分包,只不過屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發(fā)包,還是將“專業(yè)工程”發(fā)包。即其發(fā)包的對象是“肢解后的工程”還是“專業(yè)工程”。所謂“肢解發(fā)包”,是把一個建設(shè)工程肢解成幾個部分進(jìn)行發(fā)包,該“肢解”的各個部分并非都是“專業(yè)工程”;“專業(yè)工程”是指整個建設(shè)工程中專業(yè)性較強(qiáng)或需要進(jìn)行專業(yè)化施工的分部或分項工程。“專業(yè)工程”具體種類可參照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》對“專業(yè)工程”的列舉。
2.2 建設(shè)工程施工合法分包與違法分包的的區(qū)分
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認(rèn)定,只有其中的第三種情形“將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條規(guī)定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程……發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成”難以區(qū)分。其中,如何區(qū)分“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)”和“專業(yè)工程”成為區(qū)分工程分包是否合法的關(guān)鍵。
“主體結(jié)構(gòu)”現(xiàn)行建筑法律、法規(guī)、規(guī)章尚未對“主體結(jié)構(gòu)”進(jìn)行定義。學(xué)理上解釋一般認(rèn)為“建筑物的主體結(jié)構(gòu)是指在建筑中,由若干構(gòu)件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結(jié)構(gòu)要具備足夠的強(qiáng)度、剛度、穩(wěn)定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結(jié)構(gòu)可以由一種或多種材料構(gòu)成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分?！备鶕?jù)上述學(xué)理解釋,可以通俗地認(rèn)為:建筑工程的主體結(jié)構(gòu)是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結(jié)構(gòu);屋內(nèi)上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設(shè)、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結(jié)構(gòu)。專業(yè)工程是指非主體結(jié)構(gòu)、需要專業(yè)化施工的分部分項工程。參照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定,可以分包的專業(yè)工程包括60種。
2.3 專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)分
現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對專業(yè)工程分包規(guī)定十分嚴(yán)格,對勞務(wù)作業(yè)分包的規(guī)定則十分寬松,導(dǎo)致許多施工承包企業(yè)都變相把建設(shè)工程肢解以后以勞務(wù)作業(yè)的名義,或者把專業(yè)工程以勞務(wù)作業(yè)的名義進(jìn)行分包。因此,區(qū)分“專業(yè)工程分包”與“勞務(wù)作業(yè)分包”在實踐中顯得十分重要。區(qū)分專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的關(guān)鍵有兩點:
(1)區(qū)分工程施工與勞務(wù)作業(yè)。工程施工合同的履行過程是“將勞動和建筑材料等物化到建筑產(chǎn)品的過程”,而且承包人要對施工的工程質(zhì)量、安全、工期負(fù)責(zé),即通常所說的包工、包料、包技術(shù)、包質(zhì)量、包安全、包工期;但勞務(wù)工作是“將簡單勞動從復(fù)雜勞動剝離出來單獨進(jìn)行施工的勞動”,勞務(wù)作業(yè)承包人提供的僅僅是勞務(wù),不負(fù)責(zé)投入建筑材料,且只對其勞務(wù)質(zhì)量、安全及工期負(fù)責(zé)。如果分包工程發(fā)包人與分包工程承包人簽訂《勞務(wù)作業(yè)分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質(zhì)量、包工期,那就是名為“勞務(wù)作業(yè)分包”,實為“專業(yè)工程”或“肢解工程”分包。
