序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇規(guī)則和原則的關(guān)系范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、引言

隨著公路交通建設(shè)的快速發(fā)展，公路交通情況的調(diào)查和分析工作已成為公路建設(shè)的基礎(chǔ)性工作，對(duì)指導(dǎo)公路規(guī)劃、建設(shè)和管理意義重大。交通量觀測(cè)站點(diǎn)是公路交通狀況調(diào)查統(tǒng)計(jì)和分析數(shù)據(jù)的直接來(lái)源，交通調(diào)查數(shù)據(jù)的質(zhì)量直接影響到統(tǒng)計(jì)和分析的結(jié)果。目前，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展需求，促進(jìn)公路交通可持續(xù)發(fā)展，各地區(qū)的國(guó)道和省道均進(jìn)行了調(diào)整，在此背景下，其交通量觀測(cè)站點(diǎn)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

二、路網(wǎng)調(diào)整下交通量觀測(cè)站布設(shè)總體思路

從系統(tǒng)分析的角度看，交通量觀測(cè)網(wǎng)絡(luò)布設(shè)的目標(biāo)應(yīng)實(shí)現(xiàn)觀測(cè)站數(shù)最少，位置設(shè)置最合理，最能把握地區(qū)交通流狀況變化特征。在觀測(cè)站布局中應(yīng)分別對(duì)已有道路網(wǎng)中已布設(shè)觀測(cè)站、未布設(shè)觀測(cè)站的道路和擬建道路進(jìn)行布設(shè)分析，同時(shí)還需考慮路網(wǎng)系統(tǒng)功能的需求。對(duì)于有交通量實(shí)測(cè)數(shù)據(jù)（ 從支持流量數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換的收費(fèi)站及已布設(shè)的觀測(cè)站獲得） 或預(yù)測(cè)交通量的道路網(wǎng)， 因其具有一定的數(shù)據(jù)支撐， 站點(diǎn)的布設(shè)可在對(duì)各已知交通量路段數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上， 通過(guò)相鄰路段流量偏差計(jì)算及相關(guān)性分析確定站點(diǎn)的布設(shè)路段區(qū)間， 以進(jìn)一步達(dá)到布設(shè)的目標(biāo)。對(duì)未布設(shè)觀測(cè)站的道路及規(guī)劃的新建道路，由于沒(méi)有歷年數(shù)據(jù)支撐，難以完全應(yīng)用定量方法確定觀測(cè)站位置與數(shù)量，要根據(jù)路網(wǎng)的結(jié)構(gòu)及形態(tài)，對(duì)道路重要度以及相關(guān)線路進(jìn)行區(qū)位分析，找出該道路的交通量變化臨界點(diǎn)，結(jié)合交通預(yù)測(cè)的變化特征分析、布設(shè)原則及觀測(cè)點(diǎn)代表路段的長(zhǎng)度限制（最長(zhǎng)不宜大于50 km），采用定性與定量相結(jié)合的方法合理確定這些道路觀測(cè)站的布設(shè)位置與數(shù)量。

三、交通量觀測(cè)點(diǎn)設(shè)置的總原則

1.從全面反映公路網(wǎng)交通流量及特性出發(fā)，結(jié)合公路網(wǎng)布局、公路的行政等級(jí)、技術(shù)等級(jí)及公路規(guī)劃建設(shè)等因素，在充分利用原有公路交通量觀測(cè)站點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行科學(xué)規(guī)劃、合理布局。

2.觀測(cè)站點(diǎn)應(yīng)設(shè)在交通流比較穩(wěn)定，流量和特性可代表某個(gè)路段區(qū)間交通流量和特性的地點(diǎn)，這個(gè)路段區(qū)間稱為觀測(cè)里程，也稱代表路段長(zhǎng)度。代表路段長(zhǎng)度應(yīng)按實(shí)際情況確定，一般為20至30公里。代表路段的分界點(diǎn)一般設(shè)在交通量明顯變化處。原則上各行政區(qū)劃的分界處應(yīng)作為代表路段的分界點(diǎn)。

3.比重調(diào)查、車速調(diào)查站（點(diǎn)）設(shè)置應(yīng)盡量與交通量觀測(cè)站（點(diǎn)）合并設(shè)置。

4.交通量觀測(cè)站的位置應(yīng)選擇在視線開(kāi)闊、便于安裝觀測(cè)儀器、公路路線縱坡小于2%的直線路段處。

5.盡量利用收費(fèi)站、監(jiān)控系統(tǒng)站、養(yǎng)護(hù)管理站等設(shè)置交通量觀測(cè)站點(diǎn)。

四、連續(xù)式交調(diào)站點(diǎn)的規(guī)劃原則和方法

1、規(guī)劃原則

（1）全面覆蓋的原則

進(jìn)行觀測(cè)站點(diǎn)的布設(shè)時(shí)，應(yīng)在保證一定精度的前提下做到對(duì)路網(wǎng)的全面覆蓋，避免出現(xiàn)調(diào)查盲點(diǎn)，提高調(diào)查的空間覆蓋率和數(shù)據(jù)代表性。

（2）實(shí)事求是、合理布局的原則

進(jìn)行觀測(cè)站點(diǎn)的布設(shè)時(shí)，應(yīng)注意與國(guó)家高速公路路網(wǎng)布局相協(xié)調(diào)，與不同地區(qū)間路網(wǎng)形態(tài)與技術(shù)特征存在的差異相協(xié)調(diào)，根據(jù)地區(qū)及路網(wǎng)特點(diǎn)采取不同的布設(shè)對(duì)策，實(shí)事求是、合理的布設(shè)觀測(cè)站點(diǎn)。

（3）規(guī)模適度的原則

在保證對(duì)路網(wǎng)全面覆蓋的前提下，突出站點(diǎn)布設(shè)規(guī)模與布設(shè)效率的最優(yōu)平衡，避免產(chǎn)生冗余站點(diǎn)，最大限度的減少動(dòng)態(tài)交通數(shù)據(jù)采集體系的建設(shè)投入和后期運(yùn)行投入。

（4）定量分析與定性分析相結(jié)合的原則

研究站點(diǎn)布設(shè)方法、確定布設(shè)方案時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以定量分析為主，定性分析為輔，定量與定性分析相結(jié)合的原則，保證布設(shè)方法與布設(shè)方案的科學(xué)性與合理性。定性分析應(yīng)

充分考慮大中城市出入口、重要經(jīng)濟(jì)節(jié)點(diǎn)、重要路網(wǎng)節(jié)點(diǎn)、重點(diǎn)旅游風(fēng)景區(qū)、重點(diǎn)港站樞紐的影響，考慮未來(lái)路網(wǎng)形態(tài)變化的影響，提高布設(shè)方案的普遍適用性。

（5）地區(qū)間合理負(fù)擔(dān)的原則

在布設(shè)觀測(cè)站點(diǎn)時(shí)，應(yīng)特別關(guān)注省際間交通出行的規(guī)律和特征，做到國(guó)家高速公路省際交界處均有觀測(cè)站點(diǎn)覆蓋。在確定具體布設(shè)方案時(shí)，應(yīng)考慮地區(qū)間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，做到觀測(cè)站點(diǎn)的合理分布與分擔(dān)。

2、規(guī)劃方法

采用“兩階段布設(shè)法”對(duì)交通量觀測(cè)點(diǎn)進(jìn)行規(guī)劃，所謂“兩階段布設(shè)方法”是指兩階段布設(shè)防范分為相對(duì)偏差分析和相關(guān)系數(shù)分析兩個(gè)階段。即第一階段通過(guò)研究基本單元路段交通量的發(fā)生與變化規(guī)律，以預(yù)設(shè)的偏差控制指標(biāo)為控制要素，對(duì)路段交通量進(jìn)行偏差分析和初步合并；第二階段在初步合并路段中，通過(guò)相關(guān)分析尋找相關(guān)路段規(guī)律趨同路段，并確定最終的調(diào)查站布設(shè)方案，做到以下一個(gè)調(diào)查站的調(diào)查數(shù)據(jù)代表多個(gè)特性路段相近路段的實(shí)際數(shù)據(jù)。

五、間隙式交調(diào)站點(diǎn)的規(guī)劃原則和方法

1、間隙式交通量觀測(cè)站是連續(xù)式交通量觀測(cè)站調(diào)查工作的補(bǔ)充，以全面掌握整個(gè)路網(wǎng)的運(yùn)行情況，其布設(shè)應(yīng)滿足：

（l）間隙式觀測(cè)站的布設(shè)應(yīng)與連續(xù)式觀測(cè)站的布設(shè)相協(xié)調(diào)。

（2）在斷面交通量可以代表路段交通量處設(shè)置間隙式觀測(cè)站，并只設(shè)一處。

（3）在交通流量比較穩(wěn)定路段設(shè)置間隙式觀測(cè)站。

（4）應(yīng)根據(jù)公路里程、交通量分布變化程度確定間隙式交通量觀測(cè)站布設(shè)數(shù)量。

（5）為避免集中在城鎮(zhèn)周圍，間隙式觀測(cè)站應(yīng)設(shè)在偏離城鎮(zhèn)出入口處5km以外。

（6）布設(shè)至少一處間隙式觀測(cè)站在干線交叉口間。

（7）一般情況，間隙式觀測(cè)站間距在平原或微丘路段宜為20一30km，重丘或山區(qū)路段宜為30一40km，在城鎮(zhèn)稀疏、交通量少的路段，間隙式觀測(cè)站間距可適當(dāng)拉長(zhǎng)。

（8）同連續(xù)式觀測(cè)站一樣，間隙式觀測(cè)站位置已經(jīng)確定，不得隨意變更，若實(shí)際道路改線則間隙式觀測(cè)站應(yīng)相應(yīng)調(diào)整。

（9）國(guó)道渡口處不論交通量大小，均應(yīng)布設(shè)間隙式觀測(cè)站。

（10）特殊情況下可設(shè)立臨時(shí)觀測(cè)站點(diǎn)，觀測(cè)如渡口、橋涵隧道出入口、交叉口處的交通情況，任務(wù)完成后即可撤銷。

2、間隙式觀測(cè)站的設(shè)施可采用以下幾種形式： （1） 固定式觀測(cè)站房； （2） 簡(jiǎn)易式觀測(cè)站房； （3） 沿線道班房、檢測(cè)站； （4） 沿線民房、旅館等。

六、比重站點(diǎn)的規(guī)劃原則和方法

對(duì)于比重站點(diǎn)，在交通量觀測(cè)站的規(guī)劃中使用較少，主要用來(lái)記錄正反兩個(gè)方向車流量的比重，是連續(xù)式觀測(cè)站和間隙式觀測(cè)站調(diào)查工作的補(bǔ)充，其規(guī)劃的原則和方法與總的原則和方法一致即可。

總結(jié)

隨著我國(guó)公路建設(shè)的迅猛發(fā)展，我國(guó)交調(diào)工作嚴(yán)重滯后于公路的發(fā)展建設(shè)，觀測(cè)站布設(shè)沒(méi)有形成合理的布局，現(xiàn)有的站點(diǎn)布局已無(wú)法滿足公路管理、居民出行的需要。交通量觀測(cè)站點(diǎn)是公路交通狀況調(diào)查統(tǒng)計(jì)和分析數(shù)據(jù)的直接來(lái)源，在道路網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行調(diào)整后，對(duì)交通量觀測(cè)站點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)劃調(diào)整具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]交通量觀測(cè)站點(diǎn)設(shè)置原則，百度文庫(kù)（http：//）

[2]劉繼偉.省域高速公路網(wǎng)交通調(diào)查觀測(cè)站點(diǎn)布局規(guī)劃研究與應(yīng)用[D].長(zhǎng)安大學(xué)，2011

篇（2）

2.本規(guī)定所稱的“勤雜工”，是指在企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中的勤務(wù)員、服務(wù)員和一般通訊員，不包括旅館、飯店、浴室等企業(yè)中從事?tīng)I(yíng)業(yè)工作的人員。

（二）關(guān)于普通工的工資標(biāo)準(zhǔn)

1.各省、自治區(qū)、直轄市人民委員會(huì)可以按照勞動(dòng)力主要來(lái)源地區(qū)分別規(guī)定幾個(gè)工資標(biāo)準(zhǔn)，用人單位應(yīng)該盡可能在同一地區(qū)招工。

2.普通工的收入與農(nóng)民的收入作比較的時(shí)候，應(yīng)該以建筑業(yè)普通工的三個(gè)等級(jí)中的二級(jí)工的工資標(biāo)準(zhǔn)與農(nóng)民的收入作比較，以普通工的日工資標(biāo)準(zhǔn)乘以二十五天半作為普通工的月收入，以一個(gè)農(nóng)民勞動(dòng)力的全年收入除以十二個(gè)月作為農(nóng)民的月收入。

3.普通工的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該根據(jù)他們所擔(dān)負(fù)工作的勞動(dòng)強(qiáng)度和熟練程度的不同而有所區(qū)別。

4.計(jì)算城鄉(xiāng)生活費(fèi)，應(yīng)該包括伙食費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)、文娛費(fèi)及因在建筑工地工作多耗用的鞋襪費(fèi)。

5.普通工實(shí)行“新人新標(biāo)準(zhǔn)、老人老標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)該采用對(duì)于老工人補(bǔ)發(fā)新舊工資標(biāo)準(zhǔn)差額的辦法，以便實(shí)行計(jì)件工資制的單位可以統(tǒng)一按照新的工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定計(jì)件單價(jià)。

6.家住城市的長(zhǎng)期臨時(shí)普通工，應(yīng)該按照“新人”待遇，執(zhí)行新工資標(biāo)準(zhǔn)。

7.臨時(shí)普通工合同期滿續(xù)訂合同時(shí)，原則上應(yīng)該執(zhí)行新工資標(biāo)準(zhǔn)。如果遇有特殊情況，應(yīng)該在符合暫行規(guī)定精神的前提下，由省、自治區(qū)、直轄市靈活掌握。

