序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇民事法律行為分類(lèi)范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、民事法律行為的概念與本質(zhì)（比較之法律行為）

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準(zhǔn)確的表述應(yīng)為“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。本質(zhì)問(wèn)題是我國(guó)民事法律行為理論爭(zhēng)議最大之處。民事法律行為的本質(zhì)即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時(shí)，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領(lǐng)域的秩序也成了理所當(dāng)然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質(zhì)所在，沒(méi)有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒(méi)有存在的意義。再者從翻譯上來(lái)看，傳統(tǒng)法律行為在德語(yǔ)中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時(shí)有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質(zhì)的合理性提供了堅(jiān)實(shí)的依據(jù)。

二、民事法律行為理論存在的問(wèn)題

（一）理論問(wèn)題

1、命名謬誤

首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會(huì)成為我國(guó)未來(lái)民法典中的一個(gè)環(huán)節(jié)加以詳細(xì)的規(guī)定。做為民法理論的一個(gè)邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內(nèi)的下位概念。民法這個(gè)上位概念已經(jīng)包含法律行為這個(gè)下位概念的外延之時(shí)，再于下位概念中強(qiáng)調(diào)上位概念的表達(dá)成分顯得十分累贅也無(wú)必要。

其次，翻譯問(wèn)題。自清末民初法律改制到民國(guó)時(shí)期民法典的編纂完成乃至此后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，我國(guó)有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺(tái)灣、澳門(mén)至今仍然如此。因此，實(shí)際上我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)談?wù)摰摹胺尚袨椤?、“民事法律行為”都?yīng)該是德國(guó)民法上的“法律交易”這一術(shù)語(yǔ)。

2、合法性問(wèn)題

首先，從理論起源上來(lái)看。薩維尼認(rèn)為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱(chēng)為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀(guān)點(diǎn)。這說(shuō)明在理論上，學(xué)者們大多是支持意思表示是法律行為的本質(zhì)，而非合法性。

其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問(wèn)題上。民事法律行為理論強(qiáng)調(diào)的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價(jià)值判斷。同樣“生效”也以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，也是一種價(jià)值判斷。而“成立”卻是一種事實(shí)判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實(shí)判斷，將“成立”與“生效”混同，勢(shì)必造成邏輯上的混亂。

最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序予以判斷。在沒(méi)有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？

（二）立法缺陷

我國(guó)《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問(wèn)題外，關(guān)于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個(gè)體工商戶(hù)、合伙組織、社會(huì)團(tuán)體等等排除在外，實(shí)際上與現(xiàn)實(shí)情況完全不符。這些在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中扮演重要角色的個(gè)人或者團(tuán)體難道就不能為民事法律行為了么？當(dāng)然不是，其進(jìn)行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實(shí)生活中又被認(rèn)定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實(shí)的悖論。

三、民事法律行為制度在未來(lái)民法典中的構(gòu)建

（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”

首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來(lái)看，真正意義上的法律行為在《德國(guó)民法典》中的德語(yǔ)表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準(zhǔn)法律行為”。日本學(xué)者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達(dá)都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準(zhǔn)確的漢語(yǔ)表達(dá)為“表意行為”。

其次，從廣義上看，法律行為這一術(shù)語(yǔ)不僅僅指向私法領(lǐng)域，在許多公法領(lǐng)域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動(dòng)法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨椤４送?違法行為, 其中主要是侵權(quán)行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①

（二）如何對(duì)待事實(shí)行為

傳統(tǒng)民法在制度設(shè)計(jì)時(shí)，將事實(shí)行為與法律行為作為一個(gè)同等位階的概念，對(duì)于這一制度設(shè)計(jì)，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來(lái)分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語(yǔ)“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過(guò)來(lái)的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當(dāng)于漢語(yǔ)的“表意行為”，如果用“表意行為”來(lái)替換“法律行為”，從德國(guó)民法理論的本意來(lái)考慮絲毫不會(huì)引起內(nèi)容的變化。根據(jù)舒國(guó)瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準(zhǔn)確的漢語(yǔ)翻譯只能是“表意行為”，與事實(shí)行為處于同一位階。與漢語(yǔ)“法律行為”（在即民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為。②

（三）立法應(yīng)當(dāng)符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯

第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國(guó)未來(lái)民法典中民事法律行為運(yùn)行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。

第二，立法者不宜將某種概念或定義當(dāng)做法條使用。概念界定是學(xué)術(shù)界的工作，類(lèi)似于“民事法律行為”這樣在學(xué)術(shù)界具有廣泛爭(zhēng)議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。

第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結(jié)構(gòu)）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來(lái)我國(guó)的《民法典》中。應(yīng)拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專(zhuān)門(mén)一章。

篇（2）

    民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容,它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶;是客觀(guān)權(quán)利義務(wù)向主觀(guān)權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁;是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡(jiǎn)約化的要求,而對(duì)紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括?？梢哉f(shuō)每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn),社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的建立,無(wú)一不依賴(lài)于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對(duì)民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來(lái)探討民事法律行為的確切含義。

    一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū) 

    考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱(chēng)為法律行為,起源于德國(guó)法學(xué)家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書(shū)中。法律行為在德語(yǔ)中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時(shí)兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭(zhēng)論,學(xué)說(shuō)理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專(zhuān)指合法行為,一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念,從而結(jié)束了爭(zhēng)論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。

    第一,在理論上,引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂,導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。 

    首先,我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無(wú)效合同也是合同,也應(yīng)是民事法律行為,但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無(wú)效婚姻”,在繼承關(guān)系中存在“無(wú)效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念,理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì),從邏輯學(xué)上講,其外延應(yīng)比合同等下位概念要大,所以?xún)H將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次,民事行為的獨(dú)創(chuàng),由于《民法通則》未作明文規(guī)定,使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是:有人認(rèn)為,民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為的屬概念;有人認(rèn)為,民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認(rèn)為,民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。

    第二,在立法技術(shù)上,有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。 

    首先,通過(guò)對(duì)《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無(wú)效的民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為,是一個(gè)種概念,而民事行為是一個(gè)屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題,以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關(guān)于民事行為的規(guī)定來(lái)看,根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來(lái)看,有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來(lái)要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規(guī)定:“民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書(shū)面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?

    以上兩點(diǎn)實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài):一方面引進(jìn)了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無(wú)效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性,因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問(wèn)題,即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發(fā),還是從民事行為的角度出發(fā)?

    第三,在立法價(jià)值上,沒(méi)有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。 

    首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類(lèi)概念來(lái)取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒(méi)有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念,來(lái)代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來(lái)解決“合法卻無(wú)效”的矛盾卻也并非我們的本意。

    其次,在《民法通則》頒布之前,關(guān)于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭(zhēng)論的,有的學(xué)者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權(quán)利主體所從事的,旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為?！盵4]法律行為,指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為,即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見(jiàn),為了解決“合法卻無(wú)效”的矛盾,學(xué)者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來(lái)考慮獨(dú)創(chuàng)一個(gè)新的概念,而開(kāi)始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。認(rèn)為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個(gè)階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無(wú)效”的矛盾。實(shí)際上,《民法通則》所規(guī)定的民事行為,只不過(guò)是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說(shuō)法而已。至此可見(jiàn),我們完全沒(méi)有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應(yīng)對(duì)民事法律行為概念進(jìn)行重新改造,取消其合法性。

    二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù) 

