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時(shí)間：2023-08-02 16:38:01
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事訴訟法與行政訴訟法范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較
由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標(biāo)，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點(diǎn)。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護(hù)自己的利益。同時(shí)，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時(shí)間。第三人參訴是以他人之訴正在進(jìn)行中為前提，故其參與到訴訟中的時(shí)間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請(qǐng)經(jīng)過法院予以準(zhǔn)許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。
民事訴訟中分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，其中無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時(shí)可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費(fèi)，從而及時(shí)、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點(diǎn)。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對(duì)原告和被告所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖無獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但從法律視角來看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中的第三人存在有無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準(zhǔn)用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個(gè)問題也是上面提到過的學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。在實(shí)務(wù)中，對(duì)“利害關(guān)系”的認(rèn)定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時(shí)我國行政法及其解釋并沒有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對(duì)民事訴訟第三人范圍的擴(kuò)大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭(zhēng)議，所以不存在行政機(jī)關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發(fā)生的爭(zhēng)議。由于行政機(jī)關(guān)的參訴，會(huì)區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會(huì)涉及到行政機(jī)關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟?？梢钥闯霎?dāng)行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人參加訴訟時(shí)，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。
行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡(jiǎn)單的參照民事訴訟中對(duì)第三人的“二分法”來對(duì)行政訴訟第三人進(jìn)行劃分。現(xiàn)在學(xué)術(shù)界對(duì)行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學(xué)者提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進(jìn)行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進(jìn)行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺(tái)灣等大陸法國家對(duì)行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進(jìn)行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡(jiǎn)單根據(jù)有無獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對(duì)原告又反對(duì)被告，則為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進(jìn)行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進(jìn)行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國、日本和臺(tái)灣等大陸法國家對(duì)行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨(dú)立第三人、準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助第三人。以上對(duì)行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實(shí)踐提供指導(dǎo)，同時(shí)也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。
現(xiàn)代社會(huì)的到來，是伴隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權(quán)的不段深入擴(kuò)張，再加上大量民事糾紛的出現(xiàn)使得法院不堪重負(fù)。所以行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛的活動(dòng)應(yīng)運(yùn)而生。這樣，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議往往就交織在一起。而對(duì)此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據(jù)可循。所以在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了諸如轟動(dòng)一時(shí)的“高永善訴影視公司房產(chǎn)糾紛案”中圍繞三間房的所有權(quán)爭(zhēng)議，當(dāng)事人分別進(jìn)行了民事訴訟和行政訴訟，歷經(jīng)中院，高院，先后出現(xiàn)八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學(xué)理界對(duì)如何合理解決該類民事，行政爭(zhēng)議交織案件提出了不少思路，其中以對(duì)行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡(jiǎn)稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。筆者在對(duì)這幾個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)簡(jiǎn)要分析的基礎(chǔ)上提出了自己的一些看法。
第一爭(zhēng)議點(diǎn)：行政訴訟是否應(yīng)當(dāng)附帶民事訴訟
對(duì)此理論界有倆種截然不同的看法
（一）肯定論者主張：行訴應(yīng)當(dāng)附帶民事，而且認(rèn)為《行政訴訟法》中尚未明文規(guī)定實(shí)為憾事，應(yīng)在修訂《行政訴訟法》時(shí)將其納入。他們所持理由主要有：
1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對(duì)行政，民事爭(zhēng)議的解決均有利或前一爭(zhēng)議的解決有利于后一爭(zhēng)議的解決。如在對(duì)行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時(shí)，必然要對(duì)涉及的民事案件進(jìn)行了解；行政侵權(quán)案中，行政行為合法性與否的認(rèn)定直接關(guān)聯(lián)侵權(quán)賠償能否實(shí)現(xiàn)。
2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭(zhēng)議交織往往使案件復(fù)雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態(tài)，就容易使法院對(duì)同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權(quán)威性。有學(xué)者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②
（二）否定論者則對(duì)該制度持根本反對(duì)態(tài)度。認(rèn)為：
1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實(shí)施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認(rèn)可。③
2，審理對(duì)象的不同往往會(huì)導(dǎo)致在行政案件審理時(shí)不予審查的事實(shí)，往往卻是分清民事責(zé)任的重要事實(shí)。④
3，舉證責(zé)任的不同可能會(huì)引起法庭規(guī)則的混亂⑤。
（三） 我個(gè)人認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應(yīng)僅限于“可以”。
1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結(jié)為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據(jù)。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據(jù)。但從行政實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定來看，現(xiàn)行許多行政管理法規(guī)都賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權(quán)。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對(duì)人若對(duì)這種雙重處理決定不服起訴時(shí)，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據(jù)，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時(shí)立法者應(yīng)關(guān)注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認(rèn)，附帶訴訟只是訴訟合并的一個(gè)特例，而合并審理存在的法理基礎(chǔ)即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結(jié)果所導(dǎo)致的對(duì)司法權(quán)威的損害。在行政，民事爭(zhēng)議交織案件中，法院在審理行政案件時(shí)事實(shí)上已經(jīng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行了審理?！半m然民事爭(zhēng)議的解決要依賴行政爭(zhēng)議的解決，但行政爭(zhēng)議的解決也不可能完全拋開民事爭(zhēng)議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當(dāng)事人間的民事爭(zhēng)議”。例如在大量的行政確權(quán)案和對(duì)行政許可不服案件中，無論當(dāng)事人還是法院均花了大量的精力來確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而依法律規(guī)定，法院只能作出維持或撤消判決。對(duì)已完全查清的民事爭(zhēng)議卻束手無策，而只能待爭(zhēng)議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規(guī)則的要求。
2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對(duì)必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯(lián)，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對(duì)犯罪造成的損害要依民訴法單獨(dú)提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認(rèn)定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔(dān)了賠償責(zé)任?？梢?，在美國不僅不要附帶，且刑訴結(jié)果對(duì)民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭(zhēng)議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當(dāng)事人對(duì)進(jìn)入民事訴訟的規(guī)章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產(chǎn)生雙重爭(zhēng)議的案件，原則上就應(yīng)由受理民事爭(zhēng)議的民事庭對(duì)抽象行政行為是否合法進(jìn)行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭(zhēng)議交織案件適用后并不能實(shí)現(xiàn)程序效益，也不宜適用該制度。例如在對(duì)行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當(dāng)事人同時(shí)提請(qǐng)法院解決民事爭(zhēng)議時(shí)，若法院查明行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法但裁決的結(jié)果是正確的。這時(shí)適用行訴附帶民事的結(jié)果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對(duì)原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點(diǎn)使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產(chǎn)生不同的效果。我們知道刑事追訴活動(dòng)是國家公權(quán)力主動(dòng)介入引起的，司法機(jī)關(guān)在啟動(dòng)刑事訴訟的同時(shí)也保護(hù)刑事被害人的賠償請(qǐng)求權(quán)。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權(quán)的人行使權(quán)利而啟動(dòng)的，這樣就有可能出現(xiàn)當(dāng)事人出于各種考慮放棄行政訴權(quán)而使得民事爭(zhēng)議無從適用行政附帶民事而得到解決。
第二爭(zhēng)議點(diǎn)：何謂行政附帶民事？
按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時(shí)附帶審理與行政案件相關(guān)聯(lián)的民事案件的訴訟制度。但作為一個(gè)研究行訴附帶民事制度建構(gòu)合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學(xué)者門基于自己對(duì) 該制度的不同理解而給出了不同的定義。
（一）對(duì)不同定義的簡(jiǎn)要分析。
觀點(diǎn)一認(rèn)為：是指在行政訴訟過程中，法院根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。
觀點(diǎn)二認(rèn)為：應(yīng)界定為法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，附帶審理與行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事爭(zhēng)議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關(guān)”是指民事爭(zhēng)議引起行政爭(zhēng)議或者行政爭(zhēng)議引起民事爭(zhēng)議這倆種情況⑧。
觀點(diǎn)三認(rèn)為：應(yīng)指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭(zhēng)議的訴訟活動(dòng)⑨。
在上述對(duì)行政附帶民事制度的不同認(rèn)識(shí)中，觀點(diǎn)一將其與并案審理視為一體。筆者對(duì)此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現(xiàn)在99年最高院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認(rèn)為它與目前尚處于學(xué)理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區(qū)別的：并案審理中的民事爭(zhēng)議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭(zhēng)議的產(chǎn)生可以說與該行政行為無關(guān)，當(dāng)然行政機(jī)關(guān)也不可能是民事爭(zhēng)議當(dāng)事人，也不會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任。而行政附帶民事一般均表現(xiàn)為具體行政行為對(duì)民事爭(zhēng)議產(chǎn)生法律上的影響或者直接導(dǎo)致民事爭(zhēng)議出現(xiàn)，所以行政機(jī)關(guān)可能成為民事爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人并最終可能承擔(dān)民事責(zé)任。觀點(diǎn)二的缺憾是將這種“相關(guān)性”擴(kuò)大到包括由民事爭(zhēng)議引起行政爭(zhēng)議的情況。筆者認(rèn)為這種爭(zhēng)議案件本質(zhì)上仍是民事案件，爭(zhēng)議發(fā)生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復(fù)雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內(nèi)。觀點(diǎn)三則將行政侵權(quán)賠償與民事侵權(quán)賠償錯(cuò)混為一體，從而進(jìn)一步將單一的行政侵權(quán)賠償訴訟錯(cuò)用行政附帶民事制度來解決。
（二）筆者對(duì)行訴附帶民事概念的界定。
行訴附帶民事指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，對(duì)由該具體行政行為引發(fā)的民事附帶審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發(fā)的民事爭(zhēng)議”具體是指?jìng)z種情況：其一指，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭(zhēng)議反而又引起新的民事爭(zhēng)議。
第三爭(zhēng)議點(diǎn)：行政附帶民事的范圍應(yīng)如何界定？
由于對(duì)何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學(xué)理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：
（一）對(duì)行政侵權(quán)賠償訴訟歸屬的爭(zhēng)議。有學(xué)者將行政訴訟法中有關(guān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任歸入民事賠償責(zé)任范疇。這樣，要求行政賠償?shù)脑V訟與相關(guān)行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學(xué)者則從民事侵權(quán)責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任的主體，性質(zhì)，適用的法律和程序等方面比較后認(rèn)為兩者是有區(qū)別的，并以此說明行政侵權(quán)賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。