8.鐵路、交通部門的普通工同樣執(zhí)行地方規(guī)定的工資標(biāo)準(zhǔn)。

9.廠礦企業(yè)的正式普通工的工資標(biāo)準(zhǔn)今后如何處理，另行研究。

（三）關(guān)于勤雜工的工資標(biāo)準(zhǔn)

1.勤雜工的工資等級(jí)一般以不超過(guò)四個(gè)等級(jí)為宜。

篇（3）

民法中的《物權(quán)法》和《婚姻法》，在使用的過(guò)程中都需要受到民法原則與民法規(guī)則的指導(dǎo)，這是毋庸置疑的。在審判某個(gè)案例時(shí)，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會(huì)主義的核心價(jià)值觀。因此，在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，要通過(guò)法律基本原則維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以期達(dá)到群眾心目中對(duì)社會(huì)價(jià)值觀的認(rèn)同，同時(shí)還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規(guī)則中都存在民法精神

民法精神主要體現(xiàn)在解放人性，遵守道德和追求正義幾個(gè)方面，而民法原則和民法規(guī)則要求法官審判案例時(shí)，一方面要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也要符合社會(huì)主義的法制觀念。法官可以通過(guò)審判案件，對(duì)公民起到一定的教育作用，從而指導(dǎo)公民形成正確的社會(huì)主義生活目的和健康的價(jià)值觀念。只有這樣，法律對(duì)社會(huì)的積極作用才能被激發(fā)出來(lái)，從而引導(dǎo)廣大人民群眾形成正確合理的社會(huì)觀和價(jià)值觀，以達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益的根本目標(biāo)。

1.3民法原則和民法規(guī)則在審判時(shí)的自由裁量

法律體系由于受到語(yǔ)言、文字等條件的限制，使其本身的意思無(wú)法清楚明白而完善的表達(dá)出來(lái)，而且民法原則和民法規(guī)則都沒(méi)有通過(guò)文字來(lái)完整記錄，這使得法官在進(jìn)行案件審判時(shí)，根據(jù)原有的民法原則和民法規(guī)則，自由裁量。但是，法官在根據(jù)已經(jīng)制定出來(lái)的法律，進(jìn)行自由裁量時(shí)，并不是無(wú)限擴(kuò)大裁量范圍的，而是要做到有理有據(jù)，根據(jù)規(guī)定中的字面意思進(jìn)行審判，否則就會(huì)做出越權(quán)的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對(duì)法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上進(jìn)行限制，以期加強(qiáng)立法完善性，從而達(dá)到增強(qiáng)法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過(guò)程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規(guī)則之間的區(qū)別

民法原則和民法規(guī)則在民法領(lǐng)域占據(jù)著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規(guī)則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實(shí)質(zhì)，而且能夠更好的投入到司法的運(yùn)用之中。民法原則和民法規(guī)則雖然在一定程度上能夠相互聯(lián)系，但是二者還是相互獨(dú)立的，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領(lǐng)域，不僅體現(xiàn)了民法的基本價(jià)值，而且還是民事立法、執(zhí)法、守法的基本指導(dǎo)思想，對(duì)于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)對(duì)民事關(guān)系的基本政策，反映的是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領(lǐng)域中得到運(yùn)用，它只能反映特定的基本價(jià)值，并且只能作為特定領(lǐng)域或特定環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。而且，民法具體原則只能間接體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)對(duì)民事關(guān)系的基本政策和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規(guī)則的差異

2.2.1從內(nèi)容上看，民法規(guī)則是由構(gòu)成要件和法律后果兩個(gè)要素構(gòu)成的，較為明確具體，對(duì)審判者的自由裁量權(quán)有更大的限制。然而，民法原則相對(duì)于民法規(guī)則來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有明確說(shuō)明其構(gòu)成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時(shí)需要審判者根據(jù)社會(huì)價(jià)值觀等予以補(bǔ)充。

2.2.2從適用范圍來(lái)看，民法規(guī)則的內(nèi)容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關(guān)系或者民事行為。而民法原則則由于內(nèi)容概括性較強(qiáng)，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規(guī)則要更為寬廣一些。

篇（4）

A.得體準(zhǔn)則：減少表達(dá)有損于他人的觀點(diǎn)。此準(zhǔn)則以"聽(tīng)話人"或他人為出發(fā)點(diǎn)。a.盡量讓別人少吃虧；b.盡量讓別人多受益。

B.慷慨準(zhǔn)則：減少表達(dá)有利于自己的觀點(diǎn)。a.盡量讓自己少受益；b.盡量讓自己多吃虧。此準(zhǔn)則的受益和受損以"說(shuō)話人"為出發(fā)點(diǎn)，它和以上"得體準(zhǔn)則"構(gòu)成一對(duì)姐妹準(zhǔn)則。

C.贊譽(yù)準(zhǔn)則：減少表達(dá)對(duì)他人的貶損。a.盡量少貶低別人；b.盡量多贊譽(yù)別人。此準(zhǔn)則以"聽(tīng)話人"或他人為出發(fā)點(diǎn)，涉及說(shuō)話人對(duì)聽(tīng)話人的評(píng)價(jià)或批評(píng)。D.謙遜準(zhǔn)則：減少對(duì)自己的表?yè)P(yáng)。a.盡量少贊譽(yù)自己；b.盡量多貶低自己。此準(zhǔn)則以"說(shuō)話人"為出發(fā)點(diǎn)，它和"贊譽(yù)準(zhǔn)則"構(gòu)成一對(duì)姐妹準(zhǔn)則。自夸往往是不禮貌的，依次貶低自己會(huì)顯得更得體，更禮貌。E.一致準(zhǔn)則：減少自己與他人在觀點(diǎn)上的不一致。a.盡量減少雙方的分歧b.盡量增加雙方的一致。此準(zhǔn)則關(guān)注的是說(shuō)話說(shuō)話人和聽(tīng)話人之間的觀點(diǎn)，看法是否一致。F.同情準(zhǔn)則：減少自己與他人在感情上的對(duì)立。a.盡量減少雙方的反感；b.盡量增加雙方的同情。此準(zhǔn)則和"一致準(zhǔn)則"不是一對(duì)姐妹準(zhǔn)則，但它仍涉及說(shuō)話人和聽(tīng)話人之間的關(guān)系，尤其是雙方的心理感受。4.禮貌原則與合作原則的關(guān)系

利奇曾指出，禮貌原則完善了"會(huì)話含意"學(xué)說(shuō)，解釋了合作原則無(wú)法解釋的問(wèn)題。因此，禮貌原則和合作原則的關(guān)系是互為益補(bǔ)的關(guān)系。用利奇的話說(shuō)，禮貌原則可以"援救"合作原則。禮貌，按布朗和列文森的解釋，是一個(gè)面子問(wèn)題。要給談話對(duì)方留有面子，當(dāng)然也為了給自己帶來(lái)某些好處，如得到別人對(duì)自己的好感等。

禮貌原則和合作原則之間存在相互益補(bǔ)的關(guān)系，利奇說(shuō)的所謂"禮貌原則"援救"合作原則"不外是：禮貌原則可以用來(lái)合理地解釋人們?cè)谘哉Z(yǔ)交際中為什么要故意違反合作原則中的準(zhǔn)則。5.人際修辭原則除禮貌原則外，Leech還提出了如下原則：

a.反諷原則：為了避免直接批評(píng)對(duì)方，說(shuō)話人采取說(shuō)反話的方式。它不違背禮貌原則，但又能讓對(duì)方推導(dǎo)其中的反諷意味。

b.逗樂(lè)原則：為了表示與對(duì)方的親密關(guān)系，說(shuō)話人可講一些明顯不真實(shí)和明顯不禮貌的話語(yǔ)。

c.有趣原則：講一些不可預(yù)知，從而讓對(duì)方感興趣的話語(yǔ)。

篇（5）

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國(guó)家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來(lái)織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過(guò)程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問(wèn)題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問(wèn)題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無(wú)效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對(duì)象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國(guó)家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問(wèn)題，也是一個(gè)私法問(wèn)題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問(wèn)題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對(duì)公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過(guò)由于法治對(duì)形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過(guò)公權(quán)立法具體化的路徑來(lái)貫徹實(shí)施。

憲法原則規(guī)范能否直接對(duì)社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見(jiàn)是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高?jí)法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對(duì)社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理?yè)?jù)為：

第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬(wàn)法歸宗于憲法之勢(shì)，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無(wú)法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說(shuō)因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對(duì)民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說(shuō)憲法原則規(guī)范并不完全有對(duì)民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對(duì)國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國(guó)家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國(guó)家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國(guó)家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對(duì)于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無(wú)等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對(duì)民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法在民事司法領(lǐng)域有無(wú)直接法律效力

的接連討論，學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無(wú)疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國(guó)家權(quán)力深入私域，允許國(guó)家權(quán)力對(duì)于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國(guó)家任意的對(duì)私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國(guó)家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國(guó)家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來(lái)自于多個(gè)層面：通過(guò)宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠(chéng)地崇奉憲法；通過(guò)社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺(jué)遵守憲法；通過(guò)憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠(chéng)服地接受憲法。憲法不能沒(méi)有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過(guò)程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過(guò)程，要通過(guò)民眾對(duì)原則設(shè)定過(guò)程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過(guò)這些精神的洗禮使民眾對(duì)憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁(yè)。

[3]參見(jiàn)韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第4期。

[4]參見(jiàn)吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁(yè)。

[6]從邏輯對(duì)稱的角度，公域與私域相對(duì)應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，但在我國(guó)學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語(yǔ)對(duì)接的需要我們?cè)谶@里遵守了這一學(xué)理約定。

篇（6）

（一）企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”

按照現(xiàn)代企業(yè)理論，企業(yè)制度作為企業(yè)合約的外化，本質(zhì)上代表了企業(yè)各要素產(chǎn)權(quán)主體間就如何配置企業(yè)產(chǎn)權(quán)（主要是剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)）而通過(guò)某種再談判機(jī)制達(dá)成的動(dòng)態(tài)博弈均衡。可見(jiàn)，現(xiàn)代企業(yè)理論仍主要沿襲了個(gè)體主義方法論的傳統(tǒng)，把制度看作是企業(yè)利益相關(guān)者之間交易的博弈產(chǎn)生的“內(nèi)生變量”。內(nèi)生性的企業(yè)制度也可理解為哈耶克意義上的“內(nèi)部規(guī)則”。

在哈耶克那里，“內(nèi)部規(guī)則”作為其“社會(huì)秩序二元觀”的基本范疇而與“外部規(guī)則”相對(duì)應(yīng)。在給定知識(shí)分散化和經(jīng)濟(jì)人有限理性的前提下，哈耶克證明：（1）規(guī)則本身是一種共同知識(shí)，社會(huì)成員通過(guò)遵守規(guī)則來(lái)彌補(bǔ)理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規(guī)則的具體化，因而規(guī)則是一個(gè)更為根本的概念；（2）內(nèi)部規(guī)則是分散的個(gè)體在追求自身利益最大化的相互作用過(guò)程中自發(fā)形成和彼此認(rèn)同的制度，外部規(guī)則是與“個(gè)人”相對(duì)應(yīng)的“組織”（如政府）通過(guò)命令——服從關(guān)系來(lái)貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內(nèi)部規(guī)則并非總是最好的，外部規(guī)則并非總是壞的；（3）與此對(duì)應(yīng)，社會(huì)秩序演化存在兩條主線：一方面，當(dāng)事人在遵守內(nèi)部規(guī)則的前提下自主行動(dòng)，通過(guò)當(dāng)事人之間的互動(dòng)以及當(dāng)事人與規(guī)則之間的互動(dòng)形成一種自發(fā)的“人類合作的擴(kuò)展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過(guò)政治行為實(shí)施外部規(guī)則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個(gè)人和組織之間、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間普遍存在的互動(dòng)關(guān)系，是社會(huì)演進(jìn)的源動(dòng)力，自發(fā)秩序和人為秩序的相互交織和具體關(guān)系格局構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序；（5）由此，社會(huì)秩序的切入點(diǎn)是自發(fā)秩序和人為秩序的二元觀，但由于組織同樣要在一個(gè)更大的自發(fā)秩序范圍內(nèi)活動(dòng)，因而內(nèi)部規(guī)則和自發(fā)秩序比較外部規(guī)則和人為秩序而言更具有根本性的意義。［5］

盡管社會(huì)秩序必然是二元的，但正常社會(huì)狀態(tài)下，其內(nèi)部規(guī)則必定占據(jù)基礎(chǔ)性的地位并發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。不過(guò)，由于內(nèi)部規(guī)則具有自發(fā)性質(zhì)，而外部規(guī)則多依托于組織而發(fā)揮作用，結(jié)果內(nèi)部規(guī)則的形成和演進(jìn)很容易會(huì)受到外部規(guī)則的影響。因此，為了維護(hù)社會(huì)的正常秩序，需要設(shè)定一系列的制度條件來(lái)保證內(nèi)部規(guī)則的演化不會(huì)因外部規(guī)則的干擾而被異化。企業(yè)制度的創(chuàng)新及其演化也是如此。

（二）企業(yè)制度持續(xù)演進(jìn)的基本制度條件

企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”意味著：企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)主要是一個(gè)企業(yè)基本邏輯自然展開(kāi)和拓展的過(guò)程，而不是一個(gè)任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進(jìn)行主觀設(shè)計(jì)的問(wèn)題。從企業(yè)制度作為產(chǎn)權(quán)主體間通過(guò)再談判機(jī)制達(dá)成的動(dòng)態(tài)博弈均衡之代表的角度來(lái)看，企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)需要三大基本制度條件。