    第一,合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。 

    所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標(biāo)志。然而考察民事法律行為與事實(shí)行為的關(guān)系時(shí),可以知道,事實(shí)行為是指行為人主觀(guān)上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的意思,只是客觀(guān)上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實(shí)行為大多數(shù)情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標(biāo)的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關(guān)系的變化,在當(dāng)事人之間發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)分開(kāi)。相反,民事法律行為與事實(shí)行為相區(qū)別的根本標(biāo)志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當(dāng)事人的主觀(guān)意思表示,還是法律的客觀(guān)規(guī)定?！翱梢?jiàn),《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延?！盵7]

    第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。 

    任何一項(xiàng)法律制度都要通過(guò)當(dāng)事人的法律行為和國(guó)家的法律評(píng)價(jià)來(lái)落實(shí),這是應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對(duì)待的兩個(gè)不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國(guó)家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為,應(yīng)集中體現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產(chǎn)生何種法律效果,是國(guó)家對(duì)其進(jìn)行的法律評(píng)價(jià),不是當(dāng)事人所能隨便確定的。在實(shí)際生活中,當(dāng)事人也往往不可能對(duì)一切意思表示都有正確的法律觀(guān)念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果時(shí)才有意義。所以,合法性是國(guó)家對(duì)民事法律行為的外在評(píng)價(jià)。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能因?yàn)橐粋€(gè)人是病人而否認(rèn)其為人一樣,也不能因?yàn)橐豁?xiàng)民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認(rèn)其為民事法律行為。

篇（3）

在協(xié)調(diào)社會(huì)利益沖突以及維持社會(huì)秩序的過(guò)程中民法是基本工具，主要通過(guò)完善的范疇體系以及針對(duì)某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實(shí)”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實(shí)際社會(huì)需要定性與排列客觀(guān)事實(shí)，然后對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過(guò)理性邏輯加以法律評(píng)價(jià)，以下進(jìn)行相關(guān)分析。

一、民事法律事實(shí)構(gòu)成

（一）概述

民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過(guò)法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀(guān)上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過(guò)單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無(wú)本質(zhì)性差異，不過(guò)嚴(yán)格看來(lái)二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過(guò)多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來(lái)看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來(lái)到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無(wú)法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說(shuō)民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成

為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱(chēng)為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿(mǎn)足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來(lái)看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱(chēng)為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。

（三）類(lèi)型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類(lèi)別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見(jiàn)的類(lèi)型，在理解民事行為的過(guò)程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門(mén)批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿(mǎn)足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門(mén)批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性?，F(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無(wú)論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。

二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺(jué)行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來(lái)看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說(shuō)紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說(shuō)也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨?。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類(lèi)，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨?，還包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過(guò)民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究

在具體的國(guó)家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類(lèi)型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類(lèi)歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說(shuō)的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見(jiàn)解下也會(huì)有不同的名稱(chēng)與類(lèi)型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說(shuō)當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說(shuō)中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說(shuō)下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說(shuō)的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開(kāi)放性特點(diǎn)在語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過(guò)程中基于主觀(guān)意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說(shuō)都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過(guò)在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過(guò)在以上學(xué)說(shuō)中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說(shuō)明需要將民事法律事實(shí)類(lèi)型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。

四、民事法律事實(shí)類(lèi)型區(qū)分的既有討論

民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類(lèi)型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來(lái)講，最后一種分類(lèi)和民法支持類(lèi)型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見(jiàn)也由此而生。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)類(lèi)型包括了詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)以及折中說(shuō)。

（一）詳細(xì)區(qū)分說(shuō)

這一說(shuō)法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類(lèi)型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。

（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)

這一說(shuō)法主要被我國(guó)學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。

（三）折中說(shuō)

我國(guó)學(xué)者也普遍對(duì)折中說(shuō)認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)，折中說(shuō)認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說(shuō)，這是因?yàn)檎壑姓f(shuō)主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類(lèi)型。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分性說(shuō)還是折中說(shuō)，主要取決于這些學(xué)說(shuō)對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿(mǎn)足學(xué)術(shù)解釋力的需要。

五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析

（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來(lái)說(shuō)必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過(guò)民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說(shuō)法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過(guò)法官作出判決的過(guò)程和報(bào)告與原告的意志無(wú)關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)，在分析民事法律事實(shí)問(wèn)題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類(lèi)型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的研究有利于解決很多民事問(wèn)題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國(guó)法制健全的進(jìn)程。

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篇（4）

中圖分類(lèi)號(hào)：D913文章標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

從目前來(lái)看，雖然我國(guó)已經(jīng)構(gòu)建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來(lái)說(shuō)還尚不完善，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)在構(gòu)建民事法律行為理論方面，難免存在對(duì)某些日常遇到的基本問(wèn)題在認(rèn)知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢(shì)思維，而走進(jìn)了民事法律行為理論的誤區(qū)，這樣對(duì)于民事法律具體實(shí)施與判定將產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)。

一、 民事法律行為理論

從法律行為的研究理論來(lái)說(shuō)，早在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對(duì)買(mǎi)賣(mài)、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但從中可以看出并沒(méi)有產(chǎn)生對(duì)法律行為的定義，而隨后出現(xiàn)的羅馬法對(duì)其有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定，雖然羅馬法在當(dāng)時(shí)看來(lái)具有很強(qiáng)的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動(dòng)了法律行為的進(jìn)一步發(fā)展。到1900年《德國(guó)民法典》的制定與頒布，才對(duì)法律行為理論闡述了很大的影響，它無(wú)形中成為了法律行為理論研究中最為系統(tǒng)的一部法典。

從法律的角度來(lái)看，《民法通則》是我國(guó)民事法律行為中最為基礎(chǔ)的，是我國(guó)在其法律發(fā)展過(guò)程中依據(jù)司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國(guó)家傳入到我國(guó)，我國(guó)《民法通則》并沒(méi)有對(duì)法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國(guó)民法中許多學(xué)者對(duì)法律行為的認(rèn)識(shí)都無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一的意見(jiàn)，而時(shí)常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數(shù)都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，新的矛盾問(wèn)題又會(huì)出現(xiàn)，而之前有關(guān)法律制度的一些規(guī)定與認(rèn)知將需要修訂與完善。隨著我國(guó)法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門(mén)中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國(guó)法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、 民事法律行為理論所存在的問(wèn)題

1. 立法缺失

從我國(guó)《民法通則》中的一些規(guī)定來(lái)看，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具有并具備適合法律的性質(zhì)以及符合法律的性質(zhì)，它與可撤銷(xiāo)或者可變更民事行為以及無(wú)效的明是行為是截然不同的。也就是說(shuō)明是法律行為所表達(dá)的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關(guān)系為例進(jìn)行分析，在合同雙方當(dāng)事人商定意思統(tǒng)一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，而在合同當(dāng)事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認(rèn)法律行為合法性的同時(shí)，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關(guān)規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。

目前法律行為已經(jīng)算是具備了法律的特征，但從法理學(xué)的角度來(lái)分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現(xiàn)形式。由此可見(jiàn)，已合法性作為法律行為的界定是不太科學(xué)的。另外，我國(guó)《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定市場(chǎng)價(jià)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體商戶(hù)、合伙企業(yè)等不在進(jìn)行限制進(jìn)入交易，當(dāng)前的立法缺仍舊將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。

2. 民事行為與民事法律行為認(rèn)識(shí)不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷(xiāo)民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對(duì)后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但從法律的實(shí)踐來(lái)看，《民法通則》中對(duì)明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對(duì)一二者來(lái)說(shuō)，長(zhǎng)期以來(lái)存在兩種分歧，第一種較為普遍地認(rèn)為兩者地位平等；其第一種觀(guān)點(diǎn)是將兩者進(jìn)行分離，認(rèn)為民事法律行為之外的，能夠產(chǎn)生法律后果的認(rèn)為是民事行為。同時(shí)在《民法通則》中仍舊存在對(duì)明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時(shí)對(duì)人們對(duì)民事法律行為的認(rèn)知與理解也形成了一定的誤解。

