序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇公司的概念和法律特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、研究有限責(zé)任公司發(fā)起人的理論意義

公司的設(shè)立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運營狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過程是公司的非正常狀態(tài)。一般認為，公司的設(shè)立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設(shè)立行為的主體即為公司的發(fā)起人。

我國公司法在股份有限公司的設(shè)立問題上明確提出了“發(fā)起人”這一概念，而對于有限責(zé)任公司的發(fā)起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規(guī)定“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設(shè)立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達公司設(shè)立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續(xù)沿用了這一表達方式，只是對設(shè)立股東的人數(shù)下限調(diào)整為一人。長期以來，我國公司立法進程中沒有明確提出有限責(zé)任公司的發(fā)起人這一概念，也未對其權(quán)利與義務(wù)作出完整系統(tǒng)的規(guī)定。而于此相對應(yīng)的是，“發(fā)起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認知：有限責(zé)任公司是一種人資兩合的企業(yè)，與股份有限公司相比其股東人數(shù)較少，在實踐中有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東往往也參與了公司的設(shè)立行為，因此出資的股東就是發(fā)起人，用股東代替發(fā)起人并無不可。但實際上，股東和發(fā)起人是兩個不同的概念，其基本特征和法律責(zé)任則根本不同。

第一，發(fā)起人是有限責(zé)任公司設(shè)立階段的主體，而股東則是公司存續(xù)階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實際參與有限責(zé)任公司設(shè)立的情形下才發(fā)生重疊。如遇有限責(zé)任公司并未設(shè)立成功，或股東并未參與設(shè)立行為，或者參與設(shè)立的股東在公司存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓股份、脫離公司等情形，則發(fā)生有限責(zé)任公司股東和發(fā)起人分離。

第二，發(fā)起人和股東享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)不同。 在《公司法》的體系中，發(fā)起人是一個義務(wù)導(dǎo)向的概念。《公司法》并沒有賦予發(fā)起人權(quán)利，只規(guī)定了其義務(wù)和責(zé)任。對于股東，則明確提出其享有股東權(quán)利。就承擔(dān)的義務(wù)而言，發(fā)起人在有限責(zé)任公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險和利益分配。 股東的責(zé)任主要表現(xiàn)為出資的責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以出資為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任。

第三，發(fā)起人和股東的法律特征不同。發(fā)起人參與有限責(zé)任公司的設(shè)立，根據(jù)最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。從《公司法》的規(guī)定來看，一個規(guī)范運作的有限責(zé)任公司的股東應(yīng)具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實際履行出資義務(wù)；（3）在工商行政機關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發(fā)的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在法律實踐中，這些特征會物化為各種形式的證據(jù)。當(dāng)然，在實踐中，有限責(zé)任公司的發(fā)起人和股東往往并不完全具備上述特征，當(dāng)主體資格發(fā)生變化時，上述特征往往也并不完全發(fā)生變化，不同的證據(jù)材料顯示出的信息是不盡相同的。

二、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認定標準

正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對有限責(zé)任公司的發(fā)起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發(fā)起人這一概念?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ方Y(jié)合了《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的義務(wù)，提煉出公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的三項法定條件：“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”。而談到有限責(zé)任公司時，《公司法司法解釋（三）》將發(fā)起人概念進行擴展，認為“公司法對有限責(zé)任公司設(shè)立時股東的要求與股份有限公司發(fā)起人一致，因而將有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東也納入發(fā)起人的范疇”。筆者認為，《公司法司法解釋（三）》對有限責(zé)任公司發(fā)起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構(gòu)成要件和責(zé)任要求，將“發(fā)起人是什么”等同于“發(fā)起人應(yīng)該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴謹。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第一條對發(fā)起人的定義，在司法實踐中可能會出現(xiàn)一個悖論：如果有人簽署了公司設(shè)立協(xié)議，基于原因關(guān)系本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)立公司的義務(wù)，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進行簽章，按照形式上的字面要求反而不會被認定為發(fā)起人進而不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這與《公司法司法解釋（三）》強調(diào)公司資本制度、加強對債權(quán)人保護的價值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對發(fā)起人進行界定的原意是指應(yīng)當(dāng)為設(shè)立公司簽署公司章程、向公司認購出資或者股 份、履行公司設(shè)立職責(zé)的人，但事實上目前的表述未能達到這樣的效果。當(dāng)下，在我國的公司法實踐中對發(fā)起人的認定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標準進行，即要求 發(fā)起人必須滿足前述三個條件。目前，學(xué)界關(guān)于發(fā)起人的認定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標準，即凡在公司章程上簽章 者均被認定為發(fā)起人。（2）采用實質(zhì)認定標準，即發(fā)起人是實際參與公司設(shè)立 或者負責(zé)籌辦組建公司的人未必要認購股份或者在章程上進行簽章。（3）從形 式和實質(zhì)兩方面來確認發(fā)起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發(fā)起人，但如果有證據(jù)表明確實實際參與了公司的發(fā)起設(shè)立 工作，即使未在章程上簽章也應(yīng)當(dāng)確認其發(fā)起人身份。筆者基本認同第三種認定方式。因為《公司 法》對發(fā)起人規(guī)定了一系列額外的義務(wù)和責(zé)任，其法理在于發(fā)起人相對于其他股東處于受托地位因而需要承擔(dān)信托義務(wù)。

三、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認定原則

有限責(zé)任公司發(fā)起人的認定思路應(yīng)遵循以下原則：

第一，保持各方主體的利益平衡。有限責(zé)任公司發(fā)起人資格的認定牽涉到股東、公司和債權(quán)人等多方主體的利益。其中，債權(quán)人和公司之間的關(guān)系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關(guān)系屬于公司制度范疇。認定發(fā)起人資格既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。

第二，維護社團法律關(guān)系的穩(wěn)定性。保持圍繞社團發(fā)生的法律關(guān)系的穩(wěn)定使社團法立法的一個根本價值取向。公司作為社團，所設(shè)計的利益主體、法律關(guān)系復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)保持公司內(nèi)部各種法律關(guān)系的相對穩(wěn)定。認定發(fā)起人資格應(yīng)考慮到盡可能使公司本身和公司已進行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發(fā)起人資格。

第三，優(yōu)先保護善意第三人的利益。保護善意第三人的利益，是維護市場交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認定發(fā)起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮善意第三人的利益。

第四，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義。根據(jù)民事法律行為制度，取得發(fā)起人資格作為一種民事法律行為，當(dāng)事人應(yīng)有作為發(fā)起人的真實意思表示，沒有真實意思表示似乎就不應(yīng)當(dāng)認定為發(fā)起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據(jù)商法的公示主義和外觀主義，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對人了解相關(guān)情況，相對人不承擔(dān)因公司外觀特征不真實而產(chǎn)生的交易成本與風(fēng)險。因此，認定發(fā)起人資格要考慮到當(dāng)事人的真實意思表示，更要考慮到公司對外的形式性、外觀性。

第五，制裁法律規(guī)避行為。公司設(shè)立和出資轉(zhuǎn)讓中存在的法律規(guī)避行為，會危及公司法律制度和市場交易安全。認定發(fā)起人資格時，應(yīng)對法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，使相關(guān)法律關(guān)系調(diào)整到合法狀態(tài)，使當(dāng)事人的不法意圖無法實現(xiàn)。

基于以上原則，認定發(fā)起人資格應(yīng)當(dāng)按照以下基本思路進行：首先，分析爭議的法律關(guān)系是屬于個人法調(diào)整還是屬于團體法調(diào)整。在與公司相關(guān)的法律關(guān)系中，有些屬于個人法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮個人法規(guī)則的適用；有些屬于團體法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮團體法規(guī)則的適用。因為個人法強調(diào)行為人意思表示的真實性，團體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實際股東、隱名股東之間發(fā)生的股權(quán)確權(quán)爭議，屬于個人法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的約定探究其真實意思表示，并據(jù)實對發(fā)起人資格作出認定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人、股權(quán)質(zhì)權(quán)人等）之間就發(fā)起人資格發(fā)生的爭議，則屬于團體法的調(diào)整范圍，無須探究公司股東行為的真實意思，可直接按工商登記等公示的內(nèi)容認定發(fā)起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對究竟誰是公司的實際股東是明知或應(yīng)知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對其有利得標準來認定發(fā)起人資格。

參考文獻：

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[5]沈貴明：《股東資格研究》，北京大學(xué)出版社2011年版.

篇（2）

吉林司法警官職業(yè)學(xué)院作為一所職業(yè)類高等院校，一直對學(xué)院的畢業(yè)生就業(yè)問題有著極高的關(guān)注度。圍繞于此，在課程的設(shè)計上，學(xué)院應(yīng)用法律系將商法課程，納入大二年級的學(xué)科主干課程學(xué)習(xí)范圍，充分體現(xiàn)出學(xué)生學(xué)習(xí)與社會實踐緊密聯(lián)系的原則?！豆痉ā芬痪幾鳛樯谭ǖ闹攸c內(nèi)容之一，在講授過程中，學(xué)生對公司的分類方式這一內(nèi)容總是難以作出清晰的判斷，尤其是在母公司與子公司、總公司與分公司的區(qū)分辨別上，有著很大的難度，甚至很多學(xué)生直至期末復(fù)習(xí)時，也很難將其區(qū)分清楚。本文將結(jié)合授課實際，闡述如何在教學(xué)中講述公司的分類標準。

一、基礎(chǔ)知識講授難點：公司的概念與特征

如果想弄清楚我們的《公司法》講的是什么，那么我們一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。課本中公司的概念定義成：由股東出資并依照法律和公司章程設(shè)立的，從事營利性經(jīng)營活動的企業(yè)法人。在這個概念當(dāng)中，我們可得知，公司的出資方為股東，設(shè)立的依據(jù)是法律和章程，公司從事的經(jīng)營活動具有營利性，而且公司是在法律地位上是企業(yè)法人。

公司的特征有三個，即營利性、社團性和法人性。大部分學(xué)生對公司的特征可以充分理解，但授課過程中，16%學(xué)生提出了這樣的問題，公司的營利性為什么是“營利”而不是“贏利”或是“盈利”？這三個詞的區(qū)分在何處？ “贏利”體現(xiàn)的是賺到了錢，但很可能已經(jīng)虧本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，還賺到了錢，可設(shè)立公司并不是肯定會賺到錢，還可能會賠錢；“營利”指的是謀取利潤，與其相近的是牟利、謀利，恰好體現(xiàn)出了公司是以賺錢為目的而設(shè)立，但設(shè)立公司并且經(jīng)營的過程中，未必一定會賺到錢。

二、公司的分類講授難點：

公司的分類標準有很多，所以，根據(jù)不同的分類標準，在學(xué)術(shù)上可以對公司進行不同的分類。在教學(xué)中，通常有七種分類方式，我們分別進行辨析。