1、產(chǎn)權(quán)原則

產(chǎn)權(quán)原則是說(shuō)：各生產(chǎn)要素必須有其人格化的代表，或者，社會(huì)財(cái)富必須在社會(huì)成員之間進(jìn)行明確的和排他性的分配。

產(chǎn)權(quán)原則是整個(gè)企業(yè)制度賴以成立并發(fā)揮作用的隱含前提。（1）企業(yè)所有權(quán)主要強(qiáng)調(diào)的是對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)體的動(dòng)態(tài)經(jīng)營(yíng)過(guò)程和價(jià)值的動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)，資本所有權(quán)則側(cè)重于對(duì)財(cái)產(chǎn)歸屬的靜態(tài)占有和法律上的確認(rèn)。因此，企業(yè)所有權(quán)主要是一個(gè)權(quán)利交易的概念，資本所有權(quán)是這種交易所以能夠進(jìn)行的前提條件。（2）產(chǎn)權(quán)原則決定了要素產(chǎn)權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)理性是尋求其要素產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的最大化，這為企業(yè)內(nèi)各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動(dòng)力來(lái)源。（3）產(chǎn)權(quán)原則也是企業(yè)內(nèi)剩余權(quán)利配置方式進(jìn)而企業(yè)制度的決定性因素。企業(yè)制度的具體狀況取決于企業(yè)各利益相關(guān)者的談判實(shí)力的對(duì)比格局，而其談判實(shí)力則在很大程度上取決于其所占有的生產(chǎn)要素的特性。可見(jiàn)，產(chǎn)權(quán)原則不僅是企業(yè)制度運(yùn)行的邏輯前提，也是企業(yè)制度設(shè)置的重要決定性因素。所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”，在此基礎(chǔ)上，獲利的預(yù)期才會(huì)變成確切可把握的現(xiàn)實(shí)，經(jīng)濟(jì)人理性才得以確立，產(chǎn)權(quán)交易才成為可能，企業(yè)制度創(chuàng)新也才獲得了堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)。張維迎曾提出“國(guó)家所有制下的企業(yè)家不可能定理”，認(rèn)為企業(yè)家是一種特定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（即私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系）的產(chǎn)物，沒(méi)有這樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，就不可能有真正的企業(yè)家，即是對(duì)產(chǎn)權(quán)原則的一種表述。因此在一定意義上可以說(shuō)，忽視了企業(yè)制度的產(chǎn)權(quán)原則前提，就等于忽視了企業(yè)制度建設(shè)本身。

不同產(chǎn)權(quán)約束條件對(duì)應(yīng)著不同的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則的均衡與演化路徑（進(jìn)而不同的經(jīng)濟(jì)績(jī)效）：（1）產(chǎn)權(quán)主體缺位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷遭受外部規(guī)則的異化；（2）產(chǎn)權(quán)主體到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷牽引外部規(guī)則的變遷；（3）產(chǎn)權(quán)主體不完全到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則、外部規(guī)則相互牽制，內(nèi)部規(guī)則可能會(huì)逐漸發(fā)揮主導(dǎo)作用。

2、法治原則

產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的邏輯起點(diǎn)，但一個(gè)沒(méi)有良好執(zhí)行和保護(hù)機(jī)制的產(chǎn)權(quán)制度安排，可能比沒(méi)有這種產(chǎn)權(quán)制度本身更糟糕。因此對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)至關(guān)重要。產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為一種公共品主要是通過(guò)以國(guó)家“暴力潛能”為后盾的法律來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這就是“法治原則”。

如果說(shuō)產(chǎn)權(quán)原則是內(nèi)部規(guī)則自然演進(jìn)的動(dòng)力源泉，那么法治原則則是確保內(nèi)部規(guī)則演進(jìn)不被異化的根本保障。法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個(gè)社會(huì)至關(guān)重要的制度架構(gòu)或平臺(tái)，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設(shè)計(jì)，相反而只應(yīng)該是對(duì)以產(chǎn)權(quán)原則為起點(diǎn)自發(fā)衍生出來(lái)的內(nèi)部規(guī)則亦即既存社會(huì)秩序的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來(lái)是出自于立法者之手并由國(guó)家來(lái)掌控，但既然其內(nèi)容在本質(zhì)上即是“人之行動(dòng)而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”，那么作為其表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式的法律其立法和執(zhí)法過(guò)程也理所當(dāng)然只應(yīng)當(dāng)具有形式和程序性的意義。這喻示著：一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發(fā)現(xiàn)”而不是立法者“發(fā)明”的；另一方面，統(tǒng)治的實(shí)施必須根據(jù)普遍的法規(guī)（亦即對(duì)內(nèi)部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)）而不是專斷的命令。這正是所謂“守法的統(tǒng)治”（亞里士多德）。

可見(jiàn)，堅(jiān)持法治原則，不僅應(yīng)當(dāng)將基于產(chǎn)權(quán)原則的“權(quán)利”納入法治化的軌道，更應(yīng)當(dāng)將國(guó)家或者政府的“權(quán)力”也納入法治化的軌道。

3、合約原則

合約原則是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的最直接體現(xiàn)。合約原則是一個(gè)古老的價(jià)值追求，內(nèi)含有合意、正義、自由選擇、自然秩序等理念。在博弈論的框架下，企業(yè)代表一種合作博弈的內(nèi)生均衡過(guò)程，“契約為一種合意”［6］，合意亦即“一致性同意”，是指簽約當(dāng)事人意見(jiàn)一致的狀態(tài)。合約的簽訂必須依據(jù)各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時(shí)受到合約的約束。無(wú)論任何一方接受了特定的企業(yè)合約，就意味著它認(rèn)為這個(gè)合約所規(guī)定的要素行為和利益，優(yōu)于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業(yè)合約就不能達(dá)成。反過(guò)來(lái)說(shuō)，以產(chǎn)權(quán)的明確界定和充分保護(hù)為前提，將企業(yè)合約視為利益相關(guān)者自由選擇的結(jié)果，并且存在自由退出機(jī)制，則只要企業(yè)“存在”，它必然是“一致同意的”，即實(shí)現(xiàn)了給定約束條件下交易各方的最優(yōu)選擇，特定的企業(yè)合約或產(chǎn)權(quán)安排處于納什均衡狀態(tài)。

合約原則是企業(yè)制度的深層精神實(shí)質(zhì)。當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定明晰且有法律的有效保護(hù)時(shí)，產(chǎn)權(quán)的平等交易就會(huì)取代產(chǎn)權(quán)的異化流動(dòng)方式甚至產(chǎn)權(quán)的侵蝕和掠奪而成為產(chǎn)權(quán)主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權(quán)才可能以一種被揚(yáng)棄了的產(chǎn)權(quán)形式（企業(yè)所有權(quán)），從簡(jiǎn)單人與物關(guān)系的領(lǐng)域進(jìn)入到人與人關(guān)系的領(lǐng)域，作為一種制度工具發(fā)揮著規(guī)制交易關(guān)系和促進(jìn)激勵(lì)兼容的功能。與此相適應(yīng)，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應(yīng)當(dāng)是得到大多數(shù)人認(rèn)同并遵循的社會(huì)精神。

與合約原則相對(duì)應(yīng)的是“身份”原則。從古代到近、現(xiàn)代，社會(huì)發(fā)展遵循了從“身份治理”向“契約治理”過(guò)渡的邏輯。一般來(lái)說(shuō)，身份原則的必然后果是“政治資本主義”［7］或“裙帶資本主義”，這與合約原則所對(duì)應(yīng)的一般“企業(yè)資本主義”相比而言是“反現(xiàn)代”的，與現(xiàn)代企業(yè)制度是背道而馳的，是一種必然會(huì)遭到淘汰命運(yùn)的發(fā)展方向。因此，企業(yè)制度演進(jìn)要趨向于現(xiàn)代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會(huì)發(fā)展基本趨勢(shì)。

（三）獨(dú)特制度環(huán)境下中國(guó)企業(yè)制度變遷的獨(dú)特路徑

分析表明，與西方社會(huì)不同，古代中國(guó)的制度環(huán)境在產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則三方面均存在致命或嚴(yán)重的缺陷，結(jié)果現(xiàn)代企業(yè)制度未從中國(guó)歷史自發(fā)創(chuàng)新而不得不在近現(xiàn)代走上了一條政府主導(dǎo)和制度模仿的強(qiáng)制性制度變遷道路。

1、產(chǎn)權(quán)原則狀況及其后果

同西方國(guó)家從18世紀(jì)初就逐步形成并長(zhǎng)期延續(xù)下來(lái)的產(chǎn)權(quán)制度不同，中國(guó)歷史上一直比較缺乏明確界定且穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會(huì)財(cái)產(chǎn)從來(lái)都是屬于當(dāng)權(quán)者的私有之物，而種種人身依附關(guān)系的存在也導(dǎo)致了一般民眾獨(dú)立人格的缺乏。即使在每朝開(kāi)國(guó)伊始，人們可能會(huì)獲得土地或其它形式的財(cái)產(chǎn)，并具有某種形式和某種程度上的剩余權(quán)利，但隨著國(guó)家初期政策的“無(wú)為”、“休養(yǎng)生息”色彩的逐漸淡化，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不斷受到權(quán)力的侵蝕，產(chǎn)權(quán)邊界不斷進(jìn)行重新界定，資本所有權(quán)分布逐漸呈現(xiàn)兩極分化的態(tài)勢(shì)（僅占有同質(zhì)性人力資本的分散的民眾——占有物質(zhì)資本和異質(zhì)性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號(hào)被一再的提出，以大規(guī)模社會(huì)沖突為表現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)關(guān)系重新安排的過(guò)程一次再一次的復(fù)制，于是，社會(huì)也就一次再一次的退回到最初的起點(diǎn)。當(dāng)然，以產(chǎn)權(quán)交易為基礎(chǔ)的企業(yè)組織，雖然也可能曾經(jīng)創(chuàng)新出過(guò)原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續(xù)的演進(jìn)。

2、法治原則狀況及其后果

諾思（North）、泰格（Tigar）和利維（Levy）等人的研究［8］表明，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和法律制度一同奠定了西歐資本主義發(fā)展的基礎(chǔ)?？墒?，古代中國(guó)歷史上幾乎不存在旨在保護(hù)產(chǎn)權(quán)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的法律框架，這嚴(yán)重不利于作為內(nèi)部規(guī)則的企業(yè)制度的創(chuàng)新和演進(jìn)。布迪（Bodde）的研究［9］表明，中國(guó)古代的法律（成文法）完全以刑法為重點(diǎn)。對(duì)于民事行為的處理，要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調(diào)整。保護(hù)個(gè)人或團(tuán)體的利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益免受其它個(gè)人或團(tuán)體的損害，并不是法律的主要任務(wù)。而對(duì)于受到國(guó)家損害的個(gè)人或團(tuán)體的利益，法律則根本不予保護(hù)。也可以說(shuō)，在古代中國(guó)，法律的基本任務(wù)是政治性的，是社會(huì)本位而非個(gè)人本位的，是國(guó)家對(duì)社會(huì)和個(gè)人施行嚴(yán)格政治控制的手段。事實(shí)上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對(duì)土地等生產(chǎn)要素進(jìn)行大規(guī)模重新分配的實(shí)踐背后，掩蓋的是沒(méi)有保護(hù)裝置的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。既然產(chǎn)權(quán)缺乏法律的有效保護(hù)，既然國(guó)家是一種超越于法律之上的存在，那么社會(huì)的技術(shù)進(jìn)步、投資愿望就會(huì)受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業(yè)組織拓展和企業(yè)制度演進(jìn)的內(nèi)生驅(qū)動(dòng)力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規(guī)則的影響而被異化。

3、合約原則狀況及其后果

西歐國(guó)家自古以來(lái)就普遍奠定了基于產(chǎn)權(quán)原則和法律原則之上的平等契約關(guān)系和理念。但在中國(guó)，如費(fèi)正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）等人的研究［10］所指出的，取而代之的是普遍存在的身份原則以及與此相適應(yīng)的強(qiáng)調(diào)尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會(huì)秩序和精神。與此適應(yīng)，中國(guó)社會(huì)成為分散的個(gè)人的集合而與中國(guó)獨(dú)特的官僚政治體系相對(duì)應(yīng)，形成一種獨(dú)特的官民二重結(jié)構(gòu)，并一直持續(xù)許多個(gè)世紀(jì)。

篇（7）

要探討商法的基本原則，首要解決的問(wèn)題就是何謂基本原則及其屬性和特點(diǎn)。所謂基本原則，是指觀察問(wèn)題和處理問(wèn)題的準(zhǔn)繩，是被接受或者認(rèn)可的行為準(zhǔn)則，是根本的和一般的真理，是某種行為的根本準(zhǔn)則和普遍規(guī)則。而法的基本原則是指人們觀察法律問(wèn)題和處理法律問(wèn)題時(shí)的準(zhǔn)繩，是立法者、司法者、守法者在從事法律活動(dòng)或?yàn)榉尚袨闀r(shí)所必須遵循的行為準(zhǔn)則。法的基本原則在法學(xué)各部門中均存在。商法是一門具有獨(dú)立地位的法律，所以商法也具有其所特有的基本原則。

二、確立商法原則的標(biāo)準(zhǔn)