(2)區(qū)分專業(yè)工程與勞務(wù)作業(yè)?？梢苑职摹皩I(yè)工程”,建設(shè)部在《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中已有規(guī)定,如上已述。可以分包的“勞務(wù)作業(yè)”,建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》(2000年3月8日)中也有規(guī)定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬于《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的13種勞務(wù)作業(yè),才屬于勞務(wù)作業(yè)分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的“專業(yè)工程”,那就屬于名為合法的“勞務(wù)作業(yè)分包”,實為違法的“專業(yè)工程分包”。
結(jié)合《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條相關(guān)規(guī)定，不論是施工總承包、專業(yè)承包還是勞務(wù)分包，承包人均只能在持有的資質(zhì)證書許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承接工程。根據(jù)《合同法》第五十二條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（下稱《施工合同司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，無資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承接工程所簽的合同為無效合同。同時，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條規(guī)定，違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。
不得就工程總承包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包。《建筑法》第二十九條規(guī)定： “……施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……”。根據(jù)該規(guī)定，總承包單位不得將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包，即只能對主體結(jié)構(gòu)以外的專業(yè)工程或勞務(wù)工程進(jìn)行分包。
專業(yè)工程的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人基于對承包人施工能力、專業(yè)技術(shù)及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產(chǎn)品。專業(yè)工程的質(zhì)量及施工進(jìn)度影響著整個工程的質(zhì)量及進(jìn)度，因此，發(fā)包人對是否同意分包有著決定權(quán)。故《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可……”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定：“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的業(yè)務(wù)?！睋?jù)此，專業(yè)工程的分包必須經(jīng)過發(fā)包人的同意，勞務(wù)作業(yè)分包則無需經(jīng)過發(fā)包人同意。
讀者：違法分包主要存在哪幾種情形？
律師：分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。如前所述，專業(yè)工程的分包人及勞務(wù)作業(yè)的分包人應(yīng)取得按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中設(shè)立的資質(zhì)證書，并在該資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承接業(yè)務(wù)。如分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，即構(gòu)成違法分包。
未經(jīng)發(fā)包人同意分包專業(yè)工程。對于發(fā)包人同意分包的專業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標(biāo)文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據(jù)施工的實際情況在過程中達(dá)成同意分包的補充協(xié)議，且必須有相應(yīng)的書面文件或者其他證據(jù)予以證實，否則將構(gòu)成違法分包。
將總包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包?！督ㄖā返诙艞l明確規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)工程只能由總承包人自行實施完成。如果總承包人將主體結(jié)構(gòu)分包的，構(gòu)成違法分包，還可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包。
就依法分包的工程或勞務(wù)作業(yè)再分包。專業(yè)工程的承包人或勞務(wù)作業(yè)的承包人，將承接該項分包內(nèi)容后，不得將所承接的分包工程或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行再分包，否則構(gòu)成違法分包。
