時間：2023-07-19 17:20:53
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇建設工程常見法律糾紛范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
Abstract: the construction contract is the construction enterprise construction, claim for compensation, control engineering cost and completion settlement basis, and provide the possibility for the transfer of risk, so the construction enterprise should pay attention to contract management, system construction and timely, the establishment of the contract management system, in order to reduce the cost of enterprise risk control of enterprise. In this paper, combined with the actual situation of the conclusion of engineering construction contract, and sums up the contract should pay attention to the problem and some signed skills.
Keywords: engineering construction contract;
中圖分類號： TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2013）
工程施工合同的作用
1.1 合同是項目施工的依據(jù)。項目管理部門要根據(jù)工程規(guī)模、難易程度組建，工程的施工組織設計、計劃、報表、竣工結算等要按合同的約定編制、報送，工程的質(zhì)量、進度等都需按合同的要求組織施工，工程的材料、設備等應按合同約定的規(guī)格、數(shù)量、價格進行購買。1．1.2 合同是發(fā)生糾紛時企業(yè)進行索賠的依據(jù)。索賠合同索賠主要包括三個方面的內(nèi)容：一是由于業(yè)主違約引起，主要指業(yè)主未按《示范文本》規(guī)定完成應該完成的工作以及未能按時撥付預付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答復等；二是由于工程項目本身變更引起，如工程量的變化、材料價格變化、現(xiàn)場簽證等；三是由施工條件和環(huán)境變化引起，如一周內(nèi)連續(xù)停水、停電超過8小時，連續(xù)大雨不能進行室外作業(yè)等。
1.3 合同能夠有效轉(zhuǎn)移企業(yè)風險?！妒痉段谋尽分杏羞`約、索賠、爭議、保險、擔保等轉(zhuǎn)移風險條款，如能將這些內(nèi)容協(xié)商并寫進合同，那么就可將業(yè)主違約、工程變更以及自身在施工中發(fā)生的一些意外傷害向業(yè)主或第三方轉(zhuǎn)移。
施工合同簽訂過程中需要注意的問題
通過上述對合同作用的研究可以看出，合同關系到施工企業(yè)的工程進度、風險轉(zhuǎn)移和爭議處置等涉及企業(yè)生存和發(fā)展的關鍵問題，對施工企業(yè)意義重大。因此，對合同簽訂的注意事項和技巧進行歸納和總結是十分必要的。
1合同內(nèi)容的嚴謹性和合法性。（1）確保合同措辭的嚴謹性。目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示范文本，但也有使用業(yè)主與承攬方協(xié)商起草的其它合同文件。建設部與國家工商局共同制定的示范文本，主要由協(xié)議書、通用條款、專用條款及其合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和理解通用條款十分重要，因為這一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂專用條款，更重要的是當專用條款中某一條款未作特別約定時，通用條款中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。如果使用由業(yè)主起草的合同文本，則更應該仔細研究，對關鍵詞和關鍵語句含義要達成共識，避免在理解合同條款時產(chǎn)生多義性和隨意性。（2）確保簽訂合同的合法性。簽訂合同的內(nèi)容要合法，內(nèi)容的合法性具體表現(xiàn)在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規(guī)定了雙方的權利和義務，反映了當事人對合同的要求，工程合同價款中，履行方式及違約責任等必須符合法律規(guī)定的要求。關系到有關雙方權利和義務等各項條款，在訂立合同時應考慮全面、細致，避免出現(xiàn)責任不清。對于合同各項條款的規(guī)定，在文字表達上應當嚴謹明確，不能模棱兩可，含糊其詞。否則，會造成合同履行中的困難和產(chǎn)生糾紛。
2．2審查發(fā)包人和分包人的資質(zhì)等級及履約能力和信用。施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時，對發(fā)包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導致合同偽裝的風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確和順利履行奠定一個良好的基礎。根據(jù)我國法律規(guī)定，從事建筑工程設計、房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)或從事工程監(jiān)理、建筑施工的企業(yè)都必須取得相應的資質(zhì)等級，承包人承包的項目應當是依法批準的合法項目。違反這些規(guī)定，將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查建設單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否取得相應的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性以及發(fā)包方的履約能力和信用情況。在現(xiàn)實工程中對分包方的審查相對審查發(fā)包方更為重要，施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手，如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關重要。
2．3施工合同最重要的幾項內(nèi)容。工期、質(zhì)量、造價是建設施工企業(yè)的最重要問題，因此有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容，必須詳細考慮和制定。（1）對工期的規(guī)定。實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”或“合同簽訂之日”之說；竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用那種，均應在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應辦理的那些手續(xù)、簽署何種文件，對中間交工的工程也應按上述方法做出約定。（2）對工程質(zhì)量的規(guī)定。根據(jù)國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準，驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。（3）對工程造價的規(guī)定。建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可能避免設計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。因此，合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認做出明確的規(guī)定。這樣，將對后續(xù)結算工作的順利進行提供依據(jù)。
2．4施工合同法律糾紛的地域管轄問題。由于工程施工具有綜合性、復雜性、多元性和流動性的特點，受社會關系及環(huán)境等不可遇見因素影響非常大，使得在實際的工程合同履行過程中產(chǎn)生的合同相關糾紛普遍存在，大部分的糾紛通過雙方協(xié)商和調(diào)解基本能夠得到合理的解決。而一些無法調(diào)和的合同糾紛付諸法律后，人證物證的采集認定，法律程序的履行所產(chǎn)生的成本，有可能因合同法律糾紛管轄屬地條款約定的不合理而耗時耗財損失巨大。當前，工程作業(yè)跨地區(qū)跨行業(yè)的多方協(xié)作非常普遍，而各地區(qū)合同糾紛的處理往往也存在區(qū)域性的差異和處理方式，不可否認的是也同時存在地域的法律親緣性。根據(jù)合同法規(guī)的相關規(guī)定，在合同雙方未就合同法律糾紛地域管轄進行約定的，按工程所在地作為法律合同糾紛管轄屬地。所以如何約定合同法律糾紛解決的管轄屬地應從工程本身和法律途徑的便利條件進行慎重考慮，簽訂人要予以高度重視。
中圖分類號:G633.26文獻標識碼:A文章編號:1672-3198(2009)18-0256-02
1 引言
合同糾紛,是指合同當事人對合同規(guī)定的權利和義務產(chǎn)生不同的理解,由于建設工程承包合同在履行的過程中,受多種因素影響,且工程本身情況復雜多變,不可避免地會出現(xiàn)一些預料不到的問題,合同雙方從維護各自權益的角度出發(fā),對這些問題的解決就難免產(chǎn)生糾紛。及時分析研究這些糾紛產(chǎn)生的原因并制定出減少施工合同糾紛的措施,對于維護建筑市場秩序,促進建筑業(yè)的健康發(fā)展有十分重要的作用。
2 工程施工常見的合同糾紛
2.1 建筑工程質(zhì)量糾紛
建筑工程建成后工程質(zhì)量達不到合同要求,或達不到設計功能使用要求,是一種常見的糾紛。工程質(zhì)量出現(xiàn)問題,必須分清責任,特別是在實行質(zhì)量終身負責制之后,更要明確責任。
2.2 工期糾紛
建筑工程不能在合同規(guī)定的時限內(nèi)完工并交付使用,給甲、乙雙方造成經(jīng)濟損失,也是建設工程承包合同履行中的一種常見糾紛。
2.3 工程價款及結算糾紛
這種糾紛往往是合同造價低于工程實際造價,或由于外部條件發(fā)生重大變化而引起變更,承包人無法在原合同約定的價款內(nèi)完成工程建設,而向發(fā)包人要求補償,或發(fā)包人以正當或不正當?shù)睦碛删芙^補償而引起的糾紛;也有發(fā)包人由于資金籌措不到位,拖欠或拒付工程款而引起糾紛。工程結算糾紛包括計價方法、工程量和材料價款大幅上漲引起糾紛等。