1．商法的基本原則應(yīng)體現(xiàn)商法的本質(zhì)，以區(qū)別于其他部門法，尤其是民法

其一、商法的基本原則應(yīng)緊緊圍繞著商法的調(diào)整對(duì)象、商法存在的目的來(lái)確定。部門法之間相互區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整對(duì)象和調(diào)整手段的不同。商法是對(duì)商事關(guān)系加以調(diào)整的法律，所謂商事關(guān)系，是商人在從事商事活動(dòng)過(guò)程中所產(chǎn)生的法律關(guān)系。商事法律關(guān)系和其他的法律關(guān)系一樣，是由主體、客體、內(nèi)容所組成的。既然其調(diào)整對(duì)象為商人，那么商事法律規(guī)范就不可能脫離“商”與“商入”這一本質(zhì)，而商入主所以能從自然人、法人中獨(dú)立出來(lái)，是因?yàn)樗麄冇兄约簠^(qū)別于他人的獨(dú)特之處：他們的存在目的就是贏利，或者說(shuō)，其目的是追求利益的最大化，這也是商人從事一切商事活動(dòng)的行為指南。商法產(chǎn)生于商人和商事活動(dòng)，其目的就應(yīng)該和這兩者的目的相一致，商法指導(dǎo)著商人和商行為，其目的也必然與這兩者的目的相一致，也即利益的最大化。因此，針對(duì)這一點(diǎn)，我認(rèn)為，確定商法基本原則的重要標(biāo)準(zhǔn)之一就是：在該原則的指導(dǎo)下，商人能否獲利最多。如果答案是否定的，那么它一定不能稱之為商法基本原則。

其二、商法基本原則與民法基本原則的區(qū)分。在諸多部門法中，最易與商法相混淆的就是民法。相應(yīng)地，商法基本原則與民法基本原則也有所重疊和沖突，為了準(zhǔn)確地界定商法基本原則，首要解決的問(wèn)題就是弄清商法與民法的基本原則及其相互之間的關(guān)系。

關(guān)于民法與商法之間的關(guān)系，理論界歷來(lái)有爭(zhēng)論。在不同的時(shí)期，結(jié)論是不同的。在簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)時(shí)代，交易從屬于家庭，民法與商法的關(guān)系是一個(gè)你中有我、我中有你的關(guān)系。中世紀(jì)商法的出現(xiàn)，表明市場(chǎng)交易關(guān)系完全不同于交易關(guān)系，二者分道揚(yáng)鑣已見(jiàn)端倪。時(shí)至近現(xiàn)代，具體到我國(guó)，法學(xué)界的不同觀點(diǎn)歸納起來(lái)一共有兩種：“民商合一論”：民商合一正是經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的，是當(dāng)代法律發(fā)展的一種趨勢(shì)；“民商分立論”：在市場(chǎng)交易關(guān)系領(lǐng)域中，民法長(zhǎng)期處于“坐冷板凳”的境地，民法調(diào)整家庭關(guān)系，商法調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系，民法與商法應(yīng)截然分開(kāi)。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，商法應(yīng)當(dāng)完全可能成為我國(guó)法律體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門，無(wú)論何種體例的立法例，商法都是實(shí)質(zhì)意義上的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它是商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然選擇，民法的基本理念已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，在實(shí)踐中，在主體、客體、特點(diǎn)、目的等方面，民法已經(jīng)與市場(chǎng)領(lǐng)域脫節(jié)。另外，我認(rèn)為我國(guó)民法通則過(guò)于內(nèi)容單薄，僅有區(qū)區(qū)156條，實(shí)質(zhì)上民法商法在各方面是有著明顯區(qū)分的。

解決了民商的關(guān)系，兩種原則之間的關(guān)系也就明朗了：商法產(chǎn)生于民法，商法原則獨(dú)立于民法原則，二者相互影響，相互豐富。民法的原則在商法中當(dāng)然有體現(xiàn)，但這種體現(xiàn)不足以概括商法的本質(zhì)、反映商法的本質(zhì)、貫徹所有的商法規(guī)范、指導(dǎo)商法的立法、司法，所以民法原則不能替代商法原則，商法原則不能為民法原則所包括。商法規(guī)則與原則，無(wú)論是對(duì)國(guó)家發(fā)展還是對(duì)已經(jīng)登上歷史舞臺(tái)的商人階級(jí)的利益來(lái)說(shuō)，都是必不可少的。商法規(guī)則有著自己形成的特殊歷史背景和獨(dú)特性，如果這些特殊性能夠和民法找到統(tǒng)一的基礎(chǔ)并為民法所包容，那么，商法的就沒(méi)有獨(dú)立存在的價(jià)值。商法原則決不是主觀的杜撰，而是商法在發(fā)展過(guò)程中所形成的獨(dú)特的觀念、規(guī)則、制度的總和，它體現(xiàn)的是商法的精神。綜上所述，我認(rèn)為，商法的基本原則不同于民法的基本原則。公平、誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗等民法原則不應(yīng)包括于商法原則中。

2．商法原則應(yīng)該是對(duì)商事游戲規(guī)則最抽象、最凝練的概括

從歷史發(fā)展而言，商法產(chǎn)生于商人行會(huì)，商法規(guī)則來(lái)源于交易習(xí)慣。不論日月變遷，地理變化，商法始終來(lái)源于商業(yè)活動(dòng)，調(diào)整著商業(yè)活動(dòng)，離開(kāi)商業(yè)活動(dòng)、商事交易，商法就成了無(wú)本之木，探討商法的理論就成了緣木求魚。我認(rèn)為，商法規(guī)則很大程度上就是商事游戲規(guī)則的法律翻譯，商法原則順理成章地成為對(duì)這種游戲規(guī)則最凝練的概括。

篇（8）

一、近因與近因原則

一百多年前，一位英國(guó)法官指出“你不必被那些遠(yuǎn)因所困擾，或?qū)πЯh(yuǎn)因、重要原因和結(jié)果原因進(jìn)行形而上學(xué)的區(qū)分;你只需關(guān)注那些直接導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的最接近的遠(yuǎn)因?！?/p>

布萊克法律詞典（第7版）對(duì)近因所做的解釋是：①?gòu)姆缮峡矗阋援a(chǎn)生責(zé)任的原因。②直接導(dǎo)致事件發(fā)生的原因，且無(wú)它，該事件即不會(huì)發(fā)生。英國(guó)學(xué)者約翰斯蒂爾則將近因定義為引起一系列事件發(fā)生，由此出現(xiàn)某種后果的能動(dòng)的、起決定性作用的因素;在這一因素的作用過(guò)程中，沒(méi)有來(lái)自新的獨(dú)立渠道的能動(dòng)力量的介入。我國(guó)學(xué)者多將近因界定為在風(fēng)險(xiǎn)和損害之間，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的最直接、最有效、起決定作用的原因，它不是指時(shí)間上或者空間上最近的原因。

近因原則，指判斷風(fēng)險(xiǎn)因素或風(fēng)險(xiǎn)事故與保險(xiǎn)標(biāo)的損害之間的因果關(guān)系從而確定保險(xiǎn)賠償責(zé)任或給付責(zé)任的一項(xiàng)基本原則; 具體言之， 是指危險(xiǎn)事故的發(fā)生與損失結(jié)果的形成， 須具有直接的因果關(guān)系即近因， 保險(xiǎn)人才對(duì)損失負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。它是保險(xiǎn)當(dāng)事人在處理保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)和理賠時(shí)確定保險(xiǎn)事故責(zé)任歸屬所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。

保險(xiǎn)人在理賠審核時(shí)，需要先確定造成事故的原因是否是損失發(fā)生的近因，若是，再用近因原則，即利用近因與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系來(lái)確定保險(xiǎn)賠償責(zé)任并進(jìn)一步作出賠償給付。因此，確定近因與利用近因原則不是一回事，保險(xiǎn)公司需要利用確定近因的規(guī)則來(lái)判定事故是否為損害的近因，而不能直接適用近因原則。因此，近因是判斷保險(xiǎn)責(zé)任的必要構(gòu)成要件而不是一項(xiàng)原則。既然近因是保險(xiǎn)責(zé)任的一個(gè)必要構(gòu)成要件，近因原則是確定近因后進(jìn)一步確定的責(zé)任賠償，那么，近因原則是否可以成為保險(xiǎn)法的一個(gè)基本原則呢？

學(xué)者馬寧 在引用了“在英美法系國(guó)家的保險(xiǎn)法中，人們使用‘近因’這一概念來(lái)指稱大陸法系國(guó)家保險(xiǎn)法中通常所稱的‘法律上的原因’……近因規(guī)則的目的在于收縮原因認(rèn)定的范圍” 之后，說(shuō)明近因至多只是保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件之一，而不可能成為保險(xiǎn)法的基本原則。所謂“近因原則”事實(shí)上只能是泛指普通法系所采取的對(duì)近因的識(shí)別規(guī)則，但正如下文所指出的，各國(guó)司法實(shí)踐中的識(shí)別規(guī)則并不一致。因而那些單純呼吁應(yīng)引入“近因原則”的主張只是一種建立在誤解基礎(chǔ)上的善意而寬泛的臆想。它不可能為司法實(shí)踐解決類似問(wèn)題提供有效的指引，因?yàn)榍笆鲋鲝埐⑽瓷婕耙蚬P(guān)系問(wèn)題的核心― 采取何種方法去選擇確定保險(xiǎn)法意義上的原因（或稱近因）。

筆者經(jīng)過(guò)仔細(xì)思考，傾向于贊同馬寧老師的看法，近因是判斷保險(xiǎn)責(zé)任是否成立的要件，若判斷出某事故是近因，保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)責(zé)任即成立，接著就應(yīng)該按照保險(xiǎn)合同作出賠償，直截了當(dāng)，不需要理論上再硬是琢磨出個(gè)“近因原則”適用才賠償。反過(guò)來(lái)，若判斷近因成立，會(huì)不會(huì)出現(xiàn)不適用“近因原則”而得不到賠償?shù)?？沒(méi)有。這樣，將近因原則再視為保險(xiǎn)法的一項(xiàng)基本原則體現(xiàn)不出它的價(jià)值，也就沒(méi)有什么意義了。因此，近因原則就沒(méi)有必要成為保險(xiǎn)法的一項(xiàng)基本原則。

二、近因的判斷標(biāo)準(zhǔn)

2005年卡特琳娜颶風(fēng)襲擊美國(guó)并造成重大損害，許多被保險(xiǎn)人在索賠時(shí)才發(fā)現(xiàn)他們的住家保險(xiǎn)原來(lái)只承保暴風(fēng)引起的損失，而將洪水引發(fā)的損失排除在外。因果關(guān)系的判定遂成為此類保險(xiǎn)訴訟的關(guān)鍵問(wèn)題。

因果關(guān)系的表現(xiàn)形式有兩種大分類：?jiǎn)我辉蚝投鄶?shù)原因。單一原因?qū)е铝藫p害的發(fā)生，且確定該風(fēng)險(xiǎn)屬于承包范圍的，則保險(xiǎn)人應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，否則不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。由多個(gè)原因共同作用導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果時(shí)，若所有的風(fēng)險(xiǎn)原因都屬于承包范圍，則保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任;若所有的風(fēng)險(xiǎn)原因都不屬于承包范圍，則保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任;最復(fù)雜的一種情況就如上例：部分原因?qū)儆诔邪秶?，而另一部分不屬于承包范圍，甚至屬于除外?zé)任事項(xiàng)，此時(shí)，應(yīng)該如何判斷確定保險(xiǎn)人的責(zé)任是否成立以及范圍？

普通法系經(jīng)過(guò)長(zhǎng)久的發(fā)展，只要形成了四種對(duì)保險(xiǎn)人責(zé)任成立與否的識(shí)別規(guī)則：歷史較為久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)規(guī)則（Traditional Rule）和有效近因規(guī)則（Efficient Proximate Cause），以及新近興起的帕特里奇規(guī)則（Partridge―Ty p e Concurrent Causation）和比例分配規(guī)（Apportionment Approach）。

1.近因判定的傳統(tǒng)規(guī)則

按照該規(guī)則，只要造成損害結(jié)果的多個(gè)原因中的其中一個(gè)原因?qū)儆诔庳?zé)任，保險(xiǎn)人可以拒絕對(duì)整個(gè)損失的索賠。這就是保險(xiǎn)合同中的除外責(zé)任條款的效力優(yōu)先于承保事項(xiàng)的規(guī)定。

英國(guó)的Wayne Tank案 最具代表性：被保險(xiǎn)人為一家工廠提供和安裝液臘儲(chǔ)存輸送設(shè)備，但其提供的設(shè)備存在缺陷并且被保險(xiǎn)人的工程師在機(jī)器處于運(yùn)行狀態(tài)時(shí)擅自離開(kāi)車間，結(jié)果機(jī)器引發(fā)了火災(zāi)。被保險(xiǎn)人購(gòu)買的責(zé)任保險(xiǎn)約定，因雇員過(guò)失而產(chǎn)生的被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的賠償責(zé)任屬于承保范圍，但因被保險(xiǎn)人所提供的商品的缺陷而導(dǎo)致的損失屬于除外事項(xiàng)。英國(guó)上訴法院認(rèn)為，在本案中雖然產(chǎn)品缺陷和工程師的疏忽都屬于事故發(fā)生的原因，但產(chǎn)品缺陷屬于保險(xiǎn)合同明確列明的除外事項(xiàng)，其效力優(yōu)先于承保范圍條款，因此保險(xiǎn)人不承擔(dān)任何保險(xiǎn)責(zé)任。

傳統(tǒng)規(guī)則興起之初是因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人比保險(xiǎn)人更專業(yè)更了解海上的風(fēng)險(xiǎn)，法院有必要傾向于保護(hù)僅能根據(jù)被保險(xiǎn)人說(shuō)明而承保的保險(xiǎn)人。但是，現(xiàn)代保險(xiǎn)公司已經(jīng)是以營(yíng)利為目的，而且保險(xiǎn)條款多是保險(xiǎn)公司自定好的格式條款，被保險(xiǎn)人意思自治參與訂立合同已經(jīng)被虛化。只要導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因之一是保險(xiǎn)公司早在保險(xiǎn)合同中列明的除外責(zé)任，其就不用承擔(dān)任何賠償責(zé)任，這是不是給保險(xiǎn)公司很多潛在的機(jī)會(huì)逃避賠償責(zé)任？