三、 民事法律行為理論問(wèn)題的完善

1. 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識(shí)方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會(huì)影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來(lái)決定，而應(yīng)該由國(guó)家對(duì)該種法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國(guó)家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國(guó)家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無(wú)效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

2. 取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來(lái)看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無(wú)效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個(gè)方面進(jìn)行分析，可以看出，對(duì)于取消民事行為規(guī)定，對(duì)民事法律行為產(chǎn)生的影響很小。同時(shí)，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒(méi)有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無(wú)須存在。

3.結(jié)束語(yǔ)

從《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來(lái)看，它對(duì)我國(guó)民事法律行為進(jìn)行了創(chuàng)建并制定了相應(yīng)的規(guī)定，從我國(guó)民事法律行為理論的方面來(lái)說(shuō)，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實(shí)與否，因此我們應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)知民事法律行為理論，進(jìn)而完善其理論。

參考文獻(xiàn)：

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篇（5）

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱(chēng)法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀(guān)點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專(zhuān)家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀(guān)點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀(guān)點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專(zhuān)門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專(zhuān)門(mén)知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖?，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門(mén)法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀(guān)點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專(zhuān)家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專(zhuān)家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)?，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀(guān)上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀(guān)上理解，又應(yīng)該從微觀(guān)上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀(guān)方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱(chēng)為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀(guān)意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類(lèi)制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀(guān)方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱(chēng)，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱(chēng)法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀(guān)和微觀(guān)兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀(guān)點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀(guān)點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷(xiāo)：…被撤銷(xiāo)的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷(xiāo)行為被撤銷(xiāo)后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀(guān)點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類(lèi)

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類(lèi)主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類(lèi)其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類(lèi)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類(lèi)所進(jìn)行的解釋?zhuān)济ず?jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類(lèi)問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類(lèi)問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國(guó)際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門(mén)法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀(guān)上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

篇（6）

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱(chēng)法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀(guān)點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專(zhuān)家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀(guān)點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀(guān)點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專(zhuān)門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專(zhuān)門(mén)知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖耍P者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門(mén)法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀(guān)點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專(zhuān)家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專(zhuān)家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)?，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀(guān)上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀(guān)上理解，又應(yīng)該從微觀(guān)上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀(guān)方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱(chēng)為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀(guān)意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類(lèi)制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀(guān)方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱(chēng)，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱(chēng)法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀(guān)和微觀(guān)兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀(guān)點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀(guān)點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷(xiāo)：…被撤銷(xiāo)的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷(xiāo)行為被撤銷(xiāo)后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷(xiāo)的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀(guān)點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類(lèi)綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類(lèi)主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類(lèi)其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類(lèi)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類(lèi)所進(jìn)行的解釋?zhuān)济ず?jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類(lèi)問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類(lèi)問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國(guó)際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門(mén)法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀(guān)上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

篇（7）

論文關(guān)鍵詞 無(wú)民事行為能力人 民事活動(dòng) 民事責(zé)任

一、無(wú)民事行為能力人的厘定

（一）民事行為能力

行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。因此，民事行為能力即為法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行民事法律行為的能力。

（二）無(wú)民事行為能力人

民事行為能力可分為公民（自然人）享有的民事行為能力和法人享有的民事行為能力，民事行為能力的主體是自然人和法人。

1.法人的民事行為能力。根據(jù)《民法通則》第三十六條對(duì)“法人”的定義，法人是具有民事行為能力的組織，具有民事行為能力的組織才能稱(chēng)之為法人，法人具有民事行為能力是法人概念的應(yīng)有之義，法人不存在無(wú)民事行為能力的問(wèn)題。法人的民事行為能力隨著法人的誕生而產(chǎn)生，隨著法人的消亡而消滅。

2.自然人的民事行為能力。自然人的民事行為能力情形與法人的民事行為能力情形不同。法律根據(jù)一個(gè)人可否獨(dú)立以及在多大程度上可獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，把社會(huì)生活中的“自然人”擬制分為三類(lèi)：完全民事行為能力人；限制民事行為能力人；無(wú)民事行為能力人。

3.我國(guó)法律規(guī)定的無(wú)民事行為能力人。根據(jù)上述《民法通則》對(duì)“自然人”法律擬制的分類(lèi)，我國(guó)無(wú)民事行為能力人是指兩類(lèi)人：不滿(mǎn)十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。我國(guó)不滿(mǎn)十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人為無(wú)民事行為能力人，法律不認(rèn)可其進(jìn)行設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的民事活動(dòng)為合法行為。

二、民事活動(dòng)

（一）《民法通則》規(guī)定的“民事活動(dòng)”

《民法通則》雖然在其法律條文中使用了“民事活動(dòng)”這一概念，但何為“民事活動(dòng)”，《民法通則》卻未給出明確的定義。由《民法通則》規(guī)定“無(wú)民事行為能力人，由他的法定人民事活動(dòng)”可知其法律邏輯應(yīng)為：無(wú)民事行為能力人，由他的法定人民事行為。因此，《民法通則》法律條文中的“民事活動(dòng)”即指“民事行為”。

（二）民事活動(dòng)的分類(lèi)

1.民事行為的分類(lèi)。人的行為可區(qū)分為合法行為、非法行為及其他行為。合法行為分為法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為。非法行為分為侵權(quán)行為、違約行為。其他行為分為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)?。民事行為，按其字面含義，應(yīng)為“在民事領(lǐng)域內(nèi)人的行為?！币虼松鲜鋈说男袨榉诸?lèi)，就其“民事行為”可區(qū)分為：民事合法行為、民事非法行為及其他民事行為。民事合法行為可分為民事法律行為、準(zhǔn)民事法律行為、民事事實(shí)行為。民事非法行為可分為民事侵權(quán)行為、民事違約行為。民事其他行為可分為民事防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、民事避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)取?/p>

2.民事活動(dòng)的分類(lèi)。根據(jù)上述“民事活動(dòng)即指民事行為”，民事活動(dòng)與民事行為具有相同的分類(lèi)，此不贅述。

（三）《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動(dòng)”的內(nèi)涵

1.意思能力。所謂意思能力，是指能夠判斷自己行為的結(jié)果的精神性能力，包含正常的認(rèn)識(shí)力與預(yù)期力。

2.民事法律行為以意思表示為要素。民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為（《民法通則》第五十四條）。在民商法領(lǐng)域，如無(wú)特指，民事法律行為也可以簡(jiǎn)稱(chēng)為法律行為。法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。因此，民事法律行為以意思表示為要素。

3.民法構(gòu)建無(wú)民事行為能力制度的意圖。民事法律行為以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果。未滿(mǎn)十周歲的未成年人及不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，因其心智不健全不具備相當(dāng)?shù)闹悄埽荒茴A(yù)期自己行為的法律后果，不具備意思表示的能力，所以其行為不具備民事法律行為的構(gòu)成要素“意思表示”。無(wú)民事行為能力人不能為以“意思表示”為要素的民事法律行為。

民法構(gòu)建無(wú)民事行為能力制度目的在于保護(hù)無(wú)意思能力人即未滿(mǎn)十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人?！叭魏巫匀蝗硕季哂忻袷聶?quán)利能力，但并非任何人都享有民事行為能力。自然人只有在具備應(yīng)有的判斷能力與認(rèn)識(shí)能力時(shí)，才可能有真正的意思能力，才可能從事法律行為。當(dāng)一個(gè)人尚處于幼年或因精神疾病處于心智不正常的狀態(tài)下，就不具有或不完全具有此種判斷能力與識(shí)別能力，如果允許他參與法律交往，并承受法律行為的后果，對(duì)這些人就可能經(jīng)常造成不利?！睙o(wú)能力人制度是一種以犧牲社會(huì)一般人的利益來(lái)保護(hù)本人的制度。

