序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇非法集資和民間借貸的區(qū)別范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

古人行軍打仗，講究“兵馬未動，糧草先行”，現(xiàn)代企業(yè)市場商戰(zhàn)，必然也必須重視“糧草”問題——資金。企業(yè)從其成立一開始，就直接關系到“錢”的問題，但是在中小企業(yè)的成長過程中，融資是一件很困難的事情。面對銀行的種種限制，一些企業(yè)不得不采取了非正規(guī)的融資手段——企業(yè)民間集資，但這里面蘊含著較大的法律風險。

一、企業(yè)民間集資的主要法律風險

（一）易演變?yōu)椤胺欠ㄎ展姶婵睢?/p>

所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的融資行為。與此相關的還有“變相吸收公眾存款”，即未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質相同的義務。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：（1）未經(jīng)中國人民銀行批準；（2）向社會不特定對象吸收資金；（3）承諾在一定期限內(nèi)還本付息。

我國《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）易演變?yōu)椤?a href="http://www.shihin.com/haowen/48633.html" target="_blank">非法集資”

何為“非法集資”呢？1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。概言之，非法集資有以下四個特點：

1.未經(jīng)過有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資。

2.承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。

3.向社會不特定對象即社會公眾籌資資金。

4.以合法形式掩蓋非法集資的性質。

非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區(qū)別有兩點：一是非法集資是集資行為未經(jīng)包括中國人民銀行、證監(jiān)會、發(fā)改委等多個部門的批準，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經(jīng)中國人民銀行批準；二是非法集資是指以發(fā)行股票、債券、投資基金、證券或其他債權憑證的方式或名義向社會不特定多數(shù)人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發(fā)行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。

此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵區(qū)別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產(chǎn)的所有權。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區(qū)別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認定為集資詐騙罪。實踐中，凡是非法向不特定多數(shù)人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據(jù)證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區(qū)別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務的能力，具有非法占有的目的。作為商人應以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因導致無力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構事實，繼續(xù)融資，這將可能會導致從原先的“借貸”，隨著事態(tài)的發(fā)展演變?yōu)椤霸p騙”。

《刑法》第192條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

二、企業(yè)民間集資的合法形式

（一）合法的民間借貸

最高人民法院1991年8月13日的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內(nèi)適當高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效……”

由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以由個人作為中介，財務處理上出借方企業(yè)可先將資金借給法定代表人或企業(yè)可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)。實踐中，除了要求借入資金的企業(yè)提供可靠的抵押或質押或第三方保證擔保外，還會要求該企業(yè)的法定代表人和股東提供連帶責任擔保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責任擔保。通過自然人替身模式的轉換，實質為企業(yè)間借貸就變?yōu)樽匀蝗撕推髽I(yè)之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內(nèi)的利息就可以得到保護。

（二）企業(yè)內(nèi)部集資或“員工持股計劃”

我國現(xiàn)行法律允許企業(yè)在規(guī)定的范圍內(nèi)進行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。

關于企業(yè)內(nèi)部集資，《中國人民銀行關于加強企業(yè)內(nèi)部集資管理的通知》（銀發(fā)[1989]174號）中規(guī)定了相關的法律程序：

1.企業(yè)內(nèi)部集資一般應該采取發(fā)行企業(yè)內(nèi)部債券的方式。

2.企業(yè)內(nèi)部集資金額最高不得超過企業(yè)正常生產(chǎn)所需流動資金總額。

3.企業(yè)進行內(nèi)部集資，必須制定集資章程或辦法，經(jīng)企業(yè)的開戶金融機構審查同意后，報中國人民銀行審批。

4.中國人民銀行對企業(yè)內(nèi)部集資實行統(tǒng)一管理，分級審批。

5.企業(yè)內(nèi)部債券可以在企業(yè)內(nèi)部轉讓，但不得公開上市轉讓，企業(yè)應該在內(nèi)部制定專門機構辦理內(nèi)部轉讓事宜。

6.對企業(yè)內(nèi)部集資活動的日常監(jiān)督與管理，由當?shù)厝嗣胥y行委托企業(yè)的開戶金融機構負責，中國人民銀行要定期進行檢查。

其實，企業(yè)內(nèi)部集資相當于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”（ESOPS）。員工持股計劃是一種由企業(yè)職工擁有本企業(yè)產(chǎn)權的股份制形式。企業(yè)職工通過購買企業(yè)部分股票（股權）而擁有企業(yè)的部分產(chǎn)權，并獲得相應的管理權。企業(yè)在內(nèi)部或者外部設立專門機構（員工持股基金會）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權）從而成為公司的所有者。

在我國，聯(lián)想是職工持股計劃的創(chuàng)立者。1994年，聯(lián)想創(chuàng)造性地成立了員工持股會，將35%的分紅權分到每個員工身上，并在2000年將其轉化為股權，使員工真正成為企業(yè)的主人，大大激發(fā)了員工的創(chuàng)造力，推動了企業(yè)的發(fā)展。因此，在聯(lián)想歷史上，這次股權變動被稱為“值得樹碑立傳的35%”。

（三）委托理財

委托理財是指客戶將資金或其他金融資產(chǎn)交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進行管理，所獲得的利益由雙方按約定進行分配，或者由受托人收取代管費。

近年來，隨著大量委托理財業(yè)務的實施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監(jiān)管人之間產(chǎn)生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關系都較為復雜，涉案金額巨大，社會影響面廣。

篇（2）

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導，無法適應經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業(yè)務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性?！吨腥A人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認可?！秶鴦赵宏P于鼓勵和引導民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規(guī)定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確?！睹耖g借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務院具體部門進行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經(jīng)濟發(fā)展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆諘r，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風險，嚴重影響著經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統(tǒng)計監(jiān)測指標體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監(jiān)管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩(wěn)健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關系、經(jīng)濟發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務，創(chuàng)造更多的金融服務產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機構破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規(guī)定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發(fā)生經(jīng)營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇（3）

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）08-105-02

隨著我國改革開放的持續(xù)深化和社會主義市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，國民經(jīng)濟進入高速增長階段。發(fā)展經(jīng)濟成為黨和國家工作的中心任務。資金作為發(fā)展生產(chǎn)不可或缺的生產(chǎn)要素之一，一直扮演著重要的角色。一些企業(yè)要創(chuàng)業(yè)，要發(fā)展，就離不開資金的支持。當從銀行貸款受到種種限制和阻礙時，民間的集資借貸就應運而生。尤其在我國江浙一帶，民間借貸極為盛行。但與此同時，一些不法分子打著合法借貸的旗號進行集資詐騙，對國家的金融管理秩序帶來了嚴重沖擊。吳英集資詐騙案，許官成許冠卿馬茹梅集資詐騙案的爭議引起的社會的廣泛關注，也引起了許多人的思考，集資詐騙與民間借貸的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以區(qū)分。

一、集資詐騙罪的概念

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、騙取集資款數(shù)額較大的行為。本罪主要有以下幾個構成要件：（1）客體是復雜客體，既侵犯了國家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私財產(chǎn)的所有權。（2）客觀方面表現(xiàn)為在集資過程中使用詐騙的方法進行非法集資，并且騙取的集資款數(shù)額較大。（3）主體是一般主體，年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人或者單位都可以成為本罪主體。（4）主觀方面只能為故意，并且以非法占有為目的。集資詐騙罪違反國家有關金融的法律法規(guī)規(guī)定，破壞金融管理秩序，還侵犯了公私財產(chǎn)的所有權。近年來，集資詐騙罪頻發(fā)，數(shù)額越來越巨大，給經(jīng)濟社會健康發(fā)展造成嚴重影響。