讀者：違法分包會產(chǎn)生哪些法律后果？
律師：分包合同無效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關(guān)規(guī)定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則分包合同無效，但如果工程經(jīng)竣工驗收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結(jié)算工程價款。
收繳已經(jīng)取得非法所得。一是工程的利潤，二是違法分包的發(fā)包人收取的管理費。一般情況下，承發(fā)包雙方均會約定一定的管理費。如該費用已由分包工程的發(fā)包人實際取得，則依法應(yīng)予以收繳。
建設(shè)工程施工合同分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包。工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)完成的活動。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。
二、健全各項規(guī)章制度、明確可分包工程范圍
1.建立完善的工程分包管理工作制度和配套措施，保證工程分包招標(biāo)投標(biāo)工作規(guī)范有序運行
一是明確工程分包管理部門及職責(zé)。從公司到項目經(jīng)理部均建立健全相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)，切實履行各自的管理職責(zé)。通過分包管理體系的建立，明確分包工程范圍、分包方式、工作量大小，使分包工作有條不紊地進(jìn)行，避免違規(guī)、違紀(jì)、違法現(xiàn)象的發(fā)生。二是制定規(guī)范有序的招投標(biāo)操作流程。明確工程分包的策劃、審批程序，以避免項目部的違規(guī)、違紀(jì)分包。明確分包合同的簽訂及審批程序，以保證所簽分包合同的質(zhì)量。三是建立效能監(jiān)察機(jī)制，保證整個分包招投標(biāo)工作的規(guī)范操作。加大工程分包招投標(biāo)過程的監(jiān)察力度，及時發(fā)現(xiàn)過程中存在的問題，并在分包管理制度體系得到落實的前提下，促進(jìn)分包工程招投標(biāo)工作的進(jìn)一步整改和完善，堵塞管理漏洞，切實提高項目經(jīng)營管理水平和經(jīng)濟(jì)效益。
2.確定可分包的工程范圍
根據(jù)《合同法》《建筑法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是明文禁止的，合法分包是允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進(jìn)行工程分包還必須得到業(yè)主認(rèn)可；不能整體肢解分包；必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)；勞務(wù)分包是合法的，其涉及對象是勞務(wù)，勞務(wù)承包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)；分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。通過如此劃分，企業(yè)在實施分包時，才會有條不紊，不至于誤包而違法。
三、把好分包隊伍選擇關(guān)
分包方選擇的好壞，對分包工程質(zhì)量和施工中的管理有重要影響，而且《合同法》和《建筑法》等法規(guī)對分包方的資格也有明確的規(guī)定，企業(yè)開展分包工作時，在嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的同時，應(yīng)作好以下工作。
1.切實履行工程分包商資信評審制度，建立完善的合格分包商名錄
實施工程分包，選擇好分包隊伍是關(guān)鍵，各項目部要優(yōu)先從公司的合格分包商資源庫中選擇，對分包商要進(jìn)行資質(zhì)、業(yè)績、資源、資金、誠信等的綜合考查，將施工合作中信譽不佳、履約能力差、施工能力弱、抗風(fēng)險能力不足的分包商清理出合格分包商名錄。
2.嚴(yán)格考察分包單位實力和信譽
在堅持從合格分包商資源庫中選擇分包隊伍的同時，認(rèn)真考察候選分包單位的資質(zhì)、設(shè)備、業(yè)績、信譽等方面的情況，防止引入沒有實力的“皮包公司”。對多次合作、互相了解、信譽好的分包單位適當(dāng)放寬條件；對不了解的分包單位，謹(jǐn)慎合作；對已經(jīng)知道信譽不好的分包單位，堅決予以排除。
四、規(guī)范分包合同管理，公開透明辦理工程結(jié)算
1.規(guī)范分包合同文本。依據(jù)分公司下發(fā)的分包合同示范文本，結(jié)合項目部實際情況，制定勞務(wù)分包、工程分包、設(shè)備租賃等合同協(xié)議報分公司審批，以提高合同起草、審查的效率和質(zhì)量，防范不必要的合同風(fēng)險。
2.規(guī)范分包合同的訂立。限額以上的分包合同，按招標(biāo)文件明確的合同條款和程序訂立分包合同。限額以下的，采取比價或議標(biāo)方式訂立分包合同，實行合同會簽制度，根據(jù)合同的類別和性質(zhì)，除起草部門擬稿、領(lǐng)導(dǎo)審批外，在簽訂前還必須經(jīng)過工程管理、技術(shù)、財務(wù)、質(zhì)安等部門的會簽，分工負(fù)責(zé)，盡可能地從各個方面堵住漏洞，防范分包合同風(fēng)險。