4.《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動(dòng)”特指的是民事法律行為。無(wú)民事行為能力人所為的一切民事行為，因其不具備“意思表示”要素，都不屬于民事法律行為。為了保護(hù)無(wú)民事行為能力人的權(quán)益和保護(hù)民事行對(duì)人的利益，與無(wú)民事行為能力人相關(guān)的民事法律行為，由其法定人代為。因此，《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動(dòng)”特指的是以“意思表示”為要素的民事法律行為。

（四）與無(wú)民事行為能力人有關(guān)的各類(lèi)民事活動(dòng)

無(wú)民事行為能力人因其不具備“意思表示”能力，其不能為民事法律行為，與其相關(guān)的民事法律行為由其法定人代為。但人的本質(zhì)屬性為“社會(huì)性”，離開(kāi)了社會(huì)，人就不能為其人。無(wú)民事行為能力人作為法律所擬制的一類(lèi)人，也要生活在社會(huì)中，不可避免的要與社會(huì)中的他人發(fā)生各種各樣的關(guān)系。除了民法法律行為之外的民事行為，如準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為、非法行為等，無(wú)民事行為能力人可否為、如何為、及其行為后的法律效果等，法律未作統(tǒng)一明確的規(guī)定。

 

三、我國(guó)無(wú)民事行為能力人的民事責(zé)任

（一）民事責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)法理基礎(chǔ)

1.民事責(zé)任。民事責(zé)任指的是民事主體因違反法定或約定義務(wù)而產(chǎn)生的強(qiáng)制性法律后果。或者說(shuō)，責(zé)任是義務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，在法律上所處之狀態(tài)。據(jù)此，民事主體應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任須具備兩個(gè)前提條件：（1）民事主體負(fù)有法定或約定的民事義務(wù)；（2）民事主體沒(méi)有履行該民事義務(wù)。

2.民事義務(wù)。義務(wù)系法律上的當(dāng)為要求，包括作為及不作為。民事義務(wù)系民事法律上的當(dāng)為要求，包括民事作為及民事不作為。

債這個(gè)詞，既指?jìng)鶛?quán)、債務(wù)，也指?jìng)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)是債權(quán)人和債務(wù)人之間的義務(wù)關(guān)系。債務(wù)，是應(yīng)履行的義務(wù) 。凡是義務(wù)都應(yīng)當(dāng)履行，不存在不應(yīng)履行的義務(wù)，履行“不作為”的義務(wù)也應(yīng)當(dāng)視為一種義務(wù)的履行。因此，民事義務(wù)即為民事之債。

3.民事之債?！皞?，特定之人（即債權(quán)人），本諸法律上之強(qiáng)制力，使他特定人（即債務(wù)人）為給付之一種人的關(guān)系也。因債之關(guān)系之成立，債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)作為或不作為之給付。債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)以其財(cái)產(chǎn)全部，清償債之給付義務(wù)?！?債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系（《民法通則》第八十四條）。

根據(jù)民事主體負(fù)擔(dān)民事之債的原因，民事之債可以分為：法定之債和約定之債。法定之債，是指民事主體本沒(méi)有為自己或他人負(fù)擔(dān)義務(wù)的意思表示，但法律規(guī)定因其行為或不行為而應(yīng)當(dāng)負(fù)有的義務(wù)。約定之債，即意定之債，民事主體根據(jù)自己的意思表示而為自己設(shè)定的義務(wù)。侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無(wú)因管理之債屬于法定之債。合同之債屬于意定之債。

在民事活動(dòng)中，引起侵權(quán)之債的侵權(quán)行為屬于典型的民事非法行為，引起不當(dāng)?shù)美畟牟划?dāng)?shù)美袨?、引起無(wú)因管理之債的無(wú)因管理行為屬于典型的準(zhǔn)民事法律行為，引起合同之債的合同行為屬于典型的民事法律行為。下文以我國(guó)《民事通則》明文規(guī)定的侵權(quán)行為、合同行為為例，探討我國(guó)無(wú)民事行為能力人的民事責(zé)任問(wèn)題。

（二）無(wú)民事行為能力人承擔(dān)民事責(zé)任的法理基礎(chǔ)

前文已經(jīng)論述，民事主體承擔(dān)民事責(zé)任的法理基礎(chǔ)是：（1）民事主體負(fù)有民事義務(wù)；（2）民事主體沒(méi)有履行該民事義務(wù)。無(wú)民事行為能力人作為一類(lèi)民事主體，其承擔(dān)民事責(zé)任的法理基礎(chǔ)也應(yīng)當(dāng)是：（1）無(wú)民事行為能力人負(fù)有民事義務(wù)；（2）無(wú)民事行為能力人沒(méi)有履行該義務(wù)。

因此，我們判定無(wú)民事行為能力人是否須承擔(dān)民事責(zé)任，其先決條件是判定：該無(wú)民事行為能力人是否負(fù)有相關(guān)民事義務(wù)，并且是否履行了該民事義務(wù)。

（三）我國(guó)無(wú)民事行為能力人的相關(guān)民事責(zé)任

1.合同相關(guān)責(zé)任。（1）我國(guó)無(wú)民事行為能力人無(wú)須承擔(dān)合同責(zé)任。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議（《合同法》第二條）。合同即合而同一，以意思表示為核心要素，是典型的民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)?！睙o(wú)民事行為能力人沒(méi)有民事行為能力，沒(méi)有意思表示能力，不能為民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效：（一）無(wú)民事行為能力人實(shí)施的?！焙贤袨閷儆诘湫偷拿袷路尚袨?，無(wú)民事行為能力人所為的合同行為屬于無(wú)效的民事行為。無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力（《民法通則》第五十八條第二款）。合同對(duì)無(wú)民事行為能力人視為自始無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效、確定無(wú)效，無(wú)民事行為能力人不負(fù)有合同義務(wù)，不存在承擔(dān)合同責(zé)任的法理前提。因此，無(wú)民事行為能力人不承擔(dān)合同責(zé)任。

（2）我國(guó)無(wú)民事行為能力人也無(wú)須承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。合同無(wú)效后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失（《合同法》第五十八條）。民事行為被確認(rèn)為無(wú)效后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失（《民法通則》第六十一條第一款）。上述規(guī)定在學(xué)理上，我們稱(chēng)之為“締約過(guò)失責(zé)任”。我們判定當(dāng)事人承擔(dān)“締約過(guò)失責(zé)任”的先決條件是：該當(dāng)事人對(duì)合同的無(wú)效具有過(guò)錯(cuò)。何為過(guò)錯(cuò)？我國(guó)民事法未作相關(guān)規(guī)定。參閱學(xué)理，過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失兩種情形。參照我國(guó)《刑法》第十四條的規(guī)定，“故意”可界定為：明知自己的行為會(huì)損害他人的利益，并且希望或放任這種損害發(fā)生的主觀(guān)心理狀態(tài)。參照我國(guó)《刑法》第十五條的規(guī)定，“過(guò)失”可界定為：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生損害他人利益的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生損害他人利益的主觀(guān)心理狀態(tài)。當(dāng)事人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的前提是：當(dāng)事人明知自己的行為或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人利益的后果。無(wú)民事行為能力人為“不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)”并且“不能預(yù)期自己的后果”，因此無(wú)民事行為能力人無(wú)須承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