2.4 分包引起的糾紛
某些合同簽訂時對于是否允許分包并未作出明確規(guī)定,而承包商則利用合同漏洞,在沒有征得業(yè)主同意的情況下,進行了工程分包,導致甲、乙雙方產(chǎn)生糾紛。承包商與分包商之間的糾紛也是近年來施工企業(yè)遇到較多的法律糾紛,承包人將部分工序分包給第三人承擔,由于分包人管理不力或技術、施工能力不足等,質(zhì)量、工期等達不到分包合同的約定要求,就可能導致糾紛。特別是工程價款糾紛,是承包人與分包人之間最容易發(fā)生的糾紛。
2.5 延期付款利息糾紛
盡管有明文規(guī)定業(yè)主拖欠工程款應付延期利息,但執(zhí)行起來卻非常困難,特別是延期利息數(shù)額巨大之時,雙方糾紛就更容易產(chǎn)生。比如合同約定工程決算完畢付清尾款,但因施工方遲遲不報送決算文件,或報送決算文件不齊全,或所報決算文件雙方爭議過大,導致決算工作無法進行,進而剩余工程款無法支付。特別是爭議過大時,究竟是誰過錯導致工程款支付拖延,也是是否支付延期付款利息的爭議所在。
2.6 違約發(fā)生的糾紛
承包方的違約主要表現(xiàn)有工期違約、質(zhì)量違約等。發(fā)包方主要表現(xiàn)在不能按時支付工程進度款、未能提供施工進場的條件、中期擅改設計等導致的工程造價增加或者其他損失的,承包人最終都以工程索賠的形式加入工程結算書中,而發(fā)包人往往對有關款項不予認定,從而產(chǎn)
生糾紛,這種糾紛在建設工程結算糾紛中比較常見。
3 引起工程施工合同糾紛的原因
(1)訂立合同時草率,不規(guī)范,內(nèi)容不完備。
合同約定的條款不是當事人真實意愿的表達,這往往是引發(fā)合同糾紛的主要根源。建設工程施工合同是建設單位和承包商之間明確雙方權利和義務的法定性文件,各方面應予以高度重視。在起草合同時,應由專業(yè)技術人員與造價管理人員共同斟酌確定合同的內(nèi)容、條款、細則,但有些建設單位重視不夠,專業(yè)技術人員與造價管理人員很少參與合同的起草,而是由某些領導直接操辦,這就使合同在簽訂過程中就存在諸多缺陷、漏洞。
(2)甲、乙雙方不嚴格履行合同條款。
發(fā)包方在合同履行過程中不按時撥付工程款,擅自將工程肢解發(fā)包給第三方,甚至無資金建設項目,勢必會引起糾紛。承包人對發(fā)包人不合法、不合理的苛刻條件和霸王條款一般不抵制或抵制無效,因怕失去承攬工程機會,往往采取默認的態(tài)度,當合同價格不能保本、工期不堪重負、承包方利益不能保證時自然就形成了糾紛。
(3)施工過程管理不善。
一是開工準備不充分,“三通一平”習慣上都是由建設單位負責完成,而雙方又未正式簽訂書面協(xié)議或合同,往往是建設單位某個領導或某個施工管理人員,現(xiàn)場劃個圈,口頭表述一下要完成哪些工作內(nèi)容,發(fā)生的經(jīng)費也口頭承諾竣工時結算,這就給竣工結算埋下了糾紛的隱患。二是設計變更普遍,隨便增加面積、改變結構、改變用途,簽證混亂。工程在建設施工過程中不可避免地要發(fā)生一些設計變更、工程簽證,若程序不合法、手續(xù)不齊全、簽字不及時,引起變化的工程量就缺乏結算依據(jù),待工程竣工結算是再補充,容易引起意見分歧。
(4)引起工程質(zhì)量糾紛的原因。
一是發(fā)包方的原因,如設計本身有缺陷、勘察資料與實際地質(zhì)情況不符、提供的原料、設備不符合質(zhì)量要求等等;二是承包方原因,如承包方管理、技術力量不足,技術方案不合理,組織措施不力等。三是因為招標過程中大多數(shù)甲方為了保證施工質(zhì)量,都會提出很高的質(zhì)量等級。四是發(fā)包人擅自使用未交工工程,而出現(xiàn)的質(zhì)量糾紛。五是承包人或發(fā)包人分包工程項目,因分包項目質(zhì)量達不到要求而引起整個工程質(zhì)量達不到要求,也是造成質(zhì)量糾紛很重要的原因。
(5)引起工期糾紛的原因。
一是發(fā)包方?jīng)]有按合同規(guī)定的時間要求提供場地、資金、設計技術資料等,包括未能與地方政府就征地、拆遷等問題達成協(xié)議,導致不能按期開工或開工后被迫停建、緩建,不僅工期推遲,還將給承包方造成停工、窩工的經(jīng)濟損失。二是承包方因施工組織不力,勞力、設備不能滿足工期要求而導致工期滯后。三是因招標時甲方不合理地壓縮工期,施工單位為了迎合招標,被迫響應工期要求,在遠低于定額工期的合同工期下施工,造成工期拖延也就不足為奇。
4 施工合同糾紛的處理原則
針對上述這些合同糾紛的表現(xiàn)及產(chǎn)生的原因,妥善處理糾紛必須要堅持以下幾個基本原則:一是維護合同條款原則,雙方均應遵守合同條款,這既能體現(xiàn)合同的嚴肅性,也支持了合同訂立當初雙方的共同意愿。二是重事實、重證據(jù)原則,對有些內(nèi)容,合同中沒有約定或約定不詳細,這就要求重事實、重證據(jù),按實際發(fā)生處理。事實和證據(jù)包括:補充協(xié)議、現(xiàn)場簽證、實物量。有文字證據(jù)的,依照文字證據(jù)處理,缺少文字證據(jù)的,以現(xiàn)場實測實量為準。三是堅持公開公正原則,要做到調(diào)查取證公開,雙方到場,政策規(guī)定公開,處理程序、內(nèi)容、結果公開,讓各方心服口服。四是維護公平競爭原則,按照這一原則處置合同糾紛,有利于建筑市場公平競爭,促進建筑業(yè)發(fā)展。
5 預防施工合同糾紛的對策
(1)加強對招投標工作的管理是減少施工合同糾紛的前提。
工程招標階段,制定科學合理、詳細慎密的招標文件是關鍵所在,首先工程造價要把握在一個合理范圍內(nèi),既要保證承包人的合理利潤,又不至于給發(fā)包人造成額外損失;其次是確定合理的質(zhì)量目標和工期目標;再次是在議標、定標時,創(chuàng)造公平競爭環(huán)境,不搞權錢效易,對資格審查不合格、管理水平低下、施工質(zhì)量低劣的隊伍堅決排除,選擇一個好的施工隊伍等于事半功倍。
(2)重視施工合同簽訂是減少施工合同糾紛的基礎。
施工合同是承發(fā)包雙方為完成建筑安裝工程,明確雙方相互權利義務關系而訂立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工結算審核的核心依據(jù)。重視施工合同的簽訂,規(guī)范合同條款約定為整個合同的實施奠定了良好基礎。訂立合同應注意:①語言表達要準確、嚴密、詳實,才能讓合同執(zhí)行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都會導致產(chǎn)生完全不同的解釋,任何模棱兩可的文字,都有可能成為日后雙方爭論的焦點。②合同主要條款:承包范圍、承包方式、質(zhì)量要求、工期要求、計價方式、結算方式、進度款與結算審核期限、付款方式、雙方權力義務、雙方違約責任、設計變更與現(xiàn)場簽證的程序和資料移交等要約定完整。③合同簽訂時雙方應處于平等地位,合同本身應具有公平性,合同條款應遵循對等原則,嚴重有失公平的合同本身就是違法合同而不具有法律效力,也最容易引起糾紛。
(3)認真履行合同,做好現(xiàn)場管理是減少施工合同糾紛的重中之重。
施工合同簽訂后,關鍵在于雙方共同履行,出現(xiàn)一些與簽定合同時的估計相差較大的情況,應及時簽定補充合同協(xié)議,以彌補合同在本身的缺陷,同時可以補充合同的形式調(diào)整合同價款,并以補充合同價款形式作為中期進度付款結算的依據(jù),以免追加合同價款太大難以執(zhí)行。除此之外,①關于變更及簽證,要明確工程變更、簽證的管理程序,各個環(huán)節(jié)各負其責分別把關,相互制約。及時督促完善項目施工中的所有原始記錄,要嚴格簽證權限制和簽證手續(xù)程序,及時辦理現(xiàn)場簽證。②業(yè)主對工程項目各階段的實施應安排合理的時間,準備工作要充分,按合同規(guī)定提交符合要求的施工場地 ,技術資料和圖紙,及時支付工程預付款和進度款。③及時掌握市場材料、設備的價格波動,材料價格市場異常波動對承發(fā)包雙方都存在巨大的風險。
6 結語
綜上所述,只要加強對招投標工作的管理,重視施工合同簽訂,施工合同履行過程中,締約雙方嚴格履行合同,并在糾紛發(fā)生后,本著實事求是的原則,互諒,互讓,爭取恰當?shù)靥幚砗贤m紛,就能實現(xiàn)甲、乙雙方的雙贏。
參考文獻
[1]蔡永斌.建筑工程承包合同爭議的解決方法[J].建筑經(jīng)濟,2006,(12):101-102.
[2]鄒躍光.施工合同糾紛中常見的法律問題及對策[J].法律,2008,(1):45-46.
[3]宋立群.淺談市政工程竣工結算造價糾紛處理及預防[J].黑龍江交通科技,2006,(6):63-64.
[中圖分類號]G642.0[文獻標識碼]A[文章編號]1674-893X(2016)01010703
自從美國哈佛大學法學院推行案例教學法取得巨大成功以來，案例教學法在世界各國高校的法學教育中一直備受推崇。相較于傳統(tǒng)的講授為主的教學模式，案例教學有其獨特的功能。從邏輯運用的視角來看，法律案例教學方法注重歸納推理，在美國、英國等判例法國家廣泛運用，實踐證明案例教學法在進行法律教學、培養(yǎng)優(yōu)秀法律人才方面是一種有效手段。但我國的法律體系側重于成文法，判例在司法實踐中的作用遠不如英、美法國家重要。因此，反映在法律教學中，更多地傾向于以講授為主的教學法，從邏輯運用來看，更側重于演繹推理。但我們不能無視案例教學在哈佛等英美等國家法學教育的成功，應當在我國的法律教學中，著力突破傳統(tǒng)的、以講授為主的教學模式，適時引進案例教學，為法學教育尋找一個新的連接點。特別是我國司法改革引入了判例指導制度之后，判例的指導作用將逐漸凸現(xiàn)出來，因此分析案例將成為更有效的學習手段。總的來看，案例教學可以為法學學習者提供具體的、鮮活的分析樣本，在教學中顯得更加直觀，且可有效地訓練學生的分析問題、解決問題的能力。因此，在中國高校法學教學越來越普遍地采用了案例教學。改革開放以來，工程建設，特別是交通、橋梁、鐵路（包括高鐵）、機場、港口、電廠等基礎設施工程建設投資巨大，成效顯著。每一項工程建設都會涉及大量的法律，如工程規(guī)劃與審批、勘察設計、征地與補償、工程招標投標、建設工程合同管理、建筑質(zhì)量、環(huán)保及糾紛訴訟等[1]。當然，在這一過程中，出現(xiàn)了許多法律問題，也產(chǎn)生了許多工程法實例。這些實例為我們在工程法教學中提供了有價值的范本。工程法的案例教學有著一般法律案例教學的共性，同時也有獨特性。在工程法案例教學中，應當盡可能地運用真實的案例，在關注一般的法律原理及通用法律規(guī)范外，要特別注意工程法的特殊規(guī)定。同時，注重以研討的形式引導學生解決工程中的實際問題。
一、選用真實案例以再現(xiàn)工程法的場景