3.重視合同履行期的管理。一是實行合同交底。二是堅持合同履約的評審制度。在施工過程中，項目部對合同履行情況定期進(jìn)行全面檢查和審視，檢查內(nèi)容包括項目部和分包單位有無違約，違約原因及采取的應(yīng)對措施等。三是加強(qiáng)合同管理臺帳的建立與完善。四是加強(qiáng)對分包隊伍的材料核銷工作。
一、依法分包，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展
應(yīng)行業(yè)管理的需要，我國建立了以資質(zhì)管理為基礎(chǔ)的工程總承包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包二級承分包體系，即施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
因分包與工程質(zhì)量、安全管理等密切相關(guān)，國家《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)都嚴(yán)格禁止違法分包和轉(zhuǎn)包，并對于轉(zhuǎn)包、違法分包的法律責(zé)任予以明確。
浙江省自2003年始，也出臺了一系列規(guī)范工程施工分包的具體規(guī)定，如：二三年七月二十四出臺的《浙江省公路水運工程施工分包管理規(guī)定（試行）》（浙交[2003]286號印發(fā)）， 二四年四月二日出臺的《浙江省公路水運工程施工分包界定和認(rèn)定的補充規(guī)定》(浙交〔2004〕111號)，以及《關(guān)于治理交通建設(shè)領(lǐng)域工程轉(zhuǎn)包和違法分包的通知》浙交〔2006〕345號）等，這些規(guī)定是目前浙江省交通工程建設(shè)領(lǐng)域施工分包管理的依據(jù)。我們必須認(rèn)真遵照國家、各部以及省廳的有關(guān)規(guī)定，規(guī)范管理，合法經(jīng)營，誠實守信，積極履行總承包單位應(yīng)盡的職責(zé)，逐步形成技術(shù)、管理、品牌等核心競爭力，推動企業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。
二、加強(qiáng)分包管理，控制分包風(fēng)險
在分包管理上，必須通過制定相應(yīng)的管理制度和操作流程，狠抓分包隊伍準(zhǔn)入管理、項目施工核心工作全過程控制和深入管理。
（一）制定《協(xié)作隊伍考核管理辦法》，嚴(yán)格分包隊伍的準(zhǔn)入和退出機(jī)制。要求合作分包方必須是獨立法人，嚴(yán)禁與個體包工頭簽訂分包合同；同時還須從企業(yè)發(fā)展要求考慮，提出培育發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，并與其建立長期合作關(guān)系的設(shè)想和方案，按照工程規(guī)模、技術(shù)等級、所在區(qū)域等，建立具有一、二、三級專業(yè)承包資質(zhì)的專業(yè)承包隊伍名錄和分項工程資質(zhì)的勞務(wù)專業(yè)隊伍名錄，并建立分供商信息管理和評價系統(tǒng)，定期進(jìn)行履約評價，建立有效的分包隊伍激勵機(jī)制。
在選定初次合作的分包隊伍之前，對其單位名稱、企業(yè)資質(zhì)、注冊資本金、主要人員的特長、自有設(shè)備、曾從事的工程情況（包括合同工作量、施工時間、質(zhì)量評價、協(xié)調(diào)和處理各方關(guān)系的能力評價等）進(jìn)行登記，并進(jìn)行詳細(xì)核查和相應(yīng)評價，評價內(nèi)容包括：建議該分包單位從事哪方面的工作內(nèi)容；建議承擔(dān)施工的工作量；與該分包隊伍合作時應(yīng)注意的事項備忘錄等等。
（二）健全項目管理機(jī)構(gòu)。除業(yè)主要求和投標(biāo)承諾人員派入外，還需要根據(jù)項目部的工程特點和管理要求配置好相應(yīng)的各類管理人員。特別加強(qiáng)對分包隊伍施工的監(jiān)控和指導(dǎo)人員的落實。
（三）加強(qiáng)影響工程質(zhì)量安全的關(guān)鍵性工作的控制。加強(qiáng)原材料的控制，對影響工程質(zhì)量較大的原材料如鋼材、鋼絞線、水泥、橡膠支座、伸縮縫、砂、碎石等須由項目部統(tǒng)一采購，混凝土必須采取集中拌和由項目部統(tǒng)一供應(yīng)；涉及到特殊、關(guān)鍵過程的施工項目，嚴(yán)格按照特殊、關(guān)鍵過程的程序要求進(jìn)行全過程控制；對于分包工程中的質(zhì)量控制和檢驗由項目部提出要求、審核方案、實施監(jiān)督；試驗檢測工作由項目部實施或直接委托有資質(zhì)試驗檢測單位完成。
（四）將分包隊伍納入公司質(zhì)量、安全管理體系中，建立分包隊伍與自有隊伍同等管理的機(jī)制。對每一分包隊伍都派出必要的工程管理人員，建立其與項目部之間的聯(lián)系橋梁，確保項目的質(zhì)量、安全管理體系直接深入分包隊伍。對分包隊伍負(fù)責(zé)的分項施工過程作為項目施工過程控制的重要監(jiān)控點；堅持執(zhí)行技術(shù)交底制度，跟蹤并定期檢查分包合同的履約情況，對施工過程存在的質(zhì)量隱患及時提出問題，制定糾正、預(yù)防措施并嚴(yán)格監(jiān)督落實，設(shè)專人進(jìn)行驗證。為嚴(yán)格防控安全風(fēng)險，制定《分包隊伍安全生產(chǎn)管理規(guī)定》，實行安全生產(chǎn)風(fēng)險抵押金制度，針對安全管理水平參差不齊的情況，組織安全教育培訓(xùn)，并對分包隊伍開展季度、年度安全考核，將考核結(jié)果與綜合評定掛鉤，促使其將安全管理落到實處。