2.有效近因規(guī)則

英國(guó)上議院在 Leyland Shipping Co Ltd v.Norwich Union Fire Insurance Society Ltd 案的判決，被認(rèn)為是強(qiáng)調(diào)近因是唯一的起最大作用的原因的有效近因規(guī)則的起源“真正的近因，應(yīng)當(dāng)是效力上最接近的那個(gè)原因。盡管可能還會(huì)有其他原因出現(xiàn)，但這并不能使構(gòu)成近因的原因的效力消失或?qū)ζ洚a(chǎn)生真正的破壞作用，其效力將依然存續(xù)，并對(duì)結(jié)果的發(fā)生有著真實(shí)的效力影響?！?/p>

有效近因規(guī)則要求法院在眾多的原因當(dāng)中選擇一個(gè)作為主力原因，因此被指充滿隨意性和不可預(yù)見(jiàn)性。這種規(guī)則的適用會(huì)使相似的一組原因由于不同法官的理解而造成不同甚至隊(duì)里的結(jié)果：一個(gè)法官選出的主力原因如果屬于承保事項(xiàng)，則保險(xiǎn)公司需要承擔(dān)賠償責(zé)任。然而另一個(gè)法官選出的主力原因不屬于承保范圍或者除外責(zé)任，則保險(xiǎn)公司就不需要作出賠償。

此外，要適用有效近因原則前提是要找到主力原因，但是，在Derksen案 中，車主不當(dāng)放置車載物，又因不當(dāng)駕駛致使不當(dāng)放置物造成第三人傷害。如果車載物放置妥當(dāng)或者正常駕駛，都不會(huì)造成第三人傷害的后果，因此，哪一個(gè)是主力原因？很明顯，分不出來(lái)。若法院硬是選擇放置車載物不當(dāng)為主力原因，則機(jī)動(dòng)車責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)人則可免于賠償責(zé)任，商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)人是不是就得承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任了？還不一定，因?yàn)槿绻虡I(yè)責(zé)任險(xiǎn)合同有除外責(zé)任包含機(jī)動(dòng)車責(zé)任除外條款，商業(yè)保險(xiǎn)人也獲得了拒賠的機(jī)會(huì)。矛盾的現(xiàn)象就產(chǎn)生了：當(dāng)事人為了補(bǔ)漏買了兩種險(xiǎn)以期得到全面保障，結(jié)果卻是都交了保費(fèi)卻得不到一份錢的賠償，那為什么還要買保險(xiǎn)呢？保險(xiǎn)公司是不是有投機(jī)的嫌疑？要么全陪，要么全不賠，加上一些除外責(zé)任，保險(xiǎn)公司更可以逃避以有效近因原則斷定的本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

3.帕特里奇規(guī)則

帕特里奇規(guī)則與傳統(tǒng)規(guī)則正好相反，即當(dāng)承包事項(xiàng)與除外事項(xiàng)共同造成損害結(jié)果時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)對(duì)此承擔(dān)全部保險(xiǎn)責(zé)任。明顯的，傳統(tǒng)規(guī)則對(duì)保險(xiǎn)人有利，而帕特里奇規(guī)則對(duì)被保險(xiǎn)人有利。

目前，美國(guó)明尼蘇達(dá)州、田納西州、密蘇里州、新澤西州等適用該規(guī)則。此規(guī)則源于美國(guó)加州最高法院審理的帕特里奇案 而得名。案中被保險(xiǎn)人與朋友打獵，駕車追趕兔子時(shí)槍支走火致使一名乘客受傷。意外發(fā)生在保險(xiǎn)人所購(gòu)買的汽車保險(xiǎn)和住家保險(xiǎn)的保險(xiǎn)期期間，且意外發(fā)生時(shí)，被保險(xiǎn)人邊開(kāi)車邊攜帶槍支而且此槍支被設(shè)“一觸即發(fā)”狀態(tài)。住家保險(xiǎn)人指出“使用機(jī)動(dòng)車而導(dǎo)致的損失”屬于除外責(zé)任而拒絕賠償。加州法院認(rèn)為被保險(xiǎn)人由于過(guò)失而對(duì)槍支做了錯(cuò)誤的設(shè)置這一原因不屬于“使用機(jī)動(dòng)車”，但是它足以單獨(dú)導(dǎo)致事故的發(fā)生，并且屬于承包事項(xiàng)，因而住家保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)賠付責(zé)任。

帕特里奇規(guī)則有效地防止了前兩種規(guī)則的承保缺陷，實(shí)質(zhì)上解決了不同保險(xiǎn)公司由于“他?！睏l款的存在導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)比例的糾紛。但是，它也有明顯的弊端------完全忽視了保險(xiǎn)合同中規(guī)定的除外責(zé)任條款，過(guò)分傾向被保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人的利益沒(méi)有得到重視。

4.比例分配規(guī)則

比例分配規(guī)則尚未被任何法院所采納，迄今為止它僅僅是學(xué)者所提出的一個(gè)建議，但這一建議已經(jīng)引起了各方的關(guān)注。 比例分配規(guī)則將責(zé)任分?jǐn)傔^(guò)程從保險(xiǎn)責(zé)任確定之后移轉(zhuǎn)到責(zé)任確定之前，即先事先設(shè)定每種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)承擔(dān)多大比例的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，然后對(duì)號(hào)入座。但是，這一規(guī)則的難題在于如何解決分割的比例？

三、近因是一個(gè)事實(shí)還是政策問(wèn)題

著名的Palsgraf案 ，軌道值班人員疏忽地推了一位乘客，這名乘客就掉了一束煙火，煙火接著爆炸了，爆炸的煙火末飛到站臺(tái)的另一端掉到Palsgraf的身上。不同意該案判決的法官Andrews認(rèn)為：法院說(shuō)認(rèn)為的“近因”這個(gè)詞的意思是由于方便、公共政策和粗略的公正感，而法律武斷地不再追究一個(gè)特定的點(diǎn)之后的一系列事情。

加利福尼亞最高法院在PPG Industries， Inc.案 再一次確認(rèn)公共政策的考慮決定著近因的因素，也解釋了這些考慮保護(hù)被告不受在確定的某一點(diǎn)之后的責(zé)任追責(zé)。

筆者認(rèn)為追求保險(xiǎn)責(zé)任的近因，既是對(duì)事實(shí)上因果關(guān)系的追求，更是站在公共政策的角度，防止對(duì)被告無(wú)休止的原因追究的限制，以達(dá)到平衡原被告之間以及公眾利益之間的利益目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬寧.西北政法大學(xué)副教授.保險(xiǎn)法因果關(guān)系論.北京大學(xué)法學(xué)期刊，Vol.25：860-879

[2]隋愿.保險(xiǎn)糾紛裁判中的近因原則及其反思.法律適用， 2014年第1期：112-115

[3]王應(yīng)富等.保險(xiǎn)法近因原則之辨析.宜春學(xué)院學(xué)報(bào)，12/022010.

[4]周學(xué)峰.論保險(xiǎn)法上的因果關(guān)系― 從近因規(guī)則到新興規(guī)則.《法商研究》2 0 1 1年第1 期

[5]馬婧瑤.中英近因原則的對(duì)比.金融保險(xiǎn).2013.

[6]Robin Meadow， Proximate Cause： A Question of Fact or Policy？ ASSOCIATION OF BUSINESS TRIAL LAWYERS， Volume XXII No.2， February 2000.

篇（9）

2002年4月1日,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)則》）開(kāi)始實(shí)施，但是在司法實(shí)踐具體實(shí)施過(guò)程中的情況不容樂(lè)觀，隨著民事審判方式改革的不斷深入和審判實(shí)踐的不斷發(fā)展，這一證據(jù)體系在實(shí)踐運(yùn)作過(guò)程中表現(xiàn)出許多的問(wèn)題。本文試對(duì)《證據(jù)規(guī)則》在司法實(shí)踐中暴露出的一些問(wèn)題進(jìn)行粗淺分析，提出自己的建議對(duì)策，以期推動(dòng)民事證據(jù)立法的進(jìn)一步完善。

一、民事訴訟證據(jù)規(guī)則概述

證據(jù)規(guī)則，是指關(guān)于證據(jù)資格、證據(jù)效力等的原則和規(guī)范，是證據(jù)制度的重要組成部分，它決定著證據(jù)能力的有無(wú)，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據(jù)規(guī)則，是指反映民事訴訟證據(jù)運(yùn)作規(guī)律，調(diào)整民事訴訟證據(jù)運(yùn)用過(guò)程的法律規(guī)范。[2]

二、當(dāng)前我國(guó)民事訴訟證據(jù)規(guī)則存在的不足

（一）未設(shè)置可適用于整個(gè)民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則

《證據(jù)規(guī)則》第五條對(duì)合同案件舉證責(zé)任的分配作出了具體規(guī)定。第一款確立了舉證責(zé)任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。第二款明確了“負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)履行合同的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?！钡谌顒t規(guī)定“對(duì)權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，由主張有權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。《證據(jù)規(guī)則》關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定存在一個(gè)缺憾和留下一個(gè)懸而未決的問(wèn)題，僅對(duì)合同案件舉證責(zé)任的分配原則作出規(guī)定，未設(shè)置可適用于整個(gè)民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則，是其不足之處。

（二）新證據(jù)的認(rèn)定存在標(biāo)準(zhǔn)偏差

《證據(jù)規(guī)則》第41一46條所規(guī)定的“新證據(jù)”是指“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，目的是為防止當(dāng)事人“突襲”舉證。然而《證據(jù)規(guī)則》對(duì)何為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)沒(méi)有具體的解釋，未解決什么是新證據(jù)這個(gè)在司法實(shí)踐中的實(shí)際操作問(wèn)題，只是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時(shí)間上作出劃分并以此來(lái)判斷“新證據(jù)”，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在認(rèn)定偏差。

（三）證人出庭作證的規(guī)定很難實(shí)現(xiàn)

《證據(jù)規(guī)則》第55條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢”，這實(shí)際上采取了直言證據(jù)規(guī)則，但規(guī)則并沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定證人不出庭的法律后果，現(xiàn)實(shí)中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當(dāng)事人舉證的困難，也給案件的及時(shí)審理、案件事實(shí)的查明以及公正裁判造成困難。

三、完善民事訴訟證據(jù)規(guī)則的對(duì)策建議

（一）制定統(tǒng)一的民事訴訟分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

筆者主張將法律要件分類說(shuō)作為我國(guó)民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則，并參照其他分配舉證責(zé)任的學(xué)說(shuō)，對(duì)按此原則不能獲得公正結(jié)果的少數(shù)例外情形實(shí)行舉證責(zé)任倒置。按照法律要件分類說(shuō)，我國(guó)民事訴中分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)當(dāng)是：1、凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對(duì)產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實(shí)（如訂立合同、遺囑存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件事實(shí)）負(fù)舉證責(zé)任，阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)（如欺詐、脅迫及損害國(guó)家利益等）則作為一般要件事實(shí)，由否認(rèn)權(quán)利或法律關(guān)系存在的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。（2）凡主張己發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利的特別要件事實(shí)（如變更合同的補(bǔ)充協(xié)議、修改遺囑、債務(wù)的免除等）負(fù)舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實(shí)由否認(rèn)變更或消滅的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。

（二）明確新證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

民事證據(jù)規(guī)則確認(rèn)的“新證據(jù)”應(yīng)該是指庭審過(guò)程發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，即新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)是指原來(lái)己經(jīng)存在的而后來(lái)才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，一是當(dāng)事人客觀上沒(méi)有發(fā)現(xiàn)；二是證據(jù)雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當(dāng)事人無(wú)法知道其出現(xiàn)的。當(dāng)事人提供的證據(jù)是否屬于新證據(jù)，應(yīng)由法官在庭審時(shí)根據(jù)案情的具體情況確認(rèn)。

關(guān)于新證據(jù)的確定應(yīng)當(dāng)采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務(wù)提供證據(jù)，一方當(dāng)事人在正常的情況下能提供而不提供的證據(jù)不能視為新發(fā)現(xiàn)證據(jù)。[3]因?yàn)橹挥兄饔^意志之外的原因?qū)е虏荒芴峁┑淖C據(jù)可以認(rèn)為是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。《證據(jù)規(guī)則》第42條規(guī)定“當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不當(dāng)?shù)模涮峁┑淖C據(jù)可視為新的證據(jù)”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據(jù)的內(nèi)容，而要求對(duì)該證據(jù)進(jìn)行鑒定，或者對(duì)該證據(jù)進(jìn)行反駁提供新的證據(jù)。按《證據(jù)規(guī)則》的要求，此時(shí)舉證雖然已經(jīng)超過(guò)期限，但這種情況下逾期舉證的責(zé)任往往并不在當(dāng)事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對(duì)未經(jīng)庭前證據(jù)交換的案件，在庭審中反駁對(duì)方主張的新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。凡屬于對(duì)案件處理有重要影響的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以采納。

（三）完善證人出庭作證制度

為解決司法實(shí)踐中證人很少出庭的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)以法律的形式明確出庭作證是證人的一項(xiàng)公共義務(wù)，法院有權(quán)力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應(yīng)從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費(fèi)用的承擔(dān)問(wèn)題，保障證人及與證人有特殊關(guān)系的人的人身、財(cái)產(chǎn)安全；其次，規(guī)范證人出庭作證的程序，設(shè)定證人證言效力確認(rèn)規(guī)則，建立證人傳喚制度，對(duì)非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實(shí)行強(qiáng)制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，如記錄個(gè)人誠(chéng)信檔案、罰款等。

四、結(jié)語(yǔ)