二、民間借貸的概念

民間借貸是指公民與公民、法人或其他組織之間的借貸。它是一種直接融資渠道和投資渠道，是一種資源豐富、操作簡潔靈便的融資手段。民間借貸的興起，在很大程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，也對經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮提供了一定的幫助。但是民間借貸缺少正規(guī)程序，隨意性、風險性較大，容易帶來社會問題，也容易被不法分子利用。

在現(xiàn)代社會生活中，民間借貸是一種非常常見的經(jīng)濟活動。不僅包括公民之間的互相借貸，而且還包括企業(yè)或其他組織籌集資金搞建筑或者開展公益事業(yè)等情況。雖然這些也體現(xiàn)為吸納資金并且也有所回報，特別是公民之間的借款一般都約定要支付一定利息但這并不違法，也不需要經(jīng)過銀行管理機構的批準。而且，《合同法》也保護這種借貸行為。

三、集資詐騙與民間借貸區(qū)別

隨著近年來民間借貸的興起與發(fā)展，也帶來了一些嚴重的社會問題，不法分子發(fā)著借貸的旗號進行集資詐騙。近年來，浙江東陽吳英以及諸暨趙婷芝集資詐騙案，在司法審理過程和輿論討論中，都圍繞定性和犯罪數(shù)額、量刑等引發(fā)了爭議。

民間借貸是受我國法律保護的公民間自行借貸的活動。而在集資詐騙案審理中，被告人經(jīng)常辯稱自己的行為是民間借貸，不構成犯罪。區(qū)分民間借貸與集資詐騙主要從以下幾點考慮：

（一）借款的目的

民間借貸主要是出于生產(chǎn)經(jīng)營上的需求而進行的短期借貸行為，借來的資金是用來“救急”的，以便更加順利地進行生產(chǎn)經(jīng)營，而且等到資金流轉順暢后，會盡快歸還。即使出現(xiàn)借款不能返還的情況，也是由于投資失敗或經(jīng)營管理不善而造成的嚴重的資不償債，不應當認為具備非法占有的故意；而集資詐騙是以“非法占有”為目的的。關于“以非法占有為目的”的認定，2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中列舉了以下8種情形：

1.集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

3.攜帶集資款逃匿的；

4.將集資款用于違法犯罪活動的；

5.抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；

6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

8.其他可以認定非法占有目的的情形。

以南京許官成等集資詐騙案為例，被告人假借南京冠成公司旗號，在明知自己沒有歸還本息能力的情況下，仍許以高額利息，謊稱集資款是用于開發(fā)、研制螞蟻產(chǎn)品。事實上，許官成雖然確實與相關的公司和單位開展過一些開發(fā)、研制螞蟻產(chǎn)品的合作項目，但他投入的資金量只占籌集資金的很小一部分，屬于典型的以非法占有為目的的行為。

（二）借款對象的范圍

民間借貸的范圍較小，大多發(fā)生在親朋好友等之間，是依靠債權債務人之間的相互信任或抵押、質押等方式達成的，主要以“一對一”的借款模式為主，指向特定的對象。即使有一個情況，同一個人是從多個人借錢，但每一筆貸款都是獨立的。而集資詐騙范圍很廣，是面向不特定的多數(shù)人進行集資，通過向社會公眾發(fā)放集資公告，或通過中間人等其他方式集資。2012年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定，未向社會公眾宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。關于“社會公眾”的認定，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中做出界定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任或以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的都認定為向社會公眾吸收資金。關于而且債權債務人很可能素不相識，也不知道債務人的資金用途，只是為了牟利。上述案例中，吳英以支付高額利息為誘餌，分別從林衛(wèi)平等共11人處集資7.7億元人民幣，用來償付欠款，揮霍等。而許官成更是打著南京冠成公司旗號，在明知自己沒有能力歸還本息的情況下，仍然懷著非法占的目的，以高額利息作為誘餌，過分夸大公司實力，用收到的投資款支付前期本息，騙取客戶信任，利用上述方法騙取社會不特定對象超過800人，投資款總金額達人民幣3370余萬元。

（三）集資的資金數(shù)額

集資詐騙罪的構成中，必須滿足數(shù)額較大這一要件，數(shù)額較小的一般不認定為集資詐騙罪。2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第五條明確規(guī)定，個人進行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應當認定為"數(shù)額較大”；單位進行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應當認定為"數(shù)額較大”。而對于民間借貸，大多用于生產(chǎn)經(jīng)營，一般數(shù)額相對較少，當然也不排除有數(shù)額較大的情況。例如吳英案中，行為人利用多種手段，最終實際詐騙金額高達3.8億元。

（四）借款的利息

最高人民法院《關于審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。而在集資詐騙過程中，行為人往往以高利率為誘餌，比銀行同類利率高出十幾倍甚至幾十倍。而被害人也正是被高利率所誘惑，為了牟利寧愿承擔高風險。例如諸暨趙婷芝集資詐騙案中，行為人給出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投資者越來越多，她的集資網(wǎng)絡也因此越來越大。最后，不能還款的原因。民間借貸中不能及時還款是由于客觀原因，因為經(jīng)營不善或者其他不可預料的因素導致資金周轉出現(xiàn)困難，當情況好轉，大多可以及時彌補。而集資詐騙中，行為人將集資款據(jù)為己有，甚至肆意揮霍，不從事正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，無法填補巨大的資金漏洞。

參考文獻：

篇（4）

非法吸收公眾存款罪是為了維護金融市場的穩(wěn)定應運而生的，但刑法對本罪的規(guī)定存在許多模糊之處，導致該罪適用的泛化，這與打破壟斷、發(fā)展民間融資的大趨勢背道而馳，有人主張該罪的去罪論，認為本罪已不符合時展的需要，應予廢除。筆者認為，本罪的去罪化并不可取，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，非法吸收公眾存款罪退出歷史舞臺是總體趨勢，但就目前的經(jīng)濟形勢來說，并不適合廢除。在我國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，金融體制尚不健全的情勢下，行為人通過高額利息非法向社會聚斂資金進行貨幣經(jīng)營，不僅嚴重影響了金融市場的穩(wěn)定，而且危急公眾的財產(chǎn)安全，此類涉眾型犯罪對社會秩序和經(jīng)濟增長有重大危害，應予以嚴厲打擊，因此非法吸收公眾存款罪有存在的必要。

主張去罪論者的主要理由在于，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展要求打破金融壟斷、拓寬民間融資渠道，而非法吸收公眾存款罪不當擴大處罰范圍違背了刑法的謙抑性，不利于民營經(jīng)濟的發(fā)展。然而，本罪擴大適用的根本原因并非該罪設立的不合理，而是對該罪的構成要件的規(guī)定不夠明確，加之民間借貸缺乏有效的監(jiān)管，以致于本罪與合法的民間借貸界限模糊。因此，筆者認為，應把著眼點放于刑法規(guī)制和金融體制的完善上，而不是非法吸收公眾存款罪的存廢問題上，應當對非法吸收公眾存款罪的認定標準做嚴格規(guī)定，合理規(guī)制民間融資，為其提供合法的融資和監(jiān)管環(huán)境。

一、非法吸收公眾存款罪的立法完善

（一）明確基本概念

1.明確"公眾存款"的含義

對"公眾存款"的理解差異是本罪與民間借貸界限不明的原因之一。非法吸收公眾存款罪與民間借貸的一個顯著區(qū)別就是對象不同，即借貸范圍的不同，非法吸收公眾存款罪的借貸對象是"公眾"，因此如何界定"公眾"成為區(qū)分二者的關鍵因素，前文已提到理論界存在多數(shù)或不特定說、多數(shù)且不特定說，筆者贊同多數(shù)且不特定說，對于親友和單位內(nèi)部的理解應從危害性的角度考慮。而存款應理解為用于資本、貨幣經(jīng)營的資金，而不是用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的資金，《取締辦法》對"存款"的界定過于寬泛。因此應出臺司法解釋明確公眾是指不特定的多數(shù)人，公眾存款是指向社會多數(shù)且不特定的人征集的用來進行資本、貨幣經(jīng)營的資金。