（五）建立分包隊伍財務(wù)結(jié)算流程，完善分包隊伍的結(jié)算工作。在加強(qiáng)項目部對分包隊伍工程結(jié)算管理同時，成立公司分包結(jié)算中心，指導(dǎo)項目的結(jié)算的結(jié)算工作。加強(qiáng)內(nèi)部審計監(jiān)督，對各項目的最終結(jié)算進(jìn)行審核和建檔，預(yù)防出現(xiàn)超結(jié)超付的情況，預(yù)防分包隊伍在外欠款和以項目名義在外經(jīng)營的情況。
（六）加強(qiáng)對分包隊伍勞動用工的監(jiān)督管理。所有用工必須與法人單位簽訂勞動合同，重點關(guān)注勞動合同、社會保險、勞動保護(hù)、職業(yè)技能培訓(xùn)。對勞務(wù)企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理保險，或只與個體負(fù)責(zé)人簽訂勞務(wù)合同等行為，進(jìn)行嚴(yán)格管理和處理。項目部負(fù)責(zé)員工進(jìn)場驗證、發(fā)放工作牌和住宿卡；進(jìn)場前教育和安全教育；分包隊伍實施勞動合同動態(tài)管理，建立勞務(wù)用工基本信息庫；建立出勤及工資支付統(tǒng)計臺帳；監(jiān)督和檢查勞動合同簽訂與工資支付；監(jiān)督和檢查勞動保護(hù)及社會保險繳納工作；督促和檢查勞務(wù)工培訓(xùn)和持證上崗工作；編制相關(guān)統(tǒng)計報表；辦理各項退場事宜，確保合法用工。（七）對分包隊伍定期考評。在施工過程中對分包隊伍的組織管理體系、進(jìn)度、質(zhì)量、安全、資金管理、勞動用工、日常工作等進(jìn)行記錄和考評，并在合同工作完成后對該分包隊伍再進(jìn)行一次綜合評定。根據(jù)考評分?jǐn)?shù)實行獎罰：對于考評情況好的分包隊伍在下一項目中給予一定優(yōu)惠和傾斜；對于考評分?jǐn)?shù)較低的則提出警示，特別差的分包隊伍列入黑名單，不再與其合作。
三、存在的主要問題
雖然在規(guī)范分包方面做了大量的工作，但是有一些問題始終制約著我們，需要我們共同重視并加以改進(jìn)。
（一）工程分包管理制度有待完善統(tǒng)一
在交通工程建設(shè)領(lǐng)域，對于工程分包，除了國家法律、法規(guī)對轉(zhuǎn)包、違法分包的禁止性規(guī)定外，還沒有一部全國統(tǒng)一的、系統(tǒng)性的、明確的、可供操作的規(guī)定。各地行業(yè)主管部門在這種情況下作出的規(guī)定也不一致，不外乎兩種情況，一種是太籠統(tǒng)；一種是堵得太寬，限制得太多，對照起來，幾乎都是違法分包或轉(zhuǎn)包，與實際相距太遠(yuǎn)，久而久之，形成一談分包就是違法的錯誤導(dǎo)向，不僅影響到工程建設(shè)承包合同相關(guān)方，也影響到審計、監(jiān)察等政府監(jiān)督部門，建設(shè)、質(zhì)監(jiān)等行業(yè)主管部門，甚至是社會公眾。審計單位對項目進(jìn)行審計時，一般都會批露存在分包的種種現(xiàn)象和問題。項目一旦出現(xiàn)合同糾紛，往往也會因存在分包（一般都是違法分包），工期延誤賠償、款項支付等問題處理變得復(fù)雜化，法律責(zé)任會因合同效力不同難以認(rèn)定。所以，制定一部切合實際，符合我國法律法規(guī)，又能滿通行業(yè)大力發(fā)展總承包和項目管理專業(yè)公司導(dǎo)向的工程項目承分包管理制度已非常迫切。
（二）勞務(wù)分包企業(yè)發(fā)展模式難以滿足工程分包要求
對勞務(wù)分包這一分包模式，建設(shè)部有明確的導(dǎo)向。《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建市[2005]131號）明確要用三年的時間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，至2008年6月底，所有企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。但是，實踐中，各地對勞務(wù)企業(yè)的認(rèn)識不一，導(dǎo)致工商注冊時困難重重，在企業(yè)的名稱上、經(jīng)營范圍上，都不符合勞務(wù)企業(yè)的特征。勞務(wù)企業(yè)的稅收很高，營業(yè)稅抵扣以及稅收優(yōu)惠政策都無法落實，或很難爭取。崗位技術(shù)培訓(xùn)、鑒定工作滯后，勞務(wù)企業(yè)的安全許可證申領(lǐng)難度很大。勞務(wù)分包只有13類資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足公路建設(shè)分部分項工程分包的需要。這些問題的存在嚴(yán)重阻礙了勞務(wù)分包企業(yè)的發(fā)展，不利于勞務(wù)分包市場的形成和規(guī)范。
（三）分包市場主體發(fā)育不成熟