我認(rèn)為：1，行訴法以專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任，就意味著該責(zé)任已從過去的民事賠償責(zé)任中剝離出來而歸入國家賠償責(zé)任，所以不應(yīng)將兩者混同。2，從我前述的個(gè)人對(duì)行訴附帶民事概念的理解出發(fā)，行政侵權(quán)賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實(shí)際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權(quán)賠償責(zé)任是果，而侵權(quán)賠償請(qǐng)求就是連接因與果的紐帶?！靶袨?請(qǐng)求-責(zé)任”的模式已完整構(gòu)成一個(gè)行政之訴所需的全部要素。所以在經(jīng)法院審理確認(rèn)具體行政行為違法并給行政相對(duì)人造成損害時(shí)，就應(yīng)直接在查明案情基礎(chǔ)上作出賠償判決，而不宜再由相對(duì)人附帶提起民事訴訟。
（二）對(duì)行政裁決引起的訴訟的歸順爭(zhēng)議。
有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)居間裁決民事爭(zhēng)議所引起的訴訟中，民事爭(zhēng)議的解決與行政爭(zhēng)議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭(zhēng)議；而有學(xué)者認(rèn)為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭(zhēng)議，民事爭(zhēng)議只是與主訴相關(guān)才予以 “順便趁手”解決。認(rèn)為行政裁決引發(fā)的訴訟不具備該特征。
我認(rèn)為兩種認(rèn)識(shí)均有失偏頗，原因在于未對(duì)行政裁決加以細(xì)分。事實(shí)上不同的行政裁決行為引起的法律關(guān)系因個(gè)案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發(fā)，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭(zhēng)議的行政裁決案。對(duì)該類案件的訴訟中，行政相對(duì)人的行政請(qǐng)求中本身就內(nèi)含了對(duì)原民事爭(zhēng)議的請(qǐng)求，或者說當(dāng)事人的行政的實(shí)質(zhì)也在于滿足原告的民事請(qǐng)求。這樣，當(dāng)事人的民事權(quán)益請(qǐng)求已包含于并轉(zhuǎn)化為一種行政訴訟請(qǐng)求。所以仍應(yīng)將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭(zhēng)議的解決時(shí)參照適用民訴法相關(guān)規(guī)定即可。法院最終裁判也應(yīng)對(duì)當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時(shí)引發(fā)行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議或者在原有民事爭(zhēng)議未解決的前提下又引起了新的民事爭(zhēng)議。故對(duì)此應(yīng)適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機(jī)關(guān)裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時(shí)公安機(jī)關(guān)的行政裁決行為同時(shí)引發(fā)甲乙對(duì)裁決不服的行政爭(zhēng)議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請(qǐng)求中不能完全內(nèi)含民事請(qǐng)求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認(rèn)為此時(shí)適用行訴附帶民事可以說是恰當(dāng)正時(shí)。
（三）行訴附帶民事的類型
在對(duì)上述兩種類型的案件具體分析的基礎(chǔ)上予以合理“揚(yáng)棄”后，筆者試圖進(jìn)一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認(rèn)為主要存在于下列案件中：
1，當(dāng)事人對(duì)具體行政行為不服起訴，但該行為卻預(yù)決著當(dāng)事人間的民事爭(zhēng)議或?qū)I(yè)已存在的民事爭(zhēng)議產(chǎn)生法律上的影響。如交通事故責(zé)任的認(rèn)定，公證，證明行為等。
2，行政相對(duì)人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已許可的某行為時(shí)，第三方認(rèn)為該行政許可侵犯了自己的民事權(quán)益，提起行政訴訟過程中要求發(fā)育附帶解決民事爭(zhēng)議。
3，受害人和受處罰人均對(duì)行政處罰不服而起訴并同時(shí)要求解決民事爭(zhēng)議的。
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[7]楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》《行政法學(xué)研究》1998年第1期；
中圖分類號(hào)：DF414 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008-2972(2010)03-0087-05
一、反壟斷法實(shí)施中的行政執(zhí)法與民事訴訟
經(jīng)過13年多的千呼萬喚和反復(fù)醞釀，
《中華人民共和國反壟斷法》
(以下簡(jiǎn)稱“《反壟斷法》”)終于在2007年8月30日獲得通過，自2008年8月1日起施行。無論是從《反壟斷法》規(guī)定的內(nèi)容來看還是從學(xué)界長(zhǎng)期以來關(guān)注的重點(diǎn)來看，我國反壟斷法的實(shí)施主要是指專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法調(diào)查處理壟斷行為所進(jìn)行的行政執(zhí)法活動(dòng)，而較少涉及有關(guān)主體(經(jīng)營者、消費(fèi)者)就壟斷行為追究民事責(zé)任而依法向人民法院提起的民事訴訟。實(shí)際上，這兩者都是反壟斷法實(shí)施的表現(xiàn)和機(jī)制，前者即所謂反壟斷法的公共實(shí)施，后者即所謂反壟斷法的私人實(shí)施，它們相互配合、相互補(bǔ)充，共同維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，缺少其中任何一個(gè)方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實(shí)施。
由反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法共同組成的競(jìng)爭(zhēng)法在總體上是兼具公法與私法性質(zhì)的，但是相對(duì)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來說，反壟斷法更多地體現(xiàn)了公法的性質(zhì)，其主要運(yùn)用公法的方法調(diào)整市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。相應(yīng)地，凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區(qū)，都有各自形式的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并且其所進(jìn)行的執(zhí)法活動(dòng)在反壟斷法的實(shí)施中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的情況則有所不同，有些國家(如德國)雖然有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，但是并沒有專門的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其實(shí)施是由受害者依法向法院提起民事訴訟。在我國反壟斷法的實(shí)施中，專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無疑也是處于主導(dǎo)地位的。一方面，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，如擁有專門的執(zhí)法人員和法定的執(zhí)法權(quán)限，在調(diào)查取證的過程中有國家強(qiáng)制力的支持，因此相對(duì)于私人提起民事訴訟而言，專門機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法可能更為高效，也更有保障；另一方面，我國又是一個(gè)行政權(quán)力十分強(qiáng)大的國家，我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法來設(shè)計(jì)的。例如，該法在基本實(shí)體制度方面的規(guī)定明顯是針對(duì)行政執(zhí)法而展開的，相關(guān)兜底條款(第十三條第一款第六項(xiàng)、第十四條第三項(xiàng)和第十七條第一款第七項(xiàng))更是直接規(guī)定為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的”其他行為；第六章專門規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)涉嫌壟斷行為的調(diào)查；第七章法律責(zé)任中的大部分條文也是規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)追究違法者行政責(zé)任的內(nèi)容。與之形成鮮明對(duì)照的是，該法在反壟斷法的私人實(shí)施方面僅在第五十條籠統(tǒng)規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”
但是，這并不是說作為反壟斷法私人實(shí)施的反壟斷民事訴訟不重要或者可有可無，相反，是具有重要的意義和作用的。首先，反壟斷民事訴訟有利于推動(dòng)反壟斷法的有效實(shí)施。壟斷行為的受害人身處相關(guān)行業(yè)，對(duì)反競(jìng)爭(zhēng)行為比反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身的利害關(guān)系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會(huì)公眾的積極性，彌補(bǔ)專門行政執(zhí)法力量的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實(shí)施水平。其次，允許利害關(guān)系人直接提起民事訴訟可以彌補(bǔ)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身的局限性。政府的能力總是有限的，它只可能對(duì)一小部分壟斷行為進(jìn)行查處。由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常更關(guān)注整體的競(jìng)爭(zhēng)秩序和社會(huì)利益，因此有可能忽視對(duì)受害人個(gè)體利益的保護(hù)。通過反壟斷民事訴訟，受害者的合法權(quán)益可以得到應(yīng)有的保護(hù)。此外，通過反壟斷民事訴訟，還可以對(duì)專門機(jī)構(gòu)的反壟斷執(zhí)法活動(dòng)起到一定的制約作用，推動(dòng)我國市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)文化的形成和發(fā)展。
盡管各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置有所不同，法院與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系也不盡一致，但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機(jī)構(gòu)的反壟斷行政執(zhí)法相配合的二元機(jī)制是世界各國和地區(qū)反壟斷法實(shí)施的普遍做法和明顯趨勢(shì)。私法的方法本來也是反壟斷法的調(diào)整方法之一，其主要體現(xiàn)就是私人可以依法對(duì)壟斷行為提起民事訴訟，請(qǐng)求損害賠償，在一些國家和地區(qū)甚至還可以請(qǐng)求懲罰性的賠償。在美國，私人提起三倍賠償?shù)拿袷略V訟一直就是其實(shí)施反托拉斯法的非常重要的形式。一《謝爾曼法》第七條和、《克萊頓法》第四條的規(guī)定都確立了反托拉斯民事?lián)p害賠償制度。其他國家和地區(qū)也逐漸認(rèn)識(shí)到私人反壟斷民事訴訟的重要性，建立和完善了各自的反壟斷私人實(shí)施機(jī)制。本來，歐共體條約沒有就當(dāng)事人違反競(jìng)爭(zhēng)法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規(guī)定，但是歐洲法院在實(shí)踐中逐漸確認(rèn)根據(jù)歐共體競(jìng)爭(zhēng)法私人有權(quán)在成員國法院提起損害賠償訴訟?！稓W共體理事會(huì)關(guān)于執(zhí)行歐共體條約第八十一條和第八十二條競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的1/2003號(hào)條例》(簡(jiǎn)稱“1/2003號(hào)條例”)第十五條專門規(guī)定了“與成員國法院的合作”的內(nèi)容。歐共體委員會(huì)還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》，為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架，以進(jìn)一步改進(jìn)歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的私人實(shí)施機(jī)制。
雖然我國《反壟斷法》第五十條的規(guī)定比較籠統(tǒng)，但它畢竟確立了我國反壟斷法私人實(shí)施的基本依據(jù)，使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過，這種非常原則性的規(guī)定要在實(shí)踐中得到有效實(shí)施還需要進(jìn)一步明確一系列具體的問題，既涉及案件的管轄和收案范圍、原告資格的界定、壟斷行為的認(rèn)定范圍和民事責(zé)任形式等反壟斷民事訴訟本身的問題，也涉及反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法這兩種實(shí)施機(jī)制之間的銜接與協(xié)調(diào)問題。在反壟斷法的二元實(shí)施機(jī)制并存的情況下，這種銜接和協(xié)調(diào)是非常重要的，其主要涉及反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題以及反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作問題。通過這種銜接和協(xié)調(diào)，既要使得民事訴訟成為反壟斷法實(shí)施的一種重要的機(jī)制，又要盡量避免私人(特別是競(jìng)爭(zhēng)者)濫訴行為的發(fā)生，以免影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的正常開展。
二、反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題
在承認(rèn)和利用反壟斷民事訴訟機(jī)制的前提下，解決其與行政執(zhí)法在程序上的銜接問題非常重要。其核心問題是反壟斷民事訴訟的提起是否需要經(jīng)過行政執(zhí)
法的前置程序。這里實(shí)際上還涉及相關(guān)其他問題。
反壟斷民事訴訟制度首先需要確定誰有權(quán)在什么條件下提訟，即原告的資格問題。原則上說，凡是因違犯反壟斷法的行為而受到損害的人都應(yīng)是損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人，都可以作為原告提訟。但是，可以作為反壟斷民事訴訟的原告的具體范圍是需要加以明確的。對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)者(經(jīng)營者)來說，其作為對(duì)壟斷行為行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體是沒有問題的，而一般消費(fèi)者，特別是間接購買者是否有資格對(duì)涉嫌壟斷行為提起民事訴訟，則是一個(gè)在理論上有爭(zhēng)議、在實(shí)踐中做法不一致的問題。這里不擬對(duì)反壟斷民事訴訟原告的具體范圍進(jìn)行分析，而主要分析對(duì)原告資格有直接影響的另一個(gè)問題，即經(jīng)營者或者消費(fèi)者提起反壟斷民事訴訟是否需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)有關(guān)壟斷行為進(jìn)行調(diào)查并已做出該行為構(gòu)成違法這一前置條件。對(duì)此，各個(gè)國家和地區(qū)的做法是不一致的。美國等多數(shù)國家沒有這一前置條件，但有些國家(如德國、日本、新加坡等)設(shè)置了這一條件。例如，日本《壟斷禁止法》第二十六條第一款規(guī)定了損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟主張限制，即該法第二十五條規(guī)定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，非于公正交易委員會(huì)做出有關(guān)的勸告審決、同意審決、審判審決或者責(zé)令繳納課征金的審決后，受害人不能對(duì)此主張?jiān)V訟上的權(quán)利。
應(yīng)該說，這兩種做法各有其理由。規(guī)定前置條件的主要理由是反壟斷法的專業(yè)性強(qiáng)，由專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查和認(rèn)定壟斷行為可以保證反壟斷法實(shí)施的準(zhǔn)確性，以其作為私人提起民事訴訟的前提可以避免兩者之間的矛盾，保證反壟斷法實(shí)施的統(tǒng)一性；專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)受到經(jīng)費(fèi)預(yù)算與本身的職能的限制，在案件的選取上更為謹(jǐn)慎，以其為前置程序可以防止一些競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者濫用訴權(quán)對(duì)經(jīng)營者造成不應(yīng)有的損害。而不規(guī)定前置條件的主要理由是保障受到壟斷行為侵害的經(jīng)營者和消費(fèi)者能夠充分地行使其訴訟權(quán)利，使其得到應(yīng)有的賠償，也可以起到彌補(bǔ)專門反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)力量的不足，促使反壟斷法有效實(shí)施的作用；私人提起反壟斷民事訴訟雖然有可能引起一些問題，但理論和實(shí)踐表明這種問題的程度是有限的，而且這種問題的解決也可以通過其他制度來解決。從其他國家和地區(qū)的情況來看，絕大多數(shù)國家沒有規(guī)定這種前置程序，而且一些原來規(guī)定了前置程序的國家(如韓國)后來也取消了這一限制，因此總的趨勢(shì)是反壟斷民事訴訟不需要這一前置程序。
我國反壟斷法在起草過程中曾經(jīng)規(guī)定了反壟斷民事訴訟的行政執(zhí)法的前置程序，但后來取消了這一規(guī)定，因此現(xiàn)在的《=反壟斷法》中沒有這種前置程序的規(guī)定。這樣，從立法背景和條文解釋來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國的經(jīng)營者或者消費(fèi)者提起反壟斷民事訴訟不需要以反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查和認(rèn)定經(jīng)營者違法為前提。當(dāng)然，對(duì)經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷的行為，當(dāng)事人向法院提起反壟斷民事訴訟的，法院受理更應(yīng)沒有問題，只要在其他方面符合民事的條件。最高人民法院《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)和貫徹的通知》中也明確規(guī)定：“當(dāng)事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合民事訴訟法第一百零八條和反壟斷法規(guī)定的受理?xiàng)l件，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判?！?/p>