2.明確"金融秩序"的含義

非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是金融秩序，對金融秩序的界定是判斷犯罪構成與否的重要因素，前文已論及"金融秩序"指的是金融交易秩序，應區(qū)別于金融壟斷秩序，因此，應盡快以立法的形式加以確認，以保證司法過程中有具體、明確的法律依據(jù)。

（二）細化構成要件

非法吸收公眾存款罪的構成要件規(guī)定不夠具體、細化是本罪界定不明的主要原因，應盡快明確本罪的認定標準，以促進資本流通，鼓勵經(jīng)濟發(fā)展。

1.對本罪主體要件的立法建議

目前，對非法吸收公眾存款罪主體的立法完善建議主要有三種觀點。觀點一認為，應將本罪的主體限于金融機構；觀點二采取罪名分立說，建議將本罪按其主體的不同分為非法吸收公眾存款罪和非法集資罪兩個罪名，前者規(guī)制的是金融機構違反規(guī)定非法吸存的行為，后者規(guī)制非金融機構主體非法募集公眾資金，擾亂金融秩序的行為。觀點三認為，金融機構和非金融機構都可成為本罪的主體，立法明確將金融機構列為本罪的主體即可，無需分別規(guī)制，筆者同意該觀點，認為應將金融機構非法吸收公眾存款的行為直接納入本罪的處罰范圍，配合其他非刑事法律規(guī)定的完善來界定。觀點一縮小了非法吸收公眾存款的外延，有可能造成法律監(jiān)管的空白，增加民間融資的風險，如前文所述，金融機構和非金融機構都應成為本罪的主體。觀點二的理由是，《取締辦法》將非法金融活動分為非法吸收公眾存款、非法集資以及非法放貸、貼現(xiàn)、拆借、金融租賃等三類，因此將非法吸收公眾存款罪分立成非法吸收公眾存款罪和非法集資罪兩個罪名是合理的。該觀點雖然明確了犯罪主體，但非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限依舊不明，《取締辦法》中的"非法集資"應理解為除非法吸收公眾存款罪以外的向社會公眾集資的行為，本罪吸收的是存款，即用于貨幣、資本經(jīng)營的資金，而非法集資并不一定以存款的形式，可能為了其他目的，這是本罪與民間借貸的顯著區(qū)別，倘若將非金融機構主體非法募集公眾資金的行為單獨規(guī)定為一罪，容易與合法的民間融資混淆，不符合當前經(jīng)濟發(fā)展的形勢。而且，《取締辦法》只是將非法的金融業(yè)務分為三類，而并非將非法向社會集資的行為分為三類，二者是兩個概念，因此僅以上述條文上的并列為依據(jù)來設立罪名，缺乏合理性。

2.對本罪主觀方面的立法建議

明確界定非法吸收公眾存款的主觀要件，可以防止本罪的擴大適用，促進民間融資的發(fā)展和金融秩序的穩(wěn)定。筆者認為，本罪應是目的犯，立法應當明確，本罪的行為人吸收資金的目的是用于資本、貨幣經(jīng)營。如果行為人募集資金用于生產(chǎn)經(jīng)營等合法用途，則不應定為犯罪，而是雙方當事人在合議基礎上進行的合法的民間借貸，應受法律保護，如此非法吸收公眾存款罪與民間借貸即有了明確的界限，有利于本罪的認定，更適應當前經(jīng)濟的發(fā)展。

3.對本罪客觀方面的立法建議

任何的法律都具有滯后性和不確定性，無論是采取續(xù)明罪狀還是采取列舉的方式都不可能窮盡某一犯罪的所有情形。非法吸收公眾存款罪的行為方式多種多樣、層出不窮，而目前立法技術尚待完善，很難精確完整地涵蓋所有情形。筆者建議，在完善本罪刑事立法的同時，結合其他犯罪以及民間借貸的規(guī)制來區(qū)分彼此的界限，同時，可以借鑒英美法系判例的立法方式，發(fā)揮其指導作用。

綜上，本罪罪狀可表述為：單位或者個人未經(jīng)許可，以非法從事貨幣、資本經(jīng)營為目的，向不特定的多數(shù)人吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，破壞金融交易秩序的行為。如此便明確了本罪的構成要件，彌補了之前簡單罪狀過于粗放、與民間借貸界定不清的缺陷，有利于防止本罪的擴大解釋，走出司法困境，適應當前民間金融形勢的發(fā)展現(xiàn)狀，促進社會秩序的和諧穩(wěn)定。而《取締辦法》對罪狀的描述容易造成本罪的擴大適用，應予以廢除。

篇（5）

一、民間集資的基本界定

（一）民間集資的涵義

民間集資是指在政府批準和監(jiān)管之外進行的基于民間信用關系的資金供求往來活動。

它具有以下特征：第一，非官方性。所謂官方是指通過國家金融機構如銀行等來進行的存貸業(yè)務。而民間集資不需要通過國家金融機構的參與，它是由民間平等主體之間基于雙方自愿的原則以承擔一定的代價和追求一定的利益而進行的有關資金的經(jīng)濟活動。第二，集資性。民間集資不完全等同于民間借貸，它不包括單純的個人借貸，而是指資金需求方向一群人基于同樣理由吸取資金。第三，投資性。在民間集資當中，對于資金提供方來說，目的是參與一項投資活動，并從中獲取比銀行等金融機構更高的資金回報率。第四，法律性質中立性。民間集資本身不是一個法律概念，而只是一個經(jīng)濟行為，這種行為既有合法的也有非法的。

（二）當前民間集資的主要表現(xiàn)形式

按照不同的分類標準民間集資有不同的表現(xiàn)形式。按照集資資金用途來分有三類：一是企業(yè)發(fā)展需求型。企業(yè)經(jīng)營過程中為了擴大再生產(chǎn)，或者面臨資金周轉一時困難而面向民間資本借取資金；二是資金利益再生型。這一類集資一般是集資人通過集中一定的民間資金并運用這些資金在借貸中產(chǎn)生收益。三是非法占有型。集資者以某種利益回報為誘餌，虛構投資項目，騙取民間資金為己所有。按照集資資金的來源也分有三大類：一是企業(yè)內(nèi)部集資。企業(yè)內(nèi)部集資是指生產(chǎn)性企業(yè)為了加強企業(yè)內(nèi)部集資管理， 把企業(yè)內(nèi)部集資活動引向健康發(fā)展的軌道， 在自身的生產(chǎn)資金短缺時， 在本單位內(nèi)部員工中以債券等形式籌集資金的借貸行為。企業(yè)為避開非法集資的嫌疑， 不少集資名義上以集股方式進行， 或稱之為股權性集資；二是家族內(nèi)部集資。這主要指親朋好友之間的資金拆借，目的在于相互之間在遇到資金困難時提供幫助或者為了集中大家之間的資金形成一定的規(guī)模實現(xiàn)某種投資盈利目的；三是面向社會公眾的集資。此類集資方式是通過公開宣傳的方式為社會大眾提供一個投資平臺，吸取社會上閑散資金。這種形式的資金投入者的回報不與投資項目的經(jīng)營好壞掛鉤，而是接受集資人還本付息的承諾。

（三）民間集資和刑法的關系

民間集資在我國普遍存在，資金數(shù)額在不斷的擴大，這證明了民間集資存在的合理性和必然性，它在一定程度上體現(xiàn)出支持資金使用者創(chuàng)業(yè)和發(fā)展壯大的現(xiàn)實功能，促進和帶動了區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展。所以作為懲罰具有嚴重社會危害性的刑法不可能將所有民間集資視為犯罪，只有非法的集資才是刑法所規(guī)制的犯罪行為。