當(dāng)前二級分包市場尚未健全，造成承包商在分包管理過程中遇到了許多難題，比如：分包商內(nèi)部管理不健全、技術(shù)水平不高，多數(shù)分包商接到工程后臨時召集務(wù)工人員，從而導(dǎo)致施工過程中質(zhì)量意識不強(qiáng)，技術(shù)水平有限，人員流動頻繁，現(xiàn)場管理人員少，工作連續(xù)性差，合同意識不強(qiáng)等，這些都給總承包商造成了巨大管理壓力，給工程帶來了可怕的質(zhì)量風(fēng)險。也導(dǎo)致分包合同中對于分包商工程履約的制裁很難落到實處，如：合同約定，若分包商未能實現(xiàn)任一節(jié)點工期，總包商有權(quán)要求分包商退場，退場前不予辦理結(jié)算。而實際上，總包商根本沒有辦法讓分包商及時退場，而總包商對業(yè)主的工期承諾又必須兌現(xiàn)，在這種情況下總包商往往只能低頭妥協(xié)，或高價結(jié)算清場，或許諾以更高的價格、更好的付款條件讓其繼續(xù)履行合同。
四、交通工程建設(shè)項目分包管理的發(fā)展趨勢及相關(guān)建議
（一）分包管理的發(fā)展趨勢
隨著我國經(jīng)濟(jì)全球化和市場國際化步伐的加快，項目分包管理的重要性將日益凸顯，建筑市場對項目分包的要求也會越來越高，項目分包管理的發(fā)展將呈現(xiàn)以下趨勢：
1、專業(yè)化程度要求更高?？偘滔蚬芾矸较蚍只职虅t向?qū)I(yè)施工分化?？偘鼘Ψ职囊蕾嚩冗M(jìn)一步增加，更多的具體施工任務(wù)要尋找專業(yè)的分包商來完成。
2、組織更靈活?？偘虒⒏嗟匾葬槍θ蝿?wù)的臨時性團(tuán)隊組合來完成工作，項目組織將會更趨靈活地組建，分包商會更多地參與總包的項目團(tuán)隊工作，合同的聯(lián)系使各方更趨于平等合作的關(guān)系。
3、管理將更規(guī)范化。合同管理的地位將更重要，工作程序會更加規(guī)范和有序。
4、分包商授權(quán)度更高。分包商權(quán)力會得到一定程度上的擴(kuò)充，總承包商將更趨向于向業(yè)主提供更周到的服務(wù)，分包商將趨向于更多的自我管理，善于自我管理的分包商將更受市場歡迎。
（二）對完善分包管理體系的建議
通過分包管理可以適當(dāng)發(fā)揮承包商對外協(xié)調(diào)與項目管理優(yōu)勢，減少機(jī)械設(shè)備、管理人員的投入；分包商則相應(yīng)地發(fā)揮專業(yè)施工隊伍的優(yōu)勢，兩者優(yōu)勢互補，理論上可以取得真正意義上的合作共贏。但在目前交通工程建設(shè)中要全面實現(xiàn)真正意義上的共贏，就必須建立完善的分包管理體系。作為行業(yè)主管和市場監(jiān)管部門，可以從以下幾方面做好對分包行為的引導(dǎo)和管理：
1、法律層面上放寬對分包的限制，促使分包合同合法化，健全法律法規(guī)以及各級規(guī)定，明確允許分包、鼓勵分包，使分包行為處于陽光下操作，便于有效監(jiān)管和規(guī)范。
2、建立健全分包隊伍的資質(zhì)管理體系，適度降低分包隊伍資質(zhì)申請的門檻，給合法分包提供更多的生存空間，積極培育專業(yè)化施工隊伍。
3、規(guī)范分包市場管理，建立分包隊伍的誠信評價體制，強(qiáng)化分包隊伍的履約意識。
1定義及模式
所謂項目總承包管理，即工程總承包企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程建設(shè)項目的設(shè)計、采購、施工、試運行等實行全過程或若干階段的承包管理。項目總承包管理模式大致分為以下四種：
設(shè)計采購施工（EPC）/交鑰匙工程：工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程的設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。
設(shè)計—施工總承包（D-B）：工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目的設(shè)計和施工，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。
采購—施工總承包（P-C）：工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目的采購和施工，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。。
施工總承包：工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目的施工，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。
2 總承包管理職責(zé)
履行好項目總承包管理職責(zé)，就是要在項目實施過程中對項目的各要素進(jìn)行有機(jī)整合，策劃、組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)測和控制，把項目管理知識、技能、工具和技術(shù)運用于項目活動中，以實現(xiàn)項目總承包管理目標(biāo)。具體要把握以下幾點基本要求：
(1)要“一盤棋意識”，即全局觀。
在目前的總承包管理模式中，工程大部分專業(yè)分包均由業(yè)主指定，但業(yè)主在合同中或以另外的協(xié)議明確了我方的總包管理責(zé)任，使我們面臨較大的管理風(fēng)險。如果我們不能清醒的認(rèn)識這種風(fēng)險，并在大局上運用正確的管理手段來保證我們的管理目標(biāo)，就注定會在管理過程中埋下失敗的禍根。因此，我們應(yīng)該明確：分包單位管理目標(biāo)的實現(xiàn)，也是我們總包管理目標(biāo)成功實現(xiàn)的重要組成部分，履行總包管理責(zé)無旁貸。如果沒有這種全局意識，很容易在枝節(jié)上陷入糾纏，使業(yè)主認(rèn)為我們試圖推卸責(zé)任，或是故意為難指定分包，進(jìn)而影響大局。