根據(jù)以上的理解和規(guī)定，對(duì)未經(jīng)反壟斷行政執(zhí)法程序認(rèn)定的涉嫌壟斷的行為提起反壟斷民事訴訟，法院原則上應(yīng)予受理。但是，這里的壟斷行為主要是指壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位兩種。對(duì)于非法的經(jīng)營者集中行為來說，由于《反壟斷法》規(guī)定了事前申報(bào)審查程序，即該法第二十一條要求達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者必須向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行審查。該法第五十三條第一款還專門規(guī)定了對(duì)這種審查的救濟(jì)途徑，即先依法申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服的可以依法提起行政訴訟。由此看來，某個(gè)經(jīng)營者集中是否為非法的壟斷行為應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)(這里是商務(wù)部)來進(jìn)行判斷，只有被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法認(rèn)定為非法壟斷行為的經(jīng)營者集中，當(dāng)事人才能向法院提起反壟斷民事訴訟。至于行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，即通常所說的行政性壟斷，由于其主體不是一般的市場(chǎng)主體(經(jīng)營者)，而是行政主體，這種行為不屬于《反壟斷法》第三條所稱的“壟斷行為”，《反壟斷法》第五十一條規(guī)定的是“由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正”。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議，但無權(quán)直接進(jìn)行處理。這種行為如果給相關(guān)經(jīng)營者和消費(fèi)者造成了損害，受害者也是依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定請(qǐng)求國家賠償，具體的是其中的行政賠償。
既然提起反壟斷民事訴訟一般不需要以反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定經(jīng)營者構(gòu)成非法壟斷行為為前提，那么對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)正在調(diào)查的涉嫌壟斷行為(壟斷協(xié)議或者濫用市場(chǎng)支配地位)，當(dāng)事人應(yīng)被允許提起反壟斷民事訴訟。但是，為避免執(zhí)法資源的浪費(fèi)，防止行政執(zhí)法和司法對(duì)同樣的案件做出不同的裁決，法院在一定的條件下應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟程序，特別是對(duì)那些比較復(fù)雜、需要細(xì)致的經(jīng)濟(jì)分析才能判斷行為是否違法，而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)情況已經(jīng)作了深入調(diào)查，即將得出確定的結(jié)論的案件。對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出的行政裁決，當(dāng)事人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。如果終局的裁決認(rèn)定壟斷行為成立，當(dāng)事人可以請(qǐng)求繼續(xù)審理民事?lián)p害賠償?shù)脑V訟。當(dāng)然，對(duì)那些行政程序剛開始啟動(dòng)，且案情簡(jiǎn)單、不需要復(fù)雜經(jīng)濟(jì)分析的案件，法院也可以不中止民事訴訟程序，而直接進(jìn)行審理，但應(yīng)與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)，避免對(duì)同樣的行為做出矛盾的認(rèn)定。
這里還涉及到對(duì)在實(shí)施《反壟斷法》第四十五條規(guī)定的經(jīng)營者承諾制度和第四十六條第二款規(guī)定的壟斷協(xié)議中的寬恕制度，當(dāng)事人是否可以提起民事訴訟的問題。關(guān)于前者，對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查。關(guān)于后者，經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營者的處罰。這意味著，在實(shí)行經(jīng)營者承諾制度和寬恕制度時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將會(huì)對(duì)涉嫌違法的經(jīng)營者采取中止調(diào)查、免除或者減輕處罰的措施，以便在達(dá)到讓被調(diào)查者停止違法壟斷行為的目的的情況下，盡快了結(jié)該類案件，或者有效分化、瓦解卡特爾聯(lián)盟。但是，這兩項(xiàng)制度的實(shí)施不應(yīng)損害當(dāng)事人提起民事訴訟以獲取損害賠償?shù)臋?quán)利，因此它們不應(yīng)影響相關(guān)當(dāng)事人原告資格的獲得。
三、反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作問題
雖然在理論上和制度上來看，專門機(jī)構(gòu)的反壟斷執(zhí)法原則上不是我國反壟斷民事訴訟必經(jīng)的前置程序，但是由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)和在實(shí)施《反壟斷法》中的主導(dǎo)作用，因此我國反壟斷民事訴訟制度的有效實(shí)施在很大程度上有賴于在民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作。
強(qiáng)調(diào)法院與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作也是很多國家和地區(qū)的普遍要求和做法。就連原來不大重視反壟斷民事訴訟的歐共體，其理事會(huì)l，2003號(hào)條例在第十五條中專門規(guī)定了與成員國法院的合作問題：在適用條約第八十一條和第八十二條的審理過程中，成員國法院可要求委員會(huì)向其提供所掌握的信息或與適用共同體競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則有關(guān)的問題的意見。成員國將向委員會(huì)提供所有依據(jù)條約第八十一條和第八十二條所作的法院書面判決書的影印件。該影印件應(yīng)在送達(dá)當(dāng)事人后不遲延地送交委員會(huì)。成員國競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)可根據(jù)自己的動(dòng)議，向其所在國的法院就其適用條約第八十一條和第八十二條的相關(guān)問題提交書面評(píng)論；在成員國法院同意的情況下，競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)也可提交口頭評(píng)論。適應(yīng)統(tǒng)一適用條約第八十一條和第八十二條的要求，委員會(huì)可根據(jù)自己的動(dòng)議，向成員國法院提交其書面評(píng)論。在征得相關(guān)法院同意的情況下，也可以做出口頭評(píng)論。出于準(zhǔn)備其評(píng)論之目的，成員國競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)和委員會(huì)，可要求相關(guān)的成員國法院向其提交或確保向其提交為評(píng)估案件所有必要的文件。本條規(guī)定不損害成員國競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)依據(jù)本國法的授權(quán)向法院做出其評(píng)論的廣泛權(quán)力。同時(shí)，該條例第十六條還規(guī)定了共同體競(jìng)爭(zhēng)法的統(tǒng)一適用問題：當(dāng)成員國法院根據(jù)條約第八十一條和第八十二條對(duì)協(xié)議、決定或者行為(委員會(huì)對(duì)此已經(jīng)做出決定)做出判決時(shí)，其決定不能與委員會(huì)所通過的決定相背離。它們也必須避免做出與委員會(huì)就其審理中的案件所作決定相沖突的決定。為此，成員國法院可以決定是否有必要繼續(xù)審理案件。這個(gè)責(zé)任不損害條約第二百三十四條規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。成員國競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)根據(jù)條約第八十一條和第八十二條對(duì)委員會(huì)已經(jīng)審理過的協(xié)議、決定或行為做出判決時(shí)，決定不得與委員會(huì)所通過的決定相背離。雖然這里規(guī)定的歐共體委員會(huì)和成員國法院之間的關(guān)系不同于我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與法院的關(guān)系，但是其所體現(xiàn)的法院與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作關(guān)系的基本精神是值得我國借鑒的。
反壟斷民事訴訟中的一個(gè)關(guān)鍵和復(fù)雜的問題是當(dāng)事人如何有效舉證問題，這直接關(guān)系到訴訟的勝負(fù)。而反壟斷民事訴訟中的當(dāng)事人舉證又是非常困難的，法院主動(dòng)調(diào)查和收集證據(jù)也受到經(jīng)費(fèi)、精力等多方面的限制。相對(duì)來說，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在證據(jù)收集方面具有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，如何將其收集的證據(jù)提供給當(dāng)事人以及法院如何認(rèn)定這些證據(jù)的效力是反壟斷行政執(zhí)法與民事訴訟協(xié)調(diào)和銜接的一個(gè)重要方面。如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能在證據(jù)方面給私人原告以幫助，法院又原則上認(rèn)可這些證據(jù)的效力，這將有利于當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也有利于節(jié)約在證據(jù)收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據(jù)不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，前述歐共體理事會(huì)1/2003號(hào)條例第十五條第一款規(guī)定，在實(shí)施《歐共體條約》第八十一條和第八十二條的有關(guān)程序中，成員國法院可以請(qǐng)求委員會(huì)移交其所掌握的信息。而在美國，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過政府訴訟對(duì)所掌握證據(jù)的披露，也為私人訴訟原告提供了其以自身力量難以獲得的證據(jù)，一定意義上支持了私人訴訟。在我國，雖然飯壟斷法》沒有明確規(guī)定法院有權(quán)要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供其所掌握的相關(guān)證據(jù)，但是基于行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的合作關(guān)系，這在實(shí)際操作中應(yīng)該不是問題。當(dāng)然，這種合作不是單向的，在法院掌握相關(guān)反壟斷案件的信息時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也可以請(qǐng)求其提供。為了使得這種合作有明確的法律依據(jù)，將來的反壟斷法配套法規(guī)和司法解釋應(yīng)當(dāng)就此做出明確的規(guī)定。需要注意的是，雖然前述在實(shí)施經(jīng)營者承諾制度和寬恕制度不影響當(dāng)事人提起民事訴訟的資格，但是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)將在這種情況下獲得的當(dāng)事人的相關(guān)信息提供給民事訴訟中的原告和法院，以免阻礙那兩項(xiàng)制度的有效實(shí)施。
一、環(huán)境公益訴訟的概念和特征
（一）環(huán)境公益訴訟的概念
我國環(huán)境法學(xué)界對(duì)環(huán)境公益訴訟尚未作出明確的定義，學(xué)者間也未形成統(tǒng)一的看法。本文認(rèn)為，環(huán)境公益訴訟是指任何公民、社會(huì)組織和國家機(jī)關(guān)，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)違反法律規(guī)定，侵犯環(huán)境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責(zé)任的活動(dòng)。
（二）環(huán)境公益訴訟的特征
與傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟(jì)途徑相比較，環(huán)境公益訴訟具有如下特征:
1、環(huán)境公益訴訟目的具有公益性
環(huán)境公益作為社會(huì)這一系統(tǒng)所具有的獨(dú)立的利益，區(qū)別于社會(huì)成員的個(gè)體利益。
2、環(huán)境公益訴訟行為具有預(yù)防性
環(huán)境侵權(quán)具有公害性和不可恢復(fù)性，一旦發(fā)生就難以恢復(fù)原狀，所以發(fā)揮環(huán)境公益訴訟的預(yù)防保護(hù)功能就顯得尤為重要，這也是我國《環(huán)境保護(hù)法》中“預(yù)防為主，防治結(jié)合”原則在訴訟法中的具體體現(xiàn)。
3、環(huán)境公益訴訟原告具有廣泛性
在環(huán)境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護(hù)因私人或政府機(jī)關(guān)的違法行為而受損的公共利益。
二、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法不足
（一）環(huán)境基本法的立法不足
我國《環(huán)境保護(hù)法》第6條規(guī)定，“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)、環(huán)境行政機(jī)關(guān)，以及其他企事業(yè)單位；“控告”一詞，應(yīng)當(dāng)包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會(huì)得到法院的支持。根據(jù)我國憲法的規(guī)定和環(huán)境保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)及早對(duì)民事訴訟法和行政訴訟法進(jìn)行修改，賦予檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益案件的起訴權(quán)，建立檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟制度，彌補(bǔ)民事訴訟法和行政訴訟法上的這個(gè)缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時(shí)提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”以上條款的內(nèi)容是，在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格。這是我國現(xiàn)行的三大訴訟法中，唯一的關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定，而且還對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機(jī)關(guān)才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督?！薄睹袷略V訟法》第15條:“機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴?！薄缎姓V訟法》第10條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定僅賦予了檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)和支持起訴權(quán)，并未賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事案件和行政案件的起訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)也就更無權(quán)代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應(yīng)實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的需要。
三、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法建議
（一）環(huán)境基本法的立法建議
基于檢察機(jī)關(guān)所具備的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能特點(diǎn)，及公益訴訟國家干預(yù)原則的體現(xiàn)。賦予檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境公益訴訟中提起訴訟的權(quán)利，特別是當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督，并可以采取包括環(huán)境公益訴訟在內(nèi)的措施對(duì)環(huán)境資源破壞進(jìn)行補(bǔ)救。這種環(huán)境公益訴訟既可以是針對(duì)環(huán)境行政機(jī)關(guān)提起的環(huán)境行政公益訴訟，也可以是針對(duì)破壞環(huán)境資源的單位和個(gè)人提起的環(huán)境公益民事訴訟，廣義上還包括環(huán)境刑事訴訟，檢察機(jī)關(guān)對(duì)破壞環(huán)境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴(yán)格地講相當(dāng)于刑事訴訟中的環(huán)境民事公益訴訟。因此，本文建議，應(yīng)在我國《環(huán)境保護(hù)法》中，明確賦予檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益訴訟的原告資格，即檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益訴訟的公訴權(quán)。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格，且在具體操作中規(guī)定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，放寬檢察機(jī)關(guān)作為原告行使環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的條件，從而充分維護(hù)被害人的環(huán)境合法權(quán)益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規(guī)定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規(guī)定;對(duì)于《行政訴訟法》沒有規(guī)定的,可以參照《民事訴訟法》的有關(guān) 規(guī)定。涉外行政訴訟優(yōu)先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。
涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區(qū)別主要表現(xiàn)在:
(1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現(xiàn)為多樣性,包括當(dāng)事人的涉外、當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和有關(guān)的法律事實(shí)至少有一項(xiàng)發(fā)生在國外,或者民事訴訟的標(biāo)的物在國外。
(2)涉外行政訴訟的當(dāng)事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。而涉外民事訴訟的當(dāng)事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時(shí)甚至所有的當(dāng)事人都是外國人。
(3)涉外行政訴訟中的行政爭(zhēng)議,必須是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi),因?yàn)槲覈男姓?quán)只能在我國的主權(quán)范圍內(nèi)行使,所以涉外行政爭(zhēng)議不可能發(fā)生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發(fā)生在國內(nèi),也可能發(fā)生在國外,因?yàn)槊袷聶?quán)益是可以隨著人身和財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)而產(chǎn)生、變更和消滅的。
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法）將于今年10月1日起施行。行政訴訟法的制定和施行，是我國社會(huì)主義法制建設(shè)的一件大事，也是我國社會(huì)主義民主政治建設(shè)的一個(gè)重要步驟。它對(duì)于貫徹執(zhí)行憲法關(guān)于保障公民合法權(quán)益的原則，維護(hù)和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，加強(qiáng)廉政建設(shè)，提高工作效率，都有重要的意義；對(duì)于進(jìn)一步貫徹執(zhí)行治理整頓和深化改革的方針，也將起積極的作用。地方各級(jí)人民政府、國務(wù)院各部門對(duì)行政訴訟法的施行必須予以高度重視，切實(shí)做好各方面的準(zhǔn)備工作。為此，特作如下通知：一、認(rèn)真學(xué)習(xí)行政訴訟法，提高對(duì)施行行政訴訟法重要意義的認(rèn)識(shí)行政訴訟是公民、法人和其他組織以行政機(jī)關(guān)為被告向人民法院提起的訴訟。行政訴訟法的施行，標(biāo)志著我國的行政活動(dòng)將在更大范圍內(nèi)接受司法監(jiān)督。隨著行政訴訟法的施行，行政機(jī)關(guān)會(huì)經(jīng)常作為被告，與作為原告的公民或組織，以平等身份出庭應(yīng)訴，接受司法審判，并可能承擔(dān)諸如賠償?shù)认鄳?yīng)的法律后果，這無疑對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政提出了更高的要求。但是，許多行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì)這一制度還不熟悉，加之“只準(zhǔn)官告民，不準(zhǔn)民告官”和“法律只管老百姓”等傳統(tǒng)觀念的影響，在思想認(rèn)識(shí)上需要有一個(gè)提高和轉(zhuǎn)變的過程。因此，地方各級(jí)人民政府、國務(wù)院各部門要抓緊利用行政訴訟法施行前的這段時(shí)間，認(rèn)真組織學(xué)習(xí)。通過學(xué)習(xí)，掌握行政訴訟的基本知識(shí)，充分認(rèn)識(shí)行政訴訟制度的重大意義，克服與行政訴訟制度不相適應(yīng)的思想觀念，以積極的態(tài)度，做好行政訴訟法施行前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。行政訴訟法施行后，地方各級(jí)人民政府、國務(wù)院各部門要積極主動(dòng)配合人民法院開展工作。
為了切實(shí)做好行政訴訟法的貫徹實(shí)施工作，地方各級(jí)人民政府、國務(wù)院各部門的負(fù)責(zé)同志要帶頭學(xué)好行政訴訟法，并切實(shí)加強(qiáng)對(duì)這項(xiàng)工作的領(lǐng)導(dǎo)。要通過舉辦學(xué)習(xí)研討班等形式，分期分批組織本地區(qū)、本部門的負(fù)責(zé)同志學(xué)習(xí)行政訴訟法。二、加強(qiáng)法律、法規(guī)和規(guī)章的起草工作，進(jìn)一步完善立法行政訴訟制度的基本要求之一，是行政行為要有法可依，行政管理活動(dòng)的各個(gè)方面和各種行政管理手段都要有相應(yīng)的法律依據(jù)。為此，必須不斷完善立法。在我國，法律和地方性法規(guī)大部分由政府部門起草，行政法規(guī)和規(guī)章由政府制定?，F(xiàn)在，我國的立法還不完善，有關(guān)部門要抓緊法律、法規(guī)和規(guī)章的起草工作，加快立法工作的進(jìn)度。當(dāng)前，除大量的行政管理法規(guī)急需制定外，還要抓緊制定行政復(fù)議條例、行政強(qiáng)制執(zhí)行條例和規(guī)章制定辦法等與行政訴訟法配套的法規(guī)。
為了保證規(guī)章不與法律、法規(guī)相抵觸，地方人民政府、國務(wù)院各部門要加強(qiáng)規(guī)章清理工作，并嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)章備案制度。三、加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督檢查，提高行政執(zhí)法水平建立行政訴訟制度的目的，就是要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保證行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法辦事。地方各級(jí)人民政府、國務(wù)院各部門要采取切實(shí)有力的措施，加強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法人員的法制教育，增強(qiáng)其工作責(zé)任心和依法辦事的自覺性，杜絕執(zhí)法過程中任意處罰、濫施處罰等違法現(xiàn)象，提高行政執(zhí)法水平。地方各級(jí)人民政府、國務(wù)院各部門要對(duì)正在實(shí)施的罰款、吊銷許可證和執(zhí)照，以及限制人身自由等具體行政行為進(jìn)行一次清理，對(duì)于違法的和沒有法律依據(jù)的要及時(shí)禁止和糾正。各級(jí)行政機(jī)關(guān)工作人員要牢固樹立全心全意為人民服務(wù)的思想，積極履行法定職責(zé)，既要避免因隨意執(zhí)法而引起行政訴訟，也要防止因擔(dān)心當(dāng)被告而放任違法行為。
為了提高行政執(zhí)法水平，必須加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督檢查。地方各級(jí)人民政府、國務(wù)院各部門要結(jié)合本地區(qū)、本部門的實(shí)際情況，盡快制定行政機(jī)關(guān)工作人員守則，嚴(yán)格行政紀(jì)律。監(jiān)察部和國務(wù)院法制局等部門要認(rèn)真調(diào)查研究，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，盡快制定執(zhí)法監(jiān)督檢查方面的法規(guī)，使行政執(zhí)法監(jiān)督檢查工作規(guī)范化、制度化。四、加強(qiáng)對(duì)政府法制工作的領(lǐng)導(dǎo)，進(jìn)一步做好政府法制工作行政訴訟法的施行，對(duì)政府工作的法制化提出了更高的要求。政府既擔(dān)負(fù)立法方面的大量工作，又承擔(dān)嚴(yán)格執(zhí)法的艱巨任務(wù)，同時(shí)，還要承辦大量的行政訴訟事務(wù)和其他有關(guān)的法律事務(wù)。因此，各級(jí)人民政府和國務(wù)院各部門的領(lǐng)導(dǎo)同志，要高度重視政府法制工作，并切實(shí)加強(qiáng)對(duì)這項(xiàng)工作的領(lǐng)導(dǎo)。加強(qiáng)政府法制工作，必須完善組織機(jī)構(gòu)。各級(jí)人民政府要在調(diào)整和改善人員結(jié)構(gòu)、提高人員素質(zhì)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步充實(shí)政府法制工作隊(duì)伍，使政府法制工作機(jī)構(gòu)與其所承擔(dān)的工作任務(wù)相適應(yīng)。
國務(wù)院要求，地方各級(jí)人民政府、國務(wù)院各部門接到本通知后，要結(jié)合本地區(qū)、本部門的實(shí)際情況，認(rèn)真組織研究，并盡快提出貫徹實(shí)施行政訴訟法的措施。各省、自治區(qū)、直轄市人民政府、國務(wù)院各部門要將貫徹落實(shí)本通知的情況，于今年八月底前書面告國務(wù)院法制局，由國務(wù)院法制局匯總向國務(wù)院報(bào)告。有關(guān)重要情況和問題，要及時(shí)告國務(wù)院法制局。
第一，增加訴訟請(qǐng)求，符合行政訴訟法立法的最主要目的。
最主要目的，就是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。即是為遭受行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員侵害的當(dāng)事人，公民、法人或其他組織提供救濟(jì)途徑，通過訴訟方式保護(hù)公民、法人組織或其他組織。在《行政訴訟法》第二章受案范圍第十一條中用肯定列舉的方式確定了立案標(biāo)準(zhǔn)，這八類可訴具體行政行為，基本上均可涉及原告的民事利益，只有第十一條第一款第四項(xiàng)行政許可案件與侵權(quán)賠償無關(guān)。除此之外，行政侵權(quán)發(fā)生后，必然有損原告的民事權(quán)益，如果原告起訴時(shí)僅要求法院作出撤銷、變更、確認(rèn)的判決，而當(dāng)時(shí)未主張侵權(quán)賠償，但在庭審辨論之前又提出了，法院不予審理該部分請(qǐng)求，豈不與立法本意相悖，救濟(jì)又怎能真正落到實(shí)處呢？本身行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和行政訴訟中處于優(yōu)勢(shì)，原告處于劣勢(shì)、弱者的地位。原告啟動(dòng)國家公權(quán)力，即審判權(quán)，就是想通過國家公權(quán)力審查行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性，進(jìn)而承擔(dān)因行政行為造成的損失，最終實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益的目的。
第二、增加訴訟請(qǐng)求有《行政訴訟法》第五十二條為依據(jù)。
該條款規(guī)定，原告的合法權(quán)益受到被告作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償。如單獨(dú)主張賠償請(qǐng)求，應(yīng)先向行政機(jī)關(guān)解決，否則法院是不予受理的。從本條的立法本意看，行政訴訟體現(xiàn)的是一種經(jīng)濟(jì)原則，便于當(dāng)事人雙方解決爭(zhēng)議，也可以避免出現(xiàn)一事多判。當(dāng)然，這里就存在一個(gè)選擇權(quán)，如當(dāng)事人選擇在行政訴訟中一并主張，那么法院合并審理行政附帶民事訴訟，如果當(dāng)事人選擇單獨(dú)解決，法院只審行政部分。在第五十二條中，原告有權(quán)請(qǐng)求賠償，應(yīng)當(dāng)理解是一種廣義的整個(gè)法院訴訟程序，而不能單單理解為法院的立案階段。既然法律未明文規(guī)定當(dāng)事人不能在行政訴訟中增加訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人依此規(guī)定，就有權(quán)行使訴權(quán)。部分法院以原告沒有在立案時(shí)一起主張，一般不予審理，而是告知當(dāng)事人只能單獨(dú)向行政機(jī)關(guān)去主張，實(shí)質(zhì)上是一種違反本條立法原意，也是違反了節(jié)約訴訟成本的行為。
第三、法院審理行政爭(zhēng)議案件時(shí)，可參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，采用民事訴訟規(guī)則進(jìn)行。
在《民事訴訟法》第五十二條“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求”，在《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第34條第3款規(guī)定“當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出”。但在《行政訴訟法》及《行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》對(duì)原告可否增加、變更訴訟請(qǐng)求沒有作出規(guī)定。當(dāng)然，行政訴訟的特點(diǎn)決定了舉證主要針對(duì)被告的。但對(duì)于原告這一權(quán)利的默視，還是盡快完善才能更好的體現(xiàn)行政訴訟立法的本意。好在最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十七條“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”這為原告的增加訴訟請(qǐng)求確實(shí)是難能可貴的依據(jù)。
自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序?qū)﹃P(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議進(jìn)行審理。如何處理關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實(shí)踐均必須予以規(guī)范與明確的問題。隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和進(jìn)一步完善，為了更有效調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和合理配置資源，行政權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，已是不爭(zhēng)的事實(shí)，行政權(quán)時(shí)刻影響著大量的民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互滲透、交叉；同時(shí)，公民、法人和其他組織的法律意識(shí)尤其是行政訴訟意識(shí)的增強(qiáng)，唯權(quán)、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權(quán)益時(shí)，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權(quán)利，關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的案件將有增無減。因此，從理論上，對(duì)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的審理順序進(jìn)行探討，為以后立法提供更加科學(xué)的理論依據(jù)，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的概念、特征與表現(xiàn)形式
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是指在案件的審理過程中，同時(shí)存在均需解決的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議，二爭(zhēng)議內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果互為因果或互為前提條件的一種爭(zhēng)議形式。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭(zhēng)議，但未審理終結(jié)。當(dāng)二爭(zhēng)議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序?qū)徖淼臓?zhēng)議時(shí)，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭(zhēng)議均未被訴至法院和一爭(zhēng)議或二爭(zhēng)議均已被審理終結(jié)，不存在審理順序的沖突。2、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議必須是緊密型的，具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的本質(zhì)特征。本文所指的關(guān)聯(lián)性不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議產(chǎn)生或民事爭(zhēng)議因行政爭(zhēng)議產(chǎn)生；二是處理結(jié)果上具有因果性或前提條件性，一爭(zhēng)議判決本身依賴于另一爭(zhēng)議的解決，后一爭(zhēng)議雖不構(gòu)成前一爭(zhēng)議的主要標(biāo)的，但決定前一爭(zhēng)議的判決結(jié)果。3、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人基本具有吻合性，民事爭(zhēng)議的原、被告是行政爭(zhēng)議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭(zhēng)議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當(dāng)被告的角色，但行政爭(zhēng)議的其他當(dāng)事人基本是民事爭(zhēng)議的原、被告。任一爭(zhēng)議的當(dāng)事人不是另一爭(zhēng)議的當(dāng)事人，該二爭(zhēng)議就不具有關(guān)聯(lián)性。4、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)存在當(dāng)事人未向法院主張的關(guān)聯(lián)的另一爭(zhēng)議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權(quán)審理未被當(dāng)事人主張的另一爭(zhēng)議，故無需解決優(yōu)先審理何爭(zhēng)議的問題。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的表現(xiàn)形式有二種：一是關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時(shí)間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時(shí)間的先后，不能決定何者應(yīng)優(yōu)先審理。二是關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議。在訴訟的過程中，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的、當(dāng)事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序?qū)徖淼闯稍V的爭(zhēng)議。若后爭(zhēng)議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉(zhuǎn)化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優(yōu)先關(guān)系的處理原則
本訴與他訴的優(yōu)先問題，學(xué)者傾向性的觀點(diǎn)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權(quán)原則要求行政權(quán)與社會(huì)組織或公民個(gè)人的權(quán)利在同一范圍內(nèi)相遇時(shí)，行政權(quán)具有優(yōu)先行使與實(shí)現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護(hù)的社會(huì)利益價(jià)值大小看，行政訴訟保護(hù)的權(quán)益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權(quán)益；民事訴訟保護(hù)的主要是公民和組織的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益②。3、從二訴訟的審理結(jié)果看，行政訴訟的審理結(jié)果可能是行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或行政賠償，民事訴訟的審理結(jié)果是民事權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，民事義務(wù)得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財(cái)產(chǎn)利益上的增加或減少，一般不涉及生命權(quán)和人身自由權(quán)等基本人權(quán)③。
在司法實(shí)踐中，處理關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關(guān)系的方式主要有以下三種：1、各自獨(dú)立式。法院不同的審判庭對(duì)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨(dú)自審理，他訴的是否存在和審理結(jié)果，不理不睬，僅對(duì)本訴的所有證據(jù)材料效力予以審核認(rèn)定并直接據(jù)此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結(jié)后，并以行政訴訟的處理結(jié)果為依據(jù)繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點(diǎn)的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當(dāng)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時(shí)，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時(shí)、快捷審結(jié)案件，第二種方式簡(jiǎn)單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學(xué)和機(jī)械論的嫌疑，其缺點(diǎn)或不足之處顯而易見。
根據(jù)行政法的理論，行政行為一經(jīng)行政主體作出和被行政相對(duì)人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機(jī)關(guān)只能是行為機(jī)關(guān)、行為機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查并作出評(píng)價(jià)的唯一合法主體；民事審判庭無權(quán)對(duì)作為民事訴訟中的證據(jù)的行政行為的合法性進(jìn)行審查，更無權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。獨(dú)自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定以查證屬實(shí)的行政主體超越職權(quán)作出的行政行為、行政相對(duì)人已喪失提起行政訴訟的時(shí)效的權(quán)利等為由對(duì)行政行為作出評(píng)價(jià)并據(jù)此作出裁判的行為，是錯(cuò)誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對(duì)作為證據(jù)的行政行為的客觀性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判，如法院對(duì)作為民事訴訟的證據(jù)的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進(jìn)行司法審查，因此法院可直接予以審核認(rèn)定。在民事訴訟中，法院無權(quán)否定行政行為的合法性，同樣因?yàn)楸粻?zhēng)議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權(quán)肯定行政行為的合法性并據(jù)此作出裁判結(jié)果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認(rèn)行政行為違法的裁判時(shí)，將由于法院的過錯(cuò)出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨(dú)立式無視關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認(rèn)識(shí)規(guī)律，其裁判結(jié)果的錯(cuò)誤就在所難免了。因此，各自獨(dú)立式的處理方式不僅違背法學(xué)和哲學(xué)的基本理論，實(shí)踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國家司法權(quán)威，降低司法公信度。
從訴訟法律關(guān)系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨(dú)立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實(shí)現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據(jù)等行政優(yōu)先權(quán)的成立條件。行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先審理行政訴訟無必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權(quán)的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對(duì)行政行為合法性的司法審查，最終保護(hù)受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，民事訴訟也保護(hù)全民所有制主體的合法權(quán)益；同時(shí)，很難說行政權(quán)益大于經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)際上，保護(hù)行政權(quán)益的目的是為了實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護(hù)的社會(huì)利益的大小。雖然行政訴訟審理的對(duì)象有公民的人身自由權(quán)，但民事訴訟的審理對(duì)象中包括人格權(quán)、身體健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等公民的基本權(quán)利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結(jié)果而言，孰輕孰重，實(shí)難辨清。在司法實(shí)踐中，多數(shù)的關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應(yīng)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機(jī)關(guān)以申請(qǐng)與事實(shí)、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時(shí)，就不應(yīng)優(yōu)先審理行政訴訟④。
為了方便當(dāng)事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學(xué)的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權(quán)由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序?qū)徖戆讣?，?dāng)事人無權(quán)選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對(duì)此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規(guī)定了必須由當(dāng)事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時(shí)，內(nèi)容簡(jiǎn)單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實(shí)質(zhì)上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點(diǎn)的產(chǎn)物⑥。目前，在司法實(shí)踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務(wù)，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設(shè)立行政附帶民事訴訟專章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎(chǔ)上對(duì)行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據(jù)規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內(nèi)不能修改行政訴訟法，最高人民法院應(yīng)立即修改與完善關(guān)于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關(guān)于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權(quán)證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應(yīng)有作用。
筆者認(rèn)為，目前，除可以依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關(guān)聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應(yīng)是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結(jié)果（內(nèi)容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，又是對(duì)上述三種方式揚(yáng)長(zhǎng)避短的結(jié)晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定，本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項(xiàng)規(guī)定，案件的審判必須以相關(guān)民事、刑事或其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據(jù)。雖然有人認(rèn)為民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認(rèn)為應(yīng)包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應(yīng)明文規(guī)定是另一民事案件。
三、審理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的處理原則
業(yè)已進(jìn)行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問題，但如何處理該爭(zhēng)議和如何中止訴訟，是司法實(shí)踐中不可回避的問題。在司法實(shí)踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認(rèn)定和裁判式。法院在訴訟中對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議直接予以審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議時(shí)，建議行政機(jī)關(guān)復(fù)查糾正并提供復(fù)查結(jié)果或建議當(dāng)事人另行行政機(jī)關(guān)，同時(shí)，中止民事訴訟的審理。3、內(nèi)部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議時(shí)，將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議以內(nèi)部移送方式移送至相關(guān)審判庭進(jìn)行審理，同時(shí)，中止訴訟的審理。
直接認(rèn)定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨(dú)立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒有法律依據(jù)，且極可能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞程序公正?，F(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人提出建議時(shí)，可中止訴訟的審理。行政機(jī)關(guān)對(duì)于法院要求復(fù)查行政行為的建議，因無法定復(fù)查和答復(fù)的義務(wù)，而不作任何回應(yīng)，已是司空見慣的事。當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，有權(quán)決定是否將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長(zhǎng)甚至超過法定審理期限和結(jié)案不能。
行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的和有犯罪行為的，才能將有關(guān)材料移送有關(guān)部門處理，但未規(guī)定將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議移送相關(guān)審判庭進(jìn)行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關(guān)內(nèi)部移送的內(nèi)容，可見，內(nèi)部移送式缺乏法律依據(jù)；同時(shí)，內(nèi)部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權(quán)不當(dāng)干涉私權(quán)。法院在審理被移送的其他爭(zhēng)議時(shí)，若原告不提出訴訟請(qǐng)求、不出庭、不舉證等，將使該爭(zhēng)議的審理無法進(jìn)行與終結(jié)。
筆者認(rèn)為，正確處理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務(wù)，告知提出爭(zhēng)議方應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提訟；提出爭(zhēng)議方收到告知書后，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當(dāng)事人有責(zé)任向法院提供證據(jù)，包括主張和反駁證據(jù)；同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知舉證范圍、舉證時(shí)限和逾期提供證據(jù)的法律后果，關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)是決定訴訟結(jié)果的證據(jù)的效力認(rèn)定問題，屬于當(dāng)事人提供主張或反駁證據(jù)的范疇，據(jù)此法院應(yīng)履行告知提出爭(zhēng)議方以另行方式完成舉證責(zé)任的義務(wù)。告知書向提出爭(zhēng)議方送達(dá)后，即可產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在告知的期限內(nèi)未行使訴權(quán)，法院可以對(duì)作為訴訟的證據(jù)的爭(zhēng)議的證明力予以認(rèn)定，并對(duì)訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時(shí)間、無法律依據(jù)等弊端。該方式在司法實(shí)際操作中，還須解決以下問題：1、告知應(yīng)以書面形式作出，并向當(dāng)事人送達(dá)，告知書的內(nèi)容為當(dāng)事人應(yīng)在法院指定的期限內(nèi)就關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提訟，否則，將承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。2、告知另行提訟的時(shí)間，參照最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項(xiàng)規(guī)定，以一個(gè)月為宜。因?yàn)閰⒄丈鲜鲆?guī)定，該期限不計(jì)入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據(jù)，不能立即中止訴訟的審理，當(dāng)事人另行并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當(dāng)事人未在告知的期限內(nèi)另行，但在法院對(duì)訴訟作出裁判后，在法定的期限內(nèi)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行的，法院對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的，仍應(yīng)予以立案受理并依法作出裁判。因關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的裁判結(jié)果致使前一訴訟被改判或再審的，應(yīng)依照或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯(cuò)誤裁判，且由被告知方承擔(dān)因此增加的有關(guān)訴訟的合理費(fèi)用以及因此而擴(kuò)大的一當(dāng)事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權(quán)利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究-全國法院系統(tǒng)第十二屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文選》中的《行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評(píng)》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
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刑事訴訟法與民事訴訟法都將審判組織作為專章進(jìn)行了規(guī)定，其中經(jīng)常發(fā)揮作用的審判組織有兩種形式：合議庭與獨(dú)任審判。行政訴訟法對(duì)審判組織沒有列專章進(jìn)行規(guī)定，只在第六條及第四十四條規(guī)定審理行政案件實(shí)行合議制，說明在行政訴訟中不適用獨(dú)任審判。
刑事訴訟法與民事訴訟法對(duì)一審及二審案件適用的審判組織各有不同的規(guī)定，除均規(guī)定了基層人民法院審理某些一審案件可以適用獨(dú)任審判外，對(duì)其它一審及二審案件合議庭成員的人數(shù)有不同的規(guī)定?，F(xiàn)分以下三種情況進(jìn)行闡述：
（1）一審案件中的獨(dú)任審判
刑事訴訟法與民事訴訟法均規(guī)定，對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序的案件，可以由審判員一人獨(dú)任審判（理）。能夠適用簡(jiǎn)易程序?qū)徟校ɡ恚┑陌讣?yīng)當(dāng)是事實(shí)清楚、證據(jù)充分、被（受）害人的人身、財(cái)產(chǎn)或其它權(quán)利受到較輕侵犯的案件。
在行政訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)存在類似民事訴訟法所規(guī)定的能夠適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?。在?dāng)初關(guān)于行政訴訟法草案的說明中稱，由于行政案件審理難度較大，所以草案規(guī)定審理行政案件由審判員組成合議庭。筆者認(rèn)為，難易是相對(duì)的，在各種法律制度逐步健全及執(zhí)法水平日益提高的今天，行政是否違法已比過去較容易判斷，對(duì)于一些社會(huì)影響小、案情簡(jiǎn)單的行政案件可以適用簡(jiǎn)易程序，由獨(dú)任審判員進(jìn)行審理。
（2）一審案件合議庭成員的人數(shù)
刑事訴訟法針對(duì)不同級(jí)別的法院，對(duì)合議庭的組成人數(shù)作了不同的規(guī)定，它規(guī)定，基層人民法院、中級(jí)人民法院審判第一審案件由三人組成合議庭；高級(jí)人民法院、最高人民法院由三至七人組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。民事訴訟法僅簡(jiǎn)單地規(guī)定了審理一審案件合議庭的成員人數(shù)必須是單數(shù)，沒有按照法院的級(jí)別規(guī)定合議庭成員的人數(shù)。行政訴訟法第四十六條規(guī)定，合議庭的成員應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)。
（2）二審案件合議庭成員的人數(shù)
刑事訴訟法規(guī)定，人民法院審判上訴和抗訴案件，由審判員三至五人組成合議庭進(jìn)行，合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。民事訴訟法對(duì)二審案件合議庭成員人數(shù)的規(guī)定與一審相同，只是強(qiáng)調(diào)了必須由審判員組成合議庭。行政訴訟法第四十六條規(guī)定的合議庭由審判員組成或者由審判員、陪審員組成。根據(jù)二審案件的合議庭應(yīng)當(dāng)由審判員組成的原則，行政訴訟法第四十六條的規(guī)定顯然只適用于行政訴訟一審案件，因此有必要就二審行政訴訟的審判組織作出規(guī)定。
通過三大訴訟法對(duì)審判組織及合議庭成員人數(shù)的規(guī)定不難看出，刑事訴訟法的規(guī)定近乎繁瑣，行政訴訟法的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，只有民事訴訟法的規(guī)定最具科學(xué)性、原則性與靈活性。
對(duì)刑事訴訟法按照法院的級(jí)別確定合議庭成員人數(shù)的規(guī)定，筆者認(rèn)為沒有實(shí)際意義。在合議庭的成員人數(shù)必須是單數(shù)的原則之下，合議庭的成員人數(shù)至少應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)。刑事訴訟法將基層法院和中級(jí)法院一審案件合議庭的成員人數(shù)確定為三人，實(shí)際上是對(duì)合議庭成員人數(shù)的限制，這種限制不符合變化著的刑事審判形勢(shì)，因?yàn)橛性S多重大、復(fù)雜的共同犯罪案件需要多名審判人員共同參與，集思廣益，三個(gè)人難以完成大工作量的審理活動(dòng)，因此，應(yīng)當(dāng)取消這種對(duì)合議庭成員人數(shù)的限制。對(duì)高級(jí)人民法院、最高人民法院合議庭成員人數(shù)的規(guī)定，其對(duì)底數(shù)為三人的規(guī)定應(yīng)屬贅語，其對(duì)五人、七人的規(guī)定屬于對(duì)合議庭成員最高人數(shù)的限制，而不是對(duì)合議庭成員人數(shù)的保證。
如果從節(jié)約審判人力資源的角度考慮，對(duì)合議庭成員的人數(shù)作出最高限制是有必要的，它可以防止人多時(shí)可能造成的互相扯皮，提高審判效率。三大訴訟法可分別對(duì)合議庭成員的人數(shù)規(guī)定為“人民法院審理第一審刑事（民事、行政）案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭；人民法院審理第二審刑事（民事、行政）案件，由審判員七人以下組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)”。
二、關(guān)于回避制度的規(guī)定
（一）回避的情形
刑事訴訟法和民事訴訟法分別列專章對(duì)回避制度作了規(guī)定。民事訴訟法規(guī)定，審判人員有下列情形之一的必須回避：（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟人的近親屬；（2）與本案有利害關(guān)系；（3）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。刑事訴訟法除將擔(dān)任過本案的證人、辯護(hù)人、訴訟人也列為需要回避的人員外，其它需要回避的幾種情形的規(guī)定與民事訴訟法的規(guī)定基本相同。
行政訴訟法雖然也規(guī)定了實(shí)行回避制度，但對(duì)回避的情形沒有作出規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》將審判人員回避的情形歸納為五項(xiàng)：（1）是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；（2）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟人的；（4）與本案的訴訟人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（5）本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。并在第三條規(guī)定，凡在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。應(yīng)當(dāng)說，最高人民法院對(duì)回避的規(guī)定是比較全面的，應(yīng)納入三大訴訟法中予以運(yùn)用。
根據(jù)最高人民法院該規(guī)定第三條的精神，三大訴訟法中所有關(guān)于另行組成合議庭的規(guī)定本質(zhì)上屬于回避制度的內(nèi)容，因此，應(yīng)將三大訴訟法中審判組織章節(jié)及其它章節(jié)中關(guān)于另行組成合議庭的規(guī)定納入回避的章節(jié)專門予以規(guī)定。
刑事訴訟法第一百九十二條、第二百零六條分別規(guī)定，發(fā)回重新審判的案件及按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。民事訴訟法第四十一條第二、三款的規(guī)定與刑事訴訟法的規(guī)定基本相同。行政訴訟法對(duì)發(fā)回重審及按照審判監(jiān)督程序再審的案件如何組成合議庭未作規(guī)定。在最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）中規(guī)定，發(fā)回重新審理的行政案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理，但對(duì)按照審判監(jiān)督程序再審的案件如何組成合議庭未作規(guī)定。因此，應(yīng)以立法的形式對(duì)行政訴訟法加以完善。
刑事訴訟法、民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見中對(duì)發(fā)回重審后一審法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭已有明確規(guī)定，但對(duì)發(fā)回重審后，其中一方當(dāng)事人仍不服一審判決提出上訴的案件進(jìn)入二審程序后如何組成合議庭均未作出規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三十一條第三款規(guī)定，凡在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。該規(guī)定與最高法院回避規(guī)定中第三條的內(nèi)容是一致的。上述規(guī)定將已參與某案審理工作的單個(gè)審判員或陪審員納入該案進(jìn)入其它程序?qū)徖頃r(shí)需要回避的情形，從而意味著在一個(gè)審理程序結(jié)束后，在該案再次進(jìn)入其它審理程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭重新進(jìn)行審理。所謂一個(gè)審理程序，是指自當(dāng)事人、上訴或上級(jí)法院決定下級(jí)法院再審而立案之日起至本次立案后作出本次裁判止的訴訟過程。有人認(rèn)為，一個(gè)案件發(fā)回重審再上訴后仍是同一個(gè)案件，仍適用同樣的二審程序，因此不用更換合議庭組成人員；也有人認(rèn)為，發(fā)回重審只是一種程序處理，不涉及實(shí)體處理，上訴后仍應(yīng)由同一承辦人主審或由同一合議庭審理。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都是違背最高法院關(guān)于回避的規(guī)定的。從理論上講，當(dāng)一個(gè)審判人員參與過某一案件的審理之后，例如二審的審判人員參與了某案的審理，經(jīng)過合議后將該案發(fā)回重審，重審后無論哪方當(dāng)事人不服重新作出的裁判提出上訴，如果該案上訴后仍由原二審審判員參與審理，則容易產(chǎn)生先入為主的觀念，即思維定式，不利于該案的正確處理。因此，發(fā)回重審后又上訴的案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理，建議在修改三大訴訟法時(shí)，分別增加“發(fā)回重審后重新上訴的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理”。
（二）對(duì)需要回避人員的決定權(quán)
三大訴訟法對(duì)審判人員的回避由誰決定作出了相同的規(guī)定，即院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；其他審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定。但對(duì)書記員、翻譯人員和鑒定人的回避由誰決定規(guī)定不一。
刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)審判人員回避的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人，就是說在審理階段，書記員、翻譯人員和鑒定人的回避由院長(zhǎng)決定，而民事訴訟法和行政訴訟法均規(guī)定，審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。由于書記員不是審判人員，因此，根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，書記員的回避由審判長(zhǎng)決定。
筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，書記員從事著如實(shí)記錄庭審活動(dòng)及制作其它各種筆錄的工作，審判人員以書記員制作的各種筆錄作為認(rèn)定案件事實(shí)并提出處理意見的依據(jù)，因此，書記員的工作之重要及書記員的責(zé)任并不亞于審判人員，況且，除速錄員外，書記員本身就是法院工作人員，因此，在回避問題上，書記員與審判人員應(yīng)同等對(duì)待，作為法院來說，應(yīng)當(dāng)由院長(zhǎng)決定書記員是否回避。
對(duì)于翻譯人員、鑒定人和勘驗(yàn)人來說，他們的工作只是為審判活動(dòng)提供證據(jù)方面的服務(wù)，因此他們的行為性質(zhì)不同于書記員。如果他們本身屬于法院審判人員，則適用有關(guān)審判人員回避的規(guī)定；如果他們不屬于法院審判人員，對(duì)他們的回避由審判長(zhǎng)決定。
鑒于三大訴訟法對(duì)審判人員及書記員、翻譯人員、鑒定人和勘驗(yàn)人的回避問題作出的規(guī)定不一，筆者建議，三大訴訟法在修改時(shí)應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定為：“審判人員、書記員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定”。
（三）關(guān)于申請(qǐng)回避的復(fù)議問題
三大訴訟法只是規(guī)定了申請(qǐng)人對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定不服的，可以在接到?jīng)Q定后申請(qǐng)復(fù)議。行政訴訟法沒有規(guī)定復(fù)議次數(shù)，刑事訴訟法、民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見規(guī)定可以申請(qǐng)復(fù)議一次。民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見還規(guī)定了應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定。至于由誰作出復(fù)議決定，三大訴訟法均沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，三大訴訟法應(yīng)當(dāng)就申請(qǐng)復(fù)議的次數(shù)、由誰在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)作出復(fù)議決定予以明確。
三、關(guān)于審理期限的規(guī)定
刑事訴訟法規(guī)定，“對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的案件，應(yīng)當(dāng)在受理后二十日內(nèi)審結(jié)（宣判）；二審案件及適用普通程序?qū)徖淼囊话讣鶓?yīng)在受理后一個(gè)月內(nèi)結(jié)案，至遲不得超過一個(gè)半月”。對(duì)應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)審結(jié)（宣判）的規(guī)定，由于沒有相應(yīng)的法定制約機(jī)制，已形同虛設(shè)，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，只要在一個(gè)半月內(nèi)結(jié)案即可，沒有必要將一個(gè)半月的審理期限再劃分成兩個(gè)階段。因此，宜刪去“應(yīng)當(dāng)在受理后一個(gè)月內(nèi)審結(jié)（宣判）”的規(guī)定。
民事訴訟法規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序的案件，應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)，適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起或公告期滿后30日內(nèi)審結(jié)。適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?yīng)當(dāng)在立案之日起六個(gè)月內(nèi)審結(jié)。對(duì)一審判決上訴的二審案件應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)；對(duì)一審裁定上訴的二審案件應(yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。
行政訴訟法第五十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。對(duì)二審案件，它規(guī)定應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起二個(gè)月內(nèi)作出終審判決。
綜合以上三大訴訟法對(duì)審理期限的規(guī)定可以看出，民事訴訟法規(guī)定的審理期限最長(zhǎng)，行政訴訟法次之，刑事訴訟法規(guī)定的審理期限最短。通過比較，筆者認(rèn)為行政訴訟法規(guī)定的期限較為合理。
就刑事訴訟而言，由于社會(huì)治安形勢(shì)的嚴(yán)峻，刑事犯罪數(shù)量逐年上升，大規(guī)模共同犯罪及高智能犯罪案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，在刑事訴訟法規(guī)定的審理期限內(nèi)難以審結(jié)如此重大、復(fù)雜的案件，如動(dòng)輒申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限，勢(shì)必增加審批部門的負(fù)擔(dān)，因此，建議適當(dāng)拓展刑事訴訟的審理期限。
民事訴訟法對(duì)適用普通程序判決的案件的審理期限太長(zhǎng)，致使本該及時(shí)審結(jié)的案件長(zhǎng)期得不到解決，當(dāng)事人難以從訴訟中解脫出來，為此耗費(fèi)的時(shí)間和精力太多，不利于當(dāng)事人全身心地投入自己所從事的工作。就整個(gè)社會(huì)而言，由于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展及生活節(jié)奏的加快，有些民事訴訟活動(dòng)所需要的時(shí)間已大大地縮短，長(zhǎng)期限訴訟實(shí)際上是阻礙社會(huì)財(cái)富的增加，提高了社會(huì)訴訟成本，不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)高速發(fā)展的形勢(shì)，因此必須縮短民事訴訟的審理期限。
筆者建議，刑事訴訟在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)規(guī)定在三十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)；一審適用普通程序?qū)徖淼陌讣皩?duì)判決上訴的二審案件均在六十日內(nèi)審結(jié)。民事訴訟在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)規(guī)定在六十日內(nèi)審結(jié)，適用特別程序的案件在三十日內(nèi)審結(jié)；一審適用普通程序?qū)徖淼陌讣皩?duì)判決上訴的二審案件均在九十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)。行政訴訟法規(guī)定的一、二審判決的審理期限不作變動(dòng)。如需增加簡(jiǎn)易程序，其審理期限規(guī)定為六十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定提出上訴的二審案件，行政訴訟法沒有規(guī)定，建議對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)。
三大訴訟法對(duì)申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限都做了規(guī)定。刑事訴訟法規(guī)定在審理期限內(nèi)不能結(jié)案的，經(jīng)高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定，可以延長(zhǎng)一個(gè)月。民事訴訟法規(guī)定一審案件在審理期限內(nèi)不能結(jié)案的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)六個(gè)月，還需要延長(zhǎng)的報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)；對(duì)二審案件，民事訴訟法只規(guī)定延長(zhǎng)審理期限由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，沒規(guī)定延長(zhǎng)多長(zhǎng)時(shí)間。行政訴訟法只規(guī)定高級(jí)人民法院以下的法院延長(zhǎng)審理期限由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院延長(zhǎng)審理期限由最高人民法院批準(zhǔn)，但沒規(guī)定延長(zhǎng)多長(zhǎng)時(shí)間。通過比較來看，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定高級(jí)法院以下的各級(jí)法院申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限的規(guī)定更具有嚴(yán)肅性和科學(xué)性，它能有效地防止本級(jí)法院院長(zhǎng)濫用權(quán)力延長(zhǎng)審理期限情況的發(fā)生，促使審判人員不等不靠，盡快結(jié)案。
鑒于民事訴訟法規(guī)定延長(zhǎng)的期限太長(zhǎng)，容易造成積案情況的發(fā)生，以及行政訴訟法存在延長(zhǎng)審理期限沒有次數(shù)規(guī)定的情況，因此有必要對(duì)三大訴訟法延長(zhǎng)審理期限作如下規(guī)定：適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣坏醚娱L(zhǎng)審理期限；適用其它程序?qū)徖淼陌讣?，有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日；高級(jí)人民法院審理的案件需要延長(zhǎng)審理期限的，由最高人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日。無論何種情況，審理期限都不得再次延長(zhǎng)。
四、關(guān)于上訴途徑及上訴期限的比較
刑事訴訟法規(guī)定，上訴人可以通過原審法院或直接向二審法院提出上訴，通過上級(jí)法院提出上訴的，第二審法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)將上訴狀交原審法院送交同級(jí)人民檢察院和對(duì)方當(dāng)事人。民事訴訟法規(guī)定，上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，當(dāng)事人直接向二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀交原審法院。行政訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見對(duì)此均沒有作出明確規(guī)定。
筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展及交通工具的提速，直接向二審法院提出上訴并不會(huì)造成送達(dá)時(shí)間的延長(zhǎng)，反而能夠縮短當(dāng)事人提出上訴至二審法院收到上訴狀的時(shí)間距離，防止一審案件承辦人因?qū)Ξ?dāng)事人提出上訴存有成見而采取的遲遲不向二審法院移送卷宗材料的情況發(fā)生。因此，應(yīng)實(shí)行直接向二審法院提出上訴的訴訟制度，取消通過原審法院提出上訴這一途徑。鑒于刑事案件的被告人人身自由受到限制，可以允許刑事案件的當(dāng)事人通過原審法院提出上訴。對(duì)民事及行政訴訟案件，應(yīng)規(guī)定直接向二審法院提出上訴。具體上訴操作規(guī)程如下：一審法院在送達(dá)裁判文書時(shí)，同時(shí)向當(dāng)事人出具《人民法院送達(dá)判決書（裁定書）證明書》，該證明書需載明送達(dá)裁判文書的時(shí)間并加蓋人民法院印章。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)向上一級(jí)人民法院提出上訴的，按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本。二審法院憑一審法院的《人民法院送達(dá)判決書（裁定書）證明書》確認(rèn)是否超過上訴期限，對(duì)在法定期限內(nèi)上訴的當(dāng)即立案，需要收取訴訟費(fèi)的由二審法院直接收取，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未交納訴訟費(fèi)的按自動(dòng)撤回上訴處理。二審法院收到上訴狀后，應(yīng)及時(shí)將上訴狀副本送交一審法院，由一審法院在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向被上訴人送達(dá)。一審法院送達(dá)上訴狀副本后在規(guī)定時(shí)間內(nèi)將全部案卷材料報(bào)送二審法院，由二審法院按照第二審程序進(jìn)行審理。
關(guān)于上訴期限，民事訴訟法及行政訴訟法均規(guī)定，對(duì)判決的上訴期為15天，對(duì)裁定的上訴期為10天，刑事訴訟法規(guī)定對(duì)判決的上訴期為10天，對(duì)裁定的上訴期為5天。
在刑事訴訟法規(guī)定的10天的上訴期內(nèi)，如果被害人及其法定人請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)抗訴，則應(yīng)在收到判決書后5日內(nèi)向檢察機(jī)關(guān)提出，檢察機(jī)關(guān)在收到請(qǐng)求抗訴的請(qǐng)求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定。由于檢察機(jī)關(guān)對(duì)裁定也可以提出抗訴，如果被害人及其法定人就一審裁定請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)抗訴，在5天的上訴期內(nèi)則難以完成大量的工作。有鑒于此，筆者認(rèn)為，為保證當(dāng)事人充分享有上訴權(quán)及人民檢察院有充足的時(shí)間研究對(duì)判決及裁定是否作出抗訴決定，有必要延長(zhǎng)刑事案件的上訴期限。建議在修改刑事訴訟法時(shí)，將不服判決的上訴期限規(guī)定為15日，同時(shí)相應(yīng)地延長(zhǎng)不服裁定的上訴期限，將不服裁定的上訴期限規(guī)定為10日，以體現(xiàn)三大訴訟法規(guī)定的一致性。就檢察機(jī)關(guān)而言，延長(zhǎng)上訴期限后，如果被害人及其法定人在收到判決后5日內(nèi)請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)對(duì)一審判決提出抗訴，檢察機(jī)關(guān)可以有10天的時(shí)間研究并決定是否抗訴，保證準(zhǔn)備充分，不致倉促作出決定。
五、二審維持一審判決時(shí)法律文書的名稱
民事訴訟法與行政訴訟法在駁回上訴，維持原審判決時(shí)均使用了判決書這一表現(xiàn)形式，而刑事訴訟法規(guī)定對(duì)駁回上訴，維持原審判決使用裁定書的表現(xiàn)形式。同樣是對(duì)判決作出維持的結(jié)論，為什么刑事訴訟法的規(guī)定與民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定不同呢？有的人認(rèn)為，刑事訴訟法之所以使用裁定維持，是因?yàn)樽鞒鼍S持的案件實(shí)體處理沒有變動(dòng)，只是程序方面的問題。筆者認(rèn)為，凡是維持刑事一審判決的裁定，在其主文部分無不存在“認(rèn)定事實(shí)清楚、量刑適當(dāng)”這類格式化的法律語言文字。判斷事實(shí)是否清楚，必須通過審理才能作出結(jié)論。因此，即使作出維持的結(jié)論，仍需對(duì)實(shí)體進(jìn)行審查審理。所以，用解決程序方面的裁定書制作維持原審判決的格式并不科學(xué)，還是應(yīng)當(dāng)以判決書的方式維持原判更有嚴(yán)肅性。
刑事訴訟法及民事訴訟法均規(guī)定，第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定，民事訴訟法還特別規(guī)定，人民法院審理對(duì)裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。行政訴訟法沒有象刑事訴訟法及民事訴訟法那樣作出明確的規(guī)定。
既然二審裁定是終審的裁定，則理所當(dāng)然應(yīng)在裁定結(jié)論后寫明“本裁定為終審裁定”，在以前的刑事訴訟文書樣式中沒有這句話，因?yàn)楫?dāng)時(shí)有人認(rèn)為發(fā)回重審的裁定案件，一審作出重新判決后當(dāng)事人還會(huì)上訴，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，因此不宜寫“本裁定為終審裁定”?，F(xiàn)在的刑事訴訟文書樣本在裁定書的寫作格式中已有了“本裁定為終審裁定”這句法律用語，但由于沒有新的民事裁定書樣式出現(xiàn)，民事裁定書結(jié)論后面仍然沒有本裁定為終審裁定”這句法律用語。
對(duì)維持原審判決的，應(yīng)當(dāng)駁回的是上訴狀的上訴請(qǐng)求還是上訴人上訴這一行為？三大訴訟法規(guī)定的均是駁回上訴。筆者認(rèn)為，上訴是當(dāng)事人的權(quán)利，任何單位或個(gè)人不得違法予以剝奪。在上訴人提出上訴由二審法院審理以后，即已認(rèn)可了上訴人的上訴行為，維護(hù)了上訴人的上訴權(quán)利，二審法院不得駁回。至于上訴人是否能夠勝訴，則屬于實(shí)體處理的范疇。三大訴訟法規(guī)定的駁回上訴實(shí)際上駁回的是上訴人的上訴請(qǐng)求，而不是上訴權(quán)本身。因此，三大訴訟法均應(yīng)將駁回上訴改為駁回上訴請(qǐng)求，以消除歧義。
六、三大訴訟法中部分語言文字比較
1、在期限起算時(shí)間的描述上，刑事訴訟法與民事訴訟法均規(guī)定期間開始的時(shí)和日不計(jì)算在期限內(nèi)。因此，民事訴訟法規(guī)定在某某（之日起某某）日（月）內(nèi)進(jìn)行某種行為的開始時(shí)間均從第二天開始計(jì)算。如規(guī)定，當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提出上訴。相同的規(guī)定不一定有相同的描述。與民事訴訟法對(duì)上訴期限起算時(shí)間描述不一致的是刑事訴訟法，它規(guī)定上訴期的起點(diǎn)“從接到判決書、裁定書的第二日起計(jì)算”。此規(guī)定純屬畫蛇添足。
在審理期限起算時(shí)間的描述上，刑事訴訟法以“受理后”作為審限期的起算時(shí)間，民事訴訟法規(guī)定“從立案之日”計(jì)算。行政訴訟法對(duì)一審案件亦規(guī)定“從立案之日”計(jì)算，對(duì)二審案件審理期限規(guī)定“從收到上訴狀之日起計(jì)算”。
三大訴訟法對(duì)審理期限起算時(shí)間的法律語言文字的差異，說明我國的立法技術(shù)需要進(jìn)一步完善。最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第八條作了統(tǒng)一規(guī)定：“案件的審理期限從立案次日起計(jì)算?！庇捎谟小捌陂g開始的時(shí)和日不計(jì)算在期間之內(nèi)”的規(guī)定，因此沒有必要再說明從立案次日起計(jì)算，可直接規(guī)定“案件的審理期限從立案之日起計(jì)算”。對(duì)立案之日的確定，民事訴訟法規(guī)定收到狀后在7日內(nèi)立案或裁定不予受理?？梢?，在民事訴訟法的規(guī)定中，立案之日與受理之日其實(shí)是一回事。
筆者認(rèn)為，案件的產(chǎn)生來自于訴訟主體的主動(dòng)行為，應(yīng)樹立有必有立案的思想觀念，做到“有告必立”，減少人民法院的職權(quán)主義色彩。至于經(jīng)過審查或?qū)徖聿环蠗l件的，裁定駁回，從而取消職權(quán)主義條件下產(chǎn)生的“不予受理”這一有損人利益的裁定，徹底解決拿著狀立不上案又無憑據(jù)上訴的問題。
2、在審理終結(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)作出何種結(jié)論的問題上，刑事訴訟法在一審程序中使用了“宣判”二字，在簡(jiǎn)易程序及二審中使用了“審結(jié)”二字；民事訴訟法在一、二審均使用了“審結(jié)”二字；行政訴訟法在一審中使用了“作出第一審判決”，在二審中使用了“作出終審判決”。
一個(gè)案件經(jīng)過審查或?qū)徖?，只能作出兩種類型的結(jié)論：裁定和判決，可簡(jiǎn)稱為裁判。因此，在三大訴訟法中應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范案件的審查、審理結(jié)果所使用的法律語言文字，使用“作出一審裁判”或“作出二審裁判”，或者規(guī)定“在某某之日內(nèi)審結(jié)”。
行政訴訟法第五十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。對(duì)于二審案件，行政訴訟法作出了“應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個(gè)月內(nèi)作出終審判決”規(guī)定，但該法第五十八條卻有當(dāng)事人不服第一審裁定可以上訴的規(guī)定。忽略了對(duì)于裁定的上訴應(yīng)當(dāng)適用裁定的司法原則。如統(tǒng)一使用“作出裁判”一詞，就可避免前后不一、顧此失彼情況的發(fā)生。
3、再審與重新審判
在刑事訴訟法的第二審程序及審判監(jiān)督程序中均使用了“重新審判”一詞，在審判監(jiān)督程序中還使用了“再審”及“提審”二詞。從其規(guī)定可以看出，審判監(jiān)督程序中“重新審判”包含了“提審”及“再審”兩種情況。民事訴訟法在審判監(jiān)督程序中使用了“再審”及“提審”二詞，沒有使用“重新審判”一詞。行政訴訟法的規(guī)定與民事訴訟法相同。
民事訴訟法在審判監(jiān)督程序中規(guī)定的“再審”一詞，從廣義上講包含了上級(jí)法院的提審，從狹義上講僅指作出原審判決的法院再次進(jìn)行審理。
4、審理與審判
刑事訴訟法將人民法院的訴訟活動(dòng)稱之為審理或?qū)徟?，而民事訴訟法及行政訴訟法則稱之為審理。
刑事訴訟法在不同的條文分別使用了“審理”及“審判”兩種法律語言文字，其中使用最多的是“審判”一詞。從其使用兩詞的語言環(huán)境看，在使用審理”一詞時(shí)注重的是訴訟活動(dòng)過程，在使用“審判”一詞時(shí)，追求的是訴訟活動(dòng)的結(jié)果，即作出判決或裁定。
在民事訴訟法及行政訴訟法中分別使用了“審判”一詞。
為體現(xiàn)人民法院對(duì)訴訟程序的尊重，建議以“審理”一詞取代“審判”一詞。
七、對(duì)審判監(jiān)督程序存廢的思考
三大訴訟法均規(guī)定對(duì)再審案件適用審判監(jiān)督程序。相對(duì)于一審及二審程序而言，進(jìn)入審判監(jiān)督程序要復(fù)雜的多，當(dāng)事人的申訴不必然進(jìn)入再審程序，進(jìn)入再審程序只有兩種情況：人民檢察院提起抗訴或人民法院作出決定。進(jìn)入審判監(jiān)督程序，由于可以對(duì)案件重新作出判決，審判監(jiān)督程序?qū)嶋H上成了變相的第三審程序，只不過適用審判監(jiān)督程序的人民法院不一定是原審法院的上一級(jí)法院而已。
審判監(jiān)督程序在一定歷史條件下發(fā)揮了應(yīng)有的作用，特別是在冤、假錯(cuò)案期間更是起到了巨大的作用，因此，審判監(jiān)督程序的存在功不可沒。但隨著社主義法制的健全及司法水平的提高，審判監(jiān)督程序已越來越不適合時(shí)代潮流，其存在的弊端亦日益顯現(xiàn)出來。
1、容易產(chǎn)生司法腐敗
案件經(jīng)過了二審，本應(yīng)落下帷幕，但有的當(dāng)事人為了達(dá)到自己的非法目的，不惜花費(fèi)大量錢財(cái)、動(dòng)用一切可以利用的關(guān)系，對(duì)掌管審判監(jiān)督程序的人員進(jìn)行行賄、利誘、拉攏、腐蝕，部分再審案件的審判人員在金錢利誘及社會(huì)網(wǎng)的籠絡(luò)下，徇私枉法、違背法律進(jìn)行枉法裁判，使案件的審判成為一種交易行為，使本來正確的裁判文書被撤銷或改判，褻瀆了神圣的法律。
2、使生效的裁判文書處于不安境地
人民法院的裁判文書具有其嚴(yán)肅性，生效的裁判文書更應(yīng)具有穩(wěn)定性。如果生效的裁判文書被多次改判或撤銷，則裁判文書的嚴(yán)肅性受到挑戰(zhàn)，由此而帶來的是人民群眾對(duì)人民法院裁判文書效力的懷疑，對(duì)人民法院的執(zhí)法水平也會(huì)產(chǎn)生懷疑，導(dǎo)致人民法院在人民群眾心目中的威信降低。
3、部分再審案件的審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高
我們的刑事、民事、行政審判人員，由于多年從事某一專業(yè)審判，掌握了豐富的法律專業(yè)理論知識(shí)，積累了大量的專業(yè)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所處理的案件絕大部分是能夠經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)的。由于一個(gè)人的時(shí)間和精力有限，不可能對(duì)所有的審判都十分精通，因此，對(duì)于再審案件的審判人員，他們不可能熟練掌握各項(xiàng)專業(yè)審判技能，也就難以保證全部再審案件的質(zhì)量。
鑒于審判監(jiān)督程序存在諸多問題，筆者建議取消審判監(jiān)督程序，實(shí)行真正的第三審程序，或者說是再上訴程序，即實(shí)行三審終審制度。
為避免大量二審案件涌入再上訴程序，建議實(shí)行有限制的三審終審制度。
一、引言
1982年《民事訴訟法（試行）》出臺(tái)，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立?！睹袷略V訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對(duì)應(yīng)，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費(fèi)制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》①，使行政訴訟收費(fèi)制度進(jìn)一步具體化。
行政訴訟收費(fèi)是指當(dāng)事人進(jìn)行行政訴訟活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費(fèi)用。行政訴訟通行的說法是指行政相對(duì)人與行政主體②在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng)，作出裁判的一種活動(dòng)。顯然行政訴訟的時(shí)間區(qū)域?yàn)椋簭漠?dāng)事人提起行政訴訟時(shí)起至行政裁判作出時(shí)止。行政訴訟收費(fèi)即當(dāng)事人在該時(shí)間區(qū)段應(yīng)向人民法院所交納的訴訟費(fèi)用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費(fèi)分為三類：1、行政訴訟案件受理費(fèi)和其它訴訟費(fèi)用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)和其它執(zhí)行費(fèi)用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)和其它執(zhí)行費(fèi)用。顯然前述行政訴訟收費(fèi)只包含《人民法院訴訟收收費(fèi)辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費(fèi)。實(shí)際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國家強(qiáng)制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國家強(qiáng)制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)。可見行政訴訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個(gè)不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個(gè)概念，涇渭分明，不容混淆?！度嗣穹ㄔ涸V訟收費(fèi)辦法》第一章將上述三種收費(fèi)統(tǒng)一稱為行政訴訟收費(fèi)的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設(shè)立上述三種收費(fèi)制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》為準(zhǔn)，將上述三類收費(fèi)統(tǒng)稱為行政訴訟收費(fèi)(廣義)，而將第一類收費(fèi)稱為行政訴訟收費(fèi)(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費(fèi)均指上述三種收費(fèi)，即廣義上的行政訴訟收費(fèi)。
在討論行政訴訟收費(fèi)時(shí)，我們不能考究設(shè)立訴訟收費(fèi)的必要性。概觀設(shè)立行政訴訟收費(fèi)的原因，大抵有以下幾種：設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度。⒈可以減少國家財(cái)政支出,減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。⒉有利于增強(qiáng)公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權(quán)。⒊有利于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，促進(jìn)依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當(dāng)事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護(hù)國家的和經(jīng)濟(jì)利益。但筆者認(rèn)為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴(yán)重不符合客觀實(shí)際。
此外，我國行政訴訟收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費(fèi)模式，將案件分為財(cái)產(chǎn)案件與非財(cái)產(chǎn)案件。非財(cái)產(chǎn)案件按件征收，財(cái)產(chǎn)案件按財(cái)產(chǎn)的價(jià)值的一定比例征收，數(shù)額越大，費(fèi)用越高。從理論上講，司法實(shí)踐中將行政訴訟分為財(cái)產(chǎn)案件與非財(cái)產(chǎn)案件的做法是行不通的，因?yàn)樗械男姓V訟法律關(guān)系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關(guān)系中的客件，可分為：財(cái)產(chǎn)類客與非財(cái)產(chǎn)類客體。因此現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度須改革。
二、對(duì)行政訴訟收費(fèi)制度質(zhì)疑
現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度的主要依據(jù)是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》及其補(bǔ)充規(guī)定。從《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》規(guī)定來看，行政訴訟收費(fèi)制度基本上是民事訴訟收費(fèi)制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質(zhì)上也有明顯區(qū)別，故現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度有幾點(diǎn)值得商榷。
(一)對(duì)行政訴訟收費(fèi)制度設(shè)立原因的質(zhì)疑。
1、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度并不一定會(huì)減少國家財(cái)政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。
有人認(rèn)為人民法院審理行政案件是解決相對(duì)人與行政主體之間的行政爭(zhēng)議，這畢竟是一部份當(dāng)事人自己的事情。把少數(shù)人花費(fèi)的訴訟費(fèi)用由國家包下來，增加了財(cái)政支出，從而間接加重了人民群眾負(fù)擔(dān)，顯然不合理。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，則可以減少國家財(cái)政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。
但一個(gè)不可忽視的客觀事實(shí)是──當(dāng)作為原告的行政相對(duì)人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分?jǐn)≡V時(shí)，并不會(huì)減少國家財(cái)政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。在我國人民法院，行政主體均不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，屬非營利性機(jī)構(gòu)，其經(jīng)費(fèi)都來源于國家財(cái)政撥款，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬國家。此時(shí)無論是當(dāng)事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分?jǐn)≡V，其所承擔(dān)的訴訟費(fèi)用也必然由國家財(cái)政支付。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補(bǔ)，但實(shí)際上由于人民法院與行政主體的經(jīng)費(fèi)都來自于國家財(cái)政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔(dān)者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費(fèi)用，在國家財(cái)政內(nèi)部，只不過由一帳戶轉(zhuǎn)移到另一個(gè)帳戶上面。同時(shí)，這筆訴訟成本也間接轉(zhuǎn)嫁到廣大人民群眾身上。
2、以防止濫用訴權(quán)，作為實(shí)行行政訴訟收費(fèi)的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。
一些學(xué)者認(rèn)為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度有利于增強(qiáng)公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權(quán)?！睹袷略V訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規(guī)定訴訟費(fèi)用由敗訴一方承擔(dān)，雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)。這一規(guī)定具有一定的懲罰性質(zhì)，可以對(duì)濫用訴訟權(quán)的行政相對(duì)人在經(jīng)濟(jì)上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費(fèi)用還可以促使當(dāng)事人慎重對(duì)待自己的訴權(quán)，從而預(yù)防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認(rèn)為，以此作為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。
第一，我國《憲法》第41條規(guī)定，“公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這也是我國實(shí)行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據(jù)之一?？梢姽裉崞鹦姓V訟是其實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的一種形式。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，在一定程度上限制了公民基本權(quán)利。第二，濫用訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不清，人民法院在判斷何為濫用訴權(quán)時(shí)主觀意向大，具有很強(qiáng)的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對(duì)人也不會(huì)無事生非，將行政相對(duì)人對(duì)行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權(quán)的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實(shí)上，是否實(shí)行行政訴訟法收費(fèi)制度與濫用訴權(quán)是兩碼事。對(duì)某些有錢人來講，行政訴訟是否收費(fèi)，其仍都可以濫用訴權(quán)。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是一個(gè)國家法治文明的體現(xiàn)。以收取訴訟費(fèi)用作為行政訴訟的前提條件，很可能導(dǎo)致某些人因無法交納或暫時(shí)無法交納行政訴訟費(fèi)用，而使自己的合法權(quán)益得不到法院的保護(hù)，從而對(duì)作出侵犯其權(quán)益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認(rèn)為老百姓是刁民的“防民”思想應(yīng)當(dāng)向“為民”觀念轉(zhuǎn)變。
3、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度與體現(xiàn)當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯(lián)系。
有人認(rèn)為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度，收取訴訟費(fèi)用，反映了當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因?yàn)樵诰唧w行政行為中，雙方當(dāng)事人的實(shí)體地位是不同的。一方為擁有行政管理權(quán)的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對(duì)人，雙方屬于行政隸屬關(guān)系。雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，這樣雙方在實(shí)體法律關(guān)系中，是處于法律地位不平等的雙方當(dāng)事人。因而在行政訴訟中實(shí)行平等的行政訴訟費(fèi)用原則，顯得更為重要。這樣充分體現(xiàn)了我國法律面前人人平等的思想以及保護(hù)公民法人和組織的合法權(quán)益的立法性質(zhì)。
然而當(dāng)事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，而以雙方在行政訴訟中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是否平等為標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟收費(fèi)的主要目的是為了彌補(bǔ)國家訴訟成本的損失。那種認(rèn)為實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，能改變當(dāng)事人在訴前不對(duì)等的法律地位，體現(xiàn)了法律面前人人平等的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為有失偏頗。以此作為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度的理由實(shí)在是牽強(qiáng)附會(huì)。
4、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度并不一定會(huì)使行政主體依法行使職權(quán)促進(jìn)依法行政。
收取行政訴訟費(fèi)用能促使行政主體依法行使職權(quán)，促進(jìn)依法行政，一個(gè)重要理由是：通過對(duì)行政主體課以經(jīng)濟(jì)上的約束，以達(dá)到依法行政的目的。這實(shí)際上是混淆了一個(gè)概念，即行政主體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財(cái)產(chǎn)歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現(xiàn)行政訴訟收費(fèi)的懲罰性，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。如行政主體財(cái)產(chǎn)屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進(jìn)行政主體依法行政職權(quán)，依法行政。
5、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，有利于維護(hù)國家的與經(jīng)濟(jì)利益，是對(duì)國家原則的一個(gè)誤解。
在世界上，一些國家也實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度。隨著我國對(duì)外開放的發(fā)展進(jìn)程的加快，外國人和外國組織在我國進(jìn)行行政訴訟的情況會(huì)越來越多。如我國不實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，則有損于國家與經(jīng)濟(jì)利益。這體現(xiàn)了一個(gè)國家的尊嚴(yán)，因而一些人認(rèn)為在我國實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度不僅需要，而且必要。
筆者認(rèn)為國家是一個(gè)國家固有的權(quán)利，是國家最重要的屬性，表現(xiàn)為對(duì)國內(nèi)最高權(quán)和對(duì)外獨(dú)立權(quán)。對(duì)外國的一些做法，應(yīng)當(dāng)批判地接受。因?yàn)槭欠駥?shí)行行政訴訟收費(fèi)制度是一個(gè)國家份內(nèi)的事情，是一個(gè)國家對(duì)內(nèi)最高權(quán)的表現(xiàn)。不能說一個(gè)沒有實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度的國家就有損于國家。在涉外行政訴訟中我們可以根據(jù)對(duì)等原則來維護(hù)國家與經(jīng)濟(jì)利益。
(二)對(duì)現(xiàn)行行政訴訟收費(fèi)制度的法律依據(jù)和征收標(biāo)準(zhǔn)的合理性質(zhì)疑。
退一步講，既便上述理由成立，但現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度也值得商榷。
1、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)失效，其合法性值得懷疑。
現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》是依據(jù)1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經(jīng)失效。故1989年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的根基得到了根本性動(dòng)搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實(shí)施11年和《民事訴訟法》實(shí)施10年的今年，《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。
2、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》所確的行政訴訟費(fèi)用征收標(biāo)準(zhǔn)不合理。
《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》將行政訴訟收費(fèi)與民事訴訟收費(fèi)合二為一，在費(fèi)用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費(fèi)和民事訴訟收費(fèi)一樣將案件分為非財(cái)產(chǎn)案件與財(cái)產(chǎn)案件。非財(cái)產(chǎn)案件按件征收；財(cái)產(chǎn)案件④，以其所涉金額與價(jià)款按比例征收。非財(cái)產(chǎn)案件的行政訴訟費(fèi)用按件征收倒不難理解，但財(cái)產(chǎn)案件按比例征收則有點(diǎn)過份附會(huì)于民事訴訟收費(fèi)制度。第一，所有行政訴訟案件所爭(zhēng)議的標(biāo)的是具體行政行為的合法性，而非財(cái)產(chǎn)問題。行政案件所涉財(cái)產(chǎn)的金額或價(jià)款只是具體行政行為所導(dǎo)致的后果，而不是行政訴訟案件所爭(zhēng)議問題的本身。因此不能將行政案件當(dāng)財(cái)產(chǎn)案件看待；第二，行政主體有時(shí)作出的具體行政行為是難以估價(jià)或者是金額與價(jià)額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價(jià)款的比例來計(jì)算征收行政訴訟費(fèi)用，其巨額費(fèi)用無論是相對(duì)人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經(jīng)營性或營利性單位，其單位行政行為的財(cái)產(chǎn)也不歸其所有。該筆巨額費(fèi)用的最終承擔(dān)者仍舊是國家財(cái)政，顯然這種行政訴訟收費(fèi)不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費(fèi)用在國家財(cái)政內(nèi)部由一個(gè)帳戶轉(zhuǎn)移到另一個(gè)帳戶。訴訟成本仍間接地轉(zhuǎn)歸廣大人民群眾承擔(dān)。因而我國的行政訴訟收費(fèi)制度帶有很大的民事訴訟收費(fèi)性質(zhì)。行政訴訟收費(fèi)制度沒有體現(xiàn)，行政訴訟維護(hù)社會(huì)公共利益等公權(quán)利的自身特點(diǎn)。
三、改革行政訴訟收費(fèi)制度初探。
由于我國現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)已失效。訴訟收費(fèi)行政、民事不分的辦法已不適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。改革行政訴訟收費(fèi)制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費(fèi)制度，筆者曾作如下探討。
(一)建立訴訟成本國家承擔(dān)制。
行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權(quán)利和民事義務(wù)之爭(zhēng)，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關(guān)系上的權(quán)利或義務(wù)如何落實(shí)的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權(quán)的行政主體。換言之即國家為行政權(quán)利、義務(wù)的終極享有者或承擔(dān)者。相對(duì)人提起行政訴訟的目的起因是因?yàn)槠湔J(rèn)為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產(chǎn)生行政訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)，實(shí)行行政訴訟成本國家承擔(dān)制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執(zhí)行的客體所依據(jù)的法律源于行政法，而行政法屬公法領(lǐng)域，維護(hù)的是整個(gè)國家的公共利益公共秩序等公權(quán)利，公法的混亂將會(huì)造成整個(gè)法律體系的混亂的。故行政法的公法性質(zhì)也決定行政訴訟收費(fèi)不宜象民事訴訟那樣，實(shí)行訴訟成本按過錯(cuò)原則由當(dāng)事人承擔(dān)。（建立行政公訴制度是實(shí)行訴訟成本國家承擔(dān)的一個(gè)比較好的方式，可以與相對(duì)人行政自訴方式一同構(gòu)成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機(jī)關(guān)對(duì)行政主體的具體行政行為進(jìn)行監(jiān)督，是其職責(zé)所在，即國家機(jī)關(guān)對(duì)國家機(jī)關(guān)監(jiān)督，是國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的事務(wù)，訴訟成本理由國家財(cái)政支付。如由當(dāng)事人承擔(dān)，則不盡合理。只有實(shí)行訴訟成本國家承擔(dān)才能扭轉(zhuǎn)這一不合理體制。
(二)建立行政訴訟成本追償制度。
行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執(zhí)行過程中，所發(fā)生的訴訟成本損失，國家有權(quán)向有關(guān)責(zé)任人員要求予以賠償。它包括國家對(duì)原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當(dāng)事人是否為行政主體為標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟成本追償可分為對(duì)非行政主體的訴訟成本追償，和對(duì)行政主體訴訟成本的追償。在對(duì)非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔(dān)，在對(duì)行政主體的訴訟成本追償中，則將責(zé)任落實(shí)到有關(guān)直接責(zé)任人承擔(dān)。這樣才能夠真正減少國家財(cái)政開支，減輕廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)。
(三)建立濫用訴權(quán)懲罰制度。
提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項(xiàng)基本權(quán)利，但權(quán)利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權(quán)懲罰制度。在建立濫用訴權(quán)懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對(duì)濫用訴權(quán)的界定。界定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權(quán)的正當(dāng)需要。行政案件本身導(dǎo)致金額、價(jià)款的有無大小不能作為判定濫用訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。濫用權(quán)訴的具體表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)以法律的形式規(guī)定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對(duì)濫用訴權(quán)者給以一定的制裁。追究其相應(yīng)的民事責(zé)任，行政責(zé)任，造成國家財(cái)產(chǎn)損失巨大的，可以追究刑事責(zé)任。
(四)對(duì)于涉外行政訴訟，實(shí)行對(duì)等原則。
隨著我國對(duì)外開放發(fā)展進(jìn)程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進(jìn)行行政訴訟的情況會(huì)越來越多，是否實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度各國做法不一。對(duì)此類行政訴訟，如機(jī)械地堅(jiān)持訴訟成本國家承擔(dān)，則可能有損我國與經(jīng)濟(jì)利益。因而從平等的原則出發(fā)，在實(shí)行行政訴訟成本國家承擔(dān)的同時(shí)引入對(duì)等原則，這樣既維護(hù)了國家，又避免了國家經(jīng)濟(jì)利益的損失。在實(shí)行對(duì)等原則中應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個(gè)因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對(duì)中國公民、法人、其它組織實(shí)行行政訴訟權(quán)利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》為試行辦法；
②含法律法規(guī)授權(quán)組織，下同。
③此處指的是一般情況，因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸V訟費(fèi)的免除是有限的，且程序繁索；
④嚴(yán)格地講為行為后果涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政案件。
參考資料：
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2、《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學(xué)出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。
3、《行政訴訟法釋論》，黃杰主編，中國人民公安大學(xué)出版社1989年6月第一版。
4、《行政訴訟法講座》，黃杰主編，中國人公安大學(xué)出版社1989年6第一版。
5、《行政法學(xué)》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
6、《民事訴訟法學(xué)》，柴發(fā)邦編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
7、《國際法》，端木正主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
8、《憲法學(xué)》，魏定仁主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
9、《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，沈宗靈主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
10、《依法治國與法律體系建構(gòu)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜術(shù)》──《法學(xué)研究》第二十二卷第五期。
11、《民事訴訟法(試行)》。