關于非法集資我國刑法規(guī)定了多個罪名，其中在司法實踐中最常見的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。此外，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪， 非法經(jīng)營罪等也是打擊集資類犯罪的常備罪名。國務院法制辦對集資類犯罪表現(xiàn)形式總結了1種形式：（1）借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資；（）以發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資；（3）通過認領股份、入股分紅進行非法集資；（4）通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資；（5）以商品銷售與返租、回購與轉讓、發(fā)展會員、商家加盟與快速積分法等方式進行非法集資；（6）利用民間會、社等組織或者地下錢莊進行非法集資；（7）利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡技術構造的虛擬產(chǎn)品，如電子商鋪、電子百貨投資委托經(jīng)營、到期回購等方式進行非法集資；（8）對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割， 通過出售其份額的處置權進行非法集資；（9）以簽訂商品經(jīng)銷合同等形式進行非法集資；（10）利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；（11）利用互聯(lián)網(wǎng)設立投資基金的形式進行非法集資；（1）利用電子黃金投資形式進行非法集資。

雖然民間集資中有些非法集資的行為具有科處刑罰的必要性，但是刑法作為一門保障法守住的是最后的底線，在什么樣的行為可以適用刑法的問題上必須堅持刑法的歉抑性原則。刑法的介入意味著刑罰的運用，正如德國刑法學界耶林所說：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”更何況我國刑法在集資類犯罪方面刑法的門檻設置的很低，而刑罰設置的又非常的高。事實上，民間集資從性質上來講首先是民事行為，在考慮刑事法律適用之前我們必須先考慮民事法律的適用。那些在民事法律上合法的行為肯定不會構成刑事犯罪，但是違反民法不當然違反刑法并構成犯罪。

二、民間集資在刑事司法中的困境

（一）民間集資主體的主觀認識不足

民間集資本身是平等民事主體之間的資金往來活動，以其表現(xiàn)形式看是基于平等協(xié)商，公民之間按約定條件轉讓使用資金，這是公民行使自己資金所有權利的表現(xiàn)。這樣的認識本沒有錯，但是同樣的認識如果走到了一種極端則會陷入誤區(qū)，會錯誤的認為法律允許這件事情，我這件事情怎么干都不會違法。對于這些資金提供方來說，他們主要基于利益的誘惑，因為非法集資所得到的利益回報要遠遠高于其他投資，而且很多是熟人的聯(lián)系，信用程度更高，并且收益直接來自他人的勞動，風險程度低。而投資者本身主動而積極的參與也引誘了集資者們從事非法集資的活動。

（二）刑法面對民間集資時規(guī)制不靈

第一，在行為入罪問題上規(guī)定不夠明確。立法對非法集資類行為入罪，而規(guī)定這類行為構成犯罪主要是因為應情勢的需要，直接由法規(guī)加以禁止或命令，得以處罰。也就是說此類犯罪屬于法定犯，法定犯在違法程度的“質”和“量”上要有特別的要求。事實上，撇開詐騙性質的集資，非法吸收公眾存款類的集資有很大一部分是因為集資者有合理的集資需求， 但是由于不能從正規(guī)融資渠道獲得資金， 或者試圖規(guī)避正規(guī)渠道帶來的較高融資成本， 而通過正規(guī)融資渠道之外的其他手段獲得資金。立法中完全沒有考慮到這一點，而對所有行為都一概認為是非法吸收公眾不僅違背了法律為社會主義市場經(jīng)濟服務的職能，也為司法帶來了民意的阻力。

第二，在刑罰梯度上失衡無序。 罪刑相適應是基本的刑法原則，它要求刑罰的強度應該與犯罪造成的社會危害相吻合，做到罰當其罪，罪當其刑，罪刑相適應無論是對刑罰正義的實現(xiàn)還是刑罰功能的發(fā)揮都具有至關重要的作用。非法吸收公眾存款罪只有兩個刑格，一個是三年以下有期徒刑，一個是三年至十年有期徒刑。而對集資詐騙罪卻規(guī)定了四個刑格，并且最高刑罰可以到達死刑。對于非法吸收公眾存款的集資者來說吸收很多資金的刑法差異并不大，而對于集資詐騙者來說，輕易的就可以達到最高刑的處罰標準，刑罰的威懾力是在減弱的。還有在同一體系中這兩個主要的非法集資罪名之間也缺乏刑罰的銜接。

三、刑法如何適用于民間集資

（一）刑法介入民間集資的范圍

刑法介入民間集資的必要性在于民間集資本身存在著諸多的問題讓某些應該受法律保護的行為向犯罪行為過渡，并已經(jīng)符合了犯罪的構成要件。民間集資開始時發(fā)生在特定的區(qū)域范圍之內(nèi)的，資金的提供者和吸取者之間彼此了解，也有較好的風險預估和防范能力。但是隨著集資的規(guī)模不斷增加，形式不斷變化，資金提供者的監(jiān)管難度增加，很多資金的吸取者為了滿足提供者降低風險的愿望，必然要提高利率。正因為這種高利率所導致的追逐，我國每年仍有大量民間融資踏入“非法集資”大門，為了維持資金鏈，這些資金最大的可能是進入非法領域或者采用“拆東墻補西墻”的方式，并最終走向破滅。

而成為非法集資主要包括以下條件：一是面向的集資對象是社會公眾。只有這樣才會侵犯到市場經(jīng)濟秩序這個法益。如何理解社會公眾的含義，有觀點認為指的應該是不特定的多數(shù)人。其實不特定只是一個相對的概念，具體到某個被集資的對象應該都是特定的，而多數(shù)人也應該是和不特定相結合在一起考察的。如果只是在小范圍內(nèi)自己的親朋好友之中集資，當然一方面人員對象是特定的，另一方面，人員數(shù)量也是少數(shù)的，是不符合特定多數(shù)的含義的。可是如果社會集資的對象特別多，這些人根本無法了解資金用途，甚至于沒有和集資者具有直接關系的時候，這些人雖然是特定的，但是數(shù)量多了，并且集資者沒有在意人數(shù)范圍的不斷增加，則這也符合集資類犯罪中的不特定多數(shù)人的含義。

二是所吸收的公眾資金從事的經(jīng)營活動必須是特定的。如果是具有非法占有目的類非法集資行為，我們考慮的重點是對資金的占有，那么資金的用途本身不是最重要的。但是非法吸收公眾存款類犯罪，只是單純的吸收存款，是不構成犯罪的。只有吸收過來的存款被用于進行貨幣資本經(jīng)營時才是擾亂了金融秩序，才有構罪的可能。

（二）民間集資涉及罪名之間如何區(qū)分

非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其客觀行為表現(xiàn)為一是未經(jīng)主管機關批準，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。二是未經(jīng)主管機關批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定的對象吸收資金，但同樣承諾還本付息。責任形式為故意，但是不要求特定的目的。集資詐騙時指以非法占有為目的，適用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。其客觀行為表現(xiàn)為使用詐騙的方法即采取虛構資金用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌等手段，違反法律法規(guī)，向社會公眾募集資金的行為。責任形式為故意，且具有非法占有的目的。

雖然都屬于非法集資類犯罪，因為所侵犯的具體法益不盡相同，社會危害程度也存在區(qū)別，所以在刑罰上二者存在著很大的區(qū)別。非法吸收公眾存款罪的最高法定刑是十年有期徒刑，而集資詐騙的最高刑期是死刑，相差甚遠，在司法實踐中很多案件，通常集資詐騙無法確認而又符合非法吸收公眾存款罪時，往往按非法吸收公眾存款罪來追究嫌疑人責任。看上去這是符合疑罪從輕的原則，但事實上也是在放縱了某些犯罪。