（一）難點之一：分類標準之公司對外活動的信用基礎(chǔ)

機遇公司對外活動的信用基礎(chǔ)這一標準，一般會將公司分為人合公司、資合公司還有人合兼資合公司。對于這種分類方式，在講授中大部分學(xué)生很容易接受，但要做到清楚地去做出區(qū)分，就要注重強調(diào)的是人合公司的股東對公司的債務(wù)承擔(dān)的是一種無限連帶的責(zé)任，也就是說，債務(wù)人公司出現(xiàn)公司的資產(chǎn)不能償還公司所欠債務(wù)的時候，債務(wù)人要用其私人的財產(chǎn)對公司的債務(wù)進行償還，而不能單單以公司的全部財產(chǎn)作為還款的上限。

（二）難點之二：分類標準之控股關(guān)系

從控股關(guān)系的角度對公司進行劃分，可將其分為母公司與子公司。在授課中，78%的同學(xué)覺得因為社會實踐經(jīng)驗的匱乏導(dǎo)致對此難以區(qū)別。筆者在授課中，將母公司與子公司的字面進行擬人的放大，將母公司與子公司比喻成一對母子。我們從民法的角度來分析一對母子，那么這對母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法財產(chǎn)并且能夠以自己的名義參加訴訟，在生活中母親會對孩子的生活進行指導(dǎo)、幫助。那么做為母公司與子公司，二者同樣具有法人地位，母公司和子公司都擁有自己的公司名稱、擁有各自合法的公司財產(chǎn)，有獨立的法人地位，母公司對子公司的公司重大事項進行指導(dǎo)等等?；谶@種擬人的比喻，學(xué)生對母公司與子公司的概念認識更加清晰。

（三）難點之三：分類標準之管理與被管理的關(guān)系

公司基于管理與被管理的關(guān)系，分為總公司與分公司。在這一分類的講述中，有兩個難點。難點之一是母公司與子公司、總公司與分公司當(dāng)中，哪一個是不具有法人資格的？這一問題在授課過程中只有不到10%的同學(xué)能夠清楚地回答出正確答案并說明原因，大部分學(xué)生很難做出區(qū)分。因此，在授課中要反復(fù)強調(diào)，分公司只是總公司的一個分支機構(gòu)，因此不能作為一個獨立的法人組織。難點之二是如何區(qū)別子公司和分公司，這個問題不僅是教學(xué)授課過程中的難點，也是學(xué)生學(xué)習(xí)公司法的重點內(nèi)容之一。因此，在授課過程中要著重從強調(diào)二者的區(qū)別：

1.是否為獨立法人。之前我們提到，子公司具有獨立的法人資格，所以子公司在訴訟的過程當(dāng)中，自然也就享有獨立的訴訟地位；而從分公司的地位來講，它作為總公司的一個分支機構(gòu)，是不具有獨立的法人資格，所以也就不能獨立應(yīng)對訴訟問題。

2.是否擁有公司名稱。之前我們擬人化的講子公司比喻成一個孩子，從民法的角度上來講，一個自然人是擁有自己的姓名權(quán)的，那么，子公司作為一個具有獨立法人地位的公司，就一定會擁有公司的名稱；而分公司只能是總公司的一個組成部分，也就是一個分支機構(gòu)，公司的一個組成部分理所當(dāng)然因該以公司的名稱作為自己的名稱，故其不能夠擁有公司的名稱。

3.是否擁有獨立財產(chǎn)。作為獨立法人的子公司，正如一個自然人，自然人在民法的角度上，可以擁有屬于自己的合法財產(chǎn)，故而，作為母公司的子公司，合法擁有屬于子公司的獨立財產(chǎn)；而分公司作為總公司的一個機構(gòu)，其財產(chǎn)均為總公司的財產(chǎn)，分支機構(gòu)的無獨立的財產(chǎn)。

篇（3）

中圖分類號：D913.99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0081-02

在我國公司法律實踐當(dāng)中,由于一些實際出資人各種特殊的原因,出資設(shè)立公司并不以自己的名義,而是以他人名義去進行公司的注冊和登記；或者有些投資人由于各方面原因沒有進行股東登記卻進行了實際投資，我們把他稱之為隱名股東。根據(jù)我國公司法規(guī)定，投資設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)以自己的名義辦理公司登記,然而對隱名股東及其法律地位并沒有作出明確規(guī)定。但是，在實踐中隱名股東與顯名股東之間的法律糾紛層出不窮，從而導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對其爭議不斷。因此，我們有必要對隱名股東的資格認定和法律地位進行探討。

一、隱名股東概述

（一）隱名股東的概念

我國《公司法》中并沒有隱名股東這一概念，國外也沒有這一講述。縱觀整個公司法律制度歷史發(fā)展來看，隱名合伙是隱名股東發(fā)展的雛形。隱名合伙也并未作為一種法律制度來確立下來。

我們認為隱名股東是相對于顯名股東而言，是指公司的實際出資人基于一定的理由和目的，雖然進行了實際出資但沒有在公司章程、股東名冊或者工商登記上體現(xiàn)其名稱，而以其他人名稱來出現(xiàn)的一種投資行為。其中，實際認購出資但沒有顯示名稱的人為隱名股東，沒有實際認購出資但顯示名稱的人為顯名股東[1]。

（二）隱名股東的基本特征

從我國的公司法律實踐中，一些出資人出于隱私、商業(yè)秘密以及其他方面的保護來看，隱名股東區(qū)別于顯名股東出現(xiàn)在社會經(jīng)濟成分中是必然現(xiàn)象，可以看出隱名股東也有其基本特征，主要歸結(jié)以下方面。

1.顯名股東，是指在公司設(shè)立過程中，以其名義作為股東進行企業(yè)經(jīng)營的當(dāng)事人。顯名股東的主體資格要完全符合我國《公司法》中關(guān)于公司投資主體的規(guī)定。顯名股東在事實上并未認購公司的股份或未全部認購公司的股份。從我國法律和現(xiàn)有的審判案例之中我們可以看出，顯名股東可以為自然人、法人和其他組織。隱名股東也就是與顯名股東相對應(yīng)的另一方實際出資人。不難看出，隱名股東可以是自然人、法人或法律規(guī)定可以進行對外投資的其他組織。

2.顯名股東和隱名股東依二者之間的合同關(guān)系而產(chǎn)生。首先，我們可以看出，顯名股東和隱名股東二者為涉及隱名股東的直接當(dāng)事人；其次，顯名股東和隱名股東二者所涉及的實質(zhì)是一種合同。這種合同為雙務(wù)合同、有償合同。隱名股東有出資義務(wù)，而顯名股東負有營業(yè)和利潤分配的義務(wù)，雙方互負有義務(wù)，互負責(zé)任。

3.隱名股東不以自己的名義向公司投資，而是以他人名義向公司投資，對外公示其他人的名字而沒有公示自己的信息。

4.隱名股東的股東權(quán)利不能對抗善意第三人?！豆痉ā返?3條第3款:公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對抗第三人。在這里的第三人我們應(yīng)理解為善意第三人，如果第三人與顯名股東相勾結(jié)，惡意損害隱名股東的權(quán)益，成為隱名股東能否顯名之訴的成立要件。

5.《公司法》第3條：股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。這表明隱名股東和顯名股東一樣，對公司債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任。

6.出資方式隱蔽，不會暴露隱名股東的身份。我們從中可以看出隱名股東出資的方式主要為貨幣，其他出資形式容易暴露其身份。

二、隱名股東資格認定

（一）隱名股東規(guī)避法律的幾種情形

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會經(jīng)濟成分的多元化，涉及隱名股東的案件與日俱增，引起了學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。很多人不希望自己的身份外露，同時也進行投資，具體情形有以下方面。

1.善意規(guī)避法律的情形

在國有企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中，公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的股東在50以下，在這種情況下，很多企業(yè)在改制過程中陷入困境?！豆痉ā返?4條之規(guī)定:“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立”。一些企業(yè)為了走出困境，簽訂合同由多個股東共同持有公司股份，然后推舉一名或多名股東登記在冊，使之成為顯名股東。另一部分出資而未登記在冊的股東就成為隱名股東。在合伙企業(yè)，基于人合性的存在，部分股東認為只要承認他們的股東資格，保障他們享有股東權(quán)利，他們甘愿成為隱名股東。在個體工商戶中，由于法律規(guī)定只能由一人登記在冊，基于經(jīng)營考慮，在保障他們的經(jīng)濟權(quán)利的前提下，他們也甘愿做隱名股東。

篇（4）

一、獨立董事相關(guān)理論概述

（一）獨立董事的概念

中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事，其對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)。

由上可知，獨立董事是具有完全意志、代表公司的全體股東和公司整體利益的董事會成員。獨立董事獨立于公司的管理和經(jīng)營活動以及那些有可能影響他們做出獨立判斷的事物之外，不與公司有任何影響其客觀、獨立判斷的關(guān)系。它因為不代表出資人、經(jīng)理層、股東大會、董事會任何一方的利益，所以會從所有股東的利益出發(fā)，改變董事會由控股股東決策的局面，維護企業(yè)的整體利益。

（二）獨立董事的特征

獨立董事特征分為以下三種：獨立性、公正性和專業(yè)性。

1.獨立性

獨立性是獨立董事存在和職能發(fā)揮的基本條件。

首先，獨立董事法律地位的獨立性。獨立董事是由股東大會選舉產(chǎn)生，不是由大股東推薦或委派，也不是公司雇傭的經(jīng)營管理人員，他作為全體股東合法權(quán)益的代表，獨立享有對董事會決議的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)；

其次，獨立董事意愿表示獨立。由于獨立董事不擁有公司的股份，因此其不代表任何個別大股東的利益，也不受公司經(jīng)理層的約束和干涉，同時也和公司沒有任何關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)和物質(zhì)利益關(guān)系。正是上述原因，決定了獨立董事是以公司整體利益為出發(fā)點，對董事會的決策作出獨立的意愿表示。

2.公正性

與其他董事相比而言，獨立董事能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經(jīng)理人的“權(quán)”、“益”干擾，代表全體股東的呼聲，公正履行董事職責(zé)。

3.專業(yè)性

獨立董事的專業(yè)性是指獨立董事必須具備一定的專業(yè)素質(zhì)和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識和管理經(jīng)驗對公司的有關(guān)問題獨立地做出判斷和獨立地發(fā)表有價值的意見。