（3）交易相對(duì)人的風(fēng)險(xiǎn)防范。傳統(tǒng)的交易是面對(duì)面的交易，交易的一方較容易辨別另一方是否具有民事行為能力。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，“網(wǎng)上”購(gòu)物將成為大眾交易的普遍形式，交易雙方“素不謀面”而進(jìn)行各種商貿(mào)活動(dòng)，在這種交易方式下，如何判定對(duì)方具有相應(yīng)的民事行為能力，避免“交易無(wú)效”給己方造成的損失，應(yīng)當(dāng)成為法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重大課題。

2.侵權(quán)相關(guān)責(zé)任。（1）侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱(chēng)民事權(quán)益，包括生命權(quán)……繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，侵權(quán)責(zé)任可界定為：侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)民事權(quán)益，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的三種情形：過(guò)錯(cuò)責(zé)任情形（第六條第一款）；推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任情形（第六條第二款）；無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任情形（第七條）。

（2）無(wú)民事行為能力人的侵權(quán)責(zé)任。上文已論述，無(wú)民事行為能力人不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)、不能預(yù)期自己行為的法律后果，不明知或不應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為會(huì)損害他人的利益，無(wú)民事行為能力人沒(méi)有故意或者過(guò)失的主觀(guān)心理狀態(tài)，不存在過(guò)錯(cuò)。因此，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任情形下和推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任情形下，無(wú)民事行為能力人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任情形下，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)不以行為人具有主觀(guān)過(guò)錯(cuò)為要件，無(wú)民事行為能力人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（3）我國(guó)無(wú)民事行為能力人有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第六章（民事責(zé)任）第三節(jié)（侵權(quán)的民事責(zé)任）第一百三十三條規(guī)定：無(wú)民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。

《侵權(quán)責(zé)任法》第四章（關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定）第三十二條規(guī)定：無(wú)民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。

（4）我國(guó)有關(guān)無(wú)民事行為能力人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定之不當(dāng)。對(duì)無(wú)民事行為能力人所涉侵權(quán)民事關(guān)系中對(duì)方當(dāng)事人的不公平。在無(wú)民事行為能力人本人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)并且監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的情形下，從《民法通則》的“可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”到《侵權(quán)責(zé)任法》的“可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”，監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任有減輕的趨勢(shì)。監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的減輕意味著對(duì)方當(dāng)事人的損失無(wú)從獲得賠償。監(jiān)護(hù)人對(duì)無(wú)民事行為能力人之所以承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人對(duì)監(jiān)護(hù)人存在或精神利益或物質(zhì)利益或當(dāng)前利益或未來(lái)利益，甚或因先前利益而應(yīng)當(dāng)向社會(huì)承擔(dān)的當(dāng)前責(zé)任。監(jiān)護(hù)人對(duì)無(wú)民事行為能力人承擔(dān)民事責(zé)任，體現(xiàn)了利益與責(zé)任對(duì)等的一般公平原則。對(duì)方當(dāng)事人對(duì)無(wú)民事行為能力人沒(méi)有相關(guān)利益，卻要承擔(dān)其侵權(quán)行為造成的損害，有違利益與責(zé)任對(duì)等的一般公平原則。

對(duì)無(wú)民事行為能力人不公平及可能存在道德風(fēng)險(xiǎn)?！睹穹ㄍ▌t》與《侵權(quán)責(zé)任法》一致規(guī)定，在無(wú)民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)的情形下，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是民事主體承擔(dān)責(zé)任的一般原則。無(wú)民事行為能力人不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)和預(yù)期自己行為的后果，不具備過(guò)錯(cuò)責(zé)任能力，卻讓其承擔(dān)責(zé)任，有違過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的民事一般法理。從無(wú)民事行為能力人本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人代其行為，但《民法通則》第十八條規(guī)定：監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的急劇增加，無(wú)民事行為能力人本人名下?lián)碛芯揞~財(cái)產(chǎn)已不是個(gè)案。無(wú)民事行為能力人對(duì)其名下巨額財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)及意義沒(méi)有認(rèn)知，不知何為利益、何為不利益，法律允許其監(jiān)護(hù)人不為其利益可以處分其巨額財(cái)產(chǎn)，“人為刀俎，我為魚(yú)肉”，對(duì)無(wú)民事行為能力人存在巨大道德風(fēng)險(xiǎn)。

篇（8）

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的后果

可見(jiàn)，我國(guó)民法學(xué)界對(duì)《民法通則》的做法褒貶不一。本文認(rèn)為，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造產(chǎn)生了兩個(gè)消極后果:其一是導(dǎo)致我國(guó)無(wú)法與大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者開(kāi)展對(duì)話(huà)，其二是導(dǎo)致法律行為的屬性發(fā)生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造是在兩個(gè)層面上進(jìn)行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個(gè)法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個(gè)法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無(wú)雙的“子女”。②由于這個(gè)法律“嬰兒”僅相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上法律行為的一種類(lèi)型，這就很難為大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者所理解。對(duì)此，有學(xué)者質(zhì)問(wèn)道:“法律應(yīng)當(dāng)有承繼與發(fā)展，應(yīng)當(dāng)有創(chuàng)造，我們尊重創(chuàng)造者。但是，如果我們的創(chuàng)造完全脫離了其基本的內(nèi)涵，進(jìn)而變?yōu)檫B最初的發(fā)明人都不認(rèn)識(shí)的東西，從而成為與他人交流的障礙的話(huà)，這種創(chuàng)造的價(jià)值何在?”［5］178也有學(xué)者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造不僅造成了學(xué)術(shù)交流的障礙，也使法律行為的屬性發(fā)生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門(mén)法學(xué)上的“法律行為”相區(qū)別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因?yàn)槠渌块T(mén)法學(xué)上的“法律行為”是一切能夠作為相關(guān)部門(mén)法調(diào)整對(duì)象的特定行為的總稱(chēng)，它們與意思表示和私法自治沒(méi)有任何關(guān)系，與民法上的“法律行為”也有質(zhì)的不同，相互之間根本不會(huì)混淆。《民法通則》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬(wàn)全之策。殊不知，這種做法的結(jié)果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國(guó)各部門(mén)法學(xué)上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門(mén)法學(xué)上的“法律行為”在種概念上具有質(zhì)的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質(zhì)。其實(shí)，面對(duì)“法律行為”一詞被濫用的現(xiàn)象，《民法通則》無(wú)需對(duì)法律行為的內(nèi)涵進(jìn)行改造。因?yàn)榉筛拍罹哂邢鄬?duì)性，同一概念在不同部門(mén)法學(xué)中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門(mén)法學(xué)內(nèi)部具有不同內(nèi)涵有時(shí)也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學(xué)中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實(shí)上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實(shí)上之處分不包括在內(nèi);狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過(guò)，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內(nèi)涵。