非法吸收公眾存款和集資詐騙的根本區(qū)別在于是否具有非法占有的主觀故意，而這一判斷標準包括以下幾個方面。第一，集資者客觀上是否具有還款的能力，個人債務情況如何。第二，資金的運行情況，是否在進行盈利性投資或者投資有沒有盈利可能性。第三，集資者本身對待吸取的公眾資金的態(tài)度，是否是不計后果的隨意處置。如果客觀上根本沒有投資有盈利可能的項目，卻在隨意的處置資金，已經(jīng)陷入了巨大的債務漩渦卻在采用繼續(xù)擴大集資的方式維持資金運行，那么具有非法占有目的的可能性就比較大。

當然，需要指出的是，非法占有目的是判斷非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪區(qū)別的重要標準。但不是成立集資詐騙罪的充分條件。非法占有也可能是民事行為，所以前提應該是滿足犯罪構成要件的條件，而且需要注意的是，這里的占有指的是刑法意義上的占有，是對財產(chǎn)所有權的占有。

（三）民間集資構罪后的其他爭議問題

篇（6）

2012年3月28日，國務院常務會議決定設立溫州市金融綜合改革試驗區(qū)，并批準實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》。相關行業(yè)分析人士認為，此舉有助于民間金融實現(xiàn)規(guī)范化，進而合法化，是政策方向調(diào)整的標志性事件。它對于以“錢來錢網(wǎng)”為首的第三方P2P民間借貸平臺而言，也具有轉折化的意義。

二、民間借貸的主要法律特征

（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關系一旦形成便會受到法律的保護。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關系而形成的一種合約行為。只要該協(xié)議的內(nèi)容合法就都是法律允許的，受到法律的保護。（3）貸款人能否將借貸的標的支付給借款人，決定了民間借貸關系能否成立。借貸雙方之間除了對借款標的、借款數(shù)額、借款的償還期限等內(nèi)容均達成一致意見以外，貸款人還要將借款的標的即貨幣或者其他的有價證券交付給借款人，此時雙方的借貸關系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標的物，必須是貸款人個人擁有所有權或者支配權的財產(chǎn)。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發(fā)生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協(xié)議或者書面協(xié)議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對利息的相關規(guī)定。

三、民間借貸存在的必然性

我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展又有日趨活躍之勢，這種現(xiàn)象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業(yè)對民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。

（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展速度加快，城鄉(xiāng)居民所擁有的個人財富也隨之增加，為民間借貸的穩(wěn)定發(fā)展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場，靠發(fā)放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業(yè)所需資金不足的問題，充實了其運營資本。

（2）從需求方面看，民營經(jīng)濟的快速發(fā)展為民間借貸提供了發(fā)揮的空間。我國中小企業(yè)近年來發(fā)展十分迅速，是中國經(jīng)濟發(fā)展的主力軍。然而，作為我國經(jīng)濟發(fā)展主力軍的中小企業(yè)在從銀行獲取貸款時卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業(yè)因其經(jīng)營不穩(wěn)定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業(yè)相提并論，這就使得中小企業(yè)能夠借入的資金變得十分有限，遠不能滿足中小企業(yè)正常發(fā)展對資金的需求。

（3）民間借貸與正規(guī)金融相比具有特有的優(yōu)勢。當貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉移貨幣時，就構成了金融行為。這些金融行為可以跨時間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規(guī)金融不足時，民間非正規(guī)金融發(fā)揮了極其重要的補充作用，有助于增進人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續(xù)簡便，操作靈活。非正規(guī)金融機構在信息成本上具有明顯的優(yōu)勢。民間借貸具有強烈的地域性，交易雙方往往為在一定區(qū)域內(nèi)生活且彼此熟悉的居民，他們在長期的生產(chǎn)生活和合作中早已建立了相互信任的社會關系，且對對方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對稱所引起的道德風險發(fā)生的可能性，滿足了中小企業(yè)快速融資的需求。

四、民間借貸新的立法建議

2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務院法制辦，表明監(jiān)管當局對民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經(jīng)有相當全面的認識，并試圖用立法手段對其信貸行為進行適當?shù)囊?guī)制。這將是民間借貸陽光化和規(guī)范化歷程中的一個里程碑事件，必將對民間借貸的規(guī)范化發(fā)展和動員民間資本從而紓解小企業(yè)和農(nóng)戶融資瓶頸約束起到積極作用。

借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業(yè)之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監(jiān)會于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》中卻規(guī)定，小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社作為獨立的企業(yè)法人，其可以與貸款的中小企業(yè)之間建立民間借貸關系。也就是說現(xiàn)行法律允許企業(yè)之間進行民間借貸。這就導致新法與舊法之間出現(xiàn)了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時，應該明確企業(yè)之間的民間借貸的性質。

1.確立民間借貸主體雙方之間的權利義務。在民間借貸法律關系中，借款人往往相對于貸款人處于弱勢地位，因此在《放貸人條例》中要重視對借款人權利的保護，同時也要注重對貸款人權利的保護。

2.創(chuàng)新民間借貸的抵押物種類?？刂泼耖g借貸信用風險的一個重要模式便是建立完善的擔保機制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社的實踐過程中，由于借款人在貸款時多無財產(chǎn)可供抵押，無形中增加了信用風險發(fā)生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時應該創(chuàng)新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔保物的空間。

篇（7）

作者簡介：饒敦，貴州大學法學院經(jīng)濟法學2012級研究生。

一、民間借貸概述

（一）民間借貸的定義

關于民間借貸的定義較多，泛指在國家依法批準設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟主體之間的資金借貸活動。

（二）民間借貸的形式

隨著民間借貸的迅速發(fā)展，其形式開始不斷豐富起來。目前民間借貸的主要形式有：小額貸款公司、金融資產(chǎn)管理公司、典當行、企業(yè)集資股份、地下錢莊、網(wǎng)絡借貸（如哈哈貸、拍拍貸等）、民間私募基金等。

（三）民間借貸產(chǎn)生背景

近年來，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，企業(yè)和個人的財富逐年積累。一方面百姓手中有大量閑置資金，由于缺乏投資意識，投資渠道較為單一，大部分人首選銀行儲蓄，而銀行存款利率較低，所以這部分閑置資金正好滿足了民間借貸的發(fā)展需求；另一方面，國家對金融體系的監(jiān)管過嚴，導致許多中小企業(yè)很難從銀行獲取融資，導致市場的貨幣供需失衡，中小企業(yè)需要資金發(fā)展生存，于是又進一步推動了民間借貸的發(fā)展浪潮。

（四）民間借貸的特征

1.總量大。隨著借貸市場的迅速擴張，市場覆蓋面繼續(xù)擴大，參與融資的金額也有擴大趨勢，活躍程度有所提高。

2.范圍廣。隨著民間借貸的興盛發(fā)展，它已經(jīng)滲透到經(jīng)濟生活的各個領域，在活躍地區(qū)開始出現(xiàn)少量以貸款為職業(yè)或收入來源的專職人員或組織。不僅波及像溫州、東莞之類的經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，連一些經(jīng)濟欠發(fā)達的地區(qū)也受到民間借貸風潮的影響。

3.利率高。隨著勞動力成本的升高，稅費的加重，原材料價格的上漲等等情況，使得企業(yè)的運營成本不斷上升，利潤減少；加之許多中小企業(yè)從銀行融資的難度加大，這樣就刺激了民間借貸的需求增加，帶動了借款利率的攀升。

4.手續(xù)便。民間借貸不需要繁冗的手續(xù)，一般不需要抵押和擔保，或者不需辦妥抵押登記手續(xù)，只要雙方達成口頭或書面協(xié)議，就可以提供借款，適應了民間資金需求“短、頻、快”的特點，手續(xù)簡單便捷。