法律案例教學是教師在課堂教學中，選取相應的法律事件或判例，以此構成一個虛擬的法律環(huán)境，使學生在這個法律環(huán)境下，通過群體討論等形式進入這一虛擬的法律情景，運用歸納與演繹的方法，分析并掌握案例中所涉及的法學理論，并尋求解決問題的最佳方案的一種教學方法[2]。為了達了案例教學的目的，案例的選擇顯得特別重要。相較于民法、刑法、經(jīng)濟法等普通法律所涉及的案例，為了不同的教學目的，教師在課堂上可以有較多的選擇。如在講解民法一般規(guī)則時，一般選擇典型案例，能夠起到解說原理的作用就可以了，就達到了讓學生深切理解民法規(guī)則背后原理的目的。但在工程法的案例教學中，滿足于原理解說顯然不夠。工程法本身即是一般法律在工程領域的運用，除了工程質(zhì)量法等少數(shù)法律具有特殊的原理外，大部分法律在原理上與普通的民法、商法原理是一致。以合同而論，貨物買賣合同與建設工程招投標合同的法學原理大致一樣。學過民法中的合同法之后，就沒有必要在工程合同課堂上選擇只能起到解說式作用的案例，以免雷同。但由于工程項目具有專業(yè)性、公共性、不可復制性、與環(huán)境協(xié)調(diào)一致性等特征，為了達到良好的教學目的，應當選擇那些反映建設工程特殊性問題的真實法律案例，以讓學生了解工程法的特殊場景，拓展工程法的視野，體驗工程法的實際運用。如某航道局承建某地一港口設施，發(fā)生了一起巨額海上養(yǎng)殖損害索賠訴訟。該案例起因于在該地進行港口建設規(guī)劃時，附近海產(chǎn)養(yǎng)殖戶得知規(guī)劃信息。部分海產(chǎn)養(yǎng)殖者為了獲取高額海產(chǎn)養(yǎng)殖損害賠償，提前在附近海灘及近海區(qū)域投放了海產(chǎn)種苗。港口工程開建后，這些海產(chǎn)養(yǎng)殖者即以海產(chǎn)受損為由提起損害賠償訴訟。因為海產(chǎn)養(yǎng)殖一般是在淺海底部進行，即使派出最好的潛水員，也難以查清養(yǎng)殖的數(shù)量與質(zhì)量。最后，作為被告的港口承建方因無法準確核定附近海域海產(chǎn)種苗數(shù)額，無法原告方的訴訟請求，不得不承擔巨額的賠償費用。這個案例本質(zhì)上屬于侵權損害賠償案件，但它發(fā)生在港口建設中，且適用了舉證責任倒置的證據(jù)規(guī)則，反映了工程法案件的特殊性。這類真實案例能較好引導學生去研究工程法適用的特殊場景與條件。工程法案例教學應當使用這類真實的案例作為題材，以讓學生了解工程領域的案例類型，了解工程法在實際運用中的精要之處。
二、注重工程法的特殊規(guī)定以掌握案例的關鍵
也正是由于工程本身的特殊性，工程法律事務與一般民商事法律事務有著明顯的不同。其中最為重要的一個方面就是工程法領域有其特定的建設工程技術規(guī)則以及其他特殊的法律規(guī)定，包括建設工程質(zhì)量與工程責任等。如有關房屋建設與裝修，就涉及一些特殊的條例和規(guī)定。住房和城鄉(xiāng)建設部2011年修訂的《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》，其中第五條規(guī)定：住宅室內(nèi)裝飾裝修活動禁止下列行為：①未經(jīng)原設計單位或者具有相應資質(zhì)等級的設計單位提出設計方案變動建筑主體和承重結構；②將沒有防水要求的房間或者陽臺改為衛(wèi)生間廚房間；③擴大承重墻上原有的門窗尺寸，拆除連接陽臺的磚混凝土墻體；④損壞房屋原有節(jié)能設施降低節(jié)能效果；⑤其他影響建筑結構和使用安全的行為。根據(jù)這一特殊規(guī)定，如果在房屋裝修產(chǎn)生結構改變的情形下，房屋業(yè)主與裝修公司產(chǎn)生的合同糾紛顯然不能簡單地適用合同法的一般規(guī)定，而是應當優(yōu)先適用上述特殊規(guī)定。諸如此類的特殊規(guī)定，在工程法律實務經(jīng)常出現(xiàn)，因而在工程法的教學中尤須得到講解和運用，以便學生熟練掌握。再比如，建設工程分包是工程建設常見的行為，人們也習以為常。但承包方如果將建設工程分包給不具有資質(zhì)的人由此造成的損害，該由誰來承擔責任？承包方是否需要責任或承擔連帶責任？在“張X訴李X、X園林工程公司、X置業(yè)公司健康權糾紛案”中，法院的判決即明確了這一責任。該案基本案情如下：X年X月X日，X置業(yè)公司與X園林工程公司簽訂工程發(fā)包合同，合同約定，X置業(yè)公司其園林景觀工程的部分工程發(fā)包給X園林工程公司進行建設，并約定：X園林工程公司不得在將該工程進行轉(zhuǎn)包；X園林工程公司未按合同約定，私自進行轉(zhuǎn)包的，應對因轉(zhuǎn)包行為造成的一切損失承擔責任，X置業(yè)公司與對此不負任何責任。工程發(fā)包合同簽訂后，X園林工程公司將其承包的園林景觀工程一小區(qū)地下車庫入口處地面鋼結構上雨棚玻璃項目，分包給李X，且未取得X置業(yè)公司同意。其后不久，李X雇傭張X安裝該部分的雨棚玻璃。張X在安裝雨棚玻璃時，不慎從鋼結構上摔下，并受傷。經(jīng)鑒定，張X殘疾程度屬五級，勞動能力完全喪失；精神狀態(tài)、智力狀態(tài)屬六級殘疾。李X系屬于具有從事玻璃安裝營業(yè)執(zhí)照，但不具備從事建筑活動資質(zhì)。張以李X、X置業(yè)公司、X園林工程公司應對其因工作致殘承擔損害賠償責任為由，提訟，請求判令李X、X置業(yè)公司、X園林工程公司共同承擔其人身損害的賠償責任。在這一案例中，訴訟雙方爭議的焦點在于：承包方擅自將工程分包給不具有從事建設活動資質(zhì)的分包方，分包方雇傭的施工人在施工過程中出現(xiàn)了人身傷害。分包方疏于管理，未對施工活動采取相應的安全措施的，是否應該與承包方承擔連帶責任？該案經(jīng)過了一審、二審、再審，最后再審生效判決裁定：再審被申請人X園林工程公司、李X承擔連帶責任。作出這一判決的依據(jù)在于我國的《建筑法》第二十九條有特殊規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”如果分析案例不能熟悉工程建設的這一特殊規(guī)定，難以從一般性法律原理推斷出這一結論。因此關注工程法的特殊規(guī)定有著重要的價值。此外，近年來我國工程企業(yè)承建了大量國際工程業(yè)務，如沙特阿拉伯的鐵路、非洲安哥拉的鐵路、公路等等，這些國際工程業(yè)務涉及一些國際工程合同常用規(guī)則或慣例，如FIDIC合同條件，這中間有些專業(yè)術語，每個術語都有特定的規(guī)則內(nèi)容；另外，還會涉及到東道國與建設工程相關的許多法律規(guī)則或者習俗。因此，在教授國際工程法時，還應當引導學生關注這些術語及其背后的特定規(guī)則、東道國的法律與習俗。
三、重視案例研討提高解決工程糾紛的能力
工程法的案例教學除了要達到一般性的教學目的外，還應當注重培養(yǎng)學生解決工程糾紛的實際能力。這種能力在多個方面表現(xiàn)出來：一是工程糾紛的復雜性。一個工程項目從規(guī)劃、設計、環(huán)境評估、立項，到招投標、工地拆遷，再到施工、驗收、后期保養(yǎng)等全過程，工程時間長，涉及的法律規(guī)范多，涉及的部門多，利害關系人多，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)差池，都會引起利益糾紛，從而產(chǎn)生訴訟或法律糾紛。選擇一個工程法的教學案例，應當全面再現(xiàn)該案例資料，把糾紛的部分放在工程項目的全過程中來分析。二是工程糾紛的系統(tǒng)性、關聯(lián)性。一個糾紛往往是許多因素相互關聯(lián)的。如一個欠薪糾紛，往往可以上溯到若干方面?？赡苁墙ㄔO工程合同無效而引起的工程款糾紛導致承包方欠薪，也可能是工程質(zhì)量糾紛而引起的工程款結算糾紛導致承包方欠薪，還可能是因竣工驗收糾紛導致工程款拒付而引起承包方欠薪，等等。因此，在分析工程糾紛時，應有全局視角，多方面思考問題，不能復雜問題簡單化，要充分領會工程糾紛的關聯(lián)性，進而從法律到事實上解決實際問題，做到“案結事了”。三是解決糾紛手段的多樣性。工程糾紛的解決不能只盯著訴訟這一單項手段。事實上，工程糾紛的解決往往需要多方面的手段，包括協(xié)商、談判、仲裁等。一個完整的工程案例教學應當將這些因素全方位地展示出來，以此培養(yǎng)學生解決問題的能力。同時，工程法的案例教學手段的運用，包括討論、商談、爭辯等形式，連同理論課程的手段一起，可以起到提高學生表達、思辨的能力，通過詰難問責，提高運用證據(jù)、資料及其他各種輔助手段解決問題的能力?？傊こ谭ǖ陌咐虒W應當從工程法的特點及工程糾紛法律解決的實際出發(fā)。在教學中，選用真實案例，分析案例的一般原理與特殊規(guī)定，研討工程事務法律糾紛的解決機制與方法，培養(yǎng)學生解決工程建設中的實際問題的能力。
參考文獻：
2工程施工常見的合同糾紛
2.1建筑工程質(zhì)量糾紛
建筑工程建成后工程質(zhì)量達不到合同要求,或達不到設計功能使用要求,是一種常見的糾紛。工程質(zhì)量出現(xiàn)問題,必須分清責任,特別是在實行質(zhì)量終身負責制之后,更要明確責任。
2.2工期糾紛
建筑工程不能在合同規(guī)定的時限內(nèi)完工并交付使用,給甲、乙雙方造成經(jīng)濟損失,也是建設工程承包合同履行中的一種常見糾紛。
2.3工程價款及結算糾紛
這種糾紛往往是合同造價低于工程實際造價,或由于外部條件發(fā)生重大變化而引起變更,承包人無法在原合同約定的價款內(nèi)完成工程建設,而向發(fā)包人要求補償,或發(fā)包人以正當或不正當?shù)睦碛删芙^補償而引起的糾紛;也有發(fā)包人由于資金籌措不到位,拖欠或拒付工程款而引起糾紛。工程結算糾紛包括計價方法、工程量和材料價款大幅上漲引起糾紛等。
2.4分包引起的糾紛
某些合同簽訂時對于是否允許分包并未作出明確規(guī)定,而承包商則利用合同漏洞,在沒有征得業(yè)主同意的情況下,進行了工程分包,導致甲、乙雙方產(chǎn)生糾紛。承包商與分包商之間的糾紛也是近年來施工企業(yè)遇到較多的法律糾紛,承包人將部分工序分包給第三人承擔,由于分包人管理不力或技術、施工能力不足等,質(zhì)量、工期等達不到分包合同的約定要求,就可能導致糾紛。特別是工程價款糾紛,是承包人與分包人之間最容易發(fā)生的糾紛。
2.5延期付款利息糾紛
盡管有明文規(guī)定業(yè)主拖欠工程款應付延期利息,但執(zhí)行起來卻非常困難,特別是延期利息數(shù)額巨大之時,雙方糾紛就更容易產(chǎn)生。比如合同約定工程決算完畢付清尾款,但因施工方遲遲不報送決算文件,或報送決算文件不齊全,或所報決算文件雙方爭議過大,導致決算工作無法進行,進而剩余工程款無法支付。特別是爭議過大時,究竟是誰過錯導致工程款支付拖延,也是是否支付延期付款利息的爭議所在。
2.6違約發(fā)生的糾紛
承包方的違約主要表現(xiàn)有工期違約、質(zhì)量違約等。發(fā)包方主要表現(xiàn)在不能按時支付工程進度款、未能提供施工進場的條件、中期擅改設計等導致的工程造價增加或者其他損失的,承包人最終都以工程索賠的形式加入工程結算書中,而發(fā)包人往往對有關款項不予認定,從而產(chǎn)
生糾紛,這種糾紛在建設工程結算糾紛中比較常見。
3引起工程施工合同糾紛的原因
(1)訂立合同時草率,不規(guī)范,內(nèi)容不完備。
合同約定的條款不是當事人真實意愿的表達,這往往是引發(fā)合同糾紛的主要根源。建設工程施工合同是建設單位和承包商之間明確雙方權利和義務的法定性文件,各方面應予以高度重視。在起草合同時,應由專業(yè)技術人員與造價管理人員共同斟酌確定合同的內(nèi)容、條款、細則,但有些建設單位重視不夠,專業(yè)技術人員與造價管理人員很少參與合同的起草,而是由某些領導直接操辦,這就使合同在簽訂過程中就存在諸多缺陷、漏洞。
(2)甲、乙雙方不嚴格履行合同條款。
發(fā)包方在合同履行過程中不按時撥付工程款,擅自將工程肢解發(fā)包給第三方,甚至無資金建設項目,勢必會引起糾紛。承包人對發(fā)包人不合法、不合理的苛刻條件和霸王條款一般不抵制或抵制無效,因怕失去承攬工程機會,往往采取默認的態(tài)度,當合同價格不能保本、工期不堪重負、承包方利益不能保證時自然就形成了糾紛。
(3)施工過程管理不善。
一是開工準備不充分,“三通一平”習慣上都是由建設單位負責完成,而雙方又未正式簽訂書面協(xié)議或合同,往往是建設單位某個領導或某個施工管理人員,現(xiàn)場劃個圈,口頭表述一下要完成哪些工作內(nèi)容,發(fā)生的經(jīng)費也口頭承諾竣工時結算,這就給竣工結算埋下了糾紛的隱患。二是設計變更普遍,隨便增加面積、改變結構、改變用途,簽證混亂。工程在建設施工過程中不可避免地要發(fā)生一些設計變更、工程簽證,若程序不合法、手續(xù)不齊全、簽字不及時,引起變化的工程量就缺乏結算依據(jù),待工程竣工結算是再補充,容易引起意見分歧。(4)引起工程質(zhì)量糾紛的原因。
一是發(fā)包方的原因,如設計本身有缺陷、勘察資料與實際地質(zhì)情況不符、提供的原料、設備不符合質(zhì)量要求等等;二是承包方原因,如承包方管理、技術力量不足,技術方案不合理,組織措施不力等。三是因為招標過程中大多數(shù)甲方為了保證施工質(zhì)量,都會提出很高的質(zhì)量等級。四是發(fā)包人擅自使用未交工工程,而出現(xiàn)的質(zhì)量糾紛。五是承包人或發(fā)包人分包工程項目,因分包項目質(zhì)量達不到要求而引起整個工程質(zhì)量達不到要求,也是造成質(zhì)量糾紛很重要的原因。
(5)引起工期糾紛的原因。
一是發(fā)包方?jīng)]有按合同規(guī)定的時間要求提供場地、資金、設計技術資料等,包括未能與地方政府就征地、拆遷等問題達成協(xié)議,導致不能按期開工或開工后被迫停建、緩建,不僅工期推遲,還將給承包方造成停工、窩工的經(jīng)濟損失。二是承包方因施工組織不力,勞力、設備不能滿足工期要求而導致工期滯后。三是因招標時甲方不合理地壓縮工期,施工單位為了迎合招標,被迫響應工期要求,在遠低于定額工期的合同工期下施工,造成工期拖延也就不足為奇。
4施工合同糾紛的處理原則
針對上述這些合同糾紛的表現(xiàn)及產(chǎn)生的原因,妥善處理糾紛必須要堅持以下幾個基本原則:一是維護合同條款原則,雙方均應遵守合同條款,這既能體現(xiàn)合同的嚴肅性,也支持了合同訂立當初雙方的共同意愿。二是重事實、重證據(jù)原則,對有些內(nèi)容,合同中沒有約定或約定不詳細,這就要求重事實、重證據(jù),按實際發(fā)生處理。事實和證據(jù)包括:補充協(xié)議、現(xiàn)場簽證、實物量。有文字證據(jù)的,依照文字證據(jù)處理,缺少文字證據(jù)的,以現(xiàn)場實測實量為準。三是堅持公開公正原則,要做到調(diào)查取證公開,雙方到場,政策規(guī)定公開,處理程序、內(nèi)容、結果公開,讓各方心服口服。四是維護公平競爭原則,按照這一原則處置合同糾紛,有利于建筑市場公平競爭,促進建筑業(yè)發(fā)展。
5預防施工合同糾紛的對策
(1)加強對招投標工作的管理是減少施工合同糾紛的前提。
工程招標階段,制定科學合理、詳細慎密的招標文件是關鍵所在,首先工程造價要把握在一個合理范圍內(nèi),既要保證承包人的合理利潤,又不至于給發(fā)包人造成額外損失;其次是確定合理的質(zhì)量目標和工期目標;再次是在議標、定標時,創(chuàng)造公平競爭環(huán)境,不搞權錢效易,對資格審查不合格、管理水平低下、施工質(zhì)量低劣的隊伍堅決排除,選擇一個好的施工隊伍等于事半功倍。
(2)重視施工合同簽訂是減少施工合同糾紛的基礎。
施工合同是承發(fā)包雙方為完成建筑安裝工程,明確雙方相互權利義務關系而訂立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工結算審核的核心依據(jù)。重視施工合同的簽訂,規(guī)范合同條款約定為整個合同的實施奠定了良好基礎。訂立合同應注意:①語言表達要準確、嚴密、詳實,才能讓合同執(zhí)行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都會導致產(chǎn)生完全不同的解釋,任何模棱兩可的文字,都有可能成為日后雙方爭論的焦點。②合同主要條款:承包范圍、承包方式、質(zhì)量要求、工期要求、計價方式、結算方式、進度款與結算審核期限、付款方式、雙方權力義務、雙方違約責任、設計變更與現(xiàn)場簽證的程序和資料移交等要約定完整。③合同簽訂時雙方應處于平等地位,合同本身應具有公平性,合同條款應遵循對等原則,嚴重有失公平的合同本身就是違法合同而不具有法律效力,也最容易引起糾紛。
(3)認真履行合同,做好現(xiàn)場管理是減少施工合同糾紛的重中之重。
中圖分類號：D9 文獻標識碼： A 文章編號：1671-1297（2008）11-118-02
一、合同相對性原則
合同相對性原則最早起源于羅馬法，后被大陸法系和英美法系國家所繼承，兩大法系之所以將相對性原則作為合同制度的基石主要是合同的意思自治原則，基于“契約是當事人的合意，第三人既未參加，自不應對之產(chǎn)生任何影響?！焙贤鄬π栽瓌t的內(nèi)涵主要包括了主體的相對性、內(nèi)容相對性和責任相對性三個方面。主體相對性是指合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提訟。一方面，只有合同當事人彼此之間才能相互提出請求。另一方面，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同請求和提訟。內(nèi)容相對性是指除了法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定權利義務，并承擔該合同規(guī)定的義務，除了合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。合同責任以合同的義務為前提，合同義務的相對性決定合同責任的相對性。所以責任的相對性是指違約責任只能在特定當事人及合同當事人之間發(fā)生，合同當事人之外的人不負違約責任，合同當事人不對其承擔違約責任。
我國合同法雖然沒有把合同相對性作為一項基本原則在合同法中予以明文規(guī)定，但合同相對性這一重要規(guī)則的基本內(nèi)容的確散見于合同法其他相關規(guī)定之中。我國在制訂合同法時考慮到在現(xiàn)實市場關系中合同關系日益趨于復雜，所以，在規(guī)定了合同的相對性相關內(nèi)容的同時，也規(guī)范了合同相對性的例外，這些例外規(guī)定無疑是對合同相對性原則的突破和發(fā)展。
二、合同相對性原則在我國建設工程領域的突破
在我國建設工程領域，有些建筑公司在市場競爭中為謀取利益，允許其他人掛靠他進行工程承包施工，實踐中常見的掛靠情形主要有如下幾種：1、沒有建筑活動資質(zhì)的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙等，掛靠具有從事建筑活動資質(zhì)的建設企業(yè)承攬工程。2、具有建筑活動資質(zhì)但資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)，掛靠資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)承攬工程。3、不具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，掛靠具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承攬工程。由掛靠所產(chǎn)生的各方當事人相互之間形成的復雜法律關系是否遵循合同相對性原則呢？
根據(jù)合同相對性原理，發(fā)包人與被掛靠人簽訂有建設工程施工合同，存在建設工程施工合同關系，但發(fā)包人與掛靠人之間沒有簽訂合同，兩者之間沒有法律關系，不是合同當事人。但2005年1月1日開始施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第二十五條規(guī)定：“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”，第二十六條第二款規(guī)定 ：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。上述規(guī)定實際上突破了合同相對性原理。實際施工人應包括掛靠人，因此發(fā)包人也可以向非其合同相對人的掛靠人主張權利。發(fā)包人拖欠工程價款的，掛靠人可以向非其合同相對人的發(fā)包人主張權利，發(fā)包人應在其欠付范圍內(nèi)承擔責任。
在司法實踐中，當因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人主張權利會遇到法律障礙，將誰作為實際施工人存在困難。很多沒有資質(zhì)的施工隊掛靠在有資質(zhì)的企業(yè)名下去承攬工程，然后再向有資質(zhì)的企業(yè)交納一定的管理費。一旦發(fā)生法律糾紛，由于很多沒有資質(zhì)的施工隊和出面承攬工程的有資質(zhì)的企業(yè)之間或者沒有合法有效的分包或承包合同，或者以勞務合同之名行施工合同之實，或者根本就沒有任何書面合同，有的更是無固定地址、無固定人員、無資質(zhì)的施工隊伍，如果實際施工人怠于履行義務，或刻意逃避法律責任，在這種情況下，發(fā)包人要舉證實際施工人的主體資格無疑會有一定的困難。
三、合同相對性與仲裁選擇在建設工程領域的糾結
當事人在仲裁協(xié)議中的充分有效的合意是當事人將爭議提交仲裁解決的前提，也是仲裁機構取得管轄權的基礎。當事人仲裁合意首要地、集中地體現(xiàn)就是雙方當事人所簽訂的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議本質(zhì)上就是一種合同，它也必然具有合同的一些基本屬性，合同的相對性就是其中之一。傳統(tǒng)的仲裁理論所堅持的論斷：仲裁協(xié)議僅對簽署了仲裁協(xié)議的當事人有約束力，一方當事人如果沒有在書面的仲裁協(xié)議上簽字，就不受仲裁協(xié)議的約束，這成為合同相對性在仲裁協(xié)議上的充分體現(xiàn)。
判斷仲裁協(xié)議對糾紛當事方是否具有約束力是仲裁庭對當事人以及仲裁請求行使管轄權的前提。仲裁意思自治原則和仲裁協(xié)議的相對性是傳統(tǒng)標準的理論根據(jù)。傳統(tǒng)的仲裁協(xié)議對當事人效力范圍的判斷標準是把簽署了有效仲裁協(xié)議的簽字人和協(xié)議可以約束的人聯(lián)系起來。這一傳統(tǒng)標準在實踐中更被簡化為，只有仲裁協(xié)議的當事人或者仲裁協(xié)議的簽字人才可以成為仲裁程序的適格當事人。以傳統(tǒng)標準解讀仲裁協(xié)議的約束力范圍無法適應合同關系動態(tài)變化的交易現(xiàn)實。在、合同轉(zhuǎn)讓或承繼、法定連帶責任、合同相對性例外等情形下，簽署合同的人和法律上享有合同利益或負擔合同義務的人常常處于分離狀態(tài)。我國建設工程領域?qū)贤鄬π缘耐黄凭团c仲裁協(xié)議的合同相對性產(chǎn)生了糾結。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第（二）項規(guī)定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁的，不得向人民法院。在發(fā)包人和總承包人間存在仲裁條款，而發(fā)包人和分包人、實際施工人之間往往沒有合同關系，更談不上書面仲裁協(xié)議的情況下，發(fā)包人按照《司法解釋》第二十五條規(guī)定，將總承包人、分包人和實際施工人為共同被申請人提起仲裁，很可能會引起管轄爭議，根據(jù)民訴法和仲裁法的規(guī)定，分包人和實際施工人不能參與仲裁。在發(fā)包人與總承包人間是仲裁條款的情形下，還可能因為總承包人、分包人和實際施工人之間產(chǎn)生了糾紛，進行訴訟或仲裁，而由于發(fā)包人與總承包人間的糾紛在程序上無法突破仲裁協(xié)議的相對性，會導致不同法院或仲裁機構裁判結果在法律適用上的失衡或矛盾，影響法制的統(tǒng)一。這是正向的建設方向施工方主張權利面臨的問題，反向來看，若是施工方向建設方主張權利，似乎問題更多。如果實際施工人、總承包人、分包人間存在仲裁協(xié)議，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十七條規(guī)定，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力（《中華人民共和國仲裁法》第十九條規(guī)定“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！保?，即便是存在非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情況，實際施工人、總承包人、分包人間存在的仲裁條款對協(xié)議雙方是有約束力的，按民訴法和仲裁法的規(guī)定，只能進行仲裁。實際施工人若根據(jù)《司法解釋》第二十六條以發(fā)包人為被告向人民法院主張權利的，人民法院若追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當事人，也極可能遭遇管轄異議。如同正向的建設方向施工方主張權利一樣，也可能在發(fā)包人與總承包人、分包人之間或總承包人與分包人之間產(chǎn)生了糾紛，進行訴訟或仲裁，而由于在程序上無法突破仲裁協(xié)議的相對性，也會導致不同法院或仲裁機構裁判結果在法律適用上的失衡或
矛盾，影響法制的統(tǒng)一。
一、重視合同就是重視自身利益：
建設工程施工合同是承、發(fā)包雙方為完成商定的建安工程項目，規(guī)定承、發(fā)包雙方權力與義務的法律文書，對雙方均有有嚴格的約束力。合同條款是否合法、完備、嚴謹、明確、及時，都可能會對合同的履行、雙方利益產(chǎn)生直接、重要的影響。簽訂嚴密、合理、合法的工程施工合同，是工程順利進展的重要一步。為此，必須引起承發(fā)包雙方的高度重視。
1.1 建設工程合同簽訂的方式有以下兩種：
1.1.1 協(xié)商方式由雙方當事人通過協(xié)商簽訂建設合同。
1.1.2 通過招標投標的方式。
1.2 招標投標是國際上經(jīng)濟交往和國際貿(mào)易中采用比較普遍的一種交易方式，現(xiàn)在我國國內(nèi)經(jīng)濟交往中尤其是在各種工程建筑項目中已經(jīng)普遍采用這種方式，這主要是因為它具的有科學性、效益性、公平性和安全性等優(yōu)點，是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟中競爭機制的體現(xiàn)。
二、合同簽訂方面應注意以下事項：
2.1 承發(fā)包雙方應仔細閱讀使用的合同文本，并應掌握有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定。
目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”部分是十分重要。這一部分內(nèi)容注明了合同用語的確切含義，還引導了合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定事項。
有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定主要有：《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑業(yè)資質(zhì)等級標準》、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》、《建設工程工程量清單計價規(guī)范》等。
2.2 承發(fā)包雙方都應該嚴格審查對方資質(zhì)等級及履約信用。
在簽訂《建設工程施工合同》時，對承發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地改造奠定一個良好的基礎。
根據(jù)我國法律規(guī)定，從事房產(chǎn)開發(fā)或建安施工的企業(yè)必須取得相應的資質(zhì)等級，項目應當經(jīng)依法批準的合法項目。違反這些規(guī)定，將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查承發(fā)包雙方是否依法領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應的經(jīng)營資格和等級證書，審查承發(fā)包雙方簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。其次還應對承發(fā)包方的履約信用進行審查。
2.3 關于工期、質(zhì)量、造價的約定，是施工合同履行過程順利與否最重要的內(nèi)容。
“工期、質(zhì)量、造價”是建設工程施工永恒的主題，有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。
2.3.1 實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”之說：竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用哪種，均應在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應辦理在那些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。
2.3.2 根據(jù)國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準，驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。
2.3.3 建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現(xiàn)場身份證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場身份證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。
2.4 對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定。
一般情況下，工程進度款按月完成量付款或按工程進度節(jié)點撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也比較粗糙，非常不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的相關程序約定和規(guī)范。應對工程量清單計價方式下施工合同履行期間可能遇到的問題進行研究，通過對合同條款的約束，降低實施風險。首先，就投標文件的不完全性和其他瑕疵的談判成果以合同條款的形式固定下來，避免結算審計時產(chǎn)生爭議。其次，結合自身條件和項目情況，逐條研究合同通用條款，將不利因素在專用條款中加以合理限制。簽訂施工合同后至竣工結算這一階段的工作重點應注意三個方面：一是工程量計量。計量是以施工圖紙為依據(jù)，以質(zhì)量合格為前提。二是工程變更的審核和反索賠。做好此項工作要有預見性，要以合同為依據(jù)，實事求是，注意時效和程序。三是竣工結算的審核。結算應以施工合同和《工程量清單計價規(guī)范》中有關工程結算的原則處理，如果承發(fā)包雙方都能按《工程量清單計價規(guī)范》的要求合理計價報價，認真簽訂施工合同，嚴格實施合同，竣工結算工作就可順利完成。
2.5 總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系。
盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化明確，以便于履約過程中的實際操作操作，避免有關的糾紛發(fā)生。
2.6 明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限。
《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術人員和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等明確規(guī)定清楚，防止各方人員隨意簽字，給各方造成損失和法律糾紛。
2.7 不可抗力量化非常重要
施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作為詳細規(guī)定，承發(fā)包人都認為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。
國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、運籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風，雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程序應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多長時間達到多少毫米的降水等等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。另外如：某大型活動舉行期間和其前后，因為安保等因素對履約的影響。
2.8 運用擔保條件，降低風險系數(shù)。
在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度，來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔保的同時，業(yè)主也應該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。
三、結束語：
簽訂合同時還應對材料設備采購、檢驗，施工現(xiàn)場安全管理，違約責任等條款也應充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十全十美，合同履行中還應根據(jù)實際情況需要及時簽訂補充協(xié)議、變更協(xié)議，調(diào)整各方權利義務。
根據(jù)工程結算審計工作的實施步驟，施工單位分二階段簽字確認審計結果，第一階段對工程量核對結果進行確認，第二階段對結算審核初稿提出書面反饋意見。并要求施工單位參與結算審核對帳的經(jīng)辦人員出具相應的授權手續(xù)，以明確其權利、義務。
其次，充分分析領會招、投標文件及其施工合同，形成有力的結算審計依據(jù)
在施工招標中，建設單位針對工程復雜，技術難度大等客觀因素，結合上部建筑采用初步設計圖紙招標的特點，在招標文件中關于造價風險控制方面作了專門的約定，如“工程施工過程中的其他必要技術措施等，投標單位認為要發(fā)生的全部內(nèi)容和費用”均應計入投標報價，實行風險包干；上部建筑造價確定原則在招標時明確，“按地下室中標承諾的分項單價、費用項目、費用標準（剔除上部工程不選用部分），計算程序方法及其它各項注明的承諾條件、費用優(yōu)惠額（率）等計算出工程承包造價”。同時強調(diào)“地下室工程（包括開挖方案）的投標總價及費用項目、費率、單價等中標后實行固定包干并對上部及全部工程具有同等約束力。除合同明確規(guī)定外，今后不得調(diào)整追加任何費用和單價。即使投標單位發(fā)生差錯遺漏的費用或工程定額修改調(diào)整的費用均不再調(diào)整”。為上部建筑造價的確定及其處理結算問題提供有力的法律依據(jù)。
第三，充分發(fā)揮造價管理部門的權威解釋，作到以理服人
以招標文件約定的預算定額為基礎，結合工程實際情況，以尋求定額的換算套用。對爭議的專業(yè)問題特邀省建設工程造價管理總站權威專家到現(xiàn)場指導協(xié)調(diào)，本著實事求是、理論聯(lián)系實際并與合同及招、投標文件相結合的原則，為了體現(xiàn)公平、公正，首先由建設單位、監(jiān)理單位介紹實際施工情況，施工單位提出定額套用的設想及其理由，審計單位提出相應的專業(yè)處理建議，經(jīng)充分的會議討論，由省造價總站專家針對本工程，提出相關定額問題的解釋，同時，為了保證結算審計有根有據(jù)，專門形成書面專題會議紀要，并由與會各方面單位蓋章確認。
第四，充分利用政府職能部門的積極協(xié)調(diào)，解決合同理解問題
結算審計中涉及的合同及其政策理解等重大問題，及時向省審計、財政等相關職能部門請示匯報，并征求他們的意見，對與施工單位不能形成一致意見的問題，邀請職能部門赴工程現(xiàn)場召開協(xié)調(diào)會，特別如勞動保險費的計取、商品砼差價的計取標準等涉及金額較大問題的定性和定量，職能部門依據(jù)合同約定從政府審計的角度，提出了解決處理問題的思路和方法，經(jīng)過多次積極協(xié)調(diào)，解決方案基本得到施工單位的認可。
如何有效控制工程投資，提高工程管理水平，避免法律糾紛的發(fā)生，關鍵在于事前的防范，尤其，目前在許多重點工程中引入政府跟蹤審計，彌補事后審計的不足，將審計關口前移，以規(guī)范工程管理行為，提高建設項目的績效。
一、注重招標和合同簽訂，從源頭規(guī)范投資控制行為準則
隨著科學技術日新月異的發(fā)展和人們審美觀念的不斷提升，許多空間結構復雜，技術難度大的工程項目應運而生，尤其如樓宇智能化、幕墻和鋼結構等專業(yè)工程領域，普遍存在設計與施工單位之間的信息不對稱，并且，施工單位比設計單位專業(yè)實力強的現(xiàn)象，使得深化設計和設計優(yōu)化工作往往依靠施工單位進行。因此，彌補由于設計深度不到位引發(fā)的投資控制困難，建議在施工招標中增加設計（優(yōu)化）建議作為技術標的一部分，由資深專業(yè)水平的評標專家進行評審，并且，在招標文件中約定深化設計和設計優(yōu)化的原則及其經(jīng)濟處理措施。
招投標成功與否的另一個關鍵還在于施工合同的簽訂，《中華人民共和國招投標法》第四十六條規(guī)定，“……按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋法釋[2004]14號》（以下簡稱“司法解釋”）第二十一條，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。未能按照招標文件和中標人的投標文件簽訂施工承包合同，是政府審計中十分常見的現(xiàn)象。
二、堅持以合同、招投標文件為原則，依法處理工程變更簽證
二、日照侵權糾紛中適用調(diào)解的必要性
日照侵權糾紛解決方案主要是判決和調(diào)解。作為兩種常見的糾紛解決方案，判決和調(diào)解各有利弊。判決是法院嚴格依據(jù)相關法律進行的，具有很強的剛性，非黑即白，對具體案件，法官或法院必須體現(xiàn)出一種鮮明態(tài)度，給出一個傾向性意見；而調(diào)解包括民間調(diào)解、行政調(diào)解和訴訟調(diào)解，是在各方當事人自愿的情況下，在相關部門主持下，在不違反法律規(guī)定前提下，當事人相互之間進行的利益協(xié)調(diào)。與判決相比，調(diào)解具有“自愿性、和解性、協(xié)商性、開放性、靈活性、保密性、高效性和成本低廉等比較優(yōu)勢。”[2]可見，調(diào)解作為糾紛解決方式，更具柔性，案件解決空間大，通過當事人自愿、充分的協(xié)商、相互的妥協(xié)，更容達成相互諒解，如果運用得當，更易實現(xiàn)案結事了?；谂袥Q和調(diào)解兩種方式的特點，筆者以為，對于日照侵權糾紛，其更適于用調(diào)解的方式解決，原因如下：
（一）日照侵權糾紛涉及利益主體多，法律依據(jù)不完善，判決結果難以服人
一般來說，日照侵權糾紛涉及三種利益主體、三種法律關系。見表1、表2：三種利益主體，即代表城市發(fā)展利益的建設規(guī)劃部門（下面用A代替）；代表商業(yè)利益的房地產(chǎn)開發(fā)商（下面用B代替）和代表公民個人利益的采光受侵害的業(yè)主、相鄰權人（下面用C代替）。三種法律關系，即A與B之間的行政許可關系；B與C之間的民事侵權關系；A與C之間的行政許可關系（涉及第三人利益的行政許可）。在這一復雜的相互關系中，作為房地產(chǎn)開發(fā)商的B向作為建設規(guī)劃部門的A申請建設工程的行政許可，取得合法手續(xù)，進行房地產(chǎn)開發(fā)，但經(jīng)過行政許可的合法建筑卻侵犯了作為相鄰權人C的采光權。在此過程中，A按照法律、法規(guī)和各項技術規(guī)范進行城市規(guī)劃，目的是在有限的空間內(nèi)對城市的未來進行合理布局，代表的是城市的發(fā)展利益，也可理解為一種公共利益；B經(jīng)過行政許可進行工程建設，目的是取得商業(yè)利益，并使之最大化；C則是受害者，其日照權益因以上的行政許可行為而受到侵害。上述三種利益之間沖突劇烈，尤其在侵權建筑已經(jīng)建成，糾紛進入到階段，即訴訟階段后，此類糾紛因民事、行政交織，其表現(xiàn)形式極其多樣化。例如，A的行政許可形式合法，則A依法不應承擔責任，B則聲稱有A的許可，是“合法”開發(fā)”，何來侵權？但C的日照權卻被“合法地”侵犯，C利益受損，卻得不到賠償（或“補償”），自然不服判決。個案中還會出現(xiàn)其他多種表現(xiàn)樣態(tài)，這與此類糾紛利益主體多、法律關系復雜有關。而且，由于涉及日照侵權糾紛的理論研究和法律規(guī)定很不完善，例如，關于日照權益的性質(zhì)，就有“不動產(chǎn)相鄰權”[3]、“采光人格權”[4]、“采光役權”[5]等理論學說；關于日照侵權的認定，究竟以日照間距為標準還是以日照時間為標準還是兩者兼具，是否符合建筑日照標準就不侵權？日照時間和日照間距的實際測算如何進行？關于賠償額（補償額），是以受侵害房屋的價值貶損為標準，還是以因被遮光而增加的煤、電等能源的消耗為標準，是否應考慮受侵害業(yè)主的精神損害賠償?shù)葐栴}，現(xiàn)行法律規(guī)定要么不統(tǒng)一，要么不明確。比如我國《民法通則》、《物權法》等只是規(guī)定日照權益應受法律保護，但如何認定日照侵權、侵權賠償數(shù)額等均沒有明確的法律依據(jù)，建設部的技術規(guī)范規(guī)定亦不明確，且各地地方標準不一，可操作性差。致使法院判決缺乏權威性和說服力，很難做到辯法析理，以法服人，往往不能息訟止爭。在這種情況下，若能充分發(fā)揮調(diào)解的比較優(yōu)勢和功能，在當事人自愿的情況下，在既認事實的基礎上，在糾紛進入訴訟程序前的萌芽和發(fā)展階段，相關行政機關就以調(diào)解方式介入，使各方當事人達成比較一致的意見。通過調(diào)解結案，矛盾沖突可能就不會加劇，也可能就不會發(fā)生訴訟，這將為社會節(jié)約大量的成本，取得多方共贏的結果。
（二）日照侵權糾紛數(shù)量眾多，法律關系復雜，技術性強，訴訟成本高
近年來，日照侵權糾紛越來越多，從大城市到中、小城市，已逐漸成為一種常見、多發(fā)的糾紛類型；而且如前文所述，日照侵權糾紛法律關系復雜，既涉及行政法律關系，又涉及民事侵權法律關系，案件往往要經(jīng)過行政訴訟、民事訴訟，每種訴訟再經(jīng)過一審、二審，當事人還可能申請再審，訴訟的經(jīng)濟成本、時間成本非常高昂；日照侵權糾紛還涉及建筑、城市規(guī)劃等專業(yè)知識，技術性強，如建筑的間距標準、日照標準的確定，日照侵權的認定往往還要做實地測量、鑒定，且因為各地氣候條件的不同，涉及采光的標準不僅有國家標準，還有很多地方標準等等。上述因素導致日照侵權糾紛訴訟成本高，不但當事人難以承受，法院也增加訟累。更為重要的是，即便所有程序走完，糾紛最終也未必能徹底解決，即使“息訟”，也難以“止爭”。與之相比，調(diào)解不僅可在較短時間內(nèi)、花費較低成本解決糾紛，而且更為徹底，更能有效地“止爭”，更能契合建設和諧社會的理念和原則。
（三）日照侵權糾紛涉及大量群眾利益，容易導致，社會影響大
從實務中來看，日照侵權一旦發(fā)生，往往涉及大量業(yè)主，比如一棟樓上連續(xù)幾個樓層的業(yè)主甚至整棟樓、整個小區(qū)的業(yè)主。他們往往會共同提訟，維護自己的權益。如2001年發(fā)生的“深圳陽光權第一案”，由于規(guī)劃許可的建筑“深圳市園嶺社區(qū)服務中心大樓”距“國城花園”業(yè)主的大樓僅12.81米，如其建成，“國城花園”絕大部分業(yè)主采光權將受影響，于是，“國城花園”500多戶業(yè)主將國土規(guī)劃局訴至法院。[6]而且日照權益涉及人的切身生活利益，解決不好，往往會引發(fā)不斷地上訪、申訴等，在給權利人的合法權益造成損害的同時，也給社會造成不良影響。如北京宣武區(qū)的12戶居民因住宅被商鋪遮擋，終日不見陽光，為了維權，從1996年到2009年的13年里不斷地訴訟、上訪，問題依然得不到解決。[7]近年來，類似報道時常見諸報端，社會反響極大，不僅受害人權益無法保護，也給社會增加了訟累。若能通過調(diào)解解決這些糾紛，則更容易做到案結事了，消除社會不良影響，減少構建和諧社會的阻力?？梢?，與判決相比，調(diào)解對日照侵權糾紛的解決更具優(yōu)勢，因而是必要的。而在民間調(diào)解、行政調(diào)解和訴訟調(diào)解三種具體的調(diào)解方式中，由于日照侵權糾紛中行政因素的大量存在，行政調(diào)解在日照侵權糾紛的解決中理應發(fā)揮更大作用。因此，本文將重點從行政調(diào)解的角度給出具體適用方案。
三、行政調(diào)解機制在日照侵權糾紛中的具體適用
在訴前階段，建設、規(guī)劃主管部門應主動、提前介入，以行政調(diào)解方式解決糾紛。日照侵權糾紛一般均涉及建設、規(guī)劃部門，且糾紛往往以行政訴訟開始，而涉嫌侵權的“合法建筑”正是在規(guī)劃部門審批下產(chǎn)生的，建設、規(guī)劃部門在日照侵權糾紛中具有雙重身份，既作為糾紛一方當事人，又作為國家行政機關，其有權力更有義務解決糾紛。而且，建設、規(guī)劃部門擁有糾紛解決中的技術優(yōu)勢和特長，更利于糾紛解決。具體來說，在糾紛的萌芽階段，即土地、建筑規(guī)劃方案尚未公布，或者雖已公布但尚可修改的階段，侵權建筑尚未動工，只是在利益即將受侵害的民眾得知日照權可能被侵犯的事實后，可以通過建設、規(guī)劃部門的介入，或者通過技術手段，調(diào)整土地、建筑規(guī)劃圖，避免遮光發(fā)生或減少遮光范圍，從而避免或減少糾紛，此為最佳方案；或者在建筑、規(guī)劃部門主持下，使侵權方和受害方達成賠償（補償）協(xié)議，解決糾紛。而且，在此階段，建筑、規(guī)劃部門對于糾紛解決具有不可推卸的法律責任?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃報送審批前，組織編制機關應當依法將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時間不得少于三十日。……”《中華人民共和國政府信息公開條例》第九條規(guī)定“：行政機關對符合下列基本要求之一的政府信息應當主動公開：
（一）涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；
（二）需要社會公眾廣泛知曉或者參與的；
施工合同規(guī)定工程的造價、工期和質(zhì)量,這是普遍存在于建筑業(yè)的觀點。在這一認識的支配下,當事人往往把施工合同所表達的豐富內(nèi)容抽象化,肢解為幾個支離破碎、互不相關的概念和數(shù)字。于是,合同簽訂后,即束之高閣;糾紛臨頭時,又手忙腳亂,筆者通過對部分施工企業(yè)合同管理狀況的調(diào)查,都印證了這一問題。工程實踐中存在的施工合同無管理、施工合同掛歷與施工項目管理分離、施工合同管理與施工企業(yè)管理相脫節(jié)的情況,既源于對施工合同作用的偏頗之見,又對工程建設承發(fā)包雙方的利益造成損害。
針對這種情況,施工單位在推行項目法施工、實行管理層與作業(yè)層分離等轉(zhuǎn)換內(nèi)部經(jīng)營機制改革的同時,重新認識施工合同在建筑市場管理、施工企業(yè)管理、施工項目管理中的作用,重視改善施工合同在簽訂和管理過程中的法律問題,對于提高企業(yè)經(jīng)營效益具有重要意義。
一、施工合同的作用
1.合同是項目施工的依據(jù)。項目管理部門要根據(jù)工程規(guī)模、難易程度組建,工程的施工組織設計、計劃、報表、竣工結算等要按合同的約定編制、報送,工程的質(zhì)量、進度等都需按合同的要求組織施工,工程的材料、設備等應按合同約定的規(guī)格、數(shù)量、價格進行購買。
2.合同是發(fā)生糾紛時企業(yè)進行索賠的依據(jù)。索賠合同索賠主要包括三個方面的內(nèi)容:一是由于業(yè)主違約引起,主要指業(yè)主未按《示范文本》規(guī)定完成應該完成的工作以及未能按時撥付預付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答復等;二是由于工程項目本身變更引起,如工程量的變化、材料價格變化、現(xiàn)場簽證等;三是由施工條件和環(huán)境變化引起,如一周內(nèi)連續(xù)停水、停電超過8小時,連續(xù)大雨不能進行室外作業(yè)等。
3.合同能夠有效轉(zhuǎn)移企業(yè)風險?！妒痉段谋尽分杏羞`約、索賠、爭議、保險、擔保等轉(zhuǎn)移風險條款,如能將這些內(nèi)容協(xié)商并寫進合同,那么就可將業(yè)主違約、工程變更以及自身在施工中發(fā)生的一些意外傷害向業(yè)主或第三方轉(zhuǎn)移。
二、施工合同簽訂過程中應注意的問題
通過合同作用的敘述可以看出,合同關系到施工企業(yè)的工程進度、風險轉(zhuǎn)移和爭議處置等涉及企業(yè)生存和發(fā)展的關鍵問題,對施工企業(yè)意義重大。因此,對合同簽訂的注意事項和技巧進行歸納和總結是十分必要的。
1.合同內(nèi)容的嚴謹性和合法性
(1)確保合同措辭的嚴謹性
目前簽訂建設工程施工合同,普遍采用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示范文本,但也有使用業(yè)主與承攬方協(xié)商起草的其它合同文件。建設部與國家工商局共同制定的示范文本,簽訂合同前仔細閱讀和理解通用條款十分重要,如果使用由業(yè)主起草的合同文本,則更應該仔細研究,對關鍵詞和關鍵語句含義要達成共識,避免在理解合同條款時產(chǎn)生多義性和隨意性。
(2)確保簽訂合同的合法性
簽訂合同的內(nèi)容要合法,內(nèi)容的合法性具體表現(xiàn)在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規(guī)定了雙方的權利和義務,反映了當事人對合同的要求,工程合同價款中,履行方式及違約責任等必須符合法律規(guī)定的要求。關系到有關雙方權利和義務等各項條款,在訂立合同時應考慮全面、細致,避免出現(xiàn)責任不清。
2.審查發(fā)包人和分包人的資質(zhì)等級及履約能力和信用
施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,對發(fā)包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作。我國法律規(guī)定,從事建筑工程設計、房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)或從事工程監(jiān)理、建筑施工的企業(yè)都必須取得相應的資質(zhì)等級,承包人承包的項目應當是依法批準的合法項目。違反這些規(guī)定,將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應先審查建設單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否取得相應的經(jīng)營資格和等級證書,審查建設單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性以及發(fā)包方的履約能力和信用情況。在現(xiàn)實工程中對分包方的審查相對審查發(fā)包方更為重要,施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手,如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關重要。
3.施工合同最重要的幾項內(nèi)容
工期、質(zhì)量、造價是建設施工企業(yè)的最重要問題,因此有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容,必須詳細考慮和制定。
(1)對工期的規(guī)定。實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”或“合同簽訂之日”之說;竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用那種,均應在合同中予以明確約定。
(2)對工程質(zhì)量的規(guī)定。根據(jù)《國務院建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定,工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質(zhì)量評定的主體,竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此,合同中應明確約定參加驗收的單位、人員,采用的質(zhì)量標準,驗收程序,須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。
(3)對工程造價的規(guī)定。建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可能避免設計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生,所以均難以“一次性包死,不作調(diào)整”。因此,合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認做出明確的規(guī)定。這樣,將對后續(xù)結算工作的順利進行提供依據(jù)。
三、施工合同簽訂過程中的一些技巧
1.明確規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包各方的責任和關系。盡管發(fā)包方與總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同,法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規(guī)定,但實踐中仍然常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象,作為總承包施工企業(yè),不僅要與業(yè)主簽訂總承包合同,同時也要與分包單位簽訂分包合同。因此,不僅在總包合同中應當將各方責任和關系具體化,在分包合同中也應將雙方責任、權利和義務具體化,便于操作和管理,避免或減少糾紛。
2.規(guī)范監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限。我國《民法通則》明確規(guī)定,企業(yè)法人對它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中,發(fā)包方、承包方、監(jiān)理等方參與生產(chǎn)管理的工程技術人員和施工管理工作人員較多,但往往職責和權限不明確或不為對方所知,由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同應明確列出各方派出的管理人員名單,明確其各自的職責和權限,特別應將具有項目變更、簽證、價格確認等權利的人員、簽認范圍、程序、生效條件等做出明確的規(guī)定,防止其他人員隨意簽字,給各方造成損失。
3.量化合同中關于不可抗力的相關約定。施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳細規(guī)定,但發(fā)包人和承包人都不能認為不可抗力的內(nèi)容只是這些。對此,在合同實踐中很多合同的《專用條款》一欄都無約定內(nèi)容?！锻ㄓ脳l款》未明確,實踐中雙方難以形成共識,雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程度應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水量、降雪量等等,才可能認定為不可抗力,以免引起不必要的糾紛。