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的未來(lái)行筆

篇（9）

一、概述

（一）法律定義

1．民事行為能力是一種資格，其必須具備兩個(gè)要件即：民事權(quán)利和民事義務(wù)，民事主體只有在兩者都滿(mǎn)足的前提下，才能進(jìn)行民事活動(dòng)，其實(shí)施的民事法律行為才能得到法律上的認(rèn)可。無(wú)民事行為能力即：未取得民事權(quán)利、不承擔(dān)民事義務(wù)，作出的行為在法律上不具有效果，不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅?！睹穹ǖ洹芬?guī)定不滿(mǎn)8周歲的未成年人、不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，民事活動(dòng)由其法定人。［1］關(guān)于植物人是否應(yīng)被列入無(wú)民事行為能力人的范圍，學(xué)界存在爭(zhēng)議。若只是從表面上看，植物人完全符合無(wú)民事行為的構(gòu)成要素，只保留了新陳代謝的能力，對(duì)外界并無(wú)認(rèn)知和意識(shí)，不能自主地表達(dá)意思需求。但是學(xué)界對(duì)此認(rèn)定仍爭(zhēng)論不一，有些學(xué)者認(rèn)為，植物人與無(wú)民事行為能力人還是存在許多差異：植物人的意識(shí)真實(shí)存在，其可以通過(guò)眼神、淚水等方式流露真實(shí)的意思表示；植物人是可以通過(guò)醫(yī)療手段恢復(fù)民事行為能力的，其喪失可能只是暫時(shí)性的。如果宣告其為無(wú)民事行為能力人，勢(shì)必會(huì)對(duì)后期的生活帶來(lái)諸多不便。筆者在這里認(rèn)為植物人不能被視為無(wú)民事行為能力人，植物人的意識(shí)真實(shí)存在，認(rèn)定植物人為無(wú)民事行為能力人不利于保護(hù)其固有的法益。2．民事法律行為是指民事主體通過(guò)自我的意思表示，進(jìn)行的民事行為，能夠在法律上產(chǎn)生關(guān)系的鏈接、變更甚至消滅。民事法律行為的效果包括有效、無(wú)效和可撤銷(xiāo)的行為，民事法律行為需要在形式上和內(nèi)容上都合法，才不會(huì)產(chǎn)生無(wú)效的效果。

（二）無(wú)民事行為能力人分類(lèi)中外比較

大陸法系國(guó)家對(duì)無(wú)民事行為能力人的界定和對(duì)其行為效果的規(guī)定，各不相同。俄羅斯民法將無(wú)民事行為能力的年齡規(guī)定為6周歲，且只要被認(rèn)定為精神病人即為無(wú)民事行為能力人，其并沒(méi)有區(qū)分是否完全不能辨認(rèn)自己的行為。在德國(guó)，7周歲以下系無(wú)民事行為能力人，起初《德國(guó)民法典》將無(wú)民事行為能力人作出的民事行為認(rèn)定為無(wú)效，然而這一條規(guī)定一經(jīng)頒布就引起了德國(guó)社會(huì)的廣泛討論。隨后《德國(guó)民法典》增設(shè)一百零六條作出解釋?zhuān)J(rèn)為無(wú)民事行為能力人在日常生活中所做的不傷及自身健康、利益的民事活動(dòng)，依然有效。［2］在日本，自然人劃分不僅依據(jù)年齡這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，還要依據(jù)人的智力程度、精神狀態(tài)?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定未滿(mǎn)20周歲且未結(jié)婚者為無(wú)民事行為能力人，未滿(mǎn)20周歲達(dá)到結(jié)婚年齡者，可因結(jié)婚取得完全民事行為能力。日本未成年人實(shí)施的法律行為系可撤銷(xiāo)的行為，但原則上一經(jīng)作出即為有效，純獲利益的行為、法定人認(rèn)可的處分行為及營(yíng)業(yè)許可，自始有效。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然規(guī)定不到7歲的未成年人和禁治產(chǎn)人為無(wú)民事行為能力人，卻對(duì)無(wú)民事行為能力人所實(shí)施的法律行為并未全部認(rèn)定為無(wú)效，反而進(jìn)一步解釋認(rèn)為其實(shí)施的部分民事法律行為仍然是有效的，如郵政事務(wù)、電信事務(wù)等。［3］英美法系國(guó)家基于人權(quán)保護(hù)原則，對(duì)未成年人的保護(hù)十分重視，自然人未成年之前原則上并無(wú)訂立合同的資格，目的在于防止其遭受惡意損害權(quán)益。卻又認(rèn)為部分滿(mǎn)足日常生活需求的事實(shí)合同依然有效，這種靈活的規(guī)定既滿(mǎn)足于社會(huì)需求，又能很好地保護(hù)未成年人。如此看來(lái)，我國(guó)所采取的對(duì)無(wú)民事行為能力人劃分，與俄羅斯、德國(guó)相似；無(wú)論是大陸法系國(guó)家，或是英美法系國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都對(duì)無(wú)民事行為能力人的行為效果給予例外規(guī)定。

二、法律分析

（一）無(wú)民事行為能力人的受領(lǐng)意思表示

民法中的意思表示，是自然人在進(jìn)行民事行為時(shí)內(nèi)心的真意，比如訂立合同時(shí)所發(fā)出的邀約，其實(shí)就是想與對(duì)方訂立合同的意思表示。意思表示往往是主動(dòng)的、積極的。民法保護(hù)自然人自由、平等的民事活動(dòng)，對(duì)于自然人所做出的意思表示不加干預(yù)，只要自然人的意思表示一致且沒(méi)有造成他人、自身權(quán)益受損，一般就認(rèn)為民事法律行為已生效。無(wú)民事行為能力人由于年齡上或者精神上的限制，往往不能發(fā)出積極、主動(dòng)且具有正確價(jià)值判斷的意思表示，所以我們認(rèn)定其行為意思表示無(wú)效。我們通常會(huì)把沒(méi)有相對(duì)的判斷能力作為無(wú)民事行為能力人行為無(wú)效的主要原因，然而當(dāng)被動(dòng)的、消極的受領(lǐng)的意思表示出現(xiàn)時(shí)，判斷能力成為必要的考慮因素值得商榷。比如說(shuō)，爺爺覺(jué)得孫子在音樂(lè)方面很有天賦，送給5歲的孫子一架鋼琴；精神病人的家屬贈(zèng)予衣物等行為。

（二）無(wú)民事行為能力人法律行為效果

不能辨別自己行為能力的精神病人，其主動(dòng)實(shí)施的行為不是真實(shí)的意思表示，故其所實(shí)施的行為無(wú)效。本文在此著重分析一下不滿(mǎn)8周歲的兒童所實(shí)施的民事法律行為。法律上將無(wú)民事行為能力人實(shí)施的法律行為歸于無(wú)效，是基于一定的經(jīng)驗(yàn)積累、時(shí)間沉淀得出的結(jié)果。尤其在科技迅速發(fā)展的時(shí)代，兒童心智的不成熟，會(huì)做出錯(cuò)誤的民事行為或?qū)ω?cái)產(chǎn)的處分行為。如兒童利用網(wǎng)絡(luò)為游戲充值、打賞網(wǎng)絡(luò)主播等行為層出不窮，其錯(cuò)誤地處分了家長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)，家長(zhǎng)可基于此類(lèi)行為無(wú)效予以追回。但8歲的兒童其實(shí)已經(jīng)掌握一般的生活經(jīng)驗(yàn)，列舉日常生活中8歲以下兒童可以實(shí)施的常見(jiàn)行為：如購(gòu)買(mǎi)文具、乘坐公交等，這些民事行為完全符合8歲兒童的智力年齡及行為處事。《民法典》第十九條規(guī)定限制民事行為能力人需要由其法定人實(shí)施民事法律行為，或者自行實(shí)施后由法定人同意或者追認(rèn)；第二十條規(guī)定無(wú)民事行為能力人由其法定人實(shí)施民事法律行為。8周歲是一個(gè)分界線(xiàn)，但是對(duì)于兒童的智力、辨別事物能力來(lái)說(shuō)，7周歲或6周歲的兒童并不一定遜于8周歲的兒童。