5.糾紛多。民間借貸的手續(xù)簡便，法律規(guī)定零散模糊，缺乏有效的法律監(jiān)管，具有不規(guī)范性、不穩(wěn)定性。當糾紛出現(xiàn)時，法官無法準確定奪。同時，民間借貸的資金多流向中小企業(yè)，這些企業(yè)的規(guī)模小，實力弱，抗風險能力差，容易受到金融危機和金融政策的打擊，導致資金鏈斷裂，隨之就會出現(xiàn)借貸糾紛。

二、民間借貸當前現(xiàn)狀

（一）民間貸款變?yōu)椤案呃J”。

（二）銀根收緊，資金鏈斷裂風險加大

近期，央行收緊銀根，銀行放貸收緊后，企業(yè)平常在銀行貸款到期需進行債務償還時，通常可以通過民間拆借或通過“銀子銀行”所做的短期“搭橋貸款”等短期高息資金周轉，現(xiàn)無法通過續(xù)貸償還高息借款。在經(jīng)濟形式較好時，企業(yè)能通過快速回流現(xiàn)今流解決，而在經(jīng)濟形式大逆轉時，這鐘大規(guī)模、高利率的民間拆借風險非常之大，由于資金成本太高，最終將會拖垮實體，造成企業(yè)資金斷裂。

（三）無資質機構變相攬存放貸

2013年5月出臺的《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》（簡稱民間融資36條）第18條規(guī)定：適當放寬小額貸款公司單一投資者持股比例限制，對小額貸款公司的涉農(nóng)業(yè)務實行與村鎮(zhèn)銀行同等的財政補貼政策；支持民間資本發(fā)起設立信用擔保公司，完善信用擔保公司的風險補償機制和風險分擔機制；鼓勵民間資本發(fā)起設立金融中介服務機構。民間融資36條一年多來的執(zhí)行情況較為混亂。集中表現(xiàn)為兩種現(xiàn)象：其一是越來越多的人都或多或少地持有信貸資產(chǎn)、債權等，似乎人人都能放貸；其二是小額貸款公司和擔保公司幾乎都在放高利貸。特別是部分擔保公司、金融服務公司玩起以理財之名變相“攬存放貸賺息差”的危險游戲，有的則直接墊款放貸，月息最高竟達4%～5%，遠遠超出了“民間借貸利息不得超過銀行基準利率4倍”的紅線。

（四）糾紛激增，風險集中爆發(fā)隱患增大

在民間借貸生意越來越火，利率水漲船高的同時，民間借貸的風險也在迅速積聚。現(xiàn)階段，銀行出于對風險的防范及監(jiān)管要求力度增強，對原本風險較大的中小企業(yè)的放貸需求大大減弱，企業(yè)出于正常生存需要，必定通過多渠道進行融資。在民間借貸市場，由于資金需求增大，資金總量的稀缺，“供求失衡”，導致民間融資成本不斷增加。據(jù)《每日經(jīng)濟新聞》記者調(diào)查，2013年上半年，在溫州、內(nèi)蒙古、深圳、武漢等民間借貸較為活躍地區(qū)，當?shù)胤ㄔ航拥降拿耖g借貸糾紛案件激增三成左右，涉及案件的金額從幾萬到幾億元不等。但是，在當前房地產(chǎn)銷售遇阻，大宗商品價格下滑形勢下，再次出現(xiàn)了中小企業(yè)集體倒閉，企業(yè)主“跑路”的惡性事件，民間借貸市場可能會出現(xiàn)風險集中爆發(fā)。 三、民間借貸危機產(chǎn)生的原因

縱觀我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，《合同法》、《民法通則》以及最高院的司法解釋都對民間借貸有所規(guī)定，但是這些規(guī)定過于零散、模糊，沒有很好的引導公民如何在民間借貸中規(guī)范自己的行為。民間借貸危機產(chǎn)生原因主要有以下幾個方面：

（一）欠缺統(tǒng)一的民間借貸法律規(guī)范

縱觀我國現(xiàn)有的民間借貸法律規(guī)范，具有效力層次較低、頒布主體多元化、內(nèi)容分散、規(guī)定零散模糊等特點。我們認為，法律具有引導、規(guī)范、預測的功能，因此只有明確的法律法規(guī)才能提供一個規(guī)范穩(wěn)定的制度預期。在現(xiàn)今缺乏民間借貸法律體系的現(xiàn)狀下，對于民間借貸的監(jiān)管缺乏，不利于公眾引導自己行為走向合法范疇；另外法官在審理案件時也缺少判案依據(jù)，致使案件很難定性和審結，這些都將不利于保護民間借貸關系。

（二）民間借貸與違法、犯罪行為的邊界不清

民間借貸的形式豐富，機構多如牛毛，有的是以地下錢莊的形式存在的。由于其交易行為過于隱蔽，國家無法一一監(jiān)管，犯罪分子利用法律漏洞牟取個人利益，導致許多非法集資、洗錢等犯罪活動充斥其間。我國法律并沒有對民間借貸和非法集資犯罪之間的區(qū)別和聯(lián)系加以明確區(qū)分，致使實際審判時很難操作辨別，結案率也在下降。如吳英案中吳英借錢的行為是民間借貸還是非法集資一直備受爭議。盡管吳英案已經(jīng)過去，但我們對民間借貸這一法律問題的研究并沒有結束。

（三）借貸契約不規(guī)范

通常一個完整的契約，需要滿足主體適格；標的合法、確定；雙方意思表示真實的條件。在書面形式上，還需要雙方協(xié)商約定借款用途、還款期限、償還方式、利率、抵押物品或者保證人、見證人等，而在實踐中，民間借貸大多依靠個人信用來維持，不做深入的資格審查，有的借貸協(xié)議還停留在口頭上，即便是書面協(xié)議也不規(guī)范。那么，如果借貸人投資失敗就會面臨違約的風險，容易造成糾紛，也會導致資金鏈的斷裂。

（四）民間借貸存在監(jiān)管缺位的現(xiàn)象

民間借貸的交易行為具有隱蔽性，處于監(jiān)管的盲區(qū)，我們無法對民間借貸的交易行為全面掌控，也沒有相應的監(jiān)管機構對其進行規(guī)范管理，處于一個無人監(jiān)管的區(qū)域。因此亟待相關部門制定措施，成立對應的監(jiān)管部門，規(guī)范借貸行為，加強金融監(jiān)管。

四、規(guī)范我國民間借貸的建議及對策

綜上所述，我們需從兩個維度正確認識民間借貸法律問題，它既具有合法性的特征，但是也要把握清楚邊界，具體問題具體分析。結合以上認識我們要有針對性的制定一系列科學完善的對策，幫助我們更好的發(fā)展經(jīng)濟，促進金融改革。

（一）制定專門的民間借貸法律

國家應盡快制定一部適用于全國的《民間借貸法》，在專門的法律法規(guī)中對民間借貸合同的范圍、主體以及利率等方面進行明確的規(guī)定，并將民間借貸、借款合同、與民間投資進行嚴格的區(qū)分；因此我們要積極推動專門民間借貸法律規(guī)范的制定和實施。

（二）從法律角度界定民間借貸的內(nèi)涵和外延

當下而言，民間借貸只是一個生活中的中性概念，民間借貸一詞具有“合法”與“非法”兩層屬性，如果借貸利息在銀行利息4倍以內(nèi)的借貸行為就是合法的，反之就是非法的民間借貸行為。隨著經(jīng)濟發(fā)展、金融改革，民間借貸開始走向復雜化，因此我們有必要對民間借貸一詞的詞性進行法律上的統(tǒng)一，將民間借貸和非法集資等犯罪行為區(qū)別開來。在現(xiàn)實生活中，缺乏資金的一方的資金需求無法得到滿足時，就會去尋求那些手頭上有著多余閑散資金的提供者，出于利益的考慮，提供者肯定會把閑散資金借貸給需求者，以牟取高利息。那么這樣的行為究竟應該怎樣和非法集資區(qū)別開呢？此時就需要法律的規(guī)范引導，對民間借貸的內(nèi)涵和外延明確界定，劃出民間借貸和違法行為的準確界線，將民間借貸指引向合法、合規(guī)的范疇，推動民間借貸良性運轉。