二、中國獨立董事制度的現(xiàn)狀

中國在引入獨立董事制度之后，并沒有很好的制衡上市公司控股股東的獨斷行為，其原因是多方面的，主要在于：

（一）獨立董事的獨立性不強

獨立董事制度能夠有效執(zhí)行的前提條件就是獨立董事的獨立性，所有的法律法規(guī)和規(guī)范性文件里，都著重強調(diào)了獨立董事的獨立性?？稍诂F(xiàn)實中，獨立董事是由上市公司來選聘的，并且薪酬是由上市公司支付的，而上市公司被大股東所控制，使得獨立董事與公司的控股股東之間存在著極強的關(guān)聯(lián)性，這就造成獨立董事的獨立性受到了很大的限制，獨立董事很難發(fā)揮預(yù)期的效用。

（二）獨立董事的責(zé)任心不夠強

獨立董事要勤勉盡責(zé)，是獨立董事制度發(fā)揮效用的條件。可在現(xiàn)實中，獨立董事如果盡責(zé)盡職，可能會影響以后作為本上市公司或其它上市公司獨立董事的聘任；而如果獨立董事只是流于表面參加一下董事會或是甚至于不參加，公司不僅視而不見，甚至還暗自感謝。這種現(xiàn)實情況造成大多獨立董事只負責(zé)拿薪酬，而不履行法律賦予他的應(yīng)有職責(zé)。

（三）對獨立董事的督促不力

理論上來講，獨立董事的引入應(yīng)該能有效彌補“一股獨大”的公司治理模式的不足，但在實踐中，沒有一個專門的部門來負責(zé)對獨立董事進行行政指導(dǎo)和監(jiān)督，過度依賴獨立董事的自律性，也是造成獨立董事制度失效的原因。

三、中國獨立董事制度的改進措施

針對上述三種原因，本文認為應(yīng)該從以下三個方面進行改進：

（一）從法律層次上進一步提高獨立董事的比例

由于現(xiàn)在相關(guān)的法律法規(guī)等規(guī)定的上市公司的獨立董事占董事會成員的比例各不相同，多至三分之二，少至兩名。本文認為應(yīng)通過健全相關(guān)的法律法規(guī)，統(tǒng)一各個法律法規(guī)中的獨立董事占董事會成員的比例，明確規(guī)定在企業(yè)達到一定規(guī)模時，需提高董事會中獨立董事人數(shù)，至少達到董事會成員比例的60%。

（二）建立獨立董事的市場準入制度和托管制度

首先，應(yīng)建立獨立董事的市場準入制度?？梢酝ㄟ^考試或?qū)＜彝扑]等方法，頒發(fā)獨立董事的職業(yè)資格證給合格的人員。

其次，應(yīng)成立專門的行業(yè)協(xié)會對獨立董事進行集中統(tǒng)一的管理。完善獨立董事制度的有效方法就是建立獨立董事托管制度，即在證券監(jiān)管部門的引導(dǎo)下，成立專門的獨立董事行業(yè)協(xié)會等非盈利、自律性的社團組織，對公司的獨立董事進行集中統(tǒng)一和專業(yè)化管理。

最后，每年末對獨立董事進行考核。把獨立董事的考核結(jié)果公開給公司所有股東，并進入獨立董事行業(yè)協(xié)會的檔案庫。對于年終考核不合格的獨立董事，吊銷其執(zhí)業(yè)資格，并永遠禁止其再次取得獨立董事執(zhí)業(yè)資格。

（三）建立健全獨立董事的約束機制

應(yīng)設(shè)立相關(guān)制度和法規(guī)，制裁獨立董事的違法違規(guī)行為，讓其得到相應(yīng)的處罰。除了通過獨立董事的退出機制淘汰那些不稱職的獨立董事之外，還應(yīng)該在出現(xiàn)上市公司有重大違法違規(guī)行為給上市公司利益相關(guān)者（如股東、債權(quán)人、公司職工等）造成重大損失時，讓其承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任和法律責(zé)任。市場有效的機制能夠?qū)Κ毩⒍滦纬杉s束，督促其稱職地工作。

參考文獻：

篇（5）

中圖分類號：DF5 文獻標識碼：A

文章編號：1009-0118（2012）06-0116-02

一、“設(shè)立中的公司”的概念及與其它類似概念的區(qū)別

眾所周知，公司并不是在登記時瞬間形成的,而是在其成立之前有一個相對漫長而又復(fù)雜的動態(tài)的設(shè)立過程，這一復(fù)雜而又漫長動態(tài)過程中存在的社會實體稱為“設(shè)立中的公司”。

（一）設(shè)立中公司的概念

所謂“設(shè)立中公司”是指公司從制定章程開始，至公司登記成立時止，以取得法人資格為目的，但又沒有取得法人資格的“前法人實體”，是法人的“預(yù)備形態(tài)”。［1］

（二）“設(shè)立中的公司”與其它類似概念的區(qū)別

在公司的設(shè)立到成立的制度中，有許多相類似的概念需要區(qū)別，例如“設(shè)立中的公司”與公司設(shè)立，“設(shè)立中的公司”與公司成立等。

1、“設(shè)立中的公司”與公司設(shè)立不同

（1）公司設(shè)立是一個動態(tài)的運行過程，而“設(shè)立中的公司”是伴隨著設(shè)立行為且相對靜止的實體概念；（2）從時間上看，“設(shè)立中的公司”一般要晚于公司一系列設(shè)立行為的展開?！霸O(shè)立中的公司”是公司設(shè)立的階段性成果，而公司的順利設(shè)立行為又會導(dǎo)致“設(shè)立中的公司”的消滅［1］。

2、“設(shè)立中的公司”與公司成立不同

可以說，“設(shè)立中的公司”是為公司的成立而存在，它是公司成立的前階段。與公司成立是截然不同的概念。公司一旦成功設(shè)立最終成立，設(shè)立中的公司將不復(fù)存在。

二、“設(shè)立中公司”的法律地位

關(guān)于“設(shè)立中公司”的法律地位，學(xué)界有許多不同的觀點，主要有“無權(quán)利能力社團說”，“同一體說”，“修正的同一體說”，“合伙說”，“非法人團體說”等等。我認為，對“設(shè)立中公司”的法律地位的考察應(yīng)該從它的權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力來考查。

（一）關(guān)于“設(shè)立中公司”的法律地位的不同學(xué)說

1、無權(quán)利能力社團說

早期的大陸法系學(xué)者認為設(shè)立中的公司沒有經(jīng)過登記取得法人資格，故不得享有權(quán)利能力與行為能力，所以準用民法中無權(quán)利能力社團的規(guī)定［2］。

2、同一體說

此種學(xué)說認為設(shè)立中公司與成立后的公司乃同一法律現(xiàn)象，而并非不同團體，而是形成同一團體之不同發(fā)展階段［3］。

3、修正的同一體說

由于“同一體說”的缺陷,近年來德國聯(lián)邦最高法院判例對“同一體說”予以修正,由此形成了“修正的同一體說”。該說認為設(shè)立中公司與登記后公司的法律性質(zhì)不同,不能視為同一實體;但是兩者畢竟籠罩于同一目的之下,因而設(shè)立中公司因設(shè)立所必要的行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù),不必再有繼受的法律行為,當(dāng)然即轉(zhuǎn)由已登記的公司享有或負擔(dān)。學(xué)說上也多認為設(shè)立中公司具有有限的權(quán)利能力,亦即設(shè)立中公司其權(quán)利能力局服于設(shè)立公司所必要的行為?！靶拚耐惑w說”是對“同一體說”的揚棄。一方面“修正的同一體說”明確了設(shè)立中公司與成立后公司間的嚴格界限,維護了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中公司一定的權(quán)利能力,使其參與為公司設(shè)立目的所必要的各項民事活動?？梢?雖然大陸法系各國公司法鮮有針對設(shè)立中公司性質(zhì)問題的專門立法規(guī)定,但從大陸法國家判例、學(xué)說的發(fā)展趨勢不難發(fā)現(xiàn),各國在實踐中已傾向于認定設(shè)立中公司具有與設(shè)立行為有關(guān)的有限權(quán)利能力。

4、合伙說

該說認為，設(shè)立中的公司屬于合伙，設(shè)立登記是賦予其法人人格的法定要件。設(shè)立登記手續(xù)完結(jié)后，公司成立，原來的合伙人取得法律地位［4］。

5、非法人團體說

該說認為，從法律形式上看，設(shè)立中的公司雖未進行設(shè)立登記，在法律上不具有獨立人格，不具有行為能力等，但在實踐中設(shè)立中的公司已經(jīng)具有了權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力，能夠?qū)嶋H履行一定行為，承擔(dān)一定責(zé)任，但它又處于一種不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的法律人格，即設(shè)立中公司在本質(zhì)上應(yīng)是一種非法人團體?；谠O(shè)立中公司與其它非法人團體在設(shè)立程序、財產(chǎn)的獨立性、名稱、機關(guān)上的區(qū)別，所以設(shè)立中公司是一種具有自身特性的法人團體［5］。

（二）對設(shè)立中的公司的法律地位不同學(xué)說的評價

1、對無權(quán)利能力社團說的評價

雖然在不具備法律人格這一點上,設(shè)立中公司與無權(quán)利能力社團確實有共同之處,但是從設(shè)立中公司的定義可以看出,兩者的區(qū)別還是顯而易見的。設(shè)立中公司除了不具有法人資格外,還存在兩個明顯的特征,即存在的目的性和存續(xù)的時間性。設(shè)立中的公司的存在是以公司的最終成立為目的的，而一旦公司成立，則設(shè)立中的公司的生命也就隨之終止。但是無權(quán)利能力社團會員之間相互之精神及身心之發(fā)達為目的，并且其存在沒有時間性。［6］綜上,以“無權(quán)利能力社團”來定性設(shè)立中公司的觀點并非科學(xué)。

2、對同一體說的評價

“同一體說”實際上混淆了設(shè)立中公司與成立后公司間嚴格的法律界限,在此說指導(dǎo)下的立法和實踐活動無疑將淡化公司法律人格的地位和價值。誠然,我們強調(diào)設(shè)立中公司的“時間性”,但并不能由此抹煞因公司登記成立始賦予其獨立人格這一法定事實。畢竟,設(shè)立中公司還只是公司在獲得法律人格前的過渡性實體，如果處于過渡階段的組織便已具有本應(yīng)在登記成立后才享有的權(quán)利能力從而廣泛地參與各項民事活動,必將對由獨立財產(chǎn)和獨立責(zé)任支撐起來的公司法律人格制度造成致命的沖擊,設(shè)立前后的公司在法律上勢必難于嚴格區(qū)分。如果說“無權(quán)利能力社團說”因?qū)υO(shè)立中公司過于苛刻(未賦予其絲毫之權(quán)利能力)而走向一個極端的話,那么“同一體說”則由于對設(shè)立中公司過于放縱(賦予其十分廣泛之權(quán)利能力)而走向了另一個極端。因此,“同一體說”同樣不能準確地界定設(shè)立中公司的性質(zhì)。

3、對修正的同一體說的評價

修正的同一體說是對同一體說的揚棄，一方面“修正的同一體說”明確了設(shè)立中公司與成立后公司間的嚴格界限,維護了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中公司一定的權(quán)利能力,使其參與為公司設(shè)立目的所必要的各項民事活動。

4、對合伙說的評價

合伙是一種契約關(guān)系,有其特定成員并重視其成員個性。合伙成員的變動(入伙、退伙)會影響合伙組織本身,因此受到嚴格限制,須經(jīng)全體合伙人之同意,合伙代表人的行動即全體人之行動,尤其財產(chǎn)乃屬于全體共同共有,債務(wù)乃屬于全體的無限責(zé)任。故合伙者,可謂為脫離個人后,其獨立存在性極薄弱之團體也。而設(shè)立中的公司,發(fā)起人與認股人之間的人身信任關(guān)系并不居于重要地位,任何一個發(fā)起人或認股人的變動并不導(dǎo)致設(shè)立中公司本身的穩(wěn)定性;再者,由發(fā)起人和認股人投資形成的財產(chǎn)組合,并不具有合伙財產(chǎn)的性質(zhì),而具有使公司成立的目的性;第三,合伙事務(wù)的運營不具有組織性,往往由一個代表人,而設(shè)立中的公司的事務(wù)管理則具有組織性。發(fā)起人整體處理設(shè)立中公司事務(wù),類似于公司中的董事會?？梢?設(shè)立中的公司不是合伙,但因其未經(jīng)注冊登記,又不具有法人資格,因此它是介于合伙與法人之間的過渡形態(tài)［7］。

5、對法人團體說的評價

英美法系關(guān)于設(shè)立中公司性質(zhì)的代表性學(xué)說是“設(shè)立中公司是一種非法人團體。”在英美法中非法人團體是指“為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的、非按法人設(shè)立規(guī)則設(shè)立的人的集合體,它可以享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),其財產(chǎn)受法律保護,并在財產(chǎn)范圍內(nèi)對外承擔(dān)民事責(zé)任。”從這一定義中可以看出英美法系的非法人團體是一種具有權(quán)利能力和行為能力的非法人化的組織體。我國對非法人團體的研究比較薄弱,在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)這一概念,但有其他類似的稱謂如非法人組織、人單位等,在民法通則中稱為其他組織。一般法學(xué)理論認為,非法人團體有以下法律特征:(1)依照法定程序設(shè)立；(2)擁有一定的財產(chǎn)和經(jīng)費；(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和住所；(4)不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。對比上述分析的設(shè)立中公司的法律特征,我們可以清晰地看到,設(shè)立中公司不具有非法人團體的完全特征。因此,設(shè)立中公司不應(yīng)被看成是一種非法人團體［8］。

我同意以大陸法系“修正的同一體說”來定位設(shè)立中公司的法律地位。盡管設(shè)立中的公司在設(shè)立過程中不斷成熟并最終具備了法人實體的條件,但由于尚未履行登記手續(xù),其人格還不被法律所認可,因而,不能將設(shè)立中公司與成立后的公司等同。因此,公司登記是設(shè)立中公司與作為法人實體的成立后公司的分界限。設(shè)立中公司一經(jīng)登記成立,其為公司成立而從事的一系列必要行為的后果,應(yīng)由成立后的公司當(dāng)然承繼。

（三）設(shè)立中的公司的民事能力

公司的民事能力進一步可以分為權(quán)利能力、行為能力、意思能力、責(zé)任能力。公司作為法人的典型形態(tài)，它的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力有很大的不同。對自然人而言，權(quán)利能力是行為能力的前提，沒有權(quán)利能力就沒有行為能力；而對于法人而言，則恰恰相反，無行為能力則無權(quán)利能力。法人的行為能力是以意思能力為基礎(chǔ)，責(zé)任能力為保障的。

1、設(shè)立中公司的權(quán)利能力

我們從法律的形式層面看，法律并未規(guī)定設(shè)立中的公司的法律地位，但在實踐中，設(shè)立中的公司接受了發(fā)起人與認購人的出資后，并建立起相應(yīng)的組織機構(gòu)，實際上已經(jīng)具有了意思能力、行為能力、責(zé)任能力。當(dāng)團體組織已經(jīng)有了一定組織機構(gòu)，并有自己的財產(chǎn)基礎(chǔ)時，就已經(jīng)具備了一定的權(quán)利能力。因為團體組織的權(quán)利能力不能離開意思能力、行為能力、責(zé)任能力而單獨存在，它們在本質(zhì)上是相一致的，同時產(chǎn)生，同時滅亡［9］。設(shè)立中的公司是具有一定程度的權(quán)利能力的。

2、公司的行為能力設(shè)立中

因為團體的行為能力是以其意思能力為基礎(chǔ)，以其權(quán)利能力為保障的，所以我們在此論述意思能力與責(zé)任能力，那么在邏輯上行為能力是可以證成的［10］。

（1）設(shè)立中公司的意思能力

從發(fā)起人開始設(shè)立公司，便要組織一定的機構(gòu)，實施一系列的以設(shè)立中的公司自己為名義的行為，這個機構(gòu)可以說就是設(shè)立中公司的意思機關(guān)。而當(dāng)設(shè)立中的公司為了違法行為時，設(shè)立中的公司又要充當(dāng)被告的角色，這充分說明設(shè)立中的公司是具有一定的意思能力的。設(shè)立中公司的意思能力的形成奠定了設(shè)立中公司行為能力的主觀基礎(chǔ)。

（2）設(shè)立中公司的責(zé)任能力

根據(jù)民法的基本理論，責(zé)任能力的具備是以一定的財產(chǎn)為基礎(chǔ)。發(fā)起人在開始設(shè)立公司時就要履行出資義務(wù)，這時的出資雖與公司成立后的公司資本不同，但是它的存在有著非常重要的意義，那就是作為設(shè)立中公司的行為能力的客觀基礎(chǔ)。

綜上所述，正如胚胎似的設(shè)立中的公司起始于公司章程制定，終止于公司的登記成立。在這一漫長而又復(fù)雜的過程中，設(shè)立中的公司具有一定程度的意思能力和責(zé)任，相應(yīng)的也就具有一定程度的權(quán)利能力和行為能力。因為公司在設(shè)立的過程中要實施一系列民事行為，所以討論設(shè)立中的公司的法律地位就有了意義。在我國公司法的立法中，設(shè)立中的公司的法律地位并不明確，我們期待理論界能夠盡快達成共識，立法上能夠明確設(shè)立中的公司的法律地位，這樣將更加有效地促進我國市場經(jīng)濟的完善與發(fā)展。

參考文獻：

\[1\]\[2\]\[3\]毛健銘.略論設(shè)立中公司\[J\].法學(xué),2002,(10).

\[4\]\[5\]鄒琦.設(shè)立中公司相關(guān)法律問題探討\[J\].武漢理工大學(xué)學(xué)報,2003,8(4).

篇（6）

二、公司控制系統(tǒng)

根據(jù)相關(guān)學(xué)者對于公司控制系統(tǒng)的分類，我們可以看出公司控制系統(tǒng)可以分為外部控制和公司控制的內(nèi)部系統(tǒng)。外部系統(tǒng)的主要組成包括政府和法律管制體系、公司控制權(quán)市場以及產(chǎn)品市場三部分，而對于內(nèi)部公司控制系統(tǒng)則主要包括激勵的契約設(shè)計、股東監(jiān)督以及董事會監(jiān)督三部分?；诖斯P者依次對公司控制外部系統(tǒng)以及公司控制內(nèi)部系統(tǒng)進行了具體的論述。

1.公司控制外部體系

（1）產(chǎn)品市場和要素市場在公司的控制體系中，市場競爭力量發(fā)揮了強大的力量，在某種意義上說，市場競爭似乎可以提供很有效的方法來解決公司控制問題。其中，產(chǎn)品市場和要素市場的競爭發(fā)揮著很重要的作用，但是產(chǎn)品市場的競爭發(fā)揮作用相對遲緩，一般都是發(fā)揮事后作用；經(jīng)理人市場作為要素市場的重要組成部分，經(jīng)理人市場的競爭對于防范經(jīng)理人機會行為主義行為的產(chǎn)生很有幫助。（2）以資本市場為特征的公司控制權(quán)市場公司控制權(quán)市場主要以資本市場為主要特征。公司控制權(quán)市場涵蓋的各種市場行為也是繁多的，比如它包括公司接管的資產(chǎn)控制權(quán)轉(zhuǎn)移、公司重組的資產(chǎn)控制權(quán)轉(zhuǎn)移以及杠桿收購的公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等等。這樣一來就不難理解其實公司控制權(quán)市場不但是公司控制權(quán)交易和控制權(quán)爭奪的場所，它也是資本市場對企業(yè)管理層所施加影響的方式之一。（3）政府和法律管制體系在實現(xiàn)對公司的治理過程中法律管制體系較之于政府管制體系，它是處于基礎(chǔ)的地位上，它的重要作用體現(xiàn)在它對公司規(guī)范有效的治理上，通過實行法律管制體系中的法律制度可以實現(xiàn)企業(yè)更好的融資，這樣一來也為企業(yè)提供了更好的發(fā)展平臺，開辟了更好的發(fā)展路徑。

2.公司控制內(nèi)部體系

所謂的內(nèi)部體系是公司的各利益相關(guān)者利用公司內(nèi)部的機構(gòu)和程序參與公司控制的一系列法規(guī)、制度安排的總稱，包括股東大會、董事會、經(jīng)理層機構(gòu)之間的權(quán)力、責(zé)任與均衡關(guān)系組成。和外部控制相較而言，內(nèi)部控制系統(tǒng)涉及到的企業(yè)契約設(shè)計更多一點，包括的具體內(nèi)容為經(jīng)理人激勵、大股東的監(jiān)督和內(nèi)部控制系統(tǒng)的核心—董事會。（1）經(jīng)理人激勵依現(xiàn)代企業(yè)理論研究文獻可以得出，對于企業(yè)股東與經(jīng)理人之間的這種合約關(guān)系已經(jīng)可以實現(xiàn)在較短的時間轉(zhuǎn)變成一種股東和經(jīng)理人之間的問題。再按理論繼續(xù)分析下去，企業(yè)的股東要想實現(xiàn)降低與經(jīng)理人之間的成本的話還需要對經(jīng)理人給予必要的激勵和監(jiān)督。除此之外企業(yè)股東要解決和人之間的風(fēng)險行為也需要利用激勵和監(jiān)督機制，通過對經(jīng)理人進行激勵和監(jiān)督可以為企業(yè)股東創(chuàng)造出最大化的利潤和收益。（2）大股東的監(jiān)督對于公司的內(nèi)部控制系統(tǒng)而言，企業(yè)大股東是在這個內(nèi)部控制系統(tǒng)中占據(jù)重要地位的關(guān)鍵角色。比如在董事會大會上，股東就可以通過投票來使經(jīng)理人按照股東的意愿行事，股東除此以外還可以實施對經(jīng)理人的罷免。如此一來大股東的存在就很好地解決了各個股東和股東之間互相搭便車的行為，發(fā)揮股東在內(nèi)部控制系統(tǒng)中的監(jiān)督作用。（3）內(nèi)部控制系統(tǒng)的核心：董事會盡管內(nèi)部控制系統(tǒng)中股東占據(jù)著非常重要的地位，但是這個控制系統(tǒng)當(dāng)中起著核心作用的則是董事會。董事會是公司內(nèi)部系統(tǒng)中經(jīng)理人受股東激勵的地方，也是企業(yè)股東發(fā)揮重要監(jiān)督作用的場所，為此要充分認識到董事會在企業(yè)內(nèi)部控制中所處的核心地位。

三、中國公司控制權(quán)存在的形態(tài)

中國公司控制權(quán)存在的形態(tài)如下：（1）以所有權(quán)為基礎(chǔ)的控制；（2）不以所有權(quán)為基礎(chǔ)的控制，其分為以下幾種情況：①法律授權(quán)或特許；②合同安排的控制；③委托投票。但是總而言之，無論如何分類，最后公司的控制權(quán)的研究還是回到正當(dāng)性的層面。

四、公司控制權(quán)的運作模式

因為在股權(quán)和債權(quán)之間存在差異和兩者的結(jié)合方式的不同，使得公司控制呈現(xiàn)出了不同的運作模式，而不同的運作模式具有不同的控制強度和控制效應(yīng)。結(jié)合實際，公司控制模式主要有兩類：制約性控制和參與型控制。制約型控作為一種間接控制機制，主要是通過股東在市場買進或者賣出股票的方式實現(xiàn)控制，但是其控制效應(yīng)具有明顯的消極性，可能會造成公司經(jīng)營行為的短期化。而參與型控制稍不同于制約型控制，它也是以股權(quán)和債權(quán)為基礎(chǔ)，但是股權(quán)持有人和債權(quán)人卻是同一個人，股票持有者不但擁有公司的股份，還能向公司提供貸款，也就是說控制機制可以再雙重基礎(chǔ)上進行運作。在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過程中，最佳的選擇是建立參與型控制機制。

篇（7）

    第一,公司法專題(12學(xué)時)。主要講授公司在設(shè)立、變更、終止的過程中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同公司的區(qū)別,掌握公司的概念和分類、股東的有限責(zé)任、公司的法人地位、公司設(shè)立的基本條件、公司的合并與分立制度以及由此產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)問題、公司的清算制度以及企業(yè)財產(chǎn)分配順序,掌握運用公司法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第二,合伙企業(yè)法專題(6學(xué)時)。主要講授合伙企業(yè)設(shè)立和變更中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)、合伙企業(yè)與公司企業(yè)的區(qū)別,掌握合伙人的責(zé)任、合伙企業(yè)的法律地位、合伙債務(wù)的清償規(guī)則、特殊的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定,掌握運用合伙企業(yè)法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第三,合同法專題(14學(xué)時)。主要講授合同訂立、生效、履行、終止的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊規(guī)則以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式,掌握運用合同法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第四,擔(dān)保法專題(6學(xué)時)。主要講授保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種擔(dān)保方式的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同擔(dān)保方式的區(qū)別,掌握保證責(zé)任、抵押合同及抵押登記的效力、動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押法律制度。

    第五,勞動合同法專題(10學(xué)時)。主要講授勞動合同的訂立、解除和終止的法律規(guī)則。要求學(xué)生了解勞動爭議的處理方式,掌握勞動合同的特殊條款、勞動合同解除的條件和后果,掌握運用勞動合同法分析和解決實際問題的方法和技能。

    第六,票據(jù)法專題(6學(xué)時)。主要講授票據(jù)的分類、票據(jù)行為以及票據(jù)權(quán)利等基本法律規(guī)則。要求學(xué)生了解票據(jù)的功能,掌握票據(jù)的特點、各種票據(jù)行為的有效要件、票據(jù)追索權(quán)、票據(jù)喪失的補救措施等。

    采取以上教學(xué)內(nèi)容,既可以避免與專業(yè)其他法律選修課程的內(nèi)容相沖突,也可以達到各專業(yè)統(tǒng)一課程名稱、學(xué)內(nèi)容、學(xué)評價等效果,從而更大程度地提高教學(xué)效率。

    二、經(jīng)濟法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀和具體方案

    1.經(jīng)濟法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀在經(jīng)濟法教學(xué)中,我們一直強調(diào)教學(xué)方法的改革,但并沒有明顯的突破。

    第一,教學(xué)方法仍較單一。基于法律課程的邏輯傳統(tǒng),傳統(tǒng)的教學(xué)方法仍以理論傳授為主。而在理論教學(xué)中,教師們也都特別注重法律概念、法律規(guī)則、法律原則和原理的講授。但是,和法學(xué)專業(yè)不同,經(jīng)濟管理類專業(yè)學(xué)生的法學(xué)基礎(chǔ)知識非常缺乏,在專業(yè)培養(yǎng)方案中無法開設(shè)如法理學(xué)、民法、商法、行政法等經(jīng)濟法必需的前設(shè)背景法律知識。即便是在一年級普遍開設(shè)思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ),涉及法律基礎(chǔ)的部分也相當(dāng)有限。所以,經(jīng)濟管理類專業(yè)學(xué)生對法學(xué)思維方法很陌生。這就要求教師在有限的學(xué)時中,既要補充大量法律常識,又要培養(yǎng)學(xué)生的法律思維,同時還要完成既定教學(xué)內(nèi)容和目標。而學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中也倍感吃力,部分學(xué)生產(chǎn)生畏難情緒,從而失去了學(xué)習(xí)該課程的信心和興趣。

    第二,雖然目前經(jīng)濟法教學(xué)中均采取了案例教學(xué)法,但是大部分老師仍將案例教學(xué)簡單理解為舉例教學(xué),案例的作用僅是為了輔助加深對概念和理論的理解。所以在案例教學(xué)過程中,也僅以教師分析為主,學(xué)生因為缺乏相關(guān)的基礎(chǔ)知識而無法或根本不參與,無法形成良性互動,不能達到案例教學(xué)的初衷。另外,案例教學(xué)需要系統(tǒng)編寫的精選案例,而大部分教師對案例的整理準備不充分,同樣的案例針對不同專業(yè)的學(xué)生,就會顯得枯燥無味,也忽視了不同專業(yè)學(xué)生知識結(jié)構(gòu)的差異性,不可能收到良好的教學(xué)效果。

    第三,在經(jīng)濟法教學(xué)中,學(xué)生的參與情況尚需進一步加強。經(jīng)濟法是一門實用性很強的課程,針對法學(xué)專業(yè)的學(xué)生,往往可以采納模擬法庭、法律診所、旁聽庭審、法律文書寫作等實踐實訓(xùn)方法,以提高學(xué)生的參與熱情和實踐能力。但由于學(xué)時、條件等各種因素的限制,這些方法不可能在非法學(xué)專業(yè)學(xué)生中簡單移植。目前我們主要采取的還是習(xí)題訓(xùn)練、課堂提問等簡單做法,但效果并不很好,如何提高學(xué)生的參與度,已成為經(jīng)濟法教學(xué)中急需解決的一大問題。

    2.經(jīng)濟法教學(xué)方法改革的具體方案提高理論課的教學(xué)方法,最重要的還是提高教師本人的教學(xué)能力。教師的教學(xué)能力不僅表現(xiàn)為語速適中、教學(xué)表情豐富等基本教學(xué)技能,還應(yīng)重點表現(xiàn)在以下兩個方面:一方面,要從學(xué)生的認知規(guī)律出發(fā),由淺入深、循序漸進地選擇教學(xué)內(nèi)容的順序,同時,建立起每一章節(jié)的知識體系框架,讓學(xué)生盡快熟悉法律知識體系。另一方面,要特別注意課堂語言的通俗化。法律語言的莊重性、準確性決定了法律文本的枯燥和深奧,面對非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生,教師必須要將其通俗化。要用學(xué)生聽得懂的語言對法律知識進行“翻譯”,用學(xué)生熟悉的生活場景對法律知識進行說明,以此來拉近學(xué)生與法律知識的距離,讓學(xué)生對法律知識有親切感,不再有畏難情緒。這就需要教師不斷提高自身的專業(yè)能力和表達能力。

    在案例教學(xué)法的改革方面,教師必須摒棄案例教學(xué)就是舉例教學(xué)的錯誤思想,在收集案例、選擇案例、組織案例教學(xué)等環(huán)節(jié)多下工夫。搜集案例是案例教學(xué)法能夠有效實施的前提?？梢詮摹督袢照f法》、《焦點訪談》等電視媒體節(jié)目上搜集,也能夠從《法制日報》等報紙雜志上搜集以及從法律圖書館、中國法律信息網(wǎng)等網(wǎng)站上搜集。如中央電視臺的《今日說法》欄目,制作十分成功,并有專家點評,有很強的說服力和影響力。其中有些案例十分典型,也有一定的理論深度,都是很好的案例素材。選擇案例時,一般應(yīng)注意新穎性、典型性、層次性,即盡可能選擇司法實踐中的最新案例、有代表性的案例、有深度和廣度的案例,這樣既能吸引學(xué)生,也便于開展提問和學(xué)習(xí)。案例選得好,案例教學(xué)法就成功了一半。在組織案例教學(xué)時,要注意教學(xué)設(shè)計,可以采取分組討論的方式,事先將案例公布,讓學(xué)生有充分思考的時間,讓每一個學(xué)生都有表達自己見解的機會。最后由教師總結(jié)分析案例,引出需要學(xué)生掌握的理論知識點。在調(diào)動學(xué)生積極參與方面,必須注重參與式教學(xué)方法的改革。參與式教學(xué),就是教師按照參與方式的要求和途徑,依據(jù)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)目的和學(xué)生特點,以學(xué)生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學(xué),使學(xué)生通過親身參與、親自操作掌握教學(xué)內(nèi)容的方法。可以采取的方法主要有討論、辯論、換位等。

    討論,是指根據(jù)課程內(nèi)容和學(xué)生關(guān)心的問題,在上課過程中由學(xué)生圍繞布置的問題自由討論發(fā)言,鼓勵學(xué)生爭論和辯論。當(dāng)發(fā)言、爭論或辯論結(jié)束后,由教師進行總結(jié)陳述。辯論,是指根據(jù)課程要求和社會實踐進展,選擇若干有爭議的觀點,在教師和學(xué)生的綜合選擇后定下一個可辯論的題目,將學(xué)生分為正、反方和旁觀者點評三方。在正反雙方辯論后,先由學(xué)生旁觀者點評,最后由教師評講。換位,是指在教學(xué)過程中選擇1~2個學(xué)時,根據(jù)特定教學(xué)內(nèi)容,選取素質(zhì)較好的學(xué)生以教師身份開展教學(xué),教師積極參與提問和總結(jié),以提高學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容的理解能力和學(xué)生的表達能力。這些教學(xué)方法都很容易引起互動。但是,參與式教學(xué)也需要充裕的實踐教學(xué)時間,如何把握還需要在實踐中不斷演練磨合。

篇（8）

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-085-01

一人公司自產(chǎn)生以后，引起了學(xué)術(shù)界的極大爭論，持肯定和否定意見的學(xué)者各自提出了自己的理由。我國新公司法適應(yīng)時代需要，承認一人公司并對其加以規(guī)制，的確是明智之舉。文章即結(jié)合我國新公司法關(guān)于一人公司的規(guī)定對一人公司提出若干看法。

一、一人公司的概念、特征和分類

所謂一人公司，是指公司的股份或出資全部歸屬于單一股東的公司。一人公司具有以下兩個核心特征：其一，一人公司的股東承擔(dān)有限責(zé)任。其二，一人公司只有一個股東，它不像傳統(tǒng)公司法中規(guī)定的由兩個以上股東組成的公司。一人公司與獨資企業(yè)不同，獨資企業(yè)亦稱個人企業(yè)，一人公司與獨資企業(yè)的共同特征在于投資者的單一性，而二者的不同在于：其一，一人公司具有法律人格，獨資企業(yè)則不具備法律人格。其二，一人公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，獨資企業(yè)主對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。其三，一人公司實行公司式的組織結(jié)構(gòu)，獨資企業(yè)的組織機構(gòu)則相對自由。其四，由于一人公司和獨資企業(yè)在法律人格方面的差異，導(dǎo)致二者在納稅方面的差異。其五，一人公司主要受公司法調(diào)整，獨資企業(yè)主要由民法，商事登記法和商事會計法等法律調(diào)整。

根據(jù)一定的標準，可將一人公司加以分類，其一，按照一人公司股東的不同身份，可將一人公司分為自然人投資的一人公司和法人投資的一人公司。其二，按照一人公司產(chǎn)生的不同階段，可將一人公司分為設(shè)立意義上的一人公司與存續(xù)意義上的一人公司。其三，按照一人公司表現(xiàn)形式與其實質(zhì)是否一致，可將一人公司分為形式意義上的一人公司和實質(zhì)意義的一人公司。其四，按照一人公司的股份性質(zhì)，可將一人公司分為一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司。

二、一人公司產(chǎn)生的原因分析

一人公司是以一種事實而非法律的形式出現(xiàn)，其在實踐中出現(xiàn)是有多方面原因的：首先，單個投資者對于有限責(zé)任的追求是一人公司產(chǎn)生的重要動因。其次，巨額資本的出現(xiàn)為單個投資者以一己之力創(chuàng)辦公司提供了可能。再次，一人公司的形式適應(yīng)了中小企業(yè)和高科技企業(yè)的發(fā)展。最后，從公司法的角度看，一人公司亦是法律不可禁絕的現(xiàn)象。

三、一人公司的利弊分析

上一部分分析表明，一人公司的產(chǎn)生在一定意義上說是無法回避的。但學(xué)者對一人公司在立法上應(yīng)采取何種態(tài)度有著極大的爭論。

認為法律應(yīng)當(dāng)承認一人公司者，認為承認一人公司具有以下必要性：

（一）承認有限責(zé)任，確定經(jīng)營風(fēng)險

對于個人企業(yè)主而言，通過股東有限責(zé)任形式，一人公司，確定經(jīng)營風(fēng)險，預(yù)期可以促進中小企業(yè)的發(fā)展。

（二）內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，便于靈活經(jīng)營

由于一人公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)相對簡單，股東與董事往往兩位一體，免除了不必要的時間和精力的消耗，同時還有利于保護一人公司的商業(yè)秘密。

（三）維持企業(yè)存續(xù)，維護社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定

根據(jù)企業(yè)維持原則，如果公司股東成為一人時，即要解散該公司，對社會經(jīng)濟生活無疑是一種損失，會導(dǎo)致經(jīng)濟秩序的紊亂。

（四）禁止一人公司的規(guī)定極易被規(guī)避

前已述及，從法律角度，一人公司無法禁絕，如果否認一人公司，會導(dǎo)致徒增名義股東。認為法律應(yīng)當(dāng)禁止一人公司者，提出以下理由：1.一人公司欠缺社團性。公司本質(zhì)上屬于社團法人，社團法人至少由2人以上組合才能顯現(xiàn)其社團性，才能取得法人資格。①2.對個人企業(yè)的健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。②3.承認一人公司將使傳統(tǒng)公司法面臨較大沖突。4.對債權(quán)人不公正，由于一人公司所有與經(jīng)營的高度統(tǒng)一，公司的獨立人格受到威脅，公司對債權(quán)人的保障亦不安全。5.為股東濫用公司的法律人格提供了機會。

四、一人公司的法律規(guī)制與完善

我國原公司法的相關(guān)規(guī)定否認了設(shè)立意義上的一人公司，但并未明確否定存續(xù)期間上的一人公司。但我國原公司法專門規(guī)定了國有獨資公司，另外外商企業(yè)法中具有法人資格的單個外國投資者投資的外商獨立企業(yè)，可以認為是兩種特殊的一人公司。

我國公司法進行修訂，首次對一人公司做出明確全面的規(guī)定。我國新公司法順應(yīng)時代潮流，對于一人公司明確認可并加以嚴格規(guī)制是非常明智的，然而依然存在一些不足之處，需要加以改進：

1.對于一人公司治理方面規(guī)定較為簡單，無法為一人公司的規(guī)范科學(xué)治理提供范式。建議增設(shè)一人公司治理方面的規(guī)定。

2.對于一人公司股東責(zé)任的規(guī)定較為原則，需要司法實踐加以具體化，明確化。

3.對于法人投資的全資子公司這類特殊的一人公司未予以特別規(guī)定。建議制定關(guān)聯(lián)企業(yè)法或企業(yè)集團法對之加以規(guī)定。

總之，我國新公司法在一人公司問題上已邁出了可喜的一步，這必將刺激投資者的投資熱情，促進我國公司的發(fā)展。然而，對一人公司的規(guī)制依然任重而道遠。

參考文獻：

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引 言

在現(xiàn)代，“公司”的通常定義是以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建成立的社團法人。分析該定義可知：公司具有合法性—依法組建成立，營利性—以營利為目的，獨立性—獨立的財產(chǎn)和獨立的責(zé)任，集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財產(chǎn)和利益機制、法人運行機制、內(nèi)部管理機制、權(quán)力制衡機制，尤其是有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的責(zé)任之有限性，因有限責(zé)任通常具有減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險、鼓勵投資、促進所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離和增進市場交易等價值，從而使其成為了現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會的最活躍、最重要的企業(yè)形態(tài)，成為促進經(jīng)濟發(fā)展的有力的法律工具。

公司設(shè)立是指按照法律規(guī)定的條件和程序，發(fā)起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設(shè)立是一個跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機整體，是一個復(fù)雜的過程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設(shè)更復(fù)雜，從發(fā)起人訂立協(xié)議、制定章程、確定股東及出資、招投認股、召開創(chuàng)立會到法人登記等，是一個遇到的困難和出現(xiàn)的問題又多又復(fù)雜的過程。因此，對于公司設(shè)立的性質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是。故本文對公司設(shè)立的法律性質(zhì)進行初步探析，以期拋磚引玉。

作者簡介：楊聯(lián)明，男，1970年10月生，重慶開縣人，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院國際法研究中心。此文曾發(fā)表于《探索》2002年第1欺。

一、公司設(shè)立與公司成立之辨析

長期以來，人們通常把公司設(shè)立與公司成立相混淆，以致造成對公司設(shè)立的誤解，不能正確地認識公司設(shè)立的法律性質(zhì)、公司設(shè)立過程中責(zé)任的特殊性和設(shè)立中公司特殊的法律地位。事實上，公司設(shè)立與公司成立二者并不相同，其區(qū)別主要如下：

1、概念不同。公司設(shè)立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實質(zhì)上依公司法組織設(shè)立，完成申請設(shè)立登記程序，經(jīng)登記機關(guān)審核發(fā)給執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)。

2、性質(zhì)不同。公司的設(shè)立，系為組織公司之發(fā)起人之設(shè)立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài)，是對公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。

3、二者與公司登記的關(guān)系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關(guān)對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質(zhì)上仍屬公司設(shè)立行為，是公司設(shè)立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設(shè)立和公司登記的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權(quán)等，而公司設(shè)立則無上述人格和權(quán)利。

公司設(shè)立與公司成立的聯(lián)系是：公司設(shè)立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設(shè)立追求的目的和法律后果。順便說一下，有的學(xué)者將公司成立的性質(zhì)說成是一種公法上之（國家）行政行為。[1]我認為，這種說法不妥，不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機關(guān)或公司登記機關(guān)之行為看，是一種對公司進行審核和發(fā)照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認具備公司法人人格的狀態(tài)，而不是一種行為，更不是一種（國家）行政行為。

二、對公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾種學(xué)說之評析

關(guān)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質(zhì)，學(xué)說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：[2]

1、合伙契約說。這種理論認為，公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)之上，并對當(dāng)事人有約束力，是當(dāng)事人彼此之間達成的合伙契約。

2、單獨行為說。這種理論認為，應(yīng)將公司設(shè)立分為兩個階段，即公司設(shè)立行為之預(yù)約與實現(xiàn)此預(yù)約之設(shè)立行為，公司設(shè)立是發(fā)起人以組織設(shè)立公司為目的所作出的單獨行為。在單獨行為說中，因?qū)Ω鱾€發(fā)起人的結(jié)合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨行為說和聯(lián)合的單獨行為說兩種理論。偶合的單獨行為說理論認為，公司發(fā)起人各有其設(shè)立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯(lián)合的單獨行為說理論認為，各個不同的公司發(fā)起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設(shè)立公司的共同目的下，聯(lián)合起來，通過共同的意思表示而聯(lián)合設(shè)立公司。

3、共同行為說。這種理論認為，公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅(qū)使下，以多數(shù)發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。

在上述三種理論中，共同行為說為通說，筆者亦贊同此說。對于合伙契約說，我認為合伙契約與公司設(shè)立至少有以下幾點區(qū)別：首先，二者主體地位不同。公司的設(shè)立是創(chuàng)立公司的團體行為、集體行為，發(fā)起人僅是設(shè)立中公司的組織分子，是設(shè)立中公司的一員，未經(jīng)選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設(shè)立中公司從事法律行為，若為之，則系其個人行為，法律后果自然歸屬其個人；而合伙關(guān)系中的合伙人則是合伙的主體，每個合伙人都有權(quán)代表合伙企業(yè)從事經(jīng)營業(yè)務(wù)，故在合伙中，每個合伙人的經(jīng)營對全體合伙人都發(fā)生法律效力。[3]其次，二者目標內(nèi)容不同。公司的設(shè)立以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目標內(nèi)容，而合伙契約以成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目標內(nèi)容。最后，二者形成過程不同。契約的成立，需經(jīng)過要約和承諾兩個階段。而章程的訂立并不經(jīng)過對立的要約和承諾兩個階段，它是發(fā)起人平行一致的意思表示過程。由上可知，不應(yīng)該認為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約，不應(yīng)該用契約理論來說明公司設(shè)立的性質(zhì)。對于單獨行為說，無論是偶合的單獨行為說還是聯(lián)合的單獨行為說，都忽略了發(fā)起人設(shè)立公司的共同目的，以及全休或多數(shù)發(fā)起人平行一致之行為，所以單獨行為說在理論上說不通，與事實亦不相合，不能用這種理論來解釋公司設(shè)立的法律性質(zhì)。對于共同行為說，它揭示了公司設(shè)立行為的實質(zhì)，即：在公司設(shè)立過程中，全體發(fā)起人之共同目標乃組建一具有法人資格之公司，發(fā)起人之行為代表的是全體發(fā)起人之共同一致的意思。共同行為說對公司設(shè)立的法律性質(zhì)之說明最為合理。

三、對公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾點認識

如前所述，對公司設(shè)立的法律性質(zhì)，筆者贊同共同行為說。同時，認為對于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，還應(yīng)該從以下幾方面把握：

1、公司設(shè)立是前公司行為

所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個具有法人資格的社會實體，并不是偶然出現(xiàn)的，而有一個較長且復(fù)雜的設(shè)立過程。這個過程，從經(jīng)濟角度觀察，是設(shè)立人在具備基本條件的基礎(chǔ)上，組織人力、物力、財力從而形成一定生產(chǎn)經(jīng)營能力的過程；從法律角度觀察，是設(shè)立人依照法定條件和程序向國家有關(guān)機關(guān)提出申請獲得批準和（或）登記發(fā)照取得公司生產(chǎn)經(jīng)營資格的過程。在這個過程中，設(shè)立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當(dāng)時公司法人并非成立，若已成立，則為公司運營行為。前公司行為是公司運營行為的準備行為，對成立后正常運營具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應(yīng)調(diào)整公司行為，而且應(yīng)調(diào)整公司前行為?？梢赃@樣認為，公司運營行為是公司法所規(guī)范的一般狀態(tài)，公司前行為是公司法所規(guī)范的非常狀態(tài)，它與債權(quán)人、認股人之間所產(chǎn)生的關(guān)系，在法律適用上，應(yīng)適用不同于常態(tài)的特殊規(guī)則。

2、公司設(shè)立是一種具有民事和行政雙重性質(zhì)的法律行為

公司設(shè)立是一種具有行政性質(zhì)的法律行為，主要是指公司登記、股份發(fā)行之批準、特種行業(yè)經(jīng)營之批準等一類的行政法律行為。在該法律行為當(dāng)事人中，審查批準機關(guān)和（或）登記發(fā)照機關(guān)為能動之行政主體，申請公司登記之設(shè)立者為受動之行政主體。此種法律行為充分體現(xiàn)了國家強制性，它是現(xiàn)代國家對公司設(shè)立進行監(jiān)督和管理，對社會經(jīng)濟秩序進行調(diào)控的重要手段。

公司設(shè)立同時是一種具有民事性質(zhì)的法律行為，學(xué)者們普遍認為它是公司設(shè)立的核心部分或主要內(nèi)容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認股、召開創(chuàng)立會、聘任董、監(jiān)事等。對于這種民事法律行為的性質(zhì)，前已述及，此處不再贅述。

3、公司設(shè)立既有程序法上行為，又有實體法上行為

公司設(shè)立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發(fā)起人、債權(quán)人，涉及工商局等行政機關(guān)，還涉及注冊會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機構(gòu)。它們有些受實體法調(diào)整，有些受程序法調(diào)整，有些受實體法和程序法共同調(diào)整，從而引起一系列法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。常見的法律關(guān)系有：債權(quán)關(guān)系，即在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一方有權(quán)請求他方為一定行為而他方有義務(wù)履行一定行為的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如為公司經(jīng)營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關(guān)系；物權(quán)關(guān)系，即當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)的設(shè)立、變動和終止的法律關(guān)系，如土地使用權(quán)的取得；投資關(guān)系，即因投資而發(fā)生的各種經(jīng)濟關(guān)系，如招股、認股關(guān)系；勞動關(guān)系，指雙方當(dāng)事人約定一方向他方提供職業(yè)上的有償?shù)膭趧?wù)的法律關(guān)系，如未來公司職工的雇用；行政管理關(guān)系，即當(dāng)事人之間發(fā)生的具有隸屬性質(zhì)的命令與服從的法律關(guān)系，如法人登記、不動產(chǎn)登記等。

4、公司設(shè)立既以個人為本位，又以社會為本位

個人本位，是指以保護個人利益為中心的一種思想；社會本位，是指以保護社會公共利益為中心的一種法律思想。公司設(shè)立打破了公法與私法之間的傳統(tǒng)界限，實現(xiàn)了個人本位和社會本位的調(diào)和。也就是說，公司設(shè)立既要注意設(shè)立過程中各方當(dāng)事人的利益，又要注意社會利益，如當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、中小競爭者利益等。

參考文獻：

[1]武憶舟：《公司法》（M）。臺灣：臺灣三民書局。1980年版。第77頁。顧功耘主編：《公司的設(shè)立與運作-公司法與企業(yè)改制實務(wù)》（M）。上海：復(fù)旦大學(xué)出版社。1996年版。第48頁。

篇（10）

組織關(guān)系的要求也是為了區(qū)分個體和團體，防止實踐中個體與團體的混淆。因此，組織機構(gòu)的設(shè)立根本上既是為了達成“意思”的指向，更是為了形式上區(qū)分于個體。法律辨認團體的時候，團體必須具備一定的組織機構(gòu)。具備一定的組織機構(gòu)和人員才能成立公司法人、甚至不同權(quán)利能力的法人必須具備相應(yīng)的組織關(guān)系，這是組織關(guān)系對權(quán)利能力范圍的限制。

組織關(guān)系問題在公司中的體現(xiàn)就是股東會、董事會以及監(jiān)事會等的設(shè)立，動態(tài)的組織關(guān)系當(dāng)然也包含公司治理問題，涉及各個機構(gòu)之間權(quán)力如何劃分、如何合作等等，在公司運轉(zhuǎn)中的關(guān)系。從靜的方面去看，則是公司組織機構(gòu)設(shè)立的問題，“公司治理與公司組織結(jié)構(gòu)密不可分。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標準為該公司組織機構(gòu)的設(shè)置是否完善及各組織機構(gòu)之間的關(guān)系是否協(xié)調(diào)和有效率”[55].組織機構(gòu)的設(shè)立成為我國法律調(diào)整公司法人等團體的一個必要條件。

我國《公司法》第19條第4款要求設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)”，第73條第5款要求設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)”。然后在第二章第二節(jié)規(guī)定了有限責(zé)任公司的組織機構(gòu)組成及權(quán)限等等，在第三章第二節(jié)至第四節(jié)具體規(guī)定了股份有限公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的組成、權(quán)限、義務(wù)和人員等等，公司組織機構(gòu)的規(guī)定占據(jù)了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國公司法只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對這兩種公司設(shè)立的財產(chǎn)、組織機構(gòu)的要求都有很大的差別，對股份有限公司的要求更嚴格。由這些差別設(shè)立的股份有限公司總體上比有限責(zé)任公司的權(quán)利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉(zhuǎn)讓、股份有限公司的股票上市交易等等?！侗ｋU法》第70條規(guī)定，“保險公司應(yīng)當(dāng)采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國有獨資公司”，《證券法》第118條規(guī)定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規(guī)定和依前條規(guī)定批準的從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司”，《商業(yè)銀行法》第17、18條規(guī)定，商業(yè)銀行的組織形式、組織機構(gòu)適用《公司法》的規(guī)定，國有獨資商業(yè)銀行設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會由中國人民銀行、政府有關(guān)部門的代表、有關(guān)專家和本行工作人員的代表組成。

這些具有特別權(quán)利能力的公司都對公司的組織機構(gòu)有具體的要求，且要求有相關(guān)的知識水平的從業(yè)人員?！肮窘M織機構(gòu)的設(shè)置不僅包括公司設(shè)立何種組織機構(gòu)及各組織機構(gòu)的職權(quán)職責(zé)劃分，而且還包括各組織機構(gòu)運行中的相互制衡關(guān)系。公司組織機構(gòu)的設(shè)置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實上，公司治理問題就是團體組織關(guān)系在運動中產(chǎn)生的各種問題，是一種動態(tài)的關(guān)系，體現(xiàn)在法律上就是公司組織機構(gòu)設(shè)置和各種權(quán)限職責(zé)的劃分，而各種不同的權(quán)限職責(zé)劃分形成的不同的組織機構(gòu)，就會構(gòu)成對具體公司法人權(quán)利能力的限制。

四、關(guān)于法人權(quán)利能力范圍的“性質(zhì)上的限制”

通說認為，凡以自然人的天然性質(zhì)為前提而為自然人專屬的民事權(quán)利和義務(wù)，法人均無從享有和負擔(dān)，是為法人權(quán)利能力范圍性質(zhì)上的限制。

誠然，公司法人的權(quán)利能力和自然人的權(quán)利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來自于各自的本質(zhì)要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財產(chǎn)和相應(yīng)的組織關(guān)系。各自的權(quán)利能力范圍從本質(zhì)要素的需求上衍生而來，自然人的某些權(quán)利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權(quán)利自然人同樣不能享有?！盁o論自然人或者法人，其得享有的民事權(quán)利的范圍均受其自身性質(zhì)的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關(guān)系而享有的人身權(quán)利，自然人也不能享有法律規(guī)定專屬團體人格享有的某些財產(chǎn)權(quán)利”[57].傳統(tǒng)民法關(guān)于法人權(quán)利能力范圍“性質(zhì)上的限制”正從另一側(cè)面說明，權(quán)利能力是受主體的本質(zhì)要素局限的。