三、民事法律行為類(lèi)別分析

（一）無(wú)民事行為能力人訂立合同效力

法律規(guī)定無(wú)民事行為能力人訂立的合同無(wú)效，是為了防止無(wú)民事行為能力人因處于弱勢(shì)地位而遭受社會(huì)侵害。一方面因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人對(duì)事實(shí)的判斷、價(jià)值的選擇確實(shí)存在模糊性，當(dāng)不公平現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，法定人可以主張合同無(wú)效來(lái)避免損失；另一方面是為了維護(hù)社會(huì)秩序，當(dāng)交易相對(duì)人出現(xiàn)不公平對(duì)待時(shí)，在無(wú)民事行為能力人的法定人追認(rèn)的前提下，依然可以確認(rèn)無(wú)效，來(lái)保護(hù)交易相對(duì)人。限制民事行為能力人簽訂合同一種屬于效力待定，需要人進(jìn)行追認(rèn)；另一種純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的直接有效。于是有學(xué)者就提出無(wú)民事行為能力人也應(yīng)同樣適用限制民事行為能力人的規(guī)定，這與筆者前文提出的觀(guān)點(diǎn)不謀而合。［4］簡(jiǎn)述不滿(mǎn)8周歲的未成年人可訂立的幾個(gè)合同類(lèi)型，買(mǎi)賣(mài)合同、運(yùn)輸合同、服務(wù)合同、出版合同等，對(duì)于購(gòu)買(mǎi)文具、乘坐交通工具之類(lèi)的日常生活行為，我們完全相信8周歲以下的大部分兒童可以獨(dú)立完成；一般的服務(wù)合同需要對(duì)一定領(lǐng)域的理解，顯然訂立此類(lèi)合同時(shí)需要達(dá)到一定的理解能力；出版合同，無(wú)民事行為能力人享有著作權(quán)時(shí)，其可與出版社訂立出版合同，但此類(lèi)合同約定復(fù)雜且專(zhuān)業(yè)性較高，應(yīng)由其法定人追認(rèn)或。由此可見(jiàn)，對(duì)于無(wú)民事行為能力人訂立的合同，應(yīng)分類(lèi)對(duì)待。

（二）無(wú)民事行為能力人的離婚效力

探究無(wú)民事行為能力人的離婚效力，首先分析兩種情況，第一，行為人在結(jié)婚時(shí)就不具有民事行為能力，這樣應(yīng)該宣布婚姻自始至終無(wú)效。提起人應(yīng)該為無(wú)民事行為能力人婚前的監(jiān)護(hù)人。第二，行為人在結(jié)婚后喪失民事行為能力，如果另一方提出離婚訴訟，該由誰(shuí)來(lái)呢？我國(guó)《民法典》中規(guī)定，婚姻關(guān)系中一方喪失民事行為能力人，另一方自然為其監(jiān)護(hù)人，但是訴訟人向自己提出解除婚姻關(guān)系，實(shí)為不妥。這時(shí)唯一可行之策為變更監(jiān)護(hù)人，變更后的監(jiān)護(hù)人根據(jù)法律規(guī)定即可成為其法定人。可法律規(guī)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)不包括代替無(wú)民事行為能力人提出解除自己的婚姻關(guān)系。何況我國(guó)本著婚姻自由的原則，解除婚姻也應(yīng)由本人親自同意，而且對(duì)于家庭的財(cái)產(chǎn)、子女歸屬等問(wèn)題，也不能很好地處理與解決?！睹袷略V訟法》規(guī)定離婚案件一般應(yīng)由本人出庭，無(wú)法出庭的，提交書(shū)面意見(jiàn)。由此可見(jiàn)，他人可以代替無(wú)民事行為能力人出庭，參加訴訟。但訴訟人只能為維護(hù)無(wú)民事行為能力人的合法權(quán)益出庭，并不能代替其對(duì)于是否離婚作出表意。那么當(dāng)無(wú)民事行為能力人的合法權(quán)益遭受損害時(shí)，應(yīng)該怎樣保護(hù)其合法權(quán)益呢？在這里有些學(xué)者提出可以針對(duì)無(wú)民事行為能力人建立一個(gè)解除婚姻關(guān)系的特別制度；［5］有些學(xué)者認(rèn)為變更監(jiān)護(hù)人之后由其代為請(qǐng)求即可。

四、民事法律行為的效力建議

由于人們對(duì)于教育的重視，社會(huì)科技的發(fā)展等等因素的影響，無(wú)民事行為能力人所能實(shí)施的民事法律行為將會(huì)越來(lái)越豐富，人們面臨的法律問(wèn)題也將越來(lái)越復(fù)雜，對(duì)無(wú)民事行為能力人的民事法律行為應(yīng)該進(jìn)行更加具體、更加詳細(xì)的分析，面對(duì)不同的情況，有所差別地處理。為此筆者提出以下幾點(diǎn)建議。

（一）與年齡、智力相適應(yīng)的法律行為

參照國(guó)外對(duì)于無(wú)民事行為能力人作出的與年齡、智力相符的行為效果規(guī)定，我國(guó)應(yīng)借鑒大陸法系國(guó)家將無(wú)民事行為能力人為滿(mǎn)足日常生活需要，進(jìn)行的一些交易行為及其他民事活動(dòng)認(rèn)定為有效行為。如上文所述購(gòu)買(mǎi)零食、文具，乘坐交通運(yùn)輸工具等。且這些行為目的是方便社會(huì)、更好地生活，不必經(jīng)過(guò)法定人的追認(rèn)。隨著不滿(mǎn)8周歲的無(wú)民事行為能力人心智成熟低齡化，其處理事情的能力會(huì)越來(lái)越強(qiáng)。對(duì)于無(wú)民事行為能力人的這個(gè)年齡界限，日后也會(huì)在法律上進(jìn)行修改，法律與社會(huì)的融合也將更加完善。

（二）純獲利益行為

民法規(guī)定的無(wú)民事行為能力人的民事法律行為無(wú)效，注重點(diǎn)在于保護(hù)無(wú)民事行為能力人的利益，避免在交易或者合同中，出現(xiàn)損害無(wú)民事行為能力人利益的現(xiàn)象。那么當(dāng)出現(xiàn)純獲利益的行為時(shí)，無(wú)民事行為能力人沒(méi)有付出或者付出極少的情況下，例如前文所講的爺爺贈(zèng)送孫子鋼琴，學(xué)界大多數(shù)人認(rèn)為這種行為也應(yīng)認(rèn)定為有效。［6］筆者覺(jué)得如果單純從保護(hù)利益的方面分析，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的?，F(xiàn)實(shí)生活中，贈(zèng)送禮物是表達(dá)對(duì)于孩子的關(guān)愛(ài)，可是難免出現(xiàn)孩子不懂事偏要長(zhǎng)輩購(gòu)買(mǎi)價(jià)值較大的禮物，這時(shí)家長(zhǎng)在贈(zèng)送活動(dòng)完成后也應(yīng)該有責(zé)任返還原物。還存在另一種現(xiàn)象，有些人試圖贈(zèng)送政府官員的孩子高價(jià)值的禮物，以此達(dá)成行賄的目的，對(duì)于這種行為家長(zhǎng)也應(yīng)有責(zé)任返還原物，不能以單純的獲取利益就認(rèn)定必須有效。所以筆者認(rèn)為純獲利益的行為應(yīng)推定為效力待定，具體問(wèn)題具體分析，既不能一棒子打死，統(tǒng)一規(guī)定為無(wú)效，這樣難免會(huì)造成親情上的疏離，也不能統(tǒng)一歸于有效，讓不法分子有機(jī)可乘。