民事訴訟證據(jù)關(guān)系到民事訴訟中案件事實(shí)認(rèn)定，最終決定當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)?！蹲C據(jù)規(guī)則》的實(shí)施有一定的進(jìn)步意義，是我國(guó)民事訴訟公平、透明價(jià)值實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵一步。但其在司法實(shí)踐中暴露出的種種問(wèn)題是不容忽視的，我們要進(jìn)一步在法學(xué)理論研究與司法實(shí)踐中將基加以完善，建立更加科學(xué)的證據(jù)制度。

參考文獻(xiàn)：

篇（10）

一般地說(shuō)，金規(guī)則指的是能夠概括地表達(dá)一個(gè)倫理體系的總精神的一條道德原則，也就是能夠“一以貫之”的普遍原則；如果在學(xué)術(shù)意義上說(shuō)，它就是倫理體系的一個(gè)元定理，它是對(duì)倫理體系中各種具體規(guī)則的總指導(dǎo)和解釋。金規(guī)則總是非常穩(wěn)定的，除非社會(huì)發(fā)生巨大變化，否則它不會(huì)變化，而現(xiàn)在正是一個(gè)巨變的時(shí)代。

全球化把以前不明顯的許多問(wèn)題變成了明顯的問(wèn)題，其中一個(gè)典型問(wèn)題就是各種文化/知識(shí)體系之間的關(guān)系。亨廷頓關(guān)于文明沖突的論點(diǎn)雖然有著根本性的錯(cuò)誤，但它卻揭開(kāi)了“對(duì)話/交往”問(wèn)題的真正底牌。自蘇格拉底以來(lái)，理性對(duì)話就被認(rèn)為是通向普遍承認(rèn)的真理之路，到今天，哈貝馬斯還堅(jiān)持認(rèn)為，完全合乎理性標(biāo)準(zhǔn)的正確對(duì)話必定能夠產(chǎn)生一致認(rèn)可的理解。但是哈貝馬斯忽略了一個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題底牌，這就是，理解不能保證接受[i]。理性對(duì)話有可能達(dá)到一致的理解，但是人們想要的不僅僅是被理解，而是被接受。接受才是“對(duì)話/交往”問(wèn)題的終點(diǎn)，這一危險(xiǎn)的底牌在以前的哲學(xué)分析中被有意無(wú)意地回避了。達(dá)成共識(shí)和合作的充分理由不是互相理解，而是互相接受?？墒腔ハ嘟邮艿膯?wèn)題超出了知識(shí)論和理性所能夠處理的范圍。顯然，“接受問(wèn)題”迫使知識(shí)論上的“主體間”問(wèn)題深化為實(shí)踐或價(jià)值理論上的“人際”問(wèn)題，如果擴(kuò)大計(jì)算單位，則成為“文化間”問(wèn)題。人們?cè)诳紤]知識(shí)時(shí)必定同時(shí)考慮價(jià)值，知識(shí)問(wèn)題和價(jià)值問(wèn)題是共軛的。這樣就回到了哲學(xué)的正宗模式上了，無(wú)論希臘還是中國(guó)先秦，知識(shí)問(wèn)題都是從屬于倫理/政治問(wèn)題的。

當(dāng)把“接受問(wèn)題”計(jì)算在內(nèi)，“對(duì)話”就變成了“對(duì)待”，倫理學(xué)就成為第一哲學(xué)的一個(gè)部分（列維納斯甚至相信第一哲學(xué)只能是倫理學(xué)[ii]），另一個(gè)部分非?？赡苁钦握軐W(xué)（施米特相信政治生活是最基本的生活形式，而政治問(wèn)題就是區(qū)分?jǐn)秤裑iii]）。倫理學(xué)和政治哲學(xué)的一個(gè)最基本問(wèn)題就是“如何對(duì)待他人”。列維納斯非常正確地論證了他人的絕對(duì)性，他人是一個(gè)無(wú)論如何無(wú)法被“我”的主觀性所消化的外在絕對(duì)存在，主觀性（subjectivity）化不掉他者性（otherness），所以他人超越了我的主觀性，是我的生存條件和外在環(huán)境。他人會(huì)反抗，他可以不合作，所以超越了我，所以他人是我需要對(duì)待的最嚴(yán)肅的問(wèn)題。今天人們特別感興趣的全球合作、全球共識(shí)、全球價(jià)值之類，在學(xué)理上都依賴著關(guān)于“他人”的理論。對(duì)待他人的總原則在倫理體系中就表現(xiàn)為所謂的“金規(guī)則”。

各種文化的倫理體系中都有著至少一個(gè)被認(rèn)為在理論上無(wú)懈可擊、在實(shí)踐上歷久常新因此非?？赡苁侨f(wàn)世不移的道德原則，它被當(dāng)作是一個(gè)倫理體系的基石。通常人們把這類據(jù)信為“絕對(duì)無(wú)疑的”道德原則按照基督教倫理的習(xí)慣稱為“金規(guī)則”（the golden rule）。根據(jù)孔漢思和庫(kù)舍爾的研究[iv]，據(jù)說(shuō)不僅各種文化中都有金規(guī)則，而且這些在歷史中各自獨(dú)立地自發(fā)生成并且以不同方式表述出來(lái)的金規(guī)則在含義上“都驚人地相似”，幾乎可以說(shuō)其邏輯語(yǔ)義是完全一致的。于是他們認(rèn)為，這種一致性表明了金規(guī)則是放之四海而皆準(zhǔn)的普遍必然原則。

可是由經(jīng)驗(yàn)巧合去推論普遍必然性，這在理論上說(shuō)（根據(jù)休謨定理），是不可以接受的，因?yàn)椴淮嬖谶@樣一種邏輯，或者說(shuō)不存在這樣一個(gè)必然有效的推論模式。在理論上，道德金規(guī)則一直沒(méi)有被成功地證明。而在實(shí)踐上，雖然金規(guī)則一直在倫理體系中有著最重要的意義，但也一直存在著一些根本性的困難，這些困難在古代社會(huì)里也許不很明顯，可是在當(dāng)代社會(huì)里就變成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，比如說(shuō)，在多文化共享的社會(huì)空間里，各種文化（各種文明、宗教、傳統(tǒng)和政治理想）甚至各種亞文化（女性主義、環(huán)保主義、同性共同體等）都擁有不同的價(jià)值觀，這意味著它們?cè)凇跋胍暮筒幌胍摹睎|西上有著不可通約的需要和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，“已所不欲勿施于人”這樣的金規(guī)則在這里已經(jīng)沒(méi)有能力處理那些價(jià)值問(wèn)題了，至少可以說(shuō)，在許多事情上都會(huì)遇到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。在這個(gè)意義上，基于目前被普遍承認(rèn)的金規(guī)則的所謂“全球倫理”是不可能成功的，因?yàn)檫@一全球倫理運(yùn)動(dòng)僅僅考慮到金規(guī)則在“空間”中的普遍存在，而沒(méi)有考慮到社會(huì)關(guān)系在“時(shí)間”中的變化。從空間的角度去看，人們似乎都承認(rèn)有那么一種古老而普遍的金規(guī)則，但是，問(wèn)題已經(jīng)在時(shí)間中發(fā)生了巨變，問(wèn)題變了，答案自然也應(yīng)該有所變化，傳統(tǒng)金規(guī)則格式不再是無(wú)懈可擊的了。

2．人際共識(shí)和價(jià)值共識(shí)

如上所述，金規(guī)則表達(dá)的是如何對(duì)待他人的人際共識(shí)。傳統(tǒng)金規(guī)則有許多版本（在后面我們?cè)僮鞣治觯珶o(wú)論什么版本，其根本精神是完全一致的，或者說(shuō)，它們的邏輯語(yǔ)義是同樣的。傳統(tǒng)金規(guī)則的基本假定是所有人（或至少大多數(shù)人）具有價(jià)值共識(shí)，也就是所謂“人同此心，心同此理”。與這個(gè)基本假定相配合，其方法論則是“推己及人”。以此假定和方法論就必然得出傳統(tǒng)金規(guī)則。

問(wèn)題正在于此：諸如“已所不欲勿施于人”這樣的人際共識(shí)是有效的，當(dāng)且僅當(dāng)（iff），一個(gè)社會(huì)具有共同價(jià)值觀，也就是具有關(guān)于“想要的/不想要的”的價(jià)值共識(shí)。這兩個(gè)共識(shí)必須同時(shí)存在，否則傳統(tǒng)金規(guī)則就不可能成立。為什么古典的金規(guī)則在今天遇到困難了？其秘密就在于現(xiàn)代社會(huì)失去了價(jià)值共識(shí)，因此原來(lái)的人際共識(shí)就失去了得以成立的必要條件。

這個(gè)問(wèn)題在古代社會(huì)所以沒(méi)有出現(xiàn)，是因?yàn)槿魏我粋€(gè)古代社會(huì)都還沒(méi)有發(fā)展出許多互相沖突又幾乎同樣有力的價(jià)值觀，即使人們?cè)趦r(jià)值問(wèn)題上有某些不同意見(jiàn)，也還沒(méi)有形成各種同樣有影響的權(quán)力話語(yǔ)，就是說(shuō)，在古代社會(huì)，人們想要的和不想要的基本一致或者說(shuō)大同小異，即使有些另類人物的奇談怪論，也只是一些學(xué)術(shù)性的觀點(diǎn)而沒(méi)有成為有社會(huì)影響力的話語(yǔ)，沒(méi)有成為主流，因此不影響社會(huì)的總體價(jià)值選擇。比較粗略地說(shuō)，古代社會(huì)的沖突的主要原因是利益問(wèn)題而不是價(jià)值觀問(wèn)題。盡管古代也有價(jià)值觀沖突，但基本上只是學(xué)術(shù)現(xiàn)象。價(jià)值觀沖突成為社會(huì)現(xiàn)象是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物，是所謂啟蒙的產(chǎn)物，是自由和平等的結(jié)果。很容易想象，在價(jià)值觀基本一致的社會(huì)條件下，就有了“人同此心，心同此理”的普遍現(xiàn)象，于是“推己及人”的方法論就能夠適用，金規(guī)則的古典版本就是順理成章的了?？墒墙裉觳辉偃绱恕?/p>

當(dāng)然，必須承認(rèn)，即使在價(jià)值觀基本一致的古代社會(huì)里，例外情況總是有的。但是，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，例外的社會(huì)現(xiàn)象對(duì)于社會(huì)一般知識(shí)不能構(gòu)成挑戰(zhàn)。這是個(gè)有趣的知識(shí)論問(wèn)題，可以稱作“例外”的知識(shí)論問(wèn)題。對(duì)于自然科學(xué)尤其是邏輯知識(shí)來(lái)說(shuō)，如果萬(wàn)一出現(xiàn)了“例外”，就是無(wú)比嚴(yán)重的問(wèn)題，因?yàn)椤袄狻睒?gòu)成了挑戰(zhàn)普遍必然性的“反例”?？墒菍?duì)于社會(huì)生活來(lái)說(shuō)，“例外”是軟弱無(wú)力的，因?yàn)椤袄狻睙o(wú)法構(gòu)成對(duì)主流價(jià)值或者統(tǒng)治性話語(yǔ)的挑戰(zhàn)，往往可以忽略不計(jì)，“反例”對(duì)于社會(huì)知識(shí)來(lái)說(shuō)是非?？尚Φ?。在古代社會(huì)里雖然總有某些例外的價(jià)值觀點(diǎn)，但被主流價(jià)值觀所淹沒(méi)。所以可以說(shuō)，古代社會(huì)具有價(jià)值共識(shí)。

作為傳統(tǒng)金規(guī)則的必要條件的價(jià)值共識(shí)是在現(xiàn)代被破壞的。事實(shí)上，從現(xiàn)代開(kāi)始以來(lái)，傳統(tǒng)金規(guī)則就注定要出現(xiàn)問(wèn)題了。從價(jià)值觀念方面去看，現(xiàn)代開(kāi)始于“平民”反對(duì)“貴族”的價(jià)值觀以及相應(yīng)的制度安排，自由和平等的要求注定了價(jià)值觀的多元化和沖突。現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)生當(dāng)然有著各種各樣的重要原因，不過(guò)其中的價(jià)值觀革命可能是最深刻的。尼采可能最早意識(shí)到現(xiàn)代性意味著一種徹底革命的價(jià)值觀，他指出現(xiàn)代就是奴隸反對(duì)主人的運(yùn)動(dòng)，當(dāng)然也就要用屬于奴隸的“低賤的”價(jià)值觀去反對(duì)主人的“高貴的”價(jià)值觀。后來(lái)，列奧.斯特勞斯又指出現(xiàn)代性的另一個(gè)相關(guān)的基本精神是“青年反對(duì)老年”，也就是今天反對(duì)古代——青年被用作隱喻指示現(xiàn)代，因此，他認(rèn)為“古今之爭(zhēng)”是最大的價(jià)值觀沖突?！扒嗄辍边@一隱喻意味深長(zhǎng)，它不僅可以說(shuō)明現(xiàn)代以“進(jìn)步/落后”的技術(shù)指標(biāo)替代了傳統(tǒng)的“好/壞”人性標(biāo)準(zhǔn)，以“新/舊”的時(shí)尚指標(biāo)替代了傳統(tǒng)的“卓越/拙劣”的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而且還因此導(dǎo)致了無(wú)法止步永不停息的“推陳出新”運(yùn)動(dòng)，從積極的方面看，這是過(guò)不完的青春期，從消極的方面看，這又使得精神積累不再可能。這就是現(xiàn)代性。