小結(jié)：權(quán)利能力概念的采用具有價值和邏輯技術(shù)設(shè)計兩方面的功用，由此引申出權(quán)利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權(quán)利能力人人平等，而具體意義上，存在權(quán)利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團體性要素的緣故，存在權(quán)利能力范圍的差異。

公司權(quán)利能力范圍的差異，來自于法律對公司團體性要素的調(diào)整，是對公司享有具體權(quán)利能力的限制。這種限制源自于公司的團體性，根據(jù)團體性標志要素可分為意思限制、財產(chǎn)限制和組織關(guān)系限制。法律以這三個標志要素的差異，賦予不同公司以不同的權(quán)利能力范圍，每個要素的限制都可能引起權(quán)利能力某方面的局限，但三個要素實際上融合成一個整體，互相牽制，共同發(fā)生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個，那樣會造成與團體實質(zhì)要求的偏差。

結(jié) 語

現(xiàn)實生活中團體的存在已經(jīng)非常久遠，人類生活之初，就是結(jié)成部落等共同體。對團體的調(diào)整則是后來的事，法律對團體的調(diào)整有兩條歷史線索，一是團體的發(fā)展歷史，一是法律的發(fā)展歷史。團體的發(fā)展歷史要比法律調(diào)整團體的歷史久遠的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團體是現(xiàn)實的社會存在，不依賴我們?nèi)ゲ蝗フ{(diào)整和規(guī)制，但資本主義以來團體調(diào)整的迫切性，卻是社會的價值驅(qū)動。

法律對團體的調(diào)整是一種邏輯的法技術(shù)上的設(shè)計，是對生活現(xiàn)實中產(chǎn)生的觀念在法律上的體現(xiàn)，是一個從完全抽象到具有一定表象的過程，這是法律的特質(zhì)。人們根據(jù)以前的經(jīng)驗評判后來的事件，需要抽象出一定的特征作為標記，法律也是一樣。當(dāng)法律需要對團體作出評價時，就需要從技術(shù)上抽象出團體特征標志，這個標志是隨著法律自身的發(fā)展而變化的，一旦確定就對整個的團體相關(guān)的制度如公司、法人制度產(chǎn)生全面的影響。

從法人的本質(zhì)來看，即使只是認識論的角度，法人實在說中的組織體說也較有說服力，組織體實際上就是團體。首先，法人是作為一個社會實在而存在的，而這個存在的特點就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調(diào)整的時候抽象出一定的要素作為標志，這個標志必須符合本質(zhì)的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個體相區(qū)別，所有的團體都具備的共同特征我們稱之為團體性，法人是團體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達，就成為團體性的要素。我們可以用意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系三個標志要素，來解釋法人的團體性，作為法律規(guī)制的參照。法律對團體的全面調(diào)整就是從這三個要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團體，法律規(guī)制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。

我國公司制度是受法人制度的節(jié)制的，公司的發(fā)展要求法人制度和理論的配合。以意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系三要素作為公司團體的標志，能夠解讀公司的制度并可對公司的發(fā)展方向作出評價。公司的設(shè)立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素，都是三要素在法律調(diào)整公司時，邏輯推演中不同階段的展開。

注釋：

[1] 本文對于法人、公司語詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發(fā)覺它們的團體共性。而在后文第二章、第三章是從團體性審視民法體系內(nèi)的法人、公司制度，語詞的內(nèi)涵不盡相同，卻也是很難避免的。

[2] 虞政平著：《股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁。

[3] 江平主編：《法人制度論》中國政法大學(xué)出版社1994年版 第45頁，另可參見前注2 第57頁。

[4] 參見前注2 第61頁。

[5] 大冢久雄著：《股份公司發(fā)展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。

[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語詞的制度信息》，載《中外法學(xué)》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產(chǎn)生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。

[7] 方流芳博士論文：《公司：國家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》15－16頁。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實際上相當(dāng)于本文的團體。

[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng) 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版 第51頁。

[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會結(jié)社、社會、團體；商會、商團、公司；政黨、聯(lián)盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊伍；百人隊；等級、社會地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團體、社團、集團、書院、公學(xué)；聚會、結(jié)社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質(zhì)、正文；人、尸體；由部分構(gòu)成的整個形體（船骨骼、防衛(wèi)工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。

[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務(wù)印書館1994年版 第290－291頁。

[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實上不如說是“團體觀念”更為恰當(dāng)。借用今天大陸法系的“法人”語詞，意在強調(diào)它與法人制度之間的延續(xù)性。

[12] 團體所要具備的要素，只是作為法律辨認團體的形式上的標志，要受團體、法人本質(zhì)的制約。越能體現(xiàn)本質(zhì)的要素，越是利于事物的調(diào)整和發(fā)展。團體的意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系三要素的得出，既有來自于和個體區(qū)分的現(xiàn)實價值需求，也來自于法律的邏輯設(shè)計，涉及對法人本質(zhì)的認識，本文在第二章的法人本質(zhì)部分還有闡述。

[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質(zhì)與其能力”，中國政法大學(xué)出版社2002年1月第1版，494－506頁。本文關(guān)于法人本質(zhì)的一些學(xué)說觀點參照了該文。

[14] 目的財產(chǎn)不能與單純的財產(chǎn)相提并論，財產(chǎn)與確定的目的意思結(jié)合，便具有了不同于單純個體和客體財產(chǎn)的特征，具有相對的獨立性。如果目的意思和財產(chǎn)的結(jié)合具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模和穩(wěn)定性，且能集合一定的組織關(guān)系，那么我們可以認為這具備了法人的基礎(chǔ)性要素——團體性。

[15] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第173頁。

[16] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年6月第1版， 第7頁 江教授在此指出“人和財產(chǎn)”兩個要素，而不是“人數(shù)和財產(chǎn)”兩個要素，而且成員可以是不現(xiàn)的，從形成基礎(chǔ)上人數(shù)根本無從體現(xiàn)，可見人的因素主要體現(xiàn)在人的意思，以及受意思管領(lǐng)的綜合形成的多數(shù)人之間的關(guān)系。

[17] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁，本文采用該文公司設(shè)立條件的分類，說明與團體性要素的關(guān)系。

[18] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》載《法律科學(xué)》1997年第4期。

[19] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》 第211－213頁。

[20] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》中提到美國特拉華州公司法允許設(shè)立中的公司通過其發(fā)起人從事商事交易，設(shè)立中的公司沒有股東，稱“無人公司”，此外美國學(xué)者將互助儲蓄銀行和保險公司等也稱為無人公司。

[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁，根據(jù)團體和其成員關(guān)系把團體分為成員顯現(xiàn)型、成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型三種，實際上說明了團體中均含有“成員”要素。之所以成為團體成員，尤其是成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型，以我的理解，就是團體中蘊涵了成員的意思。

[22] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》 第229頁 張老師在新版本中，對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應(yīng)用這些概念。

[23] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，第118－122頁。

[24] 虞政平，前注2，第132頁。以下關(guān)于有限責(zé)任的歷史，參考了該書的其它相關(guān)章節(jié)。

[25] 方流芳：《公司：國家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》（博士論文），第13頁（“法人理論應(yīng)是注釋法學(xué)派在十四世紀建立起來的學(xué)說，在此之前，只有‘公司’概念，并無法人學(xué)說”）。據(jù)史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當(dāng)為1896年《德國民法典》采用后，其影響即擴大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1993年版，第 261頁。

[26] 虞政平：《法人獨立責(zé)任質(zhì)疑》，載《中國法學(xué)》2001年第1期，第129－132頁。

[27] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁。

[28] 見上注中，《論中國公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產(chǎn)信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點和結(jié)論，而不作深入的探討。認為資產(chǎn)信用更能體現(xiàn)團體財產(chǎn)的實質(zhì)，資本信用是對團體財產(chǎn)和責(zé)任的誤解。

[29] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理與一人公司的規(guī)制》 載 《法學(xué)評論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風(fēng)險，法人格否認法理可以作為制度設(shè)計的考慮，作為彌補、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個體人格、財產(chǎn)與公司人格、財產(chǎn)的混同。

[30] 同上注。

[31]《中華人民共和國公司法》：第67條、229條第2款。

[32] 卡爾拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.

[33] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版 第60－61頁。

[34] 龍衛(wèi)球：《民法主體的一般理論》，中國政法大學(xué)1998年民商法博士論文，第19頁。

[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務(wù)印書館1994年版 第119頁。

[36] 張代恩：中國政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第34頁 將權(quán)利能力從最廣泛意義上劃分為政治權(quán)利能力、家族權(quán)利能力、財產(chǎn)權(quán)利能力和人身權(quán)利能力。我認為這種劃分正是從具體權(quán)利的多種形式出發(fā)，反推權(quán)利能力的分類。

[37] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第61頁有語：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責(zé)任能力則宜置于有關(guān)責(zé)任的部分討論”，自是指權(quán)利能力為行為、意思、責(zé)任能力的前提。 張代恩：中國政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第36－37頁 論述權(quán)利能力和行為能力的關(guān)系時，得出結(jié)論：“行為能力是從權(quán)利能力中派生出來的”。

[38]《德國民法典》第21、22條規(guī)定，“不以經(jīng)營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記薄上登記而取得權(quán)利能力”，“以經(jīng)營為目的的社團，在帝國法律無特別規(guī)定時，因邦的許可而取得權(quán)利能力。”

[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。

[40] 筆者認為，自然人主體的本質(zhì)要素應(yīng)該包括生物體的人和身份兩個要素，社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時，以身份為依據(jù)識別是否具有權(quán)利能力及權(quán)利能力的大小。近現(xiàn)代以來，是以生物體的人作為確立的依據(jù)了。

[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2000版，第80－81頁。

[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁。

[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁。

[44] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，第96頁。

[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國人民大學(xué)民法教研室，1954年 第98頁。

[46] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第69頁 下文關(guān)于人身權(quán)的種類也參照該書中權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容。

[47] 關(guān)于傳統(tǒng)民法理論關(guān)于法人權(quán)利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學(xué)原理》，第189－192頁；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁。

[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁。

[49] 著：《中國民法總論》第117頁注釋。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關(guān)于權(quán)利能力范圍限制的性質(zhì)學(xué)說及各自的觀點參照該書189－191頁。

[52] 上注第193頁，尹教授在否定權(quán)利能力限制說時，認為“權(quán)利能力限制說不僅會導(dǎo)致法人目的外行為一律無效的結(jié)果，而且認定法人于目的外行為的范圍內(nèi)有人格，而于目的外行為無人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權(quán)利能力人格涵義和具體意義上享受具體權(quán)利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》第217－250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。

[55] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務(wù)的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但本文意在說明這些治理組織結(jié)構(gòu)是公司設(shè)立的要件之一，且對公司的權(quán)利能力構(gòu)成限制，而無力顧及公司治理理論的深入討論了。