4.詳細規(guī)定工程進度撥付款和竣工結算程序。在實際操作中,合同對工程結算一般只限于對工程進度按月?lián)芨犊罨虬垂こ踢M度撥付款的規(guī)定,而對如何申請撥款、如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理等等問題往往缺少詳細的合同規(guī)定,這樣很容易引起雙方的爭議,影響工程施工進度。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗,不明確,不利操作。因此,施工合同中應特別注重對撥款和結算程序的約定,以避免不必要的爭議,確保工程進度。
5.運用擔保制度降低風險系數(shù)。在簽訂《建設工程施工合同》時,可以運用法律資源中的擔保制度,來防范或減少合同條款所帶來的風險。在實踐中我們發(fā)現(xiàn),通常都是業(yè)主要求施工單位向其出具履約擔保,而業(yè)主向施工單位提供工程款支付擔保的卻較少。因此,從減少糾紛和降低風險出發(fā),施工企業(yè)在向業(yè)主提供履約擔保的同時,也要求業(yè)主向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。
四、新形勢下施工合同管理存在的問題及提高措施
社會主義新形勢下,雖然一系列建筑法規(guī)的出臺規(guī)范了施工合同的管理和實施,但總體來說,施工合同仍存在意識淡薄、管理水平低等問題。為加強合同管理,提高合同質(zhì)量,保證合同的全面履行,做到管理有規(guī)章、簽約有約束、履約有檢查,提高合同履約率,維護企業(yè)的合法權益,提高企業(yè)經(jīng)濟效益,筆者認為應做好以下幾方面的工作:
1.強化合同意識及合同觀念。這不僅是施工企業(yè)規(guī)范經(jīng)營,提高效益的主觀要求,也是在社會主義市場經(jīng)濟法治環(huán)境中,依法治企的客觀要求。其中一個重要的途徑是加強合同管理教育,建立全員合同管理培訓機制。合同管理教育的內(nèi)容要適應國家法律及相關知識完善和發(fā)展的需要,通過教育,使企業(yè)各個層次人員都能牢固樹立合同意識和法治觀念,營造良好的企業(yè)合同管理氛圍。
2.建立有效的合同管理體系。施工企業(yè)必須在深入研究企業(yè)自身的體制、機制、規(guī)模和現(xiàn)狀基礎上,結合施工企業(yè)合同管理的一般特點,有針對性地建立起符合本企業(yè)實際情況和要求的合同管理體系,理順信息流通渠道,適應施工合同動態(tài)管理、過程管理、風險管理的需要。
3.設置合同管理機構和專業(yè)人員。施工合同的管理必須注重專門化、協(xié)調(diào)化和信息化。具體而言,就是在施工企業(yè)內(nèi)(包括集團和公司)設立專門的合同管理機構,統(tǒng)一管理和保存合同,配備專門的專業(yè)人員具體負責合同管理工作,強化合同管理過程中企業(yè)內(nèi)各部門之間的分工、協(xié)調(diào)與合作。
4.建立健全合同管理制度。施工企業(yè)必須建立一整套完善、合理的合同管理制度,才能將合同管理工作落到實處。筆者認為主要有以下幾項制度:施工企業(yè)內(nèi)部會審制度、審查批準制度、印章制度、檢查和獎勵制度、統(tǒng)計考核制度、合同管理評估制度、合同管理目標制度以及合同管理質(zhì)量責任制度。
5.實施合同信息化管理。隨著科技的發(fā)展進步,以及《合同法》對電子、傳真、數(shù)據(jù)交換等新型合同訂立的確認,我們應當大力推行合同管理的計算機信息系統(tǒng),建立文檔編碼及檢查系統(tǒng),建立文檔的收集、處理制度;建立行文制度、傳達制度、確認制度,以提高工作效率、節(jié)約社會資源。
施工合同是施工企業(yè)安排施工、進行索賠、控制工程成本和進行竣工結算的依據(jù),并且為轉(zhuǎn)移風險提供可能。所以施工企業(yè)不僅要重視施工合同的簽訂過程,還應重視合同管理,加強相關法律法規(guī)的培訓與學習,提高制度建設水平,建立科學的合同管理體系。
參考文獻:
一.引言
建筑工程施工合同是明確承發(fā)包雙方權利與義務關系的協(xié)議，是控制工程項目質(zhì)量、進度的依據(jù)，是維護雙方合法權益的重要法律文件。施工合同管理從簽訂到履行，一直貫穿于整個項目施工過程中，合同管理的好壞直接影響到施工能否順利進行，影響到各種預期目標是否能夠順利實現(xiàn)，甚至直接關系到工程項目的盈利狀況。但在實際工程中，施工企業(yè)沒有對合同管理予以足夠的重視，下面簡要分析建筑工程施工合同管理存在的主要問題，并探討加強施工合同管理的對策。
二.當前建筑工程施工合同管理中存在的主要問題
1.缺乏專門的合同管理機構。當前我國大多數(shù)建設行政主管部門及施工單位都沒有成立專門的項目合同管理機構。建設行政主管部門通常都委托監(jiān)理部門或其他機構進行合同實施過程的監(jiān)督管理工作，往往容易在工程中標后及施工過程中發(fā)生合同糾紛。一些施工單位也對合同管理工作不夠重視，沒有成立專門的合同管理機構，無法很好的開展合同管理工作。
2.缺乏法律風險防范意識。很多施工企業(yè)在合同簽訂以及后期的合同執(zhí)行過程中，都缺乏法律風險防范意識，隨意性較大，往往容易導致法律糾紛。在簽訂合同時，沒有對合同條款進行仔細的研究便草率簽訂，未明確違約條件及違約責任，合同文字不嚴謹，合同主體不當，甚至簽訂違反法律法規(guī)簽訂無效合同等，這樣一旦發(fā)生法律糾紛，便不能較好的依據(jù)法律來保障自身的合法權益。簽訂合同后，沒有嚴格按照合同條款進行實施，發(fā)生隨意修改合同或違背合同規(guī)定的違約現(xiàn)象，使自身處于不利地位；并且在實施過程中，應變更合同的沒有變更，應簽證確認的沒有辦理簽證確認，應當行使的權力沒有行使，應收集的證據(jù)沒有收集，應當追究的錯過了訴訟時效，從而損害了應得的利益。
3.缺乏合同管理專業(yè)人才。施工合同管理往往涉及到法律、工程技術、項目管理等多方面的知識，最好是由受過專門的培訓的且具有一定的工程經(jīng)驗的人員進行專門的管理。而實際上很多施工企業(yè)缺乏合同管理專業(yè)人才，多由經(jīng)營部的一般經(jīng)營人員擔任，對合同管理認識不足，業(yè)務水平較低，缺乏專業(yè)的合同管理人員成為影響合同管理效果的重要因素。
4.合同執(zhí)行力度不夠。很多施工單位合同的起草、簽署、管理均由經(jīng)營部門負責，一旦投標中標，與甲方簽訂施工合同后，便只是以文件形式轉(zhuǎn)給項目經(jīng)理部，沒有對合同情況進行詳細的交底，而項目負責人也疏于對合同的學習，導致施工過程中出現(xiàn)很多違背合同條款的行為，也即合同違約，引發(fā)承發(fā)包雙發(fā)之間的糾紛，給施工企業(yè)帶來經(jīng)濟上的損失。
5.施工索賠難。建筑工程往往存在著政治上、經(jīng)濟上、合同上的風險等各種風險，施工條件、工程量、物價的變化等都會給施工單位帶來額外的經(jīng)濟損失，影響其正常施工利潤，這些本可以向發(fā)包方進行依法索賠的。但由于我國市場經(jīng)濟體制還不健全，工程項目管理大都注重“人際交流”，而沒有實行以合同和證據(jù)基礎上的規(guī)范化管理，實際工程中常會礙于情面而沒有向建設單位進行索賠，承包商合同索賠工作難以實現(xiàn)。
三.加強建筑施工合同管理的對策
1.建立完善的合同實施的保障體系。首先應成立專門的合同管理機構，安排專職人員進行合同管理，由他們負責項目組成員學習合同文件及相關技術資料，建立合同交底制度，對合同的主要條款進行闡明，使項目參與人員熟悉合同概況、主要條款、合同目標等內(nèi)容，以便在后面的施工過程中很好的貫徹合同款項。合同管理機構還應做好設計變更、簽證、會議紀要、索賠文件等工程相關文件的收集和整理工作，以便發(fā)生合同糾紛時提供有力的證據(jù)。工程中合同有關各方的溝通都應以書面形式呈現(xiàn)，這樣才能保證工程活動有根有據(jù)，應建立報告和行文制度。不僅是施工方，項目其他各方也應重視合同管理機構設置，建立合同管理制度，只有各方都充分重視合同管理，做好合同簽訂、合同審查、合同授權及履行監(jiān)督等工作，才能有效避免合同糾紛事件，使得工程項目能夠順利進行，確保各方的權益。
2.加強合同法制教育。施工企業(yè)應增強法律意識，加強培訓學習，堅持經(jīng)常性的學習制度，尤其是施工企業(yè)管理人員和合同管理機構人員應熟悉《合同法》、《招投標法》、《中華人民共和國建筑法》等建筑相關的法律知識，可外部聘請專家、知名人士進行內(nèi)部培訓，對全體人員普及合同法制知識，掌握與自己有關的合同內(nèi)容，提高他們依法履行合同的意識，讓其了解合同違約的嚴重后果，讓施工企業(yè)合法地參與建筑市場經(jīng)濟活動。
3.加強合同管理專業(yè)人才的引進和培養(yǎng)。建筑工程施工合同須由專職人員進行管理，所以施工單位應引進具有這方面才能的專業(yè)人才，也可通過教育培訓來培養(yǎng)本企業(yè)的合同管理專業(yè)人才，注意合同管理人員必須是優(yōu)秀的工程技術人員，還應熟悉各種法律、法規(guī)，具有較好的合同履行和工程索賠管理才能，精通各種合同業(yè)務。施工企業(yè)應重點培養(yǎng)知識面寬廣、應變能力強、工程經(jīng)驗豐富的人員來承擔合同管理工作，同時也應加強項目經(jīng)理、總工程師、總經(jīng)濟師等管理人員合同方面的培訓，以便他們更好的從全局上圍繞合同來開展各項管理工作。
4.加強施工合同履約過程的管理。為保證項目實施人員能夠較好的按照合同進行施工，開工前一定要做好合同交底工作，應建立合同交底制度，讓合同管理機構和人員對全體項目參與人員介紹合同情況，使他們明確了解工程項目的特殊技術和商務要求?？蓪⒑贤熑文繕诉M行分解，落實到部門和具體的個人，讓他們承擔其應有的合同責任及相應的違約風險。施工單位應加強合同履約期間的動態(tài)管理，由合同管理人員進行合同管理、分析和研究，將合同實施情況同合同進行對比分析，及時發(fā)現(xiàn)和糾正各種違背合同條款的行為，制訂防范風險的對策，盡量避免違約事件的發(fā)生，將風險損失程度降到最小。建立施工合同管理的評估制度，對合同責任人的合同履行及管理成效進行評估，這樣才能有效監(jiān)督合同履行和管理工作。
5.做好索賠管理。合同管理必須明確合同中的索賠問題，以減小施工單位的意外損失，避免出現(xiàn)虧損狀況。施工單位應增強索賠意識，簽訂合同時要注明索賠條款內(nèi)容，明確索賠計算法則。在發(fā)生合同條件變化時，應及時收集和整理雙方來往文件、會議紀要、工程圖片等資料，為施工索賠準備好證據(jù)，將索賠收益做得最大，將風險損失程度降到最小，確保企業(yè)的合法利益。
四.結語
建筑施工企業(yè)一定要充分重視施工合同管理工作，提高法律風險防范意識，成立專門的合同管理機構，安排專人開展施工合同管理工作，并嚴格按照合同條款來開展各項施工和管理活動，確保合同目標能夠順利實現(xiàn)。
參考文獻