（三）加強對民間借貸的金融管控

首先，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會，中國民銀行和當?shù)卣块T要密切合作，逐步將民間借貸納入金融監(jiān)管，成立專門的機構對民間借貸進行監(jiān)管。

其次，政府應該加強監(jiān)測民間借貸行為的力度，密切關注涉及多人之間的民間借貸行為，通過成立合法批準登記的民間借貸中心、民間借貸協(xié)會等機構切實加強對民間借貸的管理。

篇（8）

中圖分類號：F832

文獻標志碼：A

文章編號：1000-8772（2012）11-0104-02

一、誠信互助資金池概念及分析

自2011年下半年開始，我們從各類報道中可知，廣東、浙江、四川、江蘇等省份城市相繼出現(xiàn)了中小企業(yè)“誠信互助資金池”這種新型融資平臺。為解決中小企業(yè)發(fā)展中的資金短缺問題，創(chuàng)造了一個企業(yè)“互助、互保”的組織機制，擴大企業(yè)的融資能力，幫助企業(yè)對抗較大的經(jīng)營風險。雖然這種模式仍處于探索完善階段，各地相關組織機制仍是大同小異，所以為了更加清晰化地表述誠信互助資金池這個概念，我們把“誠信互助資金池”分成以下三個方面來進行剖析：

1.從組織形式看，現(xiàn)有的“誠信互助資金池”都是由政府主導，企業(yè)社團進行牽頭形成的。但是一種是完全進行市場化運營，企業(yè)化管理的公司形式，另一種則是企業(yè)自發(fā)組織構建的一種非營利性質的社會團體。因為這種金融模式剛剛起步，仍處于探索與開創(chuàng)階段，所以政府也會設立一定的專項資金對這兩種組織形式的“資金池”進行資金補貼鼓勵，使民營互保與政府增信融為一體。當其逐漸規(guī)范管理和健康發(fā)展后，政府增信將會逐漸降低，使財政補償?shù)娘L險降低。

2.采用參與企業(yè)“會員制”進行“互助、互?！蹦Ｊ竭\行。各中小企業(yè)完全以自愿原則加入，加入的企業(yè)須向資金池交納一定的誠信保證金作為自己授信的擔保。對于資金有閑置的企業(yè)可以把資金放到資金池內(nèi)用于緩解其他需要短期資金周轉的企業(yè)。當然，資金閑置的企業(yè)可以在此期間獲得稍高于銀行同期利率的利息，而借款企業(yè)同理需要承擔同等程度的貸款利息成本。在資金池內(nèi)借款的企業(yè)無須任何質押或擔保，所以相比其他融資通道，“誠信互助資金池”為中小企業(yè)提供了一個更為靈活便利的融資渠道，也為中小企業(yè)的相互合作學習提供了一定的機會。其次，資金池可以擔當企業(yè)的互助擔保基金，為企業(yè)在銀行貸款進行擔保。在擔當基金管理時，基金管理人本著“小額批量，風險分散”原則確定貸款擔保限額，各會員單位需以各自認繳的出資額為限承擔其他會員的貸款風險。

3.多家商業(yè)銀行、基金、大型投資財團等加入成為戰(zhàn)略合作伙伴。為了防止出現(xiàn)資金池內(nèi)資金難以滿足當期中小企業(yè)的融資需求，簽約的相關戰(zhàn)略合作伙伴將為本資金池企業(yè)提供短期金融資金支持。

二、非法集資的概述與分析

《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》（銀發(fā)[1999]41 號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債券權證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?！?/p>

從該條款我們可知非法集資的犯罪對象是公眾存款。所謂公眾存款，是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者特定的，就不能認為是公眾存款。

根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）第1條，“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

三、互助資金池與非法集資的辨析

根據(jù)以上對互助資金池與非法集資各自的定義與特征分析，我們可以得出它們的一些明顯的區(qū)別：

1.法律性質

非法集資為我國法律明確禁止，誠信互助資金池作為一種新的金融模式，雖然還未出現(xiàn)專門法律條款對其法律性進行保護，但是根據(jù)《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》第2條所述，“鼓勵和支持民間資金參與地方金融機構改革，依法發(fā)起設立或參股村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等新型金融組織?！蔽覀兛梢缘弥罢\信互助資金池”模式是國家鼓勵發(fā)展探索的。所以之后在其他各試點城市相繼出臺了更為詳細的意見條款進行內(nèi)容明晰，如《成都市促進小微企業(yè)發(fā)展的財稅金融工作意見》（成辦發(fā)[2012]14號）第20條所述：“鼓勵有條件的區(qū)（市）縣設立誠信互助資金池、貸款應急互助基金。資金池和基金用于小微企業(yè)‘互聯(lián)互?！?、融資擔保集合增信、資金應急周轉。對吸納進入資金池或基金的小微企業(yè)發(fā)放‘貸款券’，應用銀行‘信貸工廠’、‘統(tǒng)貸統(tǒng)還’等模式實現(xiàn)打包貸款?！彼晕覀儾浑y鑒別誠信互助資金池這種模式本身的一種合法性。

同時，從各地已設立的“誠信互助資金池”我們可以發(fā)現(xiàn)，運營“誠信互助資金池”的機構都是完全通過了本地相關政府部門批準注冊的，所以其運營的合法性毋庸置疑。

2.募集對象

非法集資的募集對象通常是不特定的社會公眾，且對募集對象沒有資格和人數(shù)的限制。但是誠信互助資金池本身募集資金的來源是特定對象，即自愿加入此機制當中進行“互助、互?！钡闹行∑髽I(yè)。根據(jù)內(nèi)部相關章程辦理入會手續(xù)，同時簽訂互助協(xié)議后形成的一個特定群體對象。

這個特定的企業(yè)群體對象作為一個平等的企業(yè)聯(lián)合體，自愿進行資金互助、互保。同時加入此機構內(nèi)的成員都是通過機構認證具有一定營業(yè)規(guī)模的中小企業(yè)，為了資金池更好地運作，每個資金池內(nèi)的企業(yè)會根據(jù)其各自所在的地區(qū)和規(guī)模被合理劃分，所以每個資金池內(nèi)的企業(yè)數(shù)量也是有限的，大多不超過500家，所以我們可以得出互助資金池無論在募集對象的資格和數(shù)量上都是有一定限制的。

篇（9）

2012年5月21日，浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。至此，這起長達6年的吳英案似乎劃上了句號，但其帶給金融界和法學界的討論仍在繼續(xù)。早在3月28日，國務院召開常務會議就已經(jīng)決定設立溫州市金融綜合改革實驗區(qū)，這是否意味著吳英案的結束正標志著我國民間金融改革的開始？

一、民間融資困境下的法律障礙

隨著我國改革開放后社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，我國民營企業(yè)越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經(jīng)濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業(yè)很難從正規(guī)的金融機構獲得資金支持，所以“非法集資”的現(xiàn)象十分普遍。造成現(xiàn)今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。

（一）罪名立法上的不明確性

從我國民間融資的現(xiàn)狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關于我國刑法對民間融資行為的規(guī)制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質疑的對象。其具體表現(xiàn)在以下三方面：

1.犯罪主體的不確定性

我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業(yè)務的自然人和金融機構才可以構成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規(guī)定。

2.“公眾存款”的模糊性

對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規(guī)定，很大程度上是一種結合個案的經(jīng)驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數(shù)說。另一種觀點持不特定或多數(shù)說。不論是“不特定”還是“多數(shù)”都仍然是模糊的概念，只有具體結合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。