在這里我們關(guān)心的不是關(guān)于現(xiàn)代性的批判，而是想說(shuō)，現(xiàn)代性這種“新/舊”和“進(jìn)步/落后”的價(jià)值指標(biāo)必然形成各種各樣價(jià)值觀的大量生產(chǎn)和互相沖突，因?yàn)楦鞣N價(jià)值觀都有理由以“新”和“進(jìn)步”作為其合法性根據(jù)。這樣來(lái)看，現(xiàn)代性就是沒(méi)有一致價(jià)值觀的時(shí)代。人的解放導(dǎo)致思想解放，思想解放導(dǎo)致價(jià)值多元。正如前面所分析的，一旦失去“價(jià)值共識(shí)”這個(gè)基礎(chǔ)，傳統(tǒng)金規(guī)則就會(huì)失去普遍有效性。其實(shí)不僅僅是金規(guī)則，幾乎所有古典的標(biāo)準(zhǔn)都因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)的各種新價(jià)值（平等、個(gè)人主義、進(jìn)步、新奇、數(shù)量化、多元化等等）而失去效力。金規(guī)則問(wèn)題可以看作是現(xiàn)代問(wèn)題的一個(gè)典型案例，它表明在這個(gè)徹底現(xiàn)代化的時(shí)代，各種原來(lái)認(rèn)為的普遍原則也都不得不更新?lián)Q代。3．對(duì)等性結(jié)構(gòu)和互換性結(jié)構(gòu)

道德金規(guī)則，無(wú)論什么樣的版本，都意味著倫理體系的一個(gè)元定理。我們知道，任何一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)（哥德?tīng)栆饬x上的嚴(yán)格系統(tǒng)），如果其內(nèi)容足夠豐富的話，就必定是不完備的。而倫理系統(tǒng)本來(lái)就是而且只能是很不嚴(yán)格的系統(tǒng)，而且其系統(tǒng)內(nèi)容必定極其豐富，因此漏洞百出就不足為奇。按照我在《論可能生活》里的論證，一條倫理規(guī)則要應(yīng)用的情景幾乎是無(wú)窮多的，而生活情景不可能完全一樣，因此任何一條規(guī)則總是不得不根據(jù)具體情景被靈活解釋。這種規(guī)則與實(shí)踐的差距就難免導(dǎo)致“標(biāo)準(zhǔn)失控”的難題。于是，要維持倫理系統(tǒng)的解釋在大體上的穩(wěn)定性（絕對(duì)嚴(yán)格的穩(wěn)定性是不可能的），就必須有一些明顯普遍有效的一般理念來(lái)對(duì)各種具體規(guī)范作出最后的解釋和判斷。也就是說(shuō)，生活的可能情景無(wú)窮多，而且其變化情況無(wú)法預(yù)料，倫理規(guī)范本身又總是含糊的（例如“不許說(shuō)謊”就是一個(gè)含糊表達(dá)，而如果說(shuō)成“無(wú)論何時(shí)何地對(duì)何人都決不說(shuō)謊”就會(huì)遇到嚴(yán)重困難），因此需要有某些能夠應(yīng)付“所有情況”的基本理念，也就是能夠“以不變應(yīng)萬(wàn)變”的原則來(lái)給出最后解釋。這些基本理念就是幸福、公正、自由的理念（有的倫理體系還要求更多的基本理念）。對(duì)這些根本性的理念的表述可以是一些復(fù)雜的理論原則，同時(shí)往往也表述為清楚明白的實(shí)踐原則，這些原則就成為倫理體系的元定理，也就是有能力對(duì)某個(gè)規(guī)則體系的總體性質(zhì)進(jìn)行反思并且作出判斷的“最后”定理。

通常所謂的金規(guī)則正是表達(dá)著公正的理念，因?yàn)闊o(wú)論在理論上還是實(shí)踐上，公正原則都是對(duì)“如何對(duì)待他人”這一問(wèn)題的唯一理性回答。公正原則對(duì)任何涉及他人的行為規(guī)范做出理性的判斷和解釋，因此意味著能夠普遍承認(rèn)的人際關(guān)系原則。

在傳統(tǒng)金規(guī)則的各種版本中，最有名的也可能是最典型的是基督教的金規(guī)則和孔子原則?；浇探鹨?guī)則的正面表述是：“你若愿意別人對(duì)你這樣做，你就應(yīng)當(dāng)對(duì)別人也這樣做”；其反面表述則是：“你若不愿意別人對(duì)你這樣做，你就不應(yīng)當(dāng)對(duì)別人這樣做”?？鬃拥恼嬲f(shuō)法是：“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，其反面說(shuō)法是：“己所不欲，勿施于人”。

學(xué)院派哲學(xué)家對(duì)這些民間風(fēng)格的表述不太滿意，于是又有了一些學(xué)術(shù)版的表述，最著名的是康德版，即他的道德普遍律令：“你只能按照你希望能夠成為普遍規(guī)律的行為準(zhǔn)則去行為”[v]?？档抡J(rèn)為只有他給出的這個(gè)倫理原則才是真正嚴(yán)格的，因?yàn)樗恍枰脤?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，僅僅通過(guò)理性本身而獲得的?；诿耖g經(jīng)驗(yàn)的金規(guī)則被認(rèn)為應(yīng)該以基于理性本身的原則為準(zhǔn)去重新理解。還有比康德版更細(xì)致一些的西季維克版（但未必比康德版高明）。西季維克指出，金規(guī)則的正面表述肯定是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿藗兺耆赡茉敢饣ハ鄮椭鰤氖隆＝鹨?guī)則的反面表述雖然不是錯(cuò)的，但卻仍然不準(zhǔn)確，西季維克的修改版大概是這樣的：“對(duì)于任意兩個(gè)不同的個(gè)體，A與B，如果他們各自情形上的不同并不足以成為在道德上加以區(qū)別對(duì)待的根據(jù)，那么，如果A對(duì)B的行為不能反過(guò)來(lái)同時(shí)使B對(duì)A的同樣行為同樣是正確的話，這一行為就不能被稱為在道德上正確的行為”[vi]。如此等等。盡管哲學(xué)家們相信他們的學(xué)術(shù)版比民間版嚴(yán)格得多，但仍然存在著嚴(yán)重問(wèn)題。真正根本的問(wèn)題并不在于什么樣的表述更為嚴(yán)格，而在于所有傳統(tǒng)版本，無(wú)論是民間版還是學(xué)術(shù)版，都有著同樣錯(cuò)誤的思想出發(fā)點(diǎn)。學(xué)術(shù)版盡管嚴(yán)格，卻只不過(guò)嚴(yán)格地繼承了民間版的錯(cuò)誤。其中比較好的版本應(yīng)該是孔子的正面表述，盡管正面表述的金規(guī)則比較冒險(xiǎn)，容易出現(xiàn)明顯的漏洞，但孔子的正面表述包含了“立”和“達(dá)”這樣的模糊概念，就多少回避了困難，但基本的困難仍然存在。 　不管那些學(xué)術(shù)版的金規(guī)則如何改進(jìn)表述上的邏輯性和嚴(yán)格性，但各種金規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)仍然是一致的，即強(qiáng)調(diào)互相對(duì)待的對(duì)等性（reciprocity）。這個(gè)結(jié)構(gòu)沒(méi)有錯(cuò)誤。對(duì)等性結(jié)構(gòu)應(yīng)該是表述“我與他人”的關(guān)系的最合理結(jié)構(gòu)，因?yàn)楸仨氂袑?duì)等性結(jié)構(gòu)才能夠表達(dá)公正關(guān)系，而金規(guī)則就是為了表達(dá)公正關(guān)系的。在《論可能生活》（1994年版；2004年版）中，我也是以“對(duì)等性”為基本結(jié)構(gòu)來(lái)分析和定義公正的（在定義公正時(shí)，一部分哲學(xué)家主要強(qiáng)調(diào)“對(duì)等性”，另一些哲學(xué)家則主要強(qiáng)調(diào)“公平性”，這是兩個(gè)眾望所歸的基礎(chǔ)，但在本質(zhì)上說(shuō)，“對(duì)等性”是更為重要的因素，只有當(dāng)承認(rèn)了對(duì)等性，公平性才有意義。對(duì)等性固然不錯(cuò)，但事情沒(méi)有那么簡(jiǎn)單，我們還需要警惕另外某些可能被漏掉的因素。

公正在形式意義上直接就意味著一種對(duì)等性。人們?cè)缇鸵庾R(shí)到公正是一個(gè)“恰如其份”的概念，它意味著各得其所、各得所值。無(wú)論對(duì)于人際關(guān)系還是事際關(guān)系，公正的對(duì)等性首先表現(xiàn)為“等價(jià)交換原則”，即某人以某種方式對(duì)待他人，所以他人也以這種方式對(duì)他，或者某人以某種東西與他人交換與之等值的東西。這一原則雖然非?！扒宄靼住保拖竦芽▋核瞥绲恼胬砟菢?，但它實(shí)際有效的情況卻很有限，因?yàn)?，只有?dāng)雙方在某種情境中具有幾乎同等的自由和能力時(shí)，這一原則才能夠被有效地執(zhí)行。于是，公正的對(duì)等性通常又表現(xiàn)為一些比較復(fù)雜的對(duì)等形式，比如“豫讓原則”，即某人以對(duì)待什么人的方式對(duì)待我，那么我就以什么人的方式回報(bào)他(如豫讓所說(shuō)“……以國(guó)士遇臣，臣故國(guó)士報(bào)之”)。還有“西季維克原則”：給同樣的事情以同樣的待遇，而給不同的事情以不同的待遇。

然而，公正僅僅表現(xiàn)為對(duì)等性是不夠的。怎樣才真正算是對(duì)等的？這仍然是不夠清楚的事情。對(duì)等原則并不能解決需要公正處理的所有問(wèn)題。具體地說(shuō)，等價(jià)交換原則，即A以X方式對(duì)B，因此B有理由以X方式對(duì)A，只能證明“B以X方式對(duì)A”是公正的，卻無(wú)法證明“A以X方式對(duì)B”是公正的；而豫讓原則，即A以(B=X)的方式對(duì)B，因此B有理由以X的方式對(duì)A，也只能證明“B以X的方式對(duì)A”的公正性，卻不能證明(B=X)這一方式的公正性；同樣，西季維克原則，可以表述為“按照標(biāo)準(zhǔn)X，A和B是同樣的，所以給予A和B同樣待遇”，也只能說(shuō)明對(duì)于給定標(biāo)準(zhǔn)X，A和B得到同等待遇是公正的，卻無(wú)法證明設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)X是不是公正的，我們也就無(wú)法真正知道A和B被看成是同樣的是否是公正的。這些情況的共同問(wèn)題表明，在對(duì)等性結(jié)構(gòu)中，我們只能必然地證明“后發(fā)行為”的公正性，卻沒(méi)有理由證明“始發(fā)行為”的公正性。這是傳統(tǒng)公正理論以及傳統(tǒng)金規(guī)則所難以處理的問(wèn)題。

為了使一個(gè)相互關(guān)系得到在場(chǎng)各方的共同絕對(duì)認(rèn)可——排除了迫于條件、壓力和強(qiáng)迫的相對(duì)認(rèn)可——就必須使得在場(chǎng)各方都認(rèn)可這樣一個(gè)“地位互換”原則：如果A以X方式對(duì)待B是正當(dāng)?shù)?，?dāng)且僅當(dāng)，A認(rèn)可“當(dāng)A處于B的地位而B(niǎo)處于A的地位，并且B以X方式對(duì)待A是正當(dāng)?shù)摹?。?duì)于這種地位互換關(guān)系，如果無(wú)論把“我”代入為A或B，“我”都將認(rèn)可其中的行為方式，那么這一行為方式就是正當(dāng)?shù)?。這個(gè)地位互換原則在利益分配上同樣有效，它表現(xiàn)為：如果A按照X準(zhǔn)則把A和B看成是同等的，并且A和B得到同等的利益分配是正當(dāng)?shù)模?dāng)且僅當(dāng)，A認(rèn)可“當(dāng)A處于B的位置而B(niǎo)處于A的位置并且B按照X準(zhǔn)則把A和B看成是同等的，并且因此得到同等利益分配是正當(dāng)?shù)摹?。這個(gè)“地位互換”原則可以看作是傳統(tǒng)的角色互換原則的改進(jìn)版。傳統(tǒng)的角色互換主要表達(dá)的是“將心比心”或者“同情”的直觀，這個(gè)直觀大體不錯(cuò)，但是不夠嚴(yán)格，因?yàn)闊o(wú)論是“我”還是“他人”都似乎是抽象的同樣的人，其中暗含著“既然都是人，那么就都應(yīng)該什么什么”這樣的認(rèn)識(shí)，這其實(shí)仍然沒(méi)有超出對(duì)等性原則。事實(shí)上任何一個(gè)社會(huì)都存在著不同地位的關(guān)系，所以很難簡(jiǎn)單對(duì)等。地位互換原則就是試圖發(fā)現(xiàn)當(dāng)把地位差異考慮在內(nèi)時(shí)能夠產(chǎn)生什么樣的公正關(guān)系。

現(xiàn)在我們可以比較完整地理解公正的意義了。首先，公正表現(xiàn)為對(duì)等性。這意味著允許存在著某種假設(shè)X，然后在X的基礎(chǔ)上要求對(duì)等。這樣可以保證在給定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)下的公正關(guān)系；其次，公正進(jìn)一步表現(xiàn)為互換性。這意味著任何一個(gè)可能的假設(shè)X，即使它能保證對(duì)等，也必須被證明為在互換方式中是有效的。這一地位互換原則可以消除在設(shè)立價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上的不公正。