（三）附條件的贈(zèng)與行為

附條件的贈(zèng)與行為，應(yīng)視為家長(zhǎng)或長(zhǎng)輩對(duì)孩子作出的附條件的合同，這些行為往往是對(duì)兒童鼓勵(lì)、激勵(lì)促進(jìn)其成長(zhǎng)，對(duì)兒童來(lái)說(shuō)系附條件的純獲利益的行為。這時(shí)應(yīng)視為兒童的意思表示為真實(shí)，比如說(shuō)，長(zhǎng)輩鼓勵(lì)孩子如果在比賽中得了第一名，就購(gòu)買(mǎi)最新的滑雪橇。我們認(rèn)為這類(lèi)行為是帶有積極能量的行為，鼓勵(lì)孩子成長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。不僅滿(mǎn)足法律上雙方意思表示真實(shí)的條件，還將有利于促進(jìn)兒童成長(zhǎng)和鼓勵(lì)家長(zhǎng)誠(chéng)實(shí)信用。

（四）人同意、追認(rèn)的行為

《民法典》規(guī)定限制行為能力人在實(shí)施民事法律行為時(shí)，由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認(rèn)，才可有效。我們認(rèn)為此規(guī)定同樣適合于無(wú)民事行為能力人。一方面兒童在實(shí)施部分行為時(shí)，亦有可能侵害相對(duì)方的利益，這時(shí)僅以無(wú)民事行為實(shí)施的行為無(wú)效進(jìn)行抗辯，不利于社會(huì)穩(wěn)定和交易安全；另一方面，當(dāng)賦予無(wú)民事行為能力人法定人追認(rèn)權(quán)之后，為了避免行為效力的不確定性帶來(lái)不必要的麻煩，更多人將會(huì)更加關(guān)注兒童的行為和成長(zhǎng)，對(duì)于兒童的教育、學(xué)習(xí)具有促進(jìn)作用。此外，家長(zhǎng)為了讓孩子學(xué)會(huì)成長(zhǎng)，往往會(huì)鼓勵(lì)孩子去嘗試一些更加成熟的事情，無(wú)論是事前的同意還是事后的追認(rèn)，只要對(duì)于無(wú)民事行為能力人的權(quán)益有著清醒的認(rèn)識(shí)，我們應(yīng)承認(rèn)人的同意或追認(rèn)，也應(yīng)承認(rèn)此民事行為生效。這也與保護(hù)無(wú)民事行為能力人的方向趨于一致。

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篇（10）

中圖分類(lèi)號(hào)：DF721

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系?，F(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語(yǔ)Rechtsgeschaft，英語(yǔ)Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為?！?參見(jiàn):張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專(zhuān)用術(shù)語(yǔ)，專(zhuān)指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門(mén)法的共同性問(wèn)題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來(lái)表示民法上的法律行為概念，在祖國(guó)大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來(lái)表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來(lái)私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問(wèn)題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無(wú)特殊說(shuō)明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國(guó)，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國(guó)民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國(guó)法學(xué)史上著名的“學(xué)說(shuō)匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)說(shuō)教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類(lèi)型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長(zhǎng)的德國(guó)法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書(shū)第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。

德國(guó)學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國(guó)民法典》所稱(chēng)的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過(guò)法律行為的手段來(lái)構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國(guó)民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫(kù)斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。”［4］

日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為?！保?］

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。

例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也?！?參見(jiàn):梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者。”(參見(jiàn):王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱(chēng)法律事實(shí)也?！?參見(jiàn):鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也。”(參見(jiàn):李宜琛.民法總則［M］.北京:中國(guó)方正出版社,2004:151.)

由此可見(jiàn)，大陸法系包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱(chēng)為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。

在祖國(guó)大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，

為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門(mén)法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國(guó)《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無(wú)效的、效力待定的、可變更可撤銷(xiāo)的行為的上位概念。這樣，在我國(guó)民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒(méi)有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱(chēng)為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn):張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀(guān)點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無(wú)效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀(guān)存在，而只影響其效力。”［7］

訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為?！保?］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問(wèn)題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過(guò)狹窄，不利于民事活動(dòng)的開(kāi)展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過(guò)上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀(guān)點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:

更加詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)參見(jiàn):梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國(guó)法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿(mǎn).民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒(méi)有意思表示就沒(méi)有私法行為。

（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過(guò)該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。

（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)

正如法理學(xué)上的法律行為理論來(lái)源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開(kāi)始從行為的角度來(lái)研究訴訟程序。1910年，德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類(lèi)、條件、意思瑕疵等問(wèn)題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過(guò)研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開(kāi)始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。

訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問(wèn)題。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)上主要有兩種觀(guān)點(diǎn)，分別是：

（1）要件效果說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說(shuō)為傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國(guó)、日本通說(shuō)［12］。持此觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說(shuō)為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說(shuō)，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無(wú)要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf(shuō)”與“要件效果說(shuō)”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說(shuō)因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢(shì)［15］。根據(jù)我國(guó)學(xué)術(shù)界的通說(shuō)，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國(guó)民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說(shuō)”［16］?！耙Чf(shuō)”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡(jiǎn)單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開(kāi)展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來(lái)說(shuō)，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類(lèi)行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。

“效果說(shuō)”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說(shuō)則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問(wèn)題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢(shì)。訴訟程序是開(kāi)放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過(guò)多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說(shuō)，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭(zhēng)議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過(guò)程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過(guò)程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過(guò)程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無(wú)論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類(lèi)情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說(shuō)”不能夠給出滿(mǎn)意的答案。

三、訴訟行為界定的新說(shuō)及其修正

縱觀(guān)以上兩種學(xué)說(shuō)，“要件效果說(shuō)”致使訴訟行為范圍過(guò)窄，而“效果說(shuō)”又致使其過(guò)寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說(shuō)――“主要效果說(shuō)”。“主要效果說(shuō)”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來(lái)界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說(shuō)”的倡導(dǎo)者――德國(guó)著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國(guó)民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說(shuō)”的觀(guān)點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國(guó)民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為?！保?8］另一位德國(guó)學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類(lèi)具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的?！保?9］

根據(jù)“主要效果說(shuō)”的解釋?zhuān)笆霎?dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無(wú)影響?！钡珎鶛?quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說(shuō)”和“主要效果說(shuō)”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說(shuō)”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問(wèn)題，實(shí)際上是對(duì)“效果說(shuō)”范圍過(guò)寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但是“主要效果說(shuō)”也存在一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說(shuō)”并沒(méi)有給出具體解釋或說(shuō)明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說(shuō)”的論著，也沒(méi)有看到相關(guān)解釋或說(shuō)明。介紹“主要效果說(shuō)”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊(cè)）［M］.中國(guó)臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說(shuō)”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。

有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說(shuō)”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴(lài)性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴(lài)性，即離開(kāi)訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開(kāi)訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴(lài)性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴(lài)性，也就是說(shuō)離開(kāi)訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷(xiāo)，離開(kāi)訴訟程序，抵銷(xiāo)還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴(lài)性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類(lèi)似的還有撤銷(xiāo)、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。

綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說(shuō)”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴(lài)性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。

為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見(jiàn):吳萍.訴訟行為界說(shuō)［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國(guó)民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專(zhuān)屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過(guò)程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。

（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過(guò)程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性?xún)蓚€(gè)方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀(guān)主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷(xiāo)其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o(wú)效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無(wú)從信賴(lài)訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷(xiāo)。但近年來(lái)，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類(lèi)推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無(wú)效或撤銷(xiāo)［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限?；谠V訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無(wú)法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來(lái)不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷(xiāo)。

關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見(jiàn):邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見(jiàn):廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無(wú)效或可撤銷(xiāo)。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無(wú)瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問(wèn)權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問(wèn)權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專(zhuān)為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問(wèn)權(quán)，則無(wú)須再對(duì)該違法行為作無(wú)效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問(wèn)題，并可能有害程序的安定［23］。

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［23］ 三月章.日本民事訴訟法［M］. 汪一凡,譯.中華臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司,1997:366.

Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng