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時間：2023-07-24 16:33:51
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政處罰的終極目的范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
維持原具體行政行為
海關具體行政行為認定事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、程序合法、內(nèi)容適當?shù)?，海關復議機關就要作出維持決定。
所謂認定事實清楚是指，海關作出的具體行政行為有事實依據(jù)，該事實經(jīng)得起時間的考驗。如海關行政處罰的具體行政行為，某海關如果認定當事人違反了海關監(jiān)管規(guī)定，擅自轉讓了減免稅設備，就要查清該當事人是否具備當事人主體資格、有無進口海關減免稅設備的權利、該減免稅設備是否在海關監(jiān)管期限內(nèi)、該當事人轉讓減免稅設備是否未經(jīng)海關許可等等。上述事實如果清楚，就可以認定該行政處罰決定事實清楚。
所謂證據(jù)確鑿是指，上述事實有足夠的證據(jù)支持，如減免稅審批表、當事人陳述、減免稅設備受讓方的陳述、有關對違法標的的技術鑒定等等。
所謂適用依據(jù)正確是指，該行政處罰決定書適用的法律依據(jù)準確，如對當事人擅自轉讓減免稅設備的行為，應當依照《海關法行政處罰實施條例》第十八條第（一）項規(guī)定予以處罰，處罰的定性及幅度在該條范圍之內(nèi)。
所謂程序合法是指，海關緝私部門在辦理上述擅自轉讓減免稅設備案件中的程序合法。如是否按照雙人辦案的原則詢問當事人、是否按照審批程序扣留了有關違法標的、是否依據(jù)有關規(guī)定的程序獲得鑒定結論等等。
所謂內(nèi)容適當是指，該行政處罰決定的內(nèi)容適當，不能畸輕畸重。如針對該當事人違法情節(jié)、危害程度、造成的后果等綜合考慮量罰，做到處罰結果與違法程度相適應。符合上述幾點，海關復議機關就要作出維持原具體行政行為的復議決定。
決定履行法定職責
復議機關認為被申請人不履行法定職責的，應當決定其在一定期限內(nèi)履行法定職責。
《海關行政復議辦法》規(guī)定，如果申請人認為符合法定條件，申請海關辦理行政許可事項或者行政審批事項，海關未依法辦理；認為海關未依法采取知識產(chǎn)權保護措施；認為海關沒有依法履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，申請人就可以通過申請復議要求海關依法履行上述職責。海關復議機關作出被申請人應履行法定職責的決定是以被申請人有法定義務為前提的。法律、行政法規(guī)在賦予海關權力的同時也規(guī)定了責任和義務。被申請人對法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定由其履行的責任和義務必須履行，如果不履行則構成不作為的違法。海關復議機關針對此種情況應作出責令被申請人履行其職責的決定?！安宦男蟹ǘ氊煛笔侵副簧暾埲素撚蟹伞⑿姓ㄒ?guī)等規(guī)定的職責，有能力履行而明示拒絕履行或不予答復的行為。這種行為是一種不作為的行為，是被申請人主觀上不肯履行或者疏于履行法定職責的行為。被申請人拒絕履行法定職責，通常表現(xiàn)為失職行為，如某管理相對人向海關申請建立保稅倉庫，海關以工作忙、人員不夠、需要查詢有關政策等借口拖延不辦，或者不予答復等。海關復議決定責令被申請人履行職責，應當規(guī)定一定的期限，一般應根據(jù)不同的事項確定履行的期限。
決定撤銷或者確認該具體行政行為違法
對某個具體行政行為申請行政復議，如果復議機關經(jīng)審查確認該具體行政行為應該被撤銷或者被確認違法，首先應當符合下列條件：一是主要事實不清、證據(jù)不足的。一個具體行政行為主要事實不清、證據(jù)不足，不足以確認其正確性和合法性。這里所涉及的主要事實不清包括復議機關沒有查清主要事實和被申請人當初作出具體行政行為時本身就事實不清。如還是海關行政處罰案件，如果海關認定當事人違反海關監(jiān)管規(guī)定，擅自轉讓海關減免稅設備，就要查清其轉讓的違法事實、違規(guī)的主要性質和手段、適格的主體資格等，這些都包含在“主要事實”中。二是適用依據(jù)錯誤。海關作出具體行政行為要有充分的依據(jù)，不能憑“想當然”做事。企業(yè)分類要按照《海關企業(yè)分類管理辦法》規(guī)定辦、行政扣留要按照《海關行政處罰實施條例》辦、行政許可要依據(jù)《海關實施辦法》等等。適用依據(jù)準確無誤是海關具體行政行為正確的前提。三是違反法定程序。海關作出具體行政行為要依程序辦事，如海關查處違法案件要雙人辦案、要做調查筆錄、要根據(jù)案件需要決定是否舉行聽證、要對有關專業(yè)問題做技術鑒定等等。程序違法將使海關作出的具體行政行為前功盡棄，從法律的意義上講，程序違法將導致實體也不成立。四是超越或者。海關作出具體行政行為除遵循一定程序、依據(jù)有關法律、行政法規(guī)之外，還要按照法定的職權辦事。如在海關監(jiān)管區(qū)和海關附近沿海沿邊規(guī)定地區(qū)，檢查有走私嫌疑的運輸工具和有藏匿走私貨物、物品嫌疑的場所，檢查走私人身體；扣留走私犯罪嫌疑人，需要經(jīng)直屬海關關長或者其授權的隸屬海關關長批準。如果沒有經(jīng)批準實施上述行為，則海關屬超越和，所作出的行為不符合法律要求。五是具體行政行為明顯不當。海關作出具體行政行為雖然合法，但是存在明顯不當情形的常有發(fā)生，即我們所說的“合法不合理”。還是以海關行政行為處罰為例，對某當事人予以行政處罰，要結合其違法情節(jié)、危害后果、惡劣程度、悔改表現(xiàn)、是否有前科等綜合因素，同時也要考慮到海關行政處罰的終極目的是以教育為主，所以處罰時要在自由裁量權范圍內(nèi)平衡掌握。如果對一個違法情節(jié)輕微、危害后果不嚴重、屬于初犯的當事人在案值5%―30%的幅度內(nèi)按照25%的比例罰款，顯然是不適當?shù)摹＞C上五種情況，海關復議機關都可以采取撤銷或者確認該具體行政行為違法的形式作出復議決定。
海關復議機關決定撤銷或者確認具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。這是《行政復議法》第二十八條的規(guī)定，這樣規(guī)定的目的在于維護復議機關決定的嚴肅性，防止行政相對人多次重復申請，增加不必要的負擔，同時保障行政效率，使公民、法人和其他組織的合法權益得到及時的保護。但是《行政復議法》沒有規(guī)定重新作出具體行政行為的期限，在實踐中，被申請人有的借故拖延作出具體行政行為。為了避免這種現(xiàn)象發(fā)生，及時維護申請人的合法權益，有必要對被申請人作出具體行政行為的期限做一規(guī)定?！逗ｊP行政復議辦法》規(guī)定了被申請人應當在法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的期限內(nèi)重新作出具體行政行為；法律、行政法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定期限的，重新作出具體行政行為的期限為60日。之所以這樣規(guī)定是因為目前海關的具體行政行為所依據(jù)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章很多，海關具體行政行為種類也很多，各種具體行政行為作出的方式、程序、實施機構、依據(jù)的規(guī)定都不盡相同，根據(jù)各種不同的具體行政行為，在法律、行政法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定不同的作出期限，有利于提高行政效率，并保證申請人合法權益。如果沒有規(guī)定期限的，應當在60日內(nèi)作出具體行政行為。目前海關法律、行政法規(guī)、規(guī)章基本上沒有對重新作出具體行政行為規(guī)定期限，一般都是適用60日的期限。需要注意的是，重新作出具體行政行為的期限的起算點為責令重新作出具體行政行為的行政復議決定生效之日。如果被申請人在60日內(nèi)沒有重新作出具體行政行為，申請人可以繼續(xù)提出異議，比如以海關不作為或未按期履行職責為由，提起行政復議。那么，對于被申請人重新作出的具體行政行為，由于在法律上是一個獨立的具體行政行為，申請人對此不服，仍然可以申請行政復議或者依法直接向人民法院。被申請人在重新作出具體行政行為時，為了避免被撤銷或者確認違法前的錯誤再次發(fā)生，不能以原具體行政行為基于的同一事實和理由，作出與原具體行政行為相同或者基本相同的行為。
關于復議機關撤銷具體行政行為的一個特例
1 毒駕“入刑”的現(xiàn)實根據(jù)
近年來，我國毒駕行為頻高發(fā)態(tài)勢。因此，毒駕“入刑”應是一種現(xiàn)實的訴求，是有其現(xiàn)實根據(jù)的。具體而言，主要有以下幾個方面：
第一，一個新罪名的產(chǎn)生是社會矛盾發(fā)展到一定階段，行為的危害性在立法上的反映。當前，毒駕行為引起交通事故頻發(fā)，使得民眾對自己生命財產(chǎn)安全表現(xiàn)出前所未有的關注與擔心。此種背景下，毒駕行為的處理需要刑法的介入順其自然了。事實上，毒后駕車的危害后果一旦發(fā)生，采取任何補救措施都為時已晚，因為無辜的生命已經(jīng)被飛來的橫禍奪走，因此，在充滿風險的現(xiàn)代社會，有必要將危害公共安全的毒駕行為納入刑法的射程，這是民眾的普遍要求，也是現(xiàn)實生活的急切需要。
第二，毒駕行為的司法規(guī)制有限，需要刑法的介入。從總體上看，我國對毒駕行為的治理效果和力度仍然有限。目前，我國對毒駕行為的司法規(guī)制僅限于我國原《道路交通安全法》第八十八條之規(guī)定和《最高人民法院關于交通肇事的司法解釋》第二條之規(guī)定。我國原《道路交通安全法》第八十八條對吸毒駕駛規(guī)定的行政處罰措施是警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證以及拘留?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于交通肇事的司法解釋》第二條規(guī)定，“毒駕”肇事致一人以上重傷，以交通肇事罪定罪處罰。與毒駕行為的高度危險性和嚴重危害性相比，這些處罰措施的力度難以實現(xiàn)責任與行為的均衡，需要刑法的介入。
第三，目前，我國懲治毒駕的刑法規(guī)范還是空白，需要完善相關立法。盡管根據(jù)1997年刑法典，對部分毒駕行為也可依照交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪、等進行處理，但從總體上看，我國關于危險駕駛的刑法規(guī)定仍然存在明顯缺陷。毒駕行為引發(fā)的交通事故往往會導致嚴重的人身、財產(chǎn)損失，如果僅以交通肇事罪來定罪處罰，顯然違反了罪刑相適應原則，也正因為此，毒駕人刑就成為了我國懲治毒駕行為、完善刑法立法的現(xiàn)實需要。
2 毒駕“入刑”的理論根據(jù)
第一，“毒駕”入刑符合刑法目的性。法益的保護是制定刑法規(guī)范的理由以及訴求的終極目標，刑法所保護的利益相應的也就成為刑法法益。而刑法的任務則是對主觀權利的保護，并相應保障公民的自由。在我國現(xiàn)行刑法體系中，多數(shù)行為是因為其侵害了刑法所保護的法益而被刑法苛責。從保護法益角度看，以往的交通犯罪的構成必須有交通事故的發(fā)生，然而在現(xiàn)實生活中，人們在交通事故發(fā)生之前，都不同程度的存在僥幸心理，因此，僅對那些造成實際侵害后果的交通事故判處刑罰，并不能促進社會上其他人的警醒，起不到良好的境界和預防效果。[1]
但是毒駕行為作為一種危險行為就屬于具有法益侵害的危險，那么毒駕入刑正是免除正當法益受損害的可能與危險。毒駕行為具有的法益侵害性也正是其入刑的基本原因。
第二，“毒駕”入刑符合罪責刑相適應原則。現(xiàn)實生活中大量發(fā)生的毒駕行為導致惡性事故以及肇事后逃逸又導致多人死傷的情況，大多以交通肇事罪量刑，導致對于毒駕等危險駕駛行為的定罪量刑出現(xiàn)司法上的輕刑化的重大弊端，刑法對于吸毒后駕駛的行為人不能起到有效的預防與震懾的效果。因此，毒駕“入刑”是罪行相適應原則的體現(xiàn)。只要這樣，才能嚴懲“毒駕”行為，對于“毒駕”行為人也能夠起到強烈的威懾力，大大有效的減少毒駕行為所帶來的嚴重后果。
第三，“毒駕”入刑符合刑法謙抑性原則。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰代替措施），獲取最大的社會效益――有效地預防和控制犯罪。。刑法的謙抑性在行政處罰的價值中得以體現(xiàn)并不宜舍棄。但是筆者認為，根據(jù)我國行政處罰法關于違法與犯罪的銜接已經(jīng)有所體現(xiàn)。行政處罰和刑事處罰兩者并行不悖、相輔相成。由于我國經(jīng)濟發(fā)展飛速發(fā)展，機動車持有量在迅速增加，交通安全事故也隨之出現(xiàn)迅速增長的態(tài)勢，其中毒駕等危險駕駛的行為案件更是屢禁不止，單單依靠“一陣風”類的嚴打活動不能保護相應法益。究其原因，還是懲治力度不夠剛性，光有行政處罰已經(jīng)起不到有效遏制作用。從刑法的謙抑性的特點來看，第一、有效性。指對某一危害行為，規(guī)定其為犯罪并處以刑罰，能夠有效地維持社會的正常秩序，達到懲罰和預防該危害行為的效果。第二、不可替代性。對某一危害行為除了運用刑罰，其他的手段如思想教育、道德約束、民事或行政制裁都無法達到懲罰和預防的效果時，才應該運用刑罰手段。第三、經(jīng)濟性。刑法的謙抑性必然要求刑法節(jié)儉，這里的節(jié)儉也就是所謂經(jīng)濟。
從“毒駕”入刑有效性來看，對于危險行為的預防作用是顯而易見的。同時又能在行政懲罰與刑事處罰之間搭建一個很好的連接點，彌補法律的空白。而如果我們一再堅持“毒駕”的非犯罪化，即使造成了極大的危害后果，也無法予以懲罰打擊，只能通過對于金錢上的懲罰與告誡，但是這樣“溫柔”的制裁已經(jīng)無法滿通安全事故頻發(fā)的社會現(xiàn)狀。從刑法謙抑性的不可替代性的特點來看，“毒駕”行為所危害的不僅僅是民眾的生命健康權，另外還有整個社會的穩(wěn)定與團結，這樣一種危險的社會狀態(tài)的制約僅靠道德來約束是不可能的，靠行政法規(guī)、民法來調整保護，也顯然是不夠的。從刑法謙抑性的經(jīng)濟性特點來看，該原則運用是有限度的，當一種社會危害嚴重的行為經(jīng)常性發(fā)生時，再一味強調打擊成本高，是不妥當?shù)模喾粗挥屑皶r將之入罪，才是真正符合法經(jīng)濟性原則的真諦。
3 結語
愈演愈烈的“毒駕肇事”案件和其他“毒駕”危害行為已經(jīng)嚴重威脅到社會公共、人民生命財產(chǎn)安全。而現(xiàn)行刑法對其缺乏有針對性和有力度的規(guī)范，對此我們應當清醒認識、充分重視，積極尋求并統(tǒng)籌規(guī)劃刑法立法完善的對策。必要時，還可考慮建立危險駕駛案例指導量刑制度，發(fā)揮對于類似案件指導量刑的示范作用。
參考文獻
(一)履行職責不到位。顯失監(jiān)管公平
工商干部對市場監(jiān)管公平性、重要性和必要性認識不到位，主要表現(xiàn)在：首先是對市場監(jiān)管的職責、重點、方式認識不清，市場監(jiān)管的公平性意識不強，思維方式陳舊，不是以謀求社會公平正義為終極目標，而是以完成收費任務、完成監(jiān)管工作部署為目標。重收費輕監(jiān)管、重罰款輕糾正、重感情輕公平。在行政處罰幅度上，熟人與生人不一樣，打招呼與不打招呼不一樣，外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)不一樣，小企業(yè)與大企業(yè)不一樣。同樣的違法事實，在同一地區(qū)，對違法當事人的罰款金額卻不相同，顯失公平公正。其次是市場監(jiān)管的行為不規(guī)范，表現(xiàn)出盲目性、隨意性，發(fā)人情照、收人情費。在監(jiān)管中，重結果，輕過程，出現(xiàn)“四多四少”現(xiàn)象，即考慮部門利益的多，考慮經(jīng)營者利益的少：考慮監(jiān)管“形象”的多，考慮監(jiān)管到位的措施少：考慮人情世故、給領導面子的多，考慮公平公正監(jiān)管執(zhí)法少，因而時常導致市場監(jiān)管的缺位或不作為現(xiàn)象。其三是缺乏有效的監(jiān)督機制，對違規(guī)違紀的工商干部查處不力，致使少數(shù)監(jiān)管干部、枉法監(jiān)管等行為愈演愈烈。
(二)現(xiàn)行法律法規(guī)在體現(xiàn)公平性上仍有缺失
我國市場經(jīng)濟發(fā)展到一個新的階段，法律法規(guī)頒布不少，但缺少一部明確各監(jiān)管部門職責和權限的《市場主體監(jiān)督管理法》，以致部門立法利益化，監(jiān)管執(zhí)法部門化，部門規(guī)章(文件)互相打架。如1987年制定的《投機倒把行政處罰暫行條例》，其條款內(nèi)容明顯滯后于當今市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。如今社會上流傳《投倒條例》是個筐。違法行為往里裝，致使T商監(jiān)管執(zhí)法人員不理解，而且被處罰對象因認為不公平而難以接受。
(三)地方干預影響監(jiān)管的公平性
只有依法履行市場監(jiān)管職能，才能保證市場監(jiān)管的公平公正。但在一些地區(qū)受到環(huán)境的影響，依法監(jiān)管執(zhí)法阻力頗大，造成執(zhí)法難，執(zhí)行更難的狀況。當前，基層普遍反映行政干預現(xiàn)象較為嚴重，某些領導往往以維護地方穩(wěn)定、發(fā)展和優(yōu)化軟環(huán)境建設等為名，對工商行政管理部門干預施壓。致使工商監(jiān)管顯失公平，給行政執(zhí)法設立“籬笆墻”。由于各種行政干預，加之工商監(jiān)管執(zhí)法干部自律不嚴，導致自由裁量權的失衡，影響監(jiān)管公平性，
二、實施公平監(jiān)管的對策
(一)強化五個觀念，促進公平監(jiān)管
工商機關在新的歷史條件下要做到公平監(jiān)管，就必須沖破傳統(tǒng)觀念和思維定式，推進法制工作全局化、全局工作法制化的進程。
第一，強化公平觀念。社會主義和諧社會的公平與正義需要公平公正的監(jiān)管執(zhí)法來維護。一是在指導思想上要樹立公平監(jiān)管的意識。既要嚴格執(zhí)法監(jiān)管，又要講求科學方式方法，努力改善與相對人的關系，通過感人教育、平等對話、情感監(jiān)管、和諧執(zhí)法，使相對人理解執(zhí)法，主動配合T商部門監(jiān)管執(zhí)法，化阻力為動力，變不利為有利。二是在程序上要體現(xiàn)公平監(jiān)管。做到收費、罰款、政務的三公開三落實，嚴格按程序辦事，對科學定費、收費職責、權限劃分、程序運轉、監(jiān)管紀律督查等作出詳細明確的規(guī)定。三是對待相對管理人要一視同仁。遵循在法律面前人人平等的原則，真正做到不偏私、不歧視。四是在處罰幅度上要公平合理。要制定自由裁量權規(guī)則和標準，根據(jù)違法當事人的違法性質，社會危害結果及糾正情況，實施“上、中、下”限分類處罰。上限為高幅度范圍70％以上，中限為中幅度范圍40％至70％，下限為低幅度范圍40％以下。對具備《行政處罰法》第27條規(guī)定依法從輕或者減輕行政處罰情形的，可選擇低幅度范圍實施處罰：對情節(jié)嚴重、影響惡劣的行政違法行為可選擇中幅度范圍或高幅度范圍實施處罰；對情節(jié)特別嚴重、影響特別惡劣的行政違法行為可選擇高幅度范圍的上限實施處罰。公用企業(yè)及其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者強制交易、限制競爭行為，應該選擇高幅度范圍實施行政罰款。企業(yè)逾期年檢，但責令改正后，當事人能在限期辦理年檢手續(xù)，應選擇低幅度范圍實施行政罰款，
第二，強化規(guī)范觀念。沒有規(guī)矩不成方圓，沒有規(guī)范就沒有公平。規(guī)范工商行政管理行為，是公平監(jiān)管的重要保證。規(guī)范行為要做到“五統(tǒng)一、五規(guī)范”。“五統(tǒng)一”即：統(tǒng)一公平監(jiān)管的指導思想和目標，統(tǒng)一行政處罰的三權分離模式，統(tǒng)一處罰文書格式和案卷歸檔要求，統(tǒng)一案件核審標準，統(tǒng)一獎懲標準；“五規(guī)范”，就是規(guī)范監(jiān)管行為準則，規(guī)范監(jiān)管程序，規(guī)范監(jiān)管制度和紀律，規(guī)范使用說理式行政處罰文書，規(guī)范經(jīng)濟戶口監(jiān)管內(nèi)容。通過監(jiān)管行為的規(guī)范化、制度化、法制化，確保公平監(jiān)管落實到位。
第三，強化服務觀念。工商行政管理部門要立足本職，始終把依法監(jiān)管、嚴格執(zhí)法的出發(fā)點和歸宿點放在支持、服務、促進經(jīng)濟社會發(fā)展上。樹立監(jiān)管為民的理念，進一步增強公平意識、服務意識、大局意識、發(fā)展意識，以打造監(jiān)管型、服務型、法治型工商來取得群眾、企業(yè)、政府“三滿意”。
第四，強化質量意識。監(jiān)管執(zhí)法質量是工商行政管理機關的生命線。要努力追求四個層次：一是查辦個案事實清楚，定性準確、處理恰當、處罰幅度合理，力求做到復議無撤訴，訴訟無敗訴，檢查無錯案；二是有案必查，違法必究，公平公正：三是對轄區(qū)內(nèi)的市場秩序狀況進行有效監(jiān)控，能夠及時消除隱患，迅速處理突發(fā)事件，具備快速反應的監(jiān)管執(zhí)法能力：四是利用典型案件，擴大工商法制宣傳。
第五，強化和諧觀念。和諧監(jiān)管是構建和諧工商的重要內(nèi)容，也是構建和諧社會的組成部分，在競爭行為復雜化的今天，工商行政執(zhí)法監(jiān)管只有按照以人為本、執(zhí)法為民的宗旨，深入推進“陽光監(jiān)管”，才能達到事半功倍的監(jiān)管效果。去年，鎮(zhèn)江工商系統(tǒng)全面推行說理式處罰文書的改革，受到了市政府、省工商局、國家工商總局的充分肯定。經(jīng)驗做法分別在《中國工商管理研究》、《工商行政管理》上登載。通過對行政處罰文書的法理、情理、文理的全面闡述，解釋處罰文書中法律法規(guī)的適用。消除了當事人疑慮，達到以理服人的目的。
(二)實現(xiàn)三大轉變，提高監(jiān)管水平
一、行政自由裁量權的內(nèi)在涵義及其存在的必要性
隨著社會的日益發(fā)展，行政管理領域也日趨呈現(xiàn)復雜化和多變性的態(tài)勢，而立法行為卻由于其自身具有的概括性和穩(wěn)定性的特點，無法全面、精確地預測和規(guī)范所有的行政管理事項，這就導致了具有靈活性和多變性特點的行政管理活動同立法行為的概括性和穩(wěn)定性之間產(chǎn)生了矛盾，這種矛盾使得行政主體在行政管理活動中難免有所束縛而無所適從。為了解決這種矛盾，賦予行政主體在行政管理活動中一定程度的自由裁量權是十分必要的，因為這樣可以便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能。于是行政自由裁量權就在此情形之下應運而生了?？梢哉f，行政自由裁量權是現(xiàn)代行政法發(fā)展的產(chǎn)物，并日益成為現(xiàn)代行政法的一個核心內(nèi)容。當然，對于行政自由裁量權還應當有更進一步的認識和界定，這首先就涉及對行政自由裁量權內(nèi)在涵義的理解。在我國，最初有學者對行政自由裁量權作出了如下定義，即“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧?。”{1}從該定義的表述可知，行政自由裁量權是行政主體在行政管理活動中因欠缺明確法律規(guī)定作為依據(jù)的情形下而被賦予的能夠靈活處理行政管理事項的權限，因此行政自由裁量行為也是具有較強可操作性的一項行政措施。然而該定義是有一定問題的，主要是其中所謂的“法律沒有詳細規(guī)定”的表述較為籠統(tǒng)，究竟是意指法律有所規(guī)定但規(guī)定得意思含糊的情形還是法律根本沒有作出規(guī)定的情形，這是應當加以明確的，因為這涉及到確定對行政主體賦予行政自由裁量權的法定依據(jù)的問題，同時也是行政自由裁量權得以適用的前提。另外，該定義所認為的“行政機關可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ā币彩е谝?guī)定得過于寬泛，對于何為“自己的判斷”以及“適當?shù)姆椒ā苯K究缺乏明確的界定，或者說沒有一定標準加以限制，筆者認為這是不妥當?shù)?，因為如果依照此定義來界定行政自由裁量權的話，必然使得行政自由裁量權因適用標準過于寬泛而容易增加在實踐中被濫用的可能性。還有，此定義所確認的行使行政自由裁量權的主體僅限于行政機關是否恰當也值得考慮。[1]針對上述定義所存在的問題，有學者進一步認為，行政自由裁量權應當是法律、法規(guī)賦予行政機關在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。{2}該觀點表明了行政自由裁量權的適用前提必須是經(jīng)過法律、法規(guī)的賦予，同時對行政自由裁量權的行使方式加以明確，相對前述定義所說的“采取適當?shù)姆椒ā边@樣模糊抽象的用語而言，該觀點使得行政自由裁量權在適用上更為嚴格規(guī)范，從而減少其任意性，因而較為可取。的確，盡管行政主體在處理有關行政管理事項的過程中遇到了法律沒有規(guī)定的情形，也即對這些事項的處理沒有直接的法律規(guī)定作為依據(jù)可供憑借，此時行政主體卻不能以自身行使職能的需要為理由直接任意處理這些事項，正確的做法是行政主體應當努力尋求相關的法律規(guī)范的授權，并在授權法的授權范圍內(nèi)才可對這些事項進行處理。否則，行政主體如果在沒有經(jīng)過相關授權法認可的情形下就徑行處理沒有法律規(guī)定作為依據(jù)的事項，就有濫用行政自由裁量權之嫌。關于這一點，德國行政法學者毛雷爾就作出了比較清晰的說明，其認為根據(jù)德意志聯(lián)邦行政程序法第40條及其相應的規(guī)范中有明確的規(guī)定：行政機關應當（有義務）“根據(jù)授權目的行使裁量權，遵守法律規(guī)定的裁量界限?！毙姓C關不遵守這些約束，其活動就是“有裁量瑕疵的”，因而構成違法。{3}另一方面，如果對某些行政管理事項的處理有相關的法律規(guī)定作為依據(jù)，但這些法律規(guī)定卻相當抽象和含混，影響了行政主體處理這些事項的實際操作性，那么就需要發(fā)揮行政自由裁量權的積極作用，但在此情形之下，行政自由裁量權的適用也并非是無所限制的，這意味著行政主體不得任意自主地決定如何處理行政管理事項而不受束縛，其前提也必須是得到授權法的認可。當然，授權法只是規(guī)定了行政主體在處理行政管理事項方面所需遵循的基本原則，在不違背基本原則的前提下，具體處理相關事項的方式則可留有較大余地以便行政主體自由裁量，尤其是所需處理的事項在法律規(guī)定含混不清的情形下，行政主體的自由裁量權因其合理判斷、靈活選擇的優(yōu)點而可彌補上述缺陷，便于行政管理事項得到高效、順利地處理。假如授權法對所要處理的行政管理事項作出事無巨細的規(guī)定而不給行政主體留有任何可供自由裁量的空間，那么行政自由裁量權的設定就會變得沒有意義。正如西方有學者所言：“用規(guī)則來約束行政裁量，機械適用的結果就會不知不覺地使行政裁量喪失其本性?！盵2]通過以上分析，筆者對行政自由裁量權的內(nèi)在涵義不妨作出如下界定：即行政自由裁量權是行政主體在行政管理活動中，經(jīng)過相關法律、法規(guī)的授權，基于客觀實際情況并通過主觀的合理判斷，在不違背授權法所確立的范圍、幅度和基本原則的前提下對無法律規(guī)定或法律規(guī)定不明確的行政管理事項進行自行決定和靈活處理的權力。筆者認為，如此界定是比較周延和詳盡的，也較為契合行政自由裁量權的本質特征。
在明確行政自由裁量權內(nèi)在涵義的基礎上，筆者認為還需要深入考察行政自由裁量權之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量權是基于平衡行政管理活動的靈活性、多變性和立法行為的概括性、穩(wěn)定性之間的矛盾而加以設定的。誠然，筆者進一步認為，由于法律規(guī)范往往是根據(jù)以往典型的社會現(xiàn)象而制定出來的，但是社會現(xiàn)象卻時常處于瞬息萬變之中，新的社會現(xiàn)象必然不同于原來的社會現(xiàn)象，社會現(xiàn)象的變化勢必帶來社會關系的復雜性，而面對日益復雜的社會關系，即使是制定得周密詳盡的法律規(guī)范也不可能完全窮盡規(guī)范的，社會關系的紛繁復雜也使得行政管理事項日益增多，且涉及面廣，新情況、新問題層出不窮，而法律規(guī)范在應對這些變化時，難免顯得有所滯后，況且從立法技術上看，有限的法律規(guī)范只能作出較為原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，而應由行政主體在此基礎上應付新出現(xiàn)的社會問題。所以行政自由裁量權就作為確保行政主體在行政管理活動中充分發(fā)揮能動作用和彌補立法不足的重要方式而得以合理存在并不斷擴大。正如有學者所言：“法律容許自由裁量權的適度擴大，事實上是被廣泛作為解決現(xiàn)代法律與行政關系難題的權宜之計?！眥4}另一方面，行政自由裁量權得以存在還基于行政管理活動的專業(yè)性和技術性要求的考慮。因為如上所言，現(xiàn)代社會中行政管理領域日益復雜化和多變性的態(tài)勢使得對行政管理事項的處理上專業(yè)性、技術性的程度大大增強，而立法機關的立法活動雖有集思廣益、行動謹慎的特點，但在某些具體事項的處理上，行政主體顯然具有立法機關所不具備的專業(yè)和技術優(yōu)勢，較之立法機關，行政主體的這種優(yōu)勢也決定了他們對行政管理活動的運行規(guī)律和內(nèi)在特點更為了解和熟悉，實際操作起來也更加準確到位。因此，在行政管理活動中應充分利用行政主體的這種優(yōu)勢，在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)積極發(fā)揮行政主體的主觀能動性是很有必要的，這必將有利于對復雜的行政管理活動作出科學合理的分工，從而提高行政效能，促進社會公正的實現(xiàn)。事實上，期待由立法機關制定出一部詳盡無遺、包羅萬象的法律規(guī)范來應對日益更新和紛繁復雜的行政管理活動是不切實際的，因為立法機關既無相關的專業(yè)技術知識亦無足夠的精力去加以完成。所以賦予行政主體一定程度的自由裁量權，使行政管理活動在合理分工之下趨向于專業(yè)化和技術化的方向發(fā)展將不失為一個明智的選擇，或許這也正是行政自由裁量權得以存在并發(fā)展的更強有力的理由。
二、侵害行政相對人的合法權益—行政自由裁量權濫用的不利后果
行政自由裁量權固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其兩面性，行政自由裁量權在便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能方面能夠發(fā)揮積極作用，這應當值得肯定。但同時必須注意，行政自由裁量權如果在運行過程中缺乏合理控制，勢必導致被濫用的不利后果。換言之，行政自由裁量權中的“自由”切忌不可過度而沒有任何限制。一般而言，行政自由裁量權如果是合理、公正地得到運行，非但不會侵害行政相對人的合法權益，而且能夠最充分地保障行政相對人合法權益的實現(xiàn)，并使之與國家和社會公共利益相一致。然而，行政自由裁量權畢竟屬于權力的一種，由于任何權力都具有自我膨脹的天然屬性，所以行政自由裁量權亦概莫能外，其不受控制地任意擴張即為這種屬性的極端表現(xiàn)，正如孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都會濫用權力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！眥5}況且行政自由裁量權相對于其他行政權力而言又具備了自身獨特的靈活性和多變性，這決定了它更具有被濫用的傾向性。“濫用自由裁量權是不公正地行使自由裁量權的稱謂?！眥6}可見，行政自由裁量權濫用最常見的表現(xiàn)就是它不能被合理公正地行使，這樣顯然就會侵害行政相對人的合法權益，因為行政主體在行使自由裁量權的過程中如果欠缺合理性與公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行職能的便利而恣意為之，卻忽視甚至完全不考慮行政自由裁量權在如此運行之后的效果對行政相對人可能產(chǎn)生的負面影響。
實踐中，行政自由裁量權的運行欠缺合理性與公正性的表現(xiàn)可謂比比皆是，例如在行政處罰中，《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：“實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！奔幢仨氊瀼亍斑^罰相當”的原則。但是盡管有如此的立法規(guī)定，但在行政處罰實施過程中明顯違背“過罰相當”原則而造成行政處罰顯失公正的狀況恐怕不在少數(shù)，所謂顯失公正，主要就是指行政處罰的幅度明顯不公，在“量”上的畸輕畸重，處罰手段和處罰目的之間的明顯不成比例?；蛘哒f，就個案中行政違法行為的情節(jié)、性質、后果、手段以及社會危害程度來看，行政處罰的力度明顯地超出了比例。{7}顯失公正地實施行政處罰無疑屬于行政自由裁量權濫用的典型狀況，因為行政處罰作為行政執(zhí)法行為之一，其重要特征是允許行政主體自由裁量，但行政處罰中的行政自由裁量權僅應該表現(xiàn)在不超出現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的標準和幅度作出處罰裁量，或者說行政主體在行政處罰中所行使的行政自由裁量權應當以行政相對人違法行為的危害程度為尺度，不可過分偏離。然而，通觀我國目前與行政處罰相關的法律規(guī)范，對行政自由裁量權中的“自由”的程度大多都規(guī)定得相當寬泛，尤其對行政自由裁量權的實施范圍和幅度細化不夠，自由裁量的最低起點和最高限點間的可自由選擇幅度太大，有的甚至無具體的標準可循，如《食品衛(wèi)生法》第37條第4款規(guī)定，“對違反本法有關規(guī)定情節(jié)嚴重者，可處20元以上3萬元以下罰款”，在這里，僅以“情節(jié)嚴重”作為處罰標準，對處以罰款的自由裁量幅度的規(guī)定是如此之寬，對“情節(jié)嚴重”的程度及相應的罰款金額也未作進一步的量上的細化，執(zhí)行過程中出現(xiàn)偏差在所難免。此外，還有些行政法規(guī)只規(guī)定了處罰的種類，卻無處罰的量的幅度。如《義務教育法》第15條第2款規(guī)定，“對招用適齡兒童、少年就業(yè)的組織或者個人……情節(jié)嚴重的，可以并處罰款、責令停止營業(yè)或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”，等。有的甚至連處罰的種類都未規(guī)定，只規(guī)定了對違法的行政相對人“可以給予行政處罰”。如《義務教育法》第16條第4款規(guī)定：“對違反第一款、第二款規(guī)定的，根據(jù)不同情況，分別給予行政處分、行政處罰”；又如《檔案法》第24條第2款規(guī)定：“有上款第（五）項、第（六）項行為的，有關國家行政管理機關并且可以給予行政處罰”，等?？梢哉f，自由裁量幅度過寬必然給行政主體隨心所欲地實施行政處罰創(chuàng)造條件，其處罰結果也必定是顯失公正的，這也給行政自由裁量權的濫用留下空隙。筆者認為，顯失公正的行政處罰的最直接受害者就是行政相對人，因為行政處罰是一種強制性質最突出的、能夠直接影響行政相對人的人身權和財產(chǎn)權這兩項基本權利的行政行為，由于法律設定行政主體是否實施行政處罰、實施多少幅度的行政處罰等存在巨大的范圍和空間，加上執(zhí)法人員素質參差不齊以及執(zhí)法監(jiān)督缺失的情況，極易導致執(zhí)法人員濫施處罰或處罰不當?shù)暮蠊?，在此情形之下，行政相對人的人身權和財產(chǎn)權受到侵害是極其可能的，況且由于顯失公正的行政處罰在形式上似乎是符合法律規(guī)定的，所以行政主體往往以此作為實施行政處罰的正當理由，然而實際上顯失公正的行政處罰卻背離了法律的精神。相對于違法作出的行政處罰而言，顯失公正的行政處罰由于有著形式合法的外衣，所以隱蔽性更強，實際危害性也更大，對行政相對人的合法權益的侵害程度也更深。此外，行政主體作出顯失公正的行政處罰后還經(jīng)常會以形式合法作為理由對抗行政相對人的維權主張，而行政相對人也往往因缺乏有力的法律依據(jù)證實顯失公正的行政處罰給他們帶來的實際侵害，這樣就給行政相對人尋求自身合法權益的救濟途徑增加了難度。
除了顯失公正的行政處罰外，行政自由裁量權濫用導致侵害行政相對人合法權益的不利后果還經(jīng)常發(fā)生在行政主體濫用職權的場合，行政主體濫用職權作出的行政行為往往欠缺合理性，有時甚至是違法行為，因而也會對行政相對人的合法權益造成嚴重侵害。根據(jù)我國學者的界定，所謂行政主體濫用職權主要是指行政主體濫用自由裁量權，具體就是行政主體及其工作人員在職務權限范圍內(nèi)違反行政合理性原則的自由裁量行為。{8}在我國，行政主體濫用職權通常表現(xiàn)在如下方面：一是動機不良，這是實踐中最常見的一種濫用職權的行為。是指行政主體明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，基于執(zhí)法者個人利益或團體利益，假公濟私，以權謀私，作出不合理的行政行為；二是未考慮應當考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，沒有考慮應當考慮的因素，任意作出不合理的行政行為。這里所講的應當考慮的因素，包括法定因素和常理因素；三是考慮了不應考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，把法律、法規(guī)規(guī)定了不應當考慮的因素作為處理問題的依據(jù)，作出不合理的行政行為；四是反復無常，是指行政主體在實施行政行為時，無任何確定的標準，而是根據(jù)自己的情緒，出爾反爾，任意所為，使行政相對人無所適從。{9}行政主體濫用職權也是行政自由裁量權濫用的一種常見表現(xiàn)形式，其危害性并不亞于顯失公正的行政處罰。當然，行政主體濫用職權與顯失公正的行政處罰在內(nèi)容上存在一定的交叉，可以說是同一問題的兩個方面，因為濫用職權的行為往往在結果上都是顯失公正的。但筆者在此還要對兩者簡要加以區(qū)分，首先在適用范圍上，顯失公正僅適用于行政處罰，而濫用職權則適用于一切行政行為。其次在判決結果上，顯失公正可以予以變更，濫用職權只能予以撤銷。但不論是顯失公正的行政處罰還是行政主體濫用職權抑或其他形式的行政自由裁量權的濫用，都會造成侵害行政相對人合法權益的不利后果，并對行政法治構成嚴重威脅，進而會影響公平正義的實現(xiàn)?，F(xiàn)代行政法治的發(fā)展愈益要求重視對行政相對人合法權益的保障，因為在一個社會中，人的基本權利與尊嚴是極其重要的，甚至可以說是整個國家的終極目的，是嚴格受到憲法保護的，憲法賦予公民基本權利，其本身就已蘊涵著對抗國家權力對于自由領域的不當侵害與限制的意味，也就是預設了國家權力行使的例外和權力有限的內(nèi)在思想，因此，立法機關為了實現(xiàn)個案正義而賦予行政主體享有行政自治色彩的行政自由裁量權，必須考慮在運用行政自由裁量中是否實現(xiàn)了個案正義，同時更應當充分關注行政相對人的基本權利和尊嚴是否得到了妥善的保護。{7}（44-48）由是觀之，對行政自由裁量權進行控制以防止其濫用實有必要，且已勢在必行。
三、司法審查—控制行政自由裁量權濫用的有效途徑
既然已經(jīng)充分肯定了對行政自由裁量權濫用進行控制的必要性，那么以下就應當著重探討控制行政自由裁量權濫用的有效途徑。一般而言，其主要途徑可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。筆者認為，其中的司法控制尤其值得關注，因為相對于立法控制和行政控制而言，從司法控制的角度去解決行政自由裁量權的濫用問題，更能保證實體公正和正當程序的實現(xiàn)，也更有利于對行政相對人合法權益的保護。雖然對行政自由裁量權的控制是一個系統(tǒng)工程，需要立法的、司法的、行政的多種控制方法“多管齊下”，但從長遠來看，司法控制無疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法審查將是其核心內(nèi)容，因此，通過實踐也表明，司法審查是控制行政自由裁量權濫用的最有效途徑。
現(xiàn)代行政法治的發(fā)展使得司法權對行政權的控制成為一個重要的問題，相應地，通過司法審查加強對行政自由裁量權濫用的控制亦已成為世界各國推行行政法治的首要之舉，須知，自由裁量并不是無限制的，當立法機關忽略授權所帶來的行政專斷和濫用權力問題時，司法機關應當負責解釋立法機關的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務就是判斷行政主體是否濫用行政自由裁量權，是否違背授權法的立法意圖與立法精神，從而控制行政權力維護法治原則。{10}誠如西方學者所言：“議會不斷地授權公共當局以權力，而這些權力從表面上看似乎是絕對的和專斷的。但是，專斷權力和無拘束的自由裁量權乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個限制性原則的網(wǎng)狀結構，要求法定權力應合理、善意而且僅為正當目的行使，并與授權法精神及內(nèi)容相一致?！眥11}具體而言，針對上述所言行政自由裁量權濫用的特征，司法審查應主要圍繞如下幾方面進行。
首先，審查行政自由裁量權是否有正當合法的法律依據(jù)，這意味著要對決定授予行政主體行使行政自由裁量權的授權法本身進行審查。正如有學者指出，對行政自由裁量的司法審查，如果僅僅是對裁量權的行使是否越權，裁量的過程是否遵守了正當程序的要求進行審查，還不足以有效地控制行政自由裁量的濫用，公民的權益仍然得不到有效的保障。所以，應當容許法院深入到對行政裁量決定本身進行干預，進行實質性審查。{7}（43）須知，立法機關對行政主體授予行政自由裁量權必須符合一定的前提條件，具體言之，就是司法機關應該審查立法機關的授權法是否違背憲法和相關具體法律的規(guī)定，即是否有內(nèi)容越權和程序越權的授權，因為立法機關授予行政主體能夠行使自由裁量權的事項應當限于那些確屬依靠立法機關的專業(yè)技術知識無從應對而又有交給行政主體處理之必要的行政管理事項，簡言之，立法機關的授權法必須遵循一個必要性的原則，而那些專屬立法機關職責范疇內(nèi)的事項是不能隨意授予行政主體行使行政自由裁量權來加以處理的，否則立法機關就會被視為怠于行使自己的職責，且其所作出的授權法本身也會因內(nèi)容越權而在合法性和正當性上有所缺失，此外還需要注意的是，立法機關的授權法必須依據(jù)法定的程序作出，也即接受嚴格的程序性規(guī)范，否則授權法有可能因程序越權而違背憲法和法律的規(guī)定，從而歸于無效。事實上，現(xiàn)實生活中存在大量立法機關違背必要性原則濫施授權和越權授權的狀況，導致行政自由裁量權的盲目擴大并最終歸于濫用，這種狀況的確不令人樂觀，試問作為行政自由裁量權行使依據(jù)的授權法本身都欠缺合法性和正當性，那么如何還能保證行政自由裁量權在實際運行中的公正合理呢。因此，通過司法審查就要對上述狀況努力予以糾正，深入考察立法機關授予行政主體行使行政自由裁量權的事項是否確屬必要，從而保證授權法本身具備合法性與正當性。
其次，審查行政自由裁量權的行使是否符合立法機關的立法目的和精神實質。西方學者曾言：“自由裁量權總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。”{12}這表明任何法律法規(guī)在授予行政主體行政自由裁量權時，都有其內(nèi)在目的，行政主體行使自由裁量權時，必須正確理解立法機關的立法目的和精神實質，在被法律授權的范圍之內(nèi)，針對具體情況，出于合理的正當動機，選擇最適當?shù)男袨榉绞竭_到最佳的行政管理效果。所以行政主體在行使行政自由裁量權時必須正視這一點，切忌不能與此相違背，否則即構成行政自由裁量權的濫用。然而事實上，行政主體完全有可能出于自身利益的驅動或是一時的興趣、欲望等原因，背離立法機關的立法目的和精神實質，主觀臆斷，胡亂裁量，導致行政自由裁量權不能被合理地行使。行政自由裁量權的不合理行使必然導致對行政相對人的合法權益的侵害，而且其侵害程度較之行政自由裁量權的不合法行使猶有過之，因為行政自由裁量權是立法機關在法律規(guī)定范圍內(nèi)授權行政主體進行選擇的自由，除非行政主體超出法律規(guī)定的范圍，其如何行使自由裁量權，都應屬于合法的范疇，不存在非法行使行政自由裁量權一說。所以行政自由裁量權在法律規(guī)定范圍內(nèi)的濫用是行政合法但不合理的濫用，因而具有更大的隱蔽性，正是如此，當行政相對人受到行政自由裁量權的不合理行使侵害時，似乎無法通過法律的手段保護自己。因此筆者認為，基于保障行政相對人合法權益的考慮，對行政自由裁量權的司法審查不僅應包括合法性審查，更應包括合理性審查，從而改變行政自由裁量權不合理行使的局面。具體而言，對行政自由裁量權進行合理性司法審查可以遵循如下三方面原則：一是權利保護原則，這要求行政自由裁量權的行使一則要有利于促進行政相對人合法權益的實現(xiàn)，二則要確保行政相對人負擔的最小化；二是平等適用法律原則，這要求在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例；三是比例原則，這要求在自由裁量的范圍內(nèi)，行政主體的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的應當保持某種適當?shù)谋壤悦猱a(chǎn)生不合理的結果。{13}唯有此，行政自由裁量權才能在符合立法機關的立法目的和精神實質之下合理化地行使。
再次，審查行政自由裁量權的行使過程中是否出現(xiàn)濫用職權及顯失公正行政處罰的情形。其中，濫用職權地行使行政自由裁量權同不合理行使行政自由裁量權雖有內(nèi)容上的交叉，但濫用職權往往表現(xiàn)在行政主體在主觀上明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，仍然故意為之的情形，所以濫用職權主觀惡意更深，實質上是屬于違法行使行政自由裁量權的一種，因此對濫用職權的司法審查實際上應該是一種合法性審查。[4]而顯失公正行政處罰嚴格地講也是行政自由裁量權不合理行使的一種表現(xiàn)，只是由于其通常出現(xiàn)于行政處罰領域，而在其他行政行為中似不多見，因此對其審查也帶有一定的特殊性。概括而言，筆者認為在對濫用職權進行司法審查方面，主要是根據(jù)我國行政訴訟法第54條之規(guī)定，再結合行政主體濫用職權的特點，可以具體審查行政主體在行使行政自由裁量權的過程中是否出現(xiàn)下列情形：帶有惡意動機行使自由裁量權、行使自由裁量權過程中對事實定性發(fā)生錯誤、行使自由裁量權過程中沒有考慮與所處理事項相關因素、不符合公正法則地行使行政自由裁量權、行使自由裁量權過程中對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋以及行使自由裁量權過程中故意拖延或不作為等。{14}當然，上述情形是否已經(jīng)窮盡行政主體濫用職權的情形尚待疑問，但可以肯定的是，如果出現(xiàn)了上述情形中的一種或幾種，人民法院就可以將之作為濫用職權的行政行為而予以撤銷。另外，在對顯失公正行政處罰進行司法審查方面，筆者認為主要是涉及到我國行政訴訟法第54條規(guī)定的人民法院對顯失公正行政處罰的司法變更權的問題，就該問題而言，應當注意如下幾個方面：首先，由于顯失公正行政處罰主要侵害的是行政相對人的合法權益，所以司法變更權的行使應以行政相對人提起行政訴訟為前提，這是因為司法權對行政權的監(jiān)督制約是通過行政相對人提起的行政訴訟請求而介入的，這種監(jiān)督制約具有被動性，理應遵循不告不理這一基本的司法原則。其次，司法變更權的行使不能把行政處罰一般的偏輕偏重當成顯失公正予以變更，因為行政主體所作出的行政處罰在處罰幅度上。
是否畸輕畸重，是人民法院實施司法變更權的基本衡量標準，如果行政主體所作出的行政處罰與被處罰的行政相對人的實際違法行為應受到的行政處罰不相稱，過于懸殊，或引起社會普遍感到不平與公憤，則屬顯失公正，法院可以依法行使變更權，如果行政處罰的不公正性未達到一定程度，只是在裁量幅度內(nèi)偏輕偏重，則法院不能行使變更權，仍應判決維持，同時可以向行政主體提出司法建議，幫助行政主體注意改進和糾正。再次，司法變更權的行使應當在法律法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度之內(nèi)，這意味著法院作出的變更判決應當與行政相對人的違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度等相當，否則變更判決將是違法的。最后，司法變更權的行使不宜加重對行政相對人的處罰。這是最為重要的，因為行政處罰顯失公正，包括處罰畸輕畸重兩種情形，其中對行政處罰畸輕的，法院是否可以判決加重呢。筆者認為不可以，因為刑訴法中存在“上訴不加刑”原則，這是針對犯罪行為的，而行政違法行為較之犯罪行為，在事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度等方面都更輕，既然對犯罪行為都可適用“上訴不加刑“原則，那么，對行政違法行為則更可遵循這一原則精神，即“變更不加重”，這樣做也有利于保護行政相對人的訴訟權利。但是，如果是行政違法行為的受害人認為行政處罰畸輕而提起訴訟的，則另當別論，法院在判決時可不受“變更不加重”原則的限制，這是需要加以區(qū)分的。
注釋：
[1]嚴格地講，行政主體不僅僅指行政機關，還應當包括經(jīng)過法律法規(guī)授權的企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體等，所以行政主體的外延應當寬于行政機關。當然，由于行政機關是最主要的行政主體，所以許多論著中所言的行政機關其實就是指代行政主體。但筆者以為，更科學的提法還是采用行政主體的稱謂較為妥當。
一、環(huán)境聽證的簡要介紹
環(huán)境行政聽證制度，是指國家行政機關在做出環(huán)境決策時的一種聽證制度，屬于行政聽證的范疇。即在一定的行政機關及其公務員的主持下，在有利害關系人的參與下，對特定問題進行論證、辯明的程序。當國家行政機關的環(huán)境決策可能危害到公民的環(huán)境權益時，公民有要求該聽證的權利。
完善的環(huán)境行政聽證賦予了公民參與環(huán)境決策的權利，充分體現(xiàn)了民主和人民原則。建立行政聽證制度的最根本的目的就是賦予公民的參與權，具體來說，就是從行政立法和行政執(zhí)法這兩個方面為公民政治參與途徑的暢通提供法律保障。i環(huán)境聽證也體現(xiàn)了行政公平與行政效率的統(tǒng)一，制度耗時間，但制度一旦確定下來，它將會持續(xù)穩(wěn)定地帶來良好的效益，從而節(jié)約時間?？傊h(huán)境聽證制度反映了一國的民主化程度和法治化程度，是文明、法治的象征，馬克思曾指出：程序是法律的生命形式，因而也是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)。
同時，環(huán)境聽證也體現(xiàn)了自然公正的原則。英國的自然公正原則在普通法中有兩個最基本的原則：“第一，任何人不能成為與自己有關的案件的法官；第二，任何人或任何團體在行使權力可能使別人受到不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權利。
二、我國環(huán)境聽證的現(xiàn)狀
我國的環(huán)境行政聽證制度起步較晚，但《行政處罰法》、《中華人民共和國價格法》、《環(huán)境保護行政處罰辦法》、《環(huán)境影響評價法》、《環(huán)境保護行政許可聽證暫行辦法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》都對聽證制度有著規(guī)定，尤其是《行政許可法》規(guī)定了聽證筆錄的排他效力，這是值得肯定的，具有很大的意義。但是，以上法律規(guī)定的聽證制度要么過于原則，比如代表的選取和質證，要么法律位階較低；在環(huán)境行政聽證相關法律中，最關鍵、最致命的硬傷缺少無自由裁量權的制度以及責任追究制度。
總之，環(huán)境聽證當前最大的問題是不是制度缺乏，而是缺乏執(zhí)行，是一種理念上的缺乏，具體來說政府執(zhí)政理念需要繼續(xù)改進和進步。
三、政府權力理念的改進及制度建設
1、轉變、改進政府執(zhí)政思想
我國的經(jīng)濟水平還有待提高，柴米油鹽是我國老百姓的頭等大事，以及經(jīng)濟決定上層建筑，我國人民的參政意識和能力是不足的，所以政府的環(huán)境行政行為缺乏公民的參與與監(jiān)督。首先，作為一個人，政治權利是其基本權利，是一個社會人與生俱來應該享有的權利。人天生也是一個政治動物，參政議政的基本權利在任何一個社會，任何一個階段，人都應當具備。在社會主義初級階段的今天，政府應該在各方面條件允許的情況下盡其所能地對人民的政治權利進行保障，因為明天美好社會、美好權利的展望不能成為限制當代人，而且是有限生命的人的權利。其次，政府要努力培養(yǎng)有參政能力和參政意識的公民。
政府應正確理解群眾參與的價值和必要性，只有深刻認識普通百姓在社會經(jīng)濟發(fā)展活動中的積極作用，才能更好地發(fā)揮百姓參與的優(yōu)勢。“最好的政府，最大的服務”理論要求政府在行政過程中積極聽取公民意見，了解公眾所想，吸收和利用社會公眾力量參與國家事務、社會事務的組織和管理。在生態(tài)環(huán)境的保護和治理問題上，強調在廣泛公眾參與基礎上，制定科學合理的環(huán)境標準，建立對環(huán)境違法行為的嚴密監(jiān)控體系，保證環(huán)境法律和政策的有效貫徹。
政府的透明化是百姓接近政府的基礎，是聽證會制度全面徹底推行的必要條件。政府還要發(fā)展民主參與精神。國家權力的終極目標是公民要求越過有關機關直接參與行政過程，以防止行政權的濫用，實現(xiàn)真正的民主。只有實現(xiàn)真正的民主，才能避免聽證會中的走形式的現(xiàn)象，百姓的建議才能真正進入政策的制定之中。這同時也解決了行政機關和公民之間信息不對稱的問題，公民行參政議政權、言論自由權，也是行政機關獲取信息的途徑。
2、理念指導下的制度構建
健全環(huán)境監(jiān)督管理制度。建立健全陽光行政，讓權力在陽光下行使。監(jiān)督管理制度中筆者認為最重要的是以下四點：
（1）聽證代表的選舉，筆者認為最簡單、最有效的方式，是抽簽方式：提前通知利益相關公民，指定地點、指定時間抽簽，這是一個范圍最大、最好的民主；
（2）專家的選舉，專家應該受公民代表委托。因為政府相關部門既然處在決策位置，自然應該具備環(huán)境相關知識，如果真需要專家從科學發(fā)展的角度進行分析，那他應該代表的是環(huán)境相關知識欠缺的公民代表，這樣才符合力量的平衡，自然地正義與公正；如果牽涉事項不涉及相關科學知識，也可以不要專家。
（3）落實責任制度。尤其落實專家與政府的責任，要為自己的言行負責，具體責任構成與比例有待研究。
（4）決策過程公開。決策公開是一切制度的基礎，沒有信息公開，一切都成為空談，都有可能成為暗箱操作。尤其涉及廣大公眾環(huán)境利益的行政事項，一定要強制性規(guī)定網(wǎng)絡公開，公開之前不準決策，這雖然犧牲了行政效率，但行政的目的不就是服務廣大公民嗎？ 犧牲是值得的；而且犧牲行政效率是暫時的，一旦制度構建成功，深入到執(zhí)法人員和公民的意識中，按照公開制度進行的行政行為具有了穩(wěn)定性，反而，行政效率會有所提高。
注釋：
i丁煌.論行政聽證制度的民主底蘊[J].武漢大學學報.2001（1）
【參考文獻】
[1]葉必豐.行政法原理[M].武漢：湖北科學技術出版社，1998：207.
刑事禁止令是司法機關為了實現(xiàn)預防犯罪的目的，根據(jù)罪犯的犯罪事實，對罪犯提出的消極的不作為要求①。對于刑事禁止令制度的性質，學界存在幾種不同的觀點，現(xiàn)選取其中較有代表性的三種觀點加以分析探討：
（一）特別義務論
持這種觀點的學者認為刑事禁止令的實質是人民法院為了實現(xiàn)預防犯罪的目的，通過綜合考量罪犯的犯罪事實、操行表現(xiàn)、生活環(huán)境、悔過程度等要素，依法作出的對罪犯在管制刑執(zhí)行期間或緩刑考驗期間內(nèi)所必需遵循的義務的規(guī)定。其依據(jù)是刑法第三十九條、刑法第七十五條已經(jīng)對罪犯在管制刑執(zhí)行期間與緩刑考驗期間內(nèi)必須遵循的義務作出了明確界定，而刑事禁止令是法官根據(jù)法律授權，結合罪犯具體情況，在被執(zhí)行管制及處于緩刑考驗期內(nèi)的罪犯所必須遵循的基本義務的基礎上，再設定一定數(shù)量和內(nèi)容的特別義務。即刑事禁止令是對刑法所規(guī)定的被執(zhí)行管制或處于緩刑考驗期內(nèi)的罪犯所必須遵循的義務的補充規(guī)定，是對其在管制執(zhí)行期或緩刑考驗期內(nèi)所必須履行義務的增加和強化。
（二）附屬強制論
刑事禁止令不屬于獨立的刑種或刑罰執(zhí)行制度，而是依附于管制或緩刑而適用，是對非監(jiān)禁刑具體執(zhí)行方式的創(chuàng)新。即依據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，只有被人民法院依法判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，才是刑事禁止令的適格對象。因此人民法院只能對被判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令，不能對被判處其他刑罰的罪犯適用禁止令，亦不能獨立適用禁止令。由此推知禁止令具有附屬性。同時依據(jù)現(xiàn)行《刑法》及相關司法解釋的規(guī)定，若罪犯違反管制刑中的禁止令，就要按照《治安管理處罰法》的相關規(guī)定承擔相應的行政責任，接受行政處罰。若罪犯在緩刑考驗期內(nèi)違反禁止令，一般情況下由公安機關給予行政處罰，情節(jié)嚴重的，則應撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。因此可見，刑事禁止令具有一定的強制性。綜合刑事禁止令的附屬性和強制性，得出刑事禁止令的本質是一種附屬于管制或緩刑的強制措施。
（三）保安處分論
這種觀點強調刑事禁止令所具有的預防功能。“保安處分” 一詞起源于大陸法，即“以特殊預防為目的，以人身危險性為適用基礎。通過矯正、感化、醫(yī)療等方法，改造適用對象，消滅人身危險性，預防犯罪的特殊措施。”其適用的對象不僅限于有犯罪行為的人，也可適用于違法或有嚴重持續(xù)不良行為，具有犯罪傾向的人。依據(jù)內(nèi)容的不同可以分為人身性保安處分和財產(chǎn)性保安處分，人身性保安處分又可細分為剝奪自由的保安處分，如強制禁戒、收容矯正，以及限制自由的保安處分，如禁止出入特定場所、禁止執(zhí)業(yè)等。財產(chǎn)性保安處分，如沒收物品、善行保證等。從措施的嚴厲性的角度分析，保安處分的嚴厲程度顯然比不上刑罰，即采取與當事人不法行為或不良行為相適應的程度較輕但具有一定嚴厲性的懲戒手段，對其行為進行強制矯正，促進當事人學習生活技能，養(yǎng)成良好操行，最終達到預防當事人走上犯罪道路的目的。
上述觀點都具有一定的合理性，綜合上述觀點，筆者認為，刑事禁止令以預防功能為主，兼具懲戒功能，是行政強制措施與刑罰的復合體。原因在于現(xiàn)行法律規(guī)定的違反禁止令的差異化制裁模式③：上文已提及刑事禁止令分為管制執(zhí)行期間的禁止令和緩刑考驗期間的禁止令，而被判處管制的犯罪分子在執(zhí)行期間違反刑事禁止令，根據(jù)現(xiàn)行法律及有關司法解釋的規(guī)定，由負責執(zhí)行禁止令的社區(qū)矯正機構所在地的公安機關依照《治安管理處罰法》第60條的規(guī)定處罰，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)違反禁止令，尚未達到“情節(jié)嚴重”的，處理方式與在管制期間違反禁止令一致。若被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)違反禁止令，情節(jié)嚴重的，則應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。而“情節(jié)嚴重”主要是指三次以上違反禁止令、因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令以及違反禁止令，發(fā)生較為嚴重危害后果的。因此從現(xiàn)行的法律規(guī)定可以看出，在管制執(zhí)行期間和緩刑考驗期間違反禁止令，其法律后果是不一樣的。在管制執(zhí)行期間違反禁止令，無論次數(shù)多少，是否屬于處罰后又再次違反，以及是否因違反禁止令而發(fā)生較為嚴重危害后果，在所不問，均只能按照《治安管理處罰法》的有關規(guī)定由公安機關給予相應的行政處罰，而不可能產(chǎn)生加重原判管制刑罰的法律后果，亦不能由人民法院變更原有的禁止令，作出新的更為嚴厲的禁止令。而被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內(nèi)違反禁止令，除產(chǎn)生行政法律后果以外，還有可能產(chǎn)生刑事法律后果。即現(xiàn)行刑法對于被判處管制的犯罪分子在管制執(zhí)行期間違反禁止令的行為，以及被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)違反禁止令的行為，規(guī)定了差異化的制裁模式。
二、 刑事禁止令制度的法理依據(jù)
刑事禁止令這一制度設計的法理依據(jù)主要體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）行刑個別化理論的實踐
刑事禁止令制度是“行刑個別化”理論在我國刑法中的典型體現(xiàn)。意大利著名法社會學家菲力在他的著作《犯罪社會學》中曾指出，在刑事裁判中“必須從心理學角度把某個抽象的條例適用于活生生的人。因為刑事法官不能將自己與環(huán)境和社會生活割裂開來，成為一個在一定程度上有些機械性的法律工具。每一個刑事判決對人的靈活鑒定都取決于行為、行為人和對其起作用的社會情況等，而不取決于成文法。④”從矛盾論的角度 ，即強調不同的事物有著迥然不同的個性特征。具體應用到刑事審判領域，就表現(xiàn)為每個犯罪分子的生活經(jīng)歷，家庭環(huán)境，人生觀，價值觀的不同，有的是因為好逸惡勞，不肯依靠自己辛勤的勞動來生活而犯罪，有的是因為沾染了不良的習氣，如吸毒、酗酒等，而走上犯罪道路。行刑個別化理論理論主張以罪犯人身危險性為核心，堅持個別預防原則，區(qū)分每個罪犯的不同情況而“對癥下藥”。而在刑事禁止令制度中，禁止令的突出特點就在于“個別化”，即由法官依據(jù)具體的當事人的犯罪事實、操行表現(xiàn)、悔罪態(tài)度，基于當事人的特點確定出有針對性的與刑罰相區(qū)別的強制改造方法，即通過法官的自由裁量來彌補法律一般性、一刀切的不足，達到消滅犯罪分子人身危險性，預防其再次犯罪，最終維護社會秩序的目的。
（二）強制犯罪分子遠離誘發(fā)其犯罪的環(huán)境
前已述及，人民法院適用禁止令的對象為被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子。而根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，管制和緩刑均適用于人身危險性較小，社會危害性不大的犯罪分子。為了更好的改造此類罪犯，刑法為其規(guī)定了非監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行方式，一方面能夠在一定程度上避免看守所、監(jiān)獄等犯人集中的羈押場所多發(fā)的因與其他犯人相互交流犯罪經(jīng)驗，造成“交叉感染”現(xiàn)象。一方面對于此類罪行相對較輕的犯罪分子，使其能夠不至于因接受改造而脫離社會，同時不遠離家人、朋友，便于在家人、朋友的關懷與勸導之下棄惡從善，表現(xiàn)出了現(xiàn)行刑法在制度設計中寬嚴相濟的一面。但為了有力地約束此類未采用監(jiān)禁方式執(zhí)行刑罰的犯罪分子，避免刑罰執(zhí)行過程中的“粗放化⑤”現(xiàn)象，使其無法“逍遙監(jiān)外”，則有必要強化對其監(jiān)督和制約，刑事禁止令制度無疑是一個恰當?shù)倪x擇。
（三）刑法罪責刑相適應原則的體現(xiàn)
上文中已提及被判處管制并適用禁止令的犯罪分子，在管制執(zhí)行期間違反禁止令，則只面臨行政處罰，不可能面臨刑事處罰。而被宣告緩刑并適用禁止令的犯罪分子，如在緩刑考驗期內(nèi)違反禁止令，情節(jié)嚴重的，則會面臨刑事處罰。如果我們從這一法律規(guī)定入手，探究其背后的法理原因，則要從現(xiàn)行《刑法》關于管制和緩刑適用對象的規(guī)定中尋找答案。管制是中國主刑中最輕的一種刑罰方法，適用于罪行較輕，人身危險性較小，不需要關押的犯罪分子。管制的期限，為3個月以上2年以下，數(shù)罪并罰不超過3年。而依據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，緩刑的適用對象為被判處拘役、三年以下有期徒刑，且根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會的犯罪分子。因此相較而言，從根本上說，被判處緩刑的犯罪分子所犯罪行比被判處管制的犯罪分子更加嚴重，因此法律在量刑上對其進行了更加負面的評價。但因其犯罪情節(jié)并不惡劣，悔罪表現(xiàn)較好，人民法院為了更好地對犯人進行改造，對其適用了緩刑的刑罰執(zhí)行方式。因此當管制犯和緩刑犯分別被人民法院適用禁止令時，則應區(qū)分情形，對于所犯罪行相對較小，原判刑罰相對較輕的被判處管制的犯罪分子違反禁止令的行為，由公安機關進行行政處罰，而對于所犯罪行相對較大，原判刑罰相對較重的緩刑犯違反禁止令的行為，則依據(jù)情節(jié)的不同分別由公安機關給予行政處罰或者撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，即對所犯罪行相對較重的緩刑犯提出了更高的要求，否則就有可能被收監(jiān)執(zhí)行，從而強化了震懾作用?！缎谭ㄐ拚福ò耍芳跋嚓P司法解釋對刑事禁止令的這一制度設計，切合了以事實為依據(jù)，以法律為準繩的刑事司法裁判的根本原則，同時也是刑事司法中罪責刑相適應的基本原則的生動體現(xiàn)，具有合理性與生命力。
三、刑事禁止令制度的價值探究
價值，《辭海》中將其解釋為“泛指客體對于主體表現(xiàn)出來的積極意義和有用性。關于刑事禁止令制度的價值，筆者認為有如下三個方面：
（一） 強化教育功能，突出人文關懷
通過將刑事禁止令與管制、緩刑配合適用，強化非監(jiān)禁刑的教育功能，體現(xiàn)對罪犯，尤其是未成年罪犯的人文關懷。前文中提到刑事禁止令的適用對象為被判處管制的犯罪分子和被宣告緩刑的犯罪分子，而現(xiàn)行刑法對這兩類罪行較輕的罪犯都規(guī)定了監(jiān)外執(zhí)行的刑罰執(zhí)行方式，且近年來司法實踐中管制、緩刑多適用于犯罪的未成年人。因此《刑法修正案（八）》規(guī)定人民法院可以根據(jù)實際情況，對被判處管制或宣告緩刑的罪犯適用禁止令，其重要目的即是考慮到了司法實踐中管制、緩刑多適用于未成年犯的情況，通過將禁止令與管制、緩刑相配合，一方面從“教育為主，懲罰為輔”的未成年人懲治原則的角度出發(fā)，基于保護未成年人的考慮，盡量避免使用刑期較長、方式較為嚴厲的刑罰，有利于未成年犯更好地改過自新和回歸社會；另一方面通過刑事禁止令強化了對自控能力較差的未成年管制犯、緩刑犯的行為約束，注重將非監(jiān)禁刑的教育作用落實到位。
（二） 對“開放式處遇”刑罰執(zhí)行方式的完善
刑事禁止令制度是對我國非監(jiān)禁刑執(zhí)行方式的創(chuàng)新，是對“開放式處遇”刑罰執(zhí)行方式的肯定和完善。“開放式處遇”是指“在人力、物力及防止脫逃設備方面，緩和限制強度，以對服刑人的自律心及責任感的信任為基礎的拘禁形態(tài)⑥”，開放式處遇就是使行刑社會化，借助社會的力量對罪犯進行矯正，從而擴大罪犯的自由活動的空間。社會心理學認為，每個人都是社會的一分子，都有與他人正常交往并保持某種關系的愿望。因此“開放式處遇”刑罰執(zhí)行方式有利于減少罪犯因為長期在羈押場所內(nèi)服刑產(chǎn)生的“監(jiān)獄化人格”，避免罪犯的壓抑、焦躁情緒，保證罪犯不因長期在監(jiān)獄中服刑而與現(xiàn)實的社會生活相脫節(jié)，注重滿足服刑人員對親情、家庭的心理需求，發(fā)揮家庭成員對犯罪分子的教育感化作用，因此對罪犯刑滿釋放后盡快與正常的社會生活相接軌十分有利。
（三） 順應世界范圍內(nèi)刑罰輕緩化的趨勢
刑事禁止令制度符合世界范圍內(nèi)刑罰輕緩化的趨勢，是對近年來“經(jīng)濟刑罰⑦”思想的呼應。刑罰輕緩化，是體現(xiàn)刑罰人道性和不可避免的制刑、量刑以及行刑方面的寬容、輕緩的一種價值理念和制度取向，其效益價值在于節(jié)約國家刑事司法資源，節(jié)省用于維護社會穩(wěn)定的社會資源。由于國家需要建造大量監(jiān)獄 等羈押場所和其他專門設施，安排部署眾多專門人員對服刑的罪犯進行監(jiān)管，處理各種突發(fā)狀況，保障監(jiān)獄服刑人員的日常生活，從而給國家財政帶來了較為沉重的負擔。管制或緩刑配合禁止令的方式，采取了開放性的監(jiān)外執(zhí)行制度，不需要為犯人建造監(jiān)獄等專門的服刑場所，對罪犯的日常監(jiān)督和管理由當?shù)嘏沙鏊?、司法所即可進行，節(jié)約了大量的刑事司法成本，有利于促進對維護社會穩(wěn)定的刑事司法資源的合理分配。
四、總結
禁止令與管制、緩刑配合適用，這一制度設計既切合了世界范圍內(nèi)的刑罰輕緩化、非監(jiān)禁化的潮流，在保證犯罪分子不脫離社會的同時，又加強了對犯罪分子的監(jiān)督和約束，是寬嚴相濟刑事政策的具體體現(xiàn)。從消除犯罪分子人身危險性的角度出發(fā)，防止犯罪分子再犯，有力維護社會秩序，切合了刑事法律規(guī)范預防犯罪的終極目的。隨著各級人民法院和社區(qū)矯正機關對刑事禁止令制度的進一步實踐，理論界和實務界對刑事禁止令的認識也將進一步深化，對刑事禁止令的適用和執(zhí)行也必將更加規(guī)范與合理，刑事禁止令制度是我國對被判處非監(jiān)禁刑的犯罪分子所適用的刑罰執(zhí)行方式的積極探索，是我國在保留原有刑種基礎上對刑罰執(zhí)行方式的有力創(chuàng)新，相信在不遠的將來，刑事禁止令制度必將對依法治國建設發(fā)揮更大的作用⑧。
注釋：
①劉武俊.禁止令讓緩刑犯無法“逍遙監(jiān)外”.人民法院報.2011年5月9日.第002版.
②張勇.禁止令：保安處分刑法化的試金石.湖南師范大學社會科學學報.2011（6）.
③《禁止令的法律性質及其改革方向》，110法律咨詢網(wǎng)，2012年2月23日.
④菲力著.郭建安譯.犯罪社會學.中國政法大學出版社.2004年版.
⑤陳帥.禁止令適用粗放化之現(xiàn)狀與解決.江西警察學院學報.2013（5）.
面對歐洲主權債務危機持續(xù)發(fā)酵、國際經(jīng)濟形勢連續(xù)動蕩、國內(nèi)社會經(jīng)濟改革日趨復雜對社會經(jīng)濟發(fā)展與公安工作帶來的諸多挑戰(zhàn),筆者擬根據(jù)社會經(jīng)濟形勢對公安工作提出的新要求,結合某地公安局工作實踐,從加強執(zhí)法公信力建設入手,對新形勢下公安發(fā)展的新路徑談幾點粗淺認識,以期拋磚引玉。
一、提高公安機關執(zhí)法公信力的現(xiàn)實意義
公信力既是一種社會體系的信任,同時也是公共權威的真實表達,《現(xiàn)代漢語詞典》對此的解釋是:使公眾信任的力量。將此解釋運用到公安工作,可以理解為警察執(zhí)法的社會作用、影響和效果。正是基于此,公安機關執(zhí)法公信力的高低,直接關系公安隊伍的執(zhí)法形象和執(zhí)法權威。
1.加強執(zhí)法公信力建設是順應時展,回應人民群眾殷切期盼的現(xiàn)實需要。隨著社會主義民主法治建設的快速發(fā)展,依法治國、依法行政等理念日益深入人心,人民群眾的維權意識和政治參與意識不斷增強,整個社會對公權力的制約明顯加大,來自社會各方面的執(zhí)法監(jiān)督機制日趨完善,公安機關的執(zhí)法環(huán)境發(fā)生了重大變化。加上國際、國內(nèi)社會經(jīng)濟形勢的發(fā)展,影響國家安全和社會穩(wěn)定的不確定因素明顯增多,難以預料的挑戰(zhàn)和風險明顯增多,國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展和社會各方面矛盾相互碰撞明顯增多,人民群眾和社會各界對公安執(zhí)法工作提出了更高的要求。反觀公安隊伍自身,執(zhí)法行為不規(guī)范、執(zhí)法活動不透明、制度執(zhí)行不到位、工作作風冷硬橫推等問題還是不同程度存在,與社會的發(fā)展、群眾的期盼存在一定差距,迫切需要通過全面加強執(zhí)法公信力建設,回應人民群眾對公平正義的新要求,將“以人為本,執(zhí)法為民”的執(zhí)法思想貫穿公安執(zhí)法活動的始終,讓民警牢固樹立“嚴格公正規(guī)范,理性平和文明”的執(zhí)法理念。
2.加強執(zhí)法公信力建設是公安機關自我加壓,促進自身發(fā)展的客觀需要。社會主義條件下的執(zhí)法公信力,從根本上講,是靠人民的信任,靠嚴格公正執(zhí)法,靠提供熱情服務贏得的。近年來,公安機關通過大力推行執(zhí)法規(guī)范化建設,執(zhí)法行為進一步規(guī)范,執(zhí)法形象進一步改觀,群眾滿意度有了進一步的提高。但是基于公安機關擔負著鞏固黨的執(zhí)政地位、維護國家安全、化解矛盾糾紛、打擊預防犯罪、維護公平正義、服務改革發(fā)展的重要職責,基于在國家和社會發(fā)展中的特殊地位和作用,基于人民群眾對警察職業(yè)的特殊關注度,要求我們始終將改善和促進自身發(fā)展,深入推進執(zhí)法規(guī)范化建設作為一個永恒的主題。要通過加強執(zhí)法公信力建設,對執(zhí)法規(guī)范化建設實現(xiàn)五個方面的支撐:(1)更新民警的執(zhí)法理念;(2)提高執(zhí)法活動的規(guī)范化程度;(3)提高服務群眾的能力與水平;(4)提高執(zhí)法活動與行政管理的透明度;(5)保證執(zhí)法行為的公平公正。以此推動公安機關在執(zhí)法行為上實現(xiàn)“三大提升”:即執(zhí)法人性化程度、執(zhí)法公開程度、執(zhí)法公正程度大幅提升;在執(zhí)法成效上實現(xiàn)“三大飛躍”:即執(zhí)法主體能力、執(zhí)法辦案質量、執(zhí)法公信力實現(xiàn)大幅飛躍。
3.加強執(zhí)法公信力建設是貫徹上級公安機關工作部署,實現(xiàn)“趕超發(fā)展”的迫切需要。在2011年全國公安機關執(zhí)法規(guī)范化建設階段總結推進會上,公安部黨委提出了“全面深化執(zhí)法規(guī)范化建設,不斷提高公安機關戰(zhàn)斗力和執(zhí)法公信力”的號召。在今年全省公安工作會議上,浙江省公安廳黨委明確提出了“堅持規(guī)范執(zhí)法、不斷提升公安隊伍公信力”的專門工作要求。我市各級公安機關圍繞“陽光執(zhí)法”,在執(zhí)法公信力建設方面進行了諸多有益地探索,出臺了《加強執(zhí)法公信力建設的十條意見》,全面系統(tǒng)謀劃執(zhí)法規(guī)范化建設。但要想實行趕超發(fā)展,彎道超車,在全省范圍內(nèi)做大做強執(zhí)法品牌,理應在工作力度更大上、推廣進度更快上、工作成效更好上下功夫,用奮發(fā)向上、銳意進取的精神狀態(tài),用求真務實、真抓實干的工作作風,用敢想敢干、善作善成的超常氣魄,把決策部署轉化為行動,把宏偉藍圖轉化為現(xiàn)實。
二、全面提升公安機關執(zhí)法公信力的主要途徑
信息社會背景下,提升執(zhí)法公信力,既需要公安機關內(nèi)部的不懈努力,也需要社會公眾的良性互動;既要有科學完善的體制與工作機制,也要有良好的執(zhí)法理念與執(zhí)法習慣,尤其要在建設過程中,突出“為民”、“公開”、“公正”、“科學”四個關鍵詞,全面提升社會公眾對公安工作的信任和認可。
1.為民——創(chuàng)新服務機制,讓百姓在優(yōu)質服務中感受。始終把提高群眾滿意度作為執(zhí)法工作的最高標準和終極目標,不斷改進和完善管理方式。推行民意主導的警務模式。要從接處警、治安管理、交通管理、消防管理、互聯(lián)網(wǎng)管理、出入境管理、日常執(zhí)法辦案等渠道入手,廣泛發(fā)動民警聽民聲、察民情、訪民意,面對面了解群眾對公安執(zhí)法工作的訴求與企盼,用民意、民愿來指導和改進民警的日常執(zhí)法語言、行為及習慣。全面推行說理執(zhí)法工作。應以人民群眾反映強烈的執(zhí)法環(huán)節(jié)為切入點,將說法晰理工作融入日常執(zhí)法工作中,積極引導民警說清事理、說透法理、說通情理,努力做到“案結事了,案結人和”。整合人民調解員、駐所調解室等社會資源,創(chuàng)新公開調解、查處模式,將執(zhí)法辦案、行政管理的過程全面展示給相關當事人,主動聽取當事人意見建議,推行面對面溝通,提高執(zhí)法辦案與行業(yè)管理的效能。拓展一站式執(zhí)法服務。堅持“讓數(shù)據(jù)多跑腿、讓群眾少跑腿”,依托互聯(lián)網(wǎng)構建“行政審批系統(tǒng)”,實現(xiàn)“外網(wǎng)受理、內(nèi)網(wǎng)辦理、外網(wǎng)反饋”的“一站式”服務。堅持“應進盡進”的原則,在健全完善“網(wǎng)上身份證辦理、出入境證件預受理和進度查詢、車牌號自選、視頻會見、交通違法網(wǎng)上自助處罰”等創(chuàng)新項目的同時,把更多的服務項目納入網(wǎng)上服務范圍,完成從“信息上網(wǎng)”到“服務上網(wǎng)”的真正轉變。開展親民化執(zhí)法服務。在窗口單位全面推行“一張笑臉、一聲問候、一把座椅、一顆誠心”為主要內(nèi)容的“四個一”服務方式,打造環(huán)境優(yōu)美、秩序優(yōu)良、服務優(yōu)質、作風優(yōu)秀的“四優(yōu)”窗口。深化行政審批制度改革,不斷加強和創(chuàng)新戶籍、出入境、交通、消防等管理服務,積極推行直通車服務和預約服務、登門服務,方便群眾辦事。借助移動、聯(lián)通、電信等第三方力量,隨機對執(zhí)法相對人、普通群眾進行執(zhí)法滿意度測評,主動接受社會監(jiān)督。
1．監(jiān)管的目標與職責創(chuàng)新，做到監(jiān)管與保護相結合。財政部門行政監(jiān)管的終極目標應該是促進注冊會計師行業(yè)的健康發(fā)展。從長遠來看，與其說是政府監(jiān)管，還不如說是政府保護。其職責應限于監(jiān)督和指導，而不是直接進行管理。監(jiān)管的重點應主要關注行業(yè)環(huán)境（如法律環(huán)境、執(zhí)業(yè)環(huán)境、稅收環(huán)境）、注冊會計師和會計師事務所執(zhí)業(yè)質量、會計師事務所的內(nèi)部管理、注冊會計師違反相關行政法規(guī)的處罰。
行政監(jiān)管與行業(yè)自律應以法律法規(guī)和職業(yè)道德為依據(jù)。凡是違反了行政法規(guī)、違反了國家法律的行為，應該受到行政監(jiān)管，觸犯了法律的還應移送司法機關處理；凡是可以在職業(yè)道德范疇內(nèi)解決的問題，應充分發(fā)揮行業(yè)的自律作用，通過行業(yè)協(xié)會的誠信評價、執(zhí)業(yè)質量水平的考核等，對會計師事務所、注冊會計師進行約束和監(jiān)督。前者解決合法性問題，后者解決效率和公平問題。
2．監(jiān)管的思路創(chuàng)新，應該重在監(jiān)控和預防。目前，監(jiān)管大多在“事后”進行，往往使監(jiān)管工作處于十分被動的境地。為了改變這種局面，首先應發(fā)揮好業(yè)務報備制度的“探雷器”作用，實行跟蹤檢查。如某一家會計師事務所通過專業(yè)判斷拒絕了某客戶的委托，而其他會計師事務所違背職業(yè)道德為這家企業(yè)出具了審計報告，監(jiān)管部門只要掌握相應的線索，就可以利用“探雷器”進行有效的“排雷”。其次，應發(fā)揮好關注函、約談、行政管理建議書、談話提醒制度的作用，對未發(fā)生的事件，通過事前警示，防患于未然。
3．監(jiān)管的手段與方法創(chuàng)新，監(jiān)管要以高效率和低成本為原則，努力實現(xiàn)監(jiān)管工作的高效率。
首先，在日常檢查中，應推行例外管理，即對經(jīng)常發(fā)生的、例行的、程序化的事件予以較少關注，而對例外發(fā)生的、非程序化的事件予以較多的關注，以提高檢查效率。
其次，做好“兩個協(xié)調”。一是財政部門與其他部門的協(xié)調。由于對會計師事務所的處罰涉及證券監(jiān)管部門、銀行監(jiān)管部門等，財政部門應大力協(xié)調好部門之間的關系，努力構造暢通有效的協(xié)作機制，重點解決以下問題：明確界定各部門檢查權限，確定各部門檢點；溝通協(xié)調檢查計劃和檢查名單，通報檢查情況和檢查結果；研究落實部門之間的案件移送問題；聯(lián)手對有關案件進行調查和處理；接納有關部門參加案件處理的專家論證會。二是部門內(nèi)的協(xié)調，明確責任，分工監(jiān)督。主要解決以下問題：①明確地方財政廳（局）和中央財政部門駐當?shù)貙T辦事處的分工，切實從源頭上避免地方保護主義和權力“尋租”行為；②不同部門的檢查方式、檢查內(nèi)容應具有同質性，檢查結果應具有同樣的效力，避免導致雙重認定；③兩套機構的檢查人員對于發(fā)現(xiàn)的共性問題，應及時通報，實現(xiàn)資源共享，必要時也可以互派觀察員，以達到互相學習和監(jiān)督的目的。
一、政府環(huán)境執(zhí)法旅行的困境
自20世紀50年代以來，中國農(nóng)村試圖探索一條城市工業(yè)化帶動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展之路，但由于社會體制、機制的原因，城市工業(yè)化發(fā)展受到很大影響。經(jīng)過50多年的發(fā)展，農(nóng)村工業(yè)化取得了較大成就，成為我國工業(yè)發(fā)展中的重要特征，農(nóng)村工業(yè)化發(fā)展，加速了工業(yè)化發(fā)展的步伐，促進了經(jīng)濟體制的轉換；轉移了大量農(nóng)村剩余勞動力，提高了農(nóng)民收入；加快了小城鎮(zhèn)建設的進程，對區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展起到了推動作用，成為我國工業(yè)發(fā)展中不可或缺的重要組成部分，為國民經(jīng)濟建設做出了巨大貢獻。 但是，長期以來，農(nóng)村工業(yè)產(chǎn)品單一、技術含量低，附加值少，生產(chǎn)方式粗放，資源利用率低。由于缺乏長遠的統(tǒng)本文由收集整理一規(guī)劃和環(huán)境保護制度，以市場為導向的短視效應，使農(nóng)村工業(yè)化過程中導致生產(chǎn)方式上的資源掠奪和環(huán)境污染狀況進一步加劇，在某種程度上，農(nóng)村工業(yè)化的高速度增長是以資源高消耗和破壞生態(tài)環(huán)境為代價的。因此，受發(fā)展方式粗放、結構布局分散和城市工業(yè)污染源轉移等因素的影響，農(nóng)村工業(yè)化和保護資源、環(huán)境、生態(tài)之間的矛盾日益尖銳，所面臨的國土、生態(tài)、資源和環(huán)境帶來的壓力越來越大，直接影響到現(xiàn)代農(nóng)村的可持續(xù)發(fā)展。
（一）農(nóng)村環(huán)境立法和制度的缺陷
我國環(huán)境污染治理的承載主體缺位，我國雖然已經(jīng)形成了一個以《環(huán)境保護法》為核心的環(huán)境法律體系，但是在相關法律法規(guī)中并未明確各級政府在農(nóng)村環(huán)境治理方面的責任。政府往往只重視自己的環(huán)境職權，而淡化自己的環(huán)境職責，尤其在農(nóng)村地區(qū)，地方政府更是把主要精力投入到發(fā)展經(jīng)濟、吸引投資上，無暇顧及環(huán)境保護和對污染的治理。另外，環(huán)保機關和機構向農(nóng)村延伸不足。沒有設置專門或者兼職的環(huán)境保護工作人員及機構。我國農(nóng)村環(huán)境監(jiān)督管理和執(zhí)法力度薄弱，這種現(xiàn)狀和人員編制不足和設備簡陋甚至缺失直接相關，即將全國大部分地區(qū)僅存在與縣級的環(huán)境保護行政部門。而且在縣級環(huán)保行政部門對于農(nóng)村環(huán)境保護設備資金的投入甚少，環(huán)境保護的技術上得不到支持。
（二）環(huán)境違法行為屢禁不止
（一）依法行政是實現(xiàn)行政管理統(tǒng)一性的重要保證。法治國家最重要特點是國家一切活動具有穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，有相對穩(wěn)定的規(guī)則并且嚴格執(zhí)行。管理國家的權威不應該是依賴于特定的人，應該在于非人格化的法律，這是一個國家國泰民安的最基本條件。只有按照法律管理才能保證行政管理的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。
（二）依法行政是規(guī)范行政監(jiān)督的有效手段。行政權是國家權力的組成部分，是政府的專屬權力。正確行使，能給民眾帶來物質利益和精神利益。依法行政，正是防止行政權濫用的良藥妙方，只有嚴格按照法定程序進行監(jiān)督，才能保障監(jiān)督有效、正確地運行。
二、我國全面推行依法行政存在的突出問題
我國的依法行政狀況總體上有所改觀，并在逐步向良性化方向發(fā)展。但是，目前我國的依法行政還處于初步階段，還存在一些不容忽視的問題。
（一）政府權力運行不透明。主要表現(xiàn)在這些方面：一是行政權力至上，政府插手具體經(jīng)濟事務的現(xiàn)象普遍存在；二是權力運作未作全面公開；三是權力制約機制不力。實踐中我們感到，許多監(jiān)督權力的機制形同虛設，許多制約權力的權力蒼白無力。
（二）依法決策程序不完善，政令不夠暢通問題突出。一方面，人民群眾對重大決策的知情權欠缺。另一方面，一些黨委、政府的決策程序不完善，少數(shù)人決定重大事項；科學論證不夠，憑經(jīng)驗、憑好惡盲目決策；在日常工作中，有令不行、有禁不止現(xiàn)象的大量存在，從而損害了公共利益和公民合法權益，損害了政府形象。
（三）行政執(zhí)法方式不規(guī)范。主要表現(xiàn)為以下三種形式：一是“應付性”執(zhí)法。一些執(zhí)法部門平時對自己權責范圍內(nèi)的問題睜一只眼閉一只眼，不愿為，不作為；二是“多頭性”執(zhí)法。政府職能部門幾乎都有自己的執(zhí)法隊伍，部門趨利意識膨脹；三是“變味性”執(zhí)法，在行政執(zhí)法中，把罰款作為終極目的，很難從根本上解決問題。
三、全面推行依法行政的路徑探析
（一）牢固樹立依法行政意識
1.牢固樹立法律至上意識。法律至上，是指法律取代其他任何社會規(guī)范成為政治、經(jīng)濟、和社會生活的主宰，具有最高的權威和效力。我們要推進依法行政，首先就必須培養(yǎng)起人們對法律的信仰。
2.牢固樹立權利本位理念。當前我國行政現(xiàn)狀中，行政立法上對不同權利主體設定了種種區(qū)別對待，重管理輕服務，重利益輕責任，行政執(zhí)法上任意侵犯相對人的權利。
3.牢固樹立社會和市場自治意識。正確處理政府與社會、市場的關系，明晰政府職能，是規(guī)范行政權力、促進依法行政的前提。發(fā)揮社會和市場的自治作用。管好政府這只隱形的“手”，要在此基礎上依法界定政府職能和作用。
（二）持之以恒貫徹實施《行政許可法》
《行政許可法》是一部規(guī)范政府行為的法律，應以繼續(xù)貫徹落實這部大法為突破口，加強依法行政，推動法治政府建設上一個新臺階，更好地為人民群眾服務、為市場主體服務，從法制、制度上切實保護好人民群眾和市場主體的合法權益。
1.依照法定權限設定行政許可，公布政府職能清單。《行政許可法》嚴格限定了行政許可的設定權限，規(guī)定了什么事項可以設定行政許可，什么事項不可以設定行政許可。在政府管理與市場競爭的關系上，確立了市場優(yōu)先的原則；充分發(fā)揮市場的調節(jié)作用，在政府管理與社會自律的關系上，逐步確立社會自律優(yōu)先原則。依法公布政府職能清單，通過清單自覺維護行政法權威。
2.堅持行政許可原則，加快管理方式創(chuàng)新。行政許可法將促使行政機關樹立符合實際需要的行政管理程序。行政機關的權力來自人民的授權，來自法律的授予。合理配置行政權力，克服和推諉扯皮。將事前行政許可與事后嚴格監(jiān)管、動態(tài)管理與靜態(tài)管理，從而提高服務水平和效率。
3.嚴格行政許可法定程序，規(guī)范行政執(zhí)法行為。行使行政權要權責統(tǒng)一，不能只要權力，不負責任，不受監(jiān)督，政府違法行政同樣要承擔法律責任。行使行政權既要遵守法律的結果規(guī)定，又要遵守法定程序，確保作出的具體行政行為既合法又合理。違反法定程序作出具體行政行為，就是違法行政行為。
（三）加強對依法行政的監(jiān)督
1.健全監(jiān)督工作網(wǎng)絡。必須健全監(jiān)督工作網(wǎng)絡，做到上下聯(lián)動、左右配合，形成合力。通過黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、行政機關內(nèi)部監(jiān)督、社會群眾監(jiān)督、網(wǎng)絡監(jiān)督和司法監(jiān)督等全方位的工作監(jiān)督網(wǎng)絡，置所有行政活動于大庭廣眾的監(jiān)督之下，達到規(guī)范執(zhí)法行為的目的。