(2)要有全面的專業(yè)知識。。
全面的專業(yè)知識、良好的溝通技能、較強(qiáng)的管理協(xié)調(diào)能力是總包管理人員必備基本素質(zhì)?？偘芾硎且豁棇I(yè)性非常強(qiáng)的綜合管理工作。熟悉各專業(yè)工種施工流程是做好總包管理工作的基礎(chǔ)。外行指揮內(nèi)行，一則難以服眾，二則定會出亂子。就如外界笑我們是“土建項目經(jīng)理”而不是“總包項目經(jīng)理”。因此參與項目總包管理人員要熟悉各專業(yè)分包的施工流程，在策劃組織階段盡可能考慮管理過程中出現(xiàn)的問題。
(3)要主動協(xié)調(diào)、服務(wù)意識。
經(jīng)常有人認(rèn)為：“我們是總包方，又是業(yè)主的授權(quán)，那么在管理過程中只需要按合同條款對分包進(jìn)行管理約束就行了，有矛盾分包自然會找我們總包或者業(yè)主解決，有事沒事等分包找過來再說吧。”其實這種想法不僅是錯誤的，更會使項目陷入被動。被動的處理一些問題尤其是尖銳問題，往往由于工作的緊迫性而沒有足夠的時間思考權(quán)衡，無法統(tǒng)籌全局，必然也達(dá)不到理想的解決效果。事前科學(xué)策劃、過程關(guān)注矛盾、主動實施協(xié)調(diào)、有效控制結(jié)果，這是掌握總包管理主動權(quán)的重要思路，而主動的實施管理可以避免很多問題的產(chǎn)生，工程的順利進(jìn)行不僅使業(yè)主滿意，更贏得分包尊重、支持和理解，進(jìn)一步保證總包管理的實施效果。因此我們要想保證總包管理實施效果，就要主動開展工作，關(guān)注各專業(yè)在施工中可能存在或?qū)嶋H存在的問題，及時發(fā)現(xiàn)并給予解決，為工程順利進(jìn)行創(chuàng)造條件。
同時，做好總承包管理應(yīng)重點處理三種關(guān)系：
一是處理好和業(yè)主的關(guān)系。獲得業(yè)主的全面支持是履行好總包管理職責(zé)的前提。
二是處理好和分包的關(guān)系。取得分包的理解和支持是實現(xiàn)總包管理目標(biāo)關(guān)鍵，每一個分包都希望自己能按照業(yè)主的合同要求順利履約。單就本專業(yè)施工來說，他們是沒問題的。但工程建設(shè)本身的多專業(yè)性卻恰恰是他們不能回避的問題，如何在這個復(fù)雜的工程體系里消魂里開展工作可以說是他們最頭疼的事情，他們迫切希望有人能牽頭來協(xié)調(diào)處理這些問題。因此，客觀的說，不管從哪方面，他們內(nèi)心是希望我們履行總包管理職責(zé)，幫助他們協(xié)調(diào)處理許多問題的。
三是處理好各專業(yè)在施工中的組織協(xié)調(diào)關(guān)系。處理好各專業(yè)在施工中的關(guān)系是實現(xiàn)總包管理目標(biāo)的重要保證。為了更好地理解這個關(guān)系的重要性，我想做這樣一個比喻：作為管理者，我們多么希望各個分包在建設(shè)過程中如同等待檢閱的軍隊一樣，動作整齊劃一，在我們統(tǒng)一號令之下始終朝一個目標(biāo)有序前進(jìn)，但這只不過是一種無法實現(xiàn)的理想化狀態(tài)。那我們是否可以退而求其次，想象我們的分包管理協(xié)調(diào)工作就像趕羊群一樣：我們給有羊一個目標(biāo)，拿著羊鞭趕著羊向前走，有離群的或者是落群的我們就給它一鞭子，讓它回到正確方向上來，雖然每只羊可能一會跑在羊群前面，一會又回到后面，但它始終跟著羊群前進(jìn)，當(dāng)然我們還要兼顧每只羊在羊群中的表現(xiàn)，絕不能讓某兩只或者幾只羊在羊群里鬧矛盾。大家設(shè)想一下，如果我們趕的這群羊里有兩只打起來了，那這群羊肯定炸鍋并四散而逃，要想把羊再找回來至少得費九牛二虎之力。其實道理一樣，我們做總包管理本質(zhì)上和趕羊群沒有太大區(qū)別，事先控制（確定趕羊方向）-過程監(jiān)督（別讓羊跑了）-關(guān)注矛盾（別讓羊打架）-及時解決（給它一鞭子）。因此，理順管理關(guān)系，抓好組織協(xié)調(diào)工作是現(xiàn)場總包日常工作的主要內(nèi)容，也是一件關(guān)系成敗的重要工作。。
3 行使好總承包管理職責(zé)應(yīng)做好的具體工作
行使好總承包管理職責(zé)應(yīng)做好的具體工作如下：
(1)根據(jù)與業(yè)主合同約定，在分包進(jìn)場前告知分包入場條件（如資質(zhì)申報、進(jìn)場注意事項等）。
(2)根據(jù)與業(yè)主合同約定，在分包進(jìn)場后及時以書面形式明確總分包方的權(quán)利、義務(wù)，確保分包一進(jìn)場即被納入總包有效管理體系之中，貫徹“誰分包誰負(fù)責(zé)、分包對總包負(fù)責(zé)、總包對發(fā)包人負(fù)責(zé)”（有合同則根據(jù)合同執(zhí)行合同條款，沒有則另行簽訂管理協(xié)議）。
(3)施工進(jìn)度計劃管理?？傔M(jìn)度計劃由總包依據(jù)發(fā)包人簽訂的施工承包合同，以整個工程項目為對象，綜合考慮各方面的情況，對施工進(jìn)度作出總體性的部署，確定主要施工階段（結(jié)構(gòu)、粗裝修、機(jī)電設(shè)備安裝、精裝修、系統(tǒng)調(diào)試等）的起始點及關(guān)鍵線路、工序，明確施工的主要控制點。分包單位編制分部、分項工程施工進(jìn)度計劃時必須符合總包方總進(jìn)度控制計劃的要求，并按總包方要求及時上報總包方；總包方根據(jù)整個工程情況對局部進(jìn)度計劃調(diào)整時，只要該調(diào)整不違反合同原則，專業(yè)分包單位必須作相應(yīng)調(diào)整以符合總進(jìn)度要求。