其次是對“存款”的爭議?！按婵睢卑凑瘴覈秲π罟芾項l例》的規(guī)定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。

3.“擾亂金融秩序”的誤解

非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規(guī)定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結果？這一點法律并沒有規(guī)定清楚。

（二）法規(guī)、司法解釋上的矛盾性

我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成的解釋則各執(zhí)一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩(wěn)定性。

1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區(qū)別開來，其實質是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。

正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規(guī)定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。

（三）司法適用上的隨意性

非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現(xiàn)在兩個方面：

一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。

二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發(fā)借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。

二、非法吸收公眾存款罪的解構

筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：

（一）吸收公眾存款的非法性

概括起來，其非法性體現(xiàn)在兩個方面：

一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規(guī)定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構成非法吸收公眾存款罪。

二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構成非法吸收公眾存款罪。

（二）吸收公眾存款的公開性

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結合具體案件的實際情況把握，否則就會出現(xiàn)放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。

（三）吸收公眾存款的高額回報

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定如果以利息數(shù)量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構成“高額回報”。但司法實踐中由于地區(qū)經(jīng)濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。

（四）吸收公眾存款的不特定性

所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規(guī)定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！逼溲酝庵馑坪跏菃挝粌?nèi)部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內(nèi)部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結合具體案情把握，而不應嚴格劃分。

三、非法吸收公眾存款罪的適用

對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。

（一）正確區(qū)分其與民間借貸之間的關系

在筆者看來，兩者最大的區(qū)別其實就是兩點：

1.是否存在公開宣傳

非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。

2.借款對象是否特定

非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數(shù)、范圍、構成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數(shù)、范圍、親疏程度、安全系數(shù)、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。

（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛

在正確區(qū)分金融犯罪和民事糾紛的關系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現(xiàn)：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關和偵查人員利用經(jīng)偵職權，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業(yè)道德建設，執(zhí)法必嚴，違法必究。同時結合實際制定合理的考核標準，才能發(fā)揮其正確的導向作用。

（三）寬嚴相濟地適用刑事手段

我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，一方面需要規(guī)范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。

篇（10）

近期以來，越來越多的互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)人士特別是網(wǎng)貸平臺運營者對本報記者表示，“現(xiàn)在是實力定生存的時刻”。近日針對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的專項整治，業(yè)內(nèi)人士透露實際上對該行業(yè)的排查早已經(jīng)開始，一些實力不佳的P2P平臺綜合考慮后會選擇退出。更重要的是，打著“P2P”旗號獲客的偽P2P平臺逐漸暴露出真面目。

網(wǎng)貸等成非法集資重災區(qū)

“當前非法集資案件風險加速暴露，大案要案高發(fā)頻發(fā)。網(wǎng)絡化趨勢明顯，蔓延擴散速度加快。”處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室相關負責人表示。

據(jù)部際聯(lián)席會議辦公室統(tǒng)計，2015年全國非法集資新發(fā)案數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)同比分別上升71%、57%、120%，達歷年最高峰值；跨省、集資人數(shù)上千人、集資金額超億元案件同比分別增長73%、78%、44%。特別是以e租寶、泛亞為代表的重大案件涉案金額數(shù)百億元，涉及幾十萬人，規(guī)模之大、膨脹速度之快，前所未有。

《投資者報》記者獲悉，據(jù)不完全統(tǒng)計，投資理財類非法集資案件，占全部新發(fā)案件總數(shù)的30%以上。而民間投融資中介機構、P2P網(wǎng)絡借貸、私募基金等成為非法集資重災區(qū)。“泛理財化”、承諾擔保、低風險、高回報等等，則是各類非法集資的重要特征。

4月27日，部際聯(lián)席會議定于下半年組織開展全國非法集資風險專項整治行動，對前述非法集資重災區(qū)和民辦教育、地方交易場所、相互保險等風險點進行全面排查，摸清風險底數(shù)，依法分類處置。

在具體操作上，將強調(diào)各地方政府為第一責任人，“一級抓一級”；強化行業(yè)監(jiān)管；建立全方位監(jiān)測預警體系，實現(xiàn)“打早打小”。此外，部際聯(lián)席會議將于5～7月，繼續(xù)開展全國涉嫌非法集資廣告資訊信息排查處理活動，加強對涉嫌非法集資廣告的審查和監(jiān)管。

事實上，在此次聯(lián)席會之前，14部委便曾召開過電視會議，表示將啟動全國范圍內(nèi)為期一年的互聯(lián)網(wǎng)金融領域的專項整治。

偽P2P平臺露真容風險加劇

e租寶、大大集團風險事件的爆發(fā)，令整個互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)極為惶恐，但也促使業(yè)內(nèi)與投資者審視真?zhèn)蜳2P的區(qū)別。然而，類似的風險事件一再上演――鑫琦資產(chǎn)、快鹿系、中晉系再到近期的易乾財富、融宜寶，背后都隱藏著線下理財?shù)挠白?。在平臺巨量成交的背后，無法排除自融、非法集資的嫌疑。時至今日，這些平臺帶給投資者的，除了兌付危機外，就是對投資與理財?shù)目謶峙c后怕。

《投資者報》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，線下理財公司布局大量的“華麗而高端”線下門店，通過線下推介吸引投資者，目標主要集中于50歲以上的中老年人。這些人相對而言，屬于信息弱勢群體，通過理財經(jīng)理掌握投資信息，難以全面了解借款人的真實身份和借款用途。實際上，這些理財經(jīng)理也不過是經(jīng)過“話術”的培訓，大多數(shù)并不具備理財?shù)膶I(yè)知識。

“線下理財已經(jīng)成為自融、非法集資以及龐氏騙局的溫床?！本W(wǎng)貸之家創(chuàng)始人兼CEO徐紅偉認為，線下理財公司目前暴露的問題遠大于P2P公司，由于高成本運營、缺乏合格投資人設置、信息披露不透明、監(jiān)管的不可操作性等原因，目前線下理財公司失控地發(fā)展，會產(chǎn)生極大的社會危害性，不斷發(fā)生。

由于線下理財早已觸及監(jiān)管的敏感神經(jīng)，今年以來，北京、上海、深圳等各個省市地區(qū)，針對理財類公司，當?shù)亟鹑谵k匯同工商、稅務等多部門展開了不同階段、多個層次的摸底排查，一大批線下理財公司風險暴露，陷入兌付危機。

P2P平臺拼實力定去留

北京一位P2P平臺的相關負責人告訴《投資者報》記者，北京地區(qū)其實在今年年初就已經(jīng)開始對全行業(yè)進行排查。P2P平臺跟當?shù)氐慕鹑诒O(jiān)管機構去報備一下自己所在的行業(yè)，以及把公司的工商資料、一些相應的業(yè)務數(shù)據(jù)提交。

該人士還透露，北京金融監(jiān)管機構還曾要求網(wǎng)貸平臺的收益率不能高于10%，并對市場上質疑的“活期理財”產(chǎn)品進行叫停。

對于征求意見稿要求的銀行資金存管一事，《投資者報》此前報道指出，目前網(wǎng)貸行業(yè)內(nèi)只有7家平臺落實。實際上，上述人士在接受記者采訪時表示，銀行對于網(wǎng)貸資金存管的開發(fā)與對接都比較慢，且有一些銀行領導對此事并不支持，所以造成簽約后落實慢的事實。

金融工場董事長魏薇也證實排查確實已在進行，她透露，目前的摸底排查大體包括三個方面，首先是業(yè)務模式方面，重點排查自融、資金用途不明等違法違規(guī)方面；其次，對于信息披露和產(chǎn)品登記也有一定要求；最后，對于平臺運營宣傳等方面是否合規(guī)，也有一定排查。