(4)工程技術(shù)管理。各分包單位在進(jìn)場7日內(nèi)必須上報施工方案且保證該方案的可操作性、針對性，確保用于“實戰(zhàn)”，而非投標(biāo)方案的“翻版”，若應(yīng)分包方的方案遲報或方案編制質(zhì)量差未獲總包方及監(jiān)理批準(zhǔn)而造成的后果由分包方承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。各分包單位的技術(shù)管理工作由各分包單位委派的項目總工程師或技術(shù)負(fù)責(zé)人分管，按照總包總工程師的統(tǒng)一安排和要求開展工作。
(5)質(zhì)量管理。各專業(yè)分包單位必須牢固樹立質(zhì)量第一的思想。堅持樣板引路，重點是突出“精”和“細(xì)”。一是點點處處按規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)要求，多方消除質(zhì)量通??；二是“粗糧細(xì)做”，“細(xì)糧精做”，以高于國家標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。既強(qiáng)調(diào)內(nèi)部質(zhì)量，更突出感觀效果，最終實現(xiàn)高檔次的質(zhì)量等級。每個分項及重要工序部位施工前，分包方應(yīng)通過承包人向監(jiān)理報驗施工方案。施工方案中主要包括：施工流程、施工方法、成品保護(hù)、系統(tǒng)試驗等，要求與其他專業(yè)配合的交叉施工方法，勞動力、機(jī)具、材料安排、設(shè)備、成品供應(yīng)計劃、施工進(jìn)度計劃等。
(6)安全管理。安全生產(chǎn)是總包在整個施工過程中管理工作的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，各專業(yè)分包單位必須建立以項目經(jīng)理為首的安全生產(chǎn)領(lǐng)導(dǎo)小組，有組織、有領(lǐng)導(dǎo)的開展安全生產(chǎn)活動。安全生產(chǎn)檢查的主要內(nèi)容：①查領(lǐng)導(dǎo)，是否認(rèn)真貫徹“安全第一，預(yù)防為主”的方針，正確處理安全和進(jìn)度的關(guān)系，把安全生產(chǎn)擺在重要的議事日程；②查教育，對于勞務(wù)工人的教育，有時間上和內(nèi)容上是否真正落實；③查防護(hù)，施工現(xiàn)場各種防護(hù)是否達(dá)到規(guī)定個指標(biāo)；④查制度，安全生產(chǎn)各項管理制度是否真正落實；⑤查隱患，工地各方面是否存在事故隱患和違章作業(yè)。與此同時，總包方還應(yīng)主動知道各分包單位認(rèn)真開展自身安全生產(chǎn)管理工作。
(7)機(jī)具設(shè)備管理。總包的機(jī)具設(shè)備由總包人負(fù)責(zé)管理，分包的機(jī)具設(shè)備由分包人負(fù)責(zé)管理，所有進(jìn)入施工現(xiàn)場的機(jī)械設(shè)備都必須服從總包的統(tǒng)一管理。進(jìn)場前的機(jī)具設(shè)備及臨時用電設(shè)施必須在進(jìn)場前申報，并在進(jìn)場時進(jìn)行檢查，不符合用電規(guī)定的堅決禁止進(jìn)場，有效杜絕安全隱患。
(8)文件資料管理。各分包單位的施工技術(shù)資料應(yīng)隨施工進(jìn)度及時整理，按專業(yè)系統(tǒng)歸類，認(rèn)真填寫，做到字跡清楚、項目齊全、記錄準(zhǔn)確真實。
(9)工程協(xié)調(diào)配合。分包或其所屬人，必須無條件遵守總承包方有關(guān)施工進(jìn)度、質(zhì)量、安全、文明施工及現(xiàn)場管理的各項規(guī)定，同時必須無條件服從總包方為整個工程的進(jìn)行響應(yīng)發(fā)包人或有關(guān)部門的要求等做出的安排調(diào)整，該安排或調(diào)整包括要求分包方增加措施、調(diào)整方案、調(diào)整場地、移動物品等，分包方必須積極配合，按時按要求做好，如有違反總包管理規(guī)定，總包方將按其規(guī)定對指定分包人進(jìn)行處罰。
4 結(jié)語
隨著社會的進(jìn)步，工程管理也逐步走向?qū)I(yè)化，總承包單位為了實現(xiàn)項目的節(jié)省投資、縮短工期、提高質(zhì)量，應(yīng)擺脫原來聽命于業(yè)主建立的指揮部進(jìn)行管理的傳統(tǒng)模式，而是適應(yīng)市場發(fā)展需要，做好溝通與協(xié)調(diào)工作，才能最終實現(xiàn)價值最大化的目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)
[1] 中華人民共和國建設(shè)部.GB/T 50358-2005 建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2005，7，（1）
[2] 孫仲武,張俊君. 建筑工程分承包管理常見問題及解決對策[J]陜西建筑, 2009,(02).
[3] 戴博偉,郭曉明建筑施工總承包管理現(xiàn)狀分析及改進(jìn)[J ] .山西建筑,2008 ,34 (11) :2182219.
[4] 陸洪禮.論建設(shè)工程總承包 建筑1997年 01期