4．想象一個(gè)最佳版本

我曾經(jīng)提出對(duì)金規(guī)則進(jìn)行過(guò)一個(gè)本質(zhì)性的修改，當(dāng)然沒(méi)有藐視傳統(tǒng)智慧的意思，而僅僅是在新的問(wèn)題框架中發(fā)展了傳統(tǒng)智慧。既然金規(guī)則的反面表述被普遍認(rèn)為是比較穩(wěn)妥的格式，那么，我選取孔子的反面表述“己所不欲勿施于人”作為底本（包括基督教金規(guī)則在內(nèi)的各種反面表述版本的語(yǔ)義都可以完全表達(dá)在孔子版本中），把它修改為“人所不欲勿施于人”。僅僅一字之差，但其中的人際關(guān)系發(fā)生根本性的變化。我認(rèn)為這是目前所能夠想象的最佳版本，它至少具有兩個(gè)在理論上或者說(shuō)在技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)：1）假定“人所不欲勿施于人”成為替代“己所不欲勿施于人”的一種新的人際共識(shí)，它不需要以價(jià)值共識(shí)作為必要條件，而既然免除了價(jià)值共識(shí)這個(gè)苛刻要求，它因此就可以良好地適用于今天社會(huì)的價(jià)值多元情況，而且是克服由于價(jià)值多元而產(chǎn)生的文化沖突的一個(gè)有效原則；2）尤其在純粹理論上看，“人所不欲勿施于人”原則能夠滿足嚴(yán)格意義上的普遍有效性要求，相比之下，“己所不欲勿施于人”原則只是在特定條件下有效的，并非真正的普遍原則。實(shí)際上，傳統(tǒng)金規(guī)則將成為新版金規(guī)則所蘊(yùn)涵的一個(gè)特例，就是說(shuō)，假如一個(gè)社會(huì)碰巧具有價(jià)值共識(shí)，在這個(gè)特殊條件下，“人所不欲勿施于人”與“己所不欲勿施于人”意義等值，但是在其他社會(huì)條件中，就只能是“人所不欲勿施于人”。就是說(shuō)，“人所不欲勿施于人” 的有效范圍大于“己所不欲勿施于人”。

5．“無(wú)人被排擠”原則

現(xiàn)在進(jìn)一步來(lái)說(shuō)明把“己所不欲勿施于人” 修改成“人所不欲勿施于人”的更深入的哲學(xué)理由。

從思想語(yǔ)法上看，人們?cè)谒伎肌拔遗c他人”的關(guān)系時(shí)一直使用的是主體觀點(diǎn)，即以“我”（或特定統(tǒng)一群體“我們”）作為中心，作為“眼睛”，作為決定者，試圖以“我”為準(zhǔn)，由“我”來(lái)定義知識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)，按照“我”的知識(shí)、話語(yǔ)、規(guī)則把“與我異者”組織為、理解為、歸化為“與我同者”。這種自我中心的態(tài)度可能是一種自然態(tài)度，恐怕與文化無(wú)關(guān)，即使是從來(lái)都非常強(qiáng)調(diào)他人的重要性的中國(guó)傳統(tǒng)文化，顯然也沒(méi)有完全超越自我中心的理解方式。在列維納斯看來(lái)，這種傳統(tǒng)的主體觀點(diǎn)是對(duì)他人的不公。一切以我的觀點(diǎn)為準(zhǔn)，實(shí)際上就是對(duì)他人的否定，是實(shí)施了一種無(wú)形的暴力，一種試圖化他為我的暴力。把這種態(tài)度作為我與他人關(guān)系的道德基礎(chǔ)顯然是無(wú)效的。我們必須以把他人尊稱為“您”的他人觀點(diǎn)來(lái)代替?zhèn)鹘y(tǒng)的主體觀點(diǎn)，只有以他人觀點(diǎn)為準(zhǔn)的理解才能尊重他人存在的“超越性”，即不會(huì)被“我”隨便“化”掉的絕對(duì)性，才能避免把他人的超越性消滅在我的“萬(wàn)物一體化”的企圖中。尊重他人的超越性就是尊重他人的那種不能被規(guī)劃、不能被封閉起來(lái)的無(wú)限性。 轉(zhuǎn)貼于 列維納斯的觀點(diǎn)或許有些夸張，但確實(shí)指出了問(wèn)題之所在。我們無(wú)須把他人夸張為至高至尊的存在，但至少可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)邏輯關(guān)系：尊重他人的同時(shí)就等于讓自己得到尊重，因?yàn)閷?duì)于別的主體來(lái)說(shuō)，自己也是個(gè)必須被尊重的超越者。只有從他人觀點(diǎn)出發(fā)才能演繹出真正公正的互相關(guān)系，即列維納斯所謂的由“面對(duì)面”所形成的“我與你”關(guān)系?！拔遗c你”的關(guān)系是平等的，而“我與他人”的關(guān)系則是不平等的，按照康德的說(shuō)法，它是把人當(dāng)作了“手段”的關(guān)系。3．對(duì)等性結(jié)構(gòu)和互換性結(jié)構(gòu)

道德金規(guī)則，無(wú)論什么樣的版本，都意味著倫理體系的一個(gè)元定理。我們知道，任何一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)（哥德?tīng)栆饬x上的嚴(yán)格系統(tǒng)），如果其內(nèi)容足夠豐富的話，就必定是不完備的。而倫理系統(tǒng)本來(lái)就是而且只能是很不嚴(yán)格的系統(tǒng)，而且其系統(tǒng)內(nèi)容必定極其豐富，因此漏洞百出就不足為奇。按照我在《論可能生活》里的論證，一條倫理規(guī)則要應(yīng)用的情景幾乎是無(wú)窮多的，而生活情景不可能完全一樣，因此任何一條規(guī)則總是不得不根據(jù)具體情景被靈活解釋。這種規(guī)則與實(shí)踐的差距就難免導(dǎo)致“標(biāo)準(zhǔn)失控”的難題。于是，要維持倫理系統(tǒng)的解釋在大體上的穩(wěn)定性（絕對(duì)嚴(yán)格的穩(wěn)定性是不可能的），就必須有一些明顯普遍有效的一般理念來(lái)對(duì)各種具體規(guī)范作出最后的解釋和判斷。也就是說(shuō)，生活的可能情景無(wú)窮多，而且其變化情況無(wú)法預(yù)料，倫理規(guī)范本身又總是含糊的（例如“不許說(shuō)謊”就是一個(gè)含糊表達(dá)，而如果說(shuō)成“無(wú)論何時(shí)何地對(duì)何人都決不說(shuō)謊”就會(huì)遇到嚴(yán)重困難），因此需要有某些能夠應(yīng)付“所有情況”的基本理念，也就是能夠“以不變應(yīng)萬(wàn)變”的原則來(lái)給出最后解釋。這些基本理念就是幸福、公正、自由的理念（有的倫理體系還要求更多的基本理念）。對(duì)這些根本性的理念的表述可以是一些復(fù)雜的理論原則，同時(shí)往往也表述為清楚明白的實(shí)踐原則，這些原則就成為倫理體系的元定理，也就是有能力對(duì)某個(gè)規(guī)則體系的總體性質(zhì)進(jìn)行反思并且作出判斷的“最后”定理。

通常所謂的金規(guī)則正是表達(dá)著公正的理念，因?yàn)闊o(wú)論在理論上還是實(shí)踐上，公正原則都是對(duì)“如何對(duì)待他人”這一問(wèn)題的唯一理性回答。公正原則對(duì)任何涉及他人的行為規(guī)范做出理性的判斷和解釋，因此意味著能夠普遍承認(rèn)的人際關(guān)系原則。

在傳統(tǒng)金規(guī)則的各種版本中，最有名的也可能是最典型的是基督教的金規(guī)則和孔子原則。基督教金規(guī)則的正面表述是：“你若愿意別人對(duì)你這樣做，你就應(yīng)當(dāng)對(duì)別人也這樣做”；其反面表述則是：“你若不愿意別人對(duì)你這樣做，你就不應(yīng)當(dāng)對(duì)別人這樣做”?？鬃拥恼嬲f(shuō)法是：“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，其反面說(shuō)法是：“己所不欲，勿施于人”。

學(xué)院派哲學(xué)家對(duì)這些民間風(fēng)格的表述不太滿意，于是又有了一些學(xué)術(shù)版的表述，最著名的是康德版，即他的道德普遍律令：“你只能按照你希望能夠成為普遍規(guī)律的行為準(zhǔn)則去行為”[v]?？档抡J(rèn)為只有他給出的這個(gè)倫理原則才是真正嚴(yán)格的，因?yàn)樗恍枰脤?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，僅僅通過(guò)理性本身而獲得的?；诿耖g經(jīng)驗(yàn)的金規(guī)則被認(rèn)為應(yīng)該以基于理性本身的原則為準(zhǔn)去重新理解。還有比康德版更細(xì)致一些的西季維克版（但未必比康德版高明）。西季維克指出，金規(guī)則的正面表述肯定是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿藗兺耆赡茉敢饣ハ鄮椭鰤氖?。金?guī)則的反面表述雖然不是錯(cuò)的，但卻仍然不準(zhǔn)確，西季維克的修改版大概是這樣的：“對(duì)于任意兩個(gè)不同的個(gè)體，A與B，如果他們各自情形上的不同并不足以成為在道德上加以區(qū)別對(duì)待的根據(jù)，那么，如果A對(duì)B的行為不能反過(guò)來(lái)同時(shí)使B對(duì)A的同樣行為同樣是正確的話，這一行為就不能被稱為在道德上正確的行為”[vi]。如此等等。盡管哲學(xué)家們相信他們的學(xué)術(shù)版比民間版嚴(yán)格得多，但仍然存在著嚴(yán)重問(wèn)題。真正根本的問(wèn)題并不在于什么樣的表述更為嚴(yán)格，而在于所有傳統(tǒng)版本，無(wú)論是民間版還是學(xué)術(shù)版，都有著同樣錯(cuò)誤的思想出發(fā)點(diǎn)。學(xué)術(shù)版盡管嚴(yán)格，卻只不過(guò)嚴(yán)格地繼承了民間版的錯(cuò)誤。其中比較好的版本應(yīng)該是孔子的正面表述，盡管正面表述的金規(guī)則比較冒險(xiǎn)，容易出現(xiàn)明顯的漏洞，但孔子的正面表述包含了“立”和“達(dá)”這樣的模糊概念，就多少回避了困難，但基本的困難仍然存在。

不管那些學(xué)術(shù)版的金規(guī)則如何改進(jìn)表述上的邏輯性和嚴(yán)格性，但各種金規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)仍然是一致的，即強(qiáng)調(diào)互相對(duì)待的對(duì)等性（reciprocity）。這個(gè)結(jié)構(gòu)沒(méi)有錯(cuò)誤。對(duì)等性結(jié)構(gòu)應(yīng)該是表述“我與他人”的關(guān)系的最合理結(jié)構(gòu)，因?yàn)楸仨氂袑?duì)等性結(jié)構(gòu)才能夠表達(dá)公正關(guān)系，而金規(guī)則就是為了表達(dá)公正關(guān)系的。在《論可能生活》（1994年版；2004年版）中，我也是以“對(duì)等性”為基本結(jié)構(gòu)來(lái)分析和定義公正的（在定義公正時(shí)，一部分哲學(xué)家主要強(qiáng)調(diào)“對(duì)等性”，另一些哲學(xué)家則主要強(qiáng)調(diào)“公平性”，這是兩個(gè)眾望所歸的基礎(chǔ)，但在本質(zhì)上說(shuō)，“對(duì)等性”是更為重要的因素，只有當(dāng)承認(rèn)了對(duì)等性，公平性才有意義。對(duì)等性固然不錯(cuò)，但事情沒(méi)有那么簡(jiǎn)單，我們還需要警惕另外某些可能被漏掉的因素。

公正在形式意義上直接就意味著一種對(duì)等性。人們?cè)缇鸵庾R(shí)到公正是一個(gè)“恰如其份”的概念，它意味著各得其所、各得所值。無(wú)論對(duì)于人際關(guān)系還是事際關(guān)系，公正的對(duì)等性首先表現(xiàn)為“等價(jià)交換原則”，即某人以某種方式對(duì)待他人，所以他人也以這種方式對(duì)他，或者某人以某種東西與他人交換與之等值的東西。這一原則雖然非?！扒宄靼住?，就像笛卡兒所推崇的真理那樣，但它實(shí)際有效的情況卻很有限，因?yàn)椋挥挟?dāng)雙方在某種情境中具有幾乎同等的自由和能力時(shí)，這一原則才能夠被有效地執(zhí)行。于是，公正的對(duì)等性通常又表現(xiàn)為一些比較復(fù)雜的對(duì)等形式，比如“豫讓原則”，即某人以對(duì)待什么人的方式對(duì)待我，那么我就以什么人的方式回報(bào)他(如豫讓所說(shuō)“……以國(guó)士遇臣，臣故國(guó)士報(bào)之”)。還有“西季維克原則”：給同樣的事情以同樣的待遇，而給不同的事情以不同的待遇。

然而，公正僅僅表現(xiàn)為對(duì)等性是不夠的。怎樣才真正算是對(duì)等的？這仍然是不夠清楚的事情。對(duì)等原則并不能解決需要公正處理的所有問(wèn)題。具體地說(shuō)，等價(jià)交換原則，即A以X方式對(duì)B，因此B有理由以X方式對(duì)A，只能證明“B以X方式對(duì)A”是公正的，卻無(wú)法證明“A以X方式對(duì)B”是公正的；而豫讓原則，即A以(B=X)的方式對(duì)B，因此B有理由以X的方式對(duì)A，也只能證明“B以X的方式對(duì)A”的公正性，卻不能證明(B=X)這一方式的公正性；同樣，西季維克原則，可以表述為“按照標(biāo)準(zhǔn)X，A和B是同樣的，所以給予A和B同樣待遇”，也只能說(shuō)明對(duì)于給定標(biāo)準(zhǔn)X，A和B得到同等待遇是公正的，卻無(wú)法證明設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)X是不是公正的，我們也就無(wú)法真正知道A和B被看成是同樣的是否是公正的。這些情況的共同問(wèn)題表明，在對(duì)等性結(jié)構(gòu)中，我們只能必然地證明“后發(fā)行為”的公正性，卻沒(méi)有理由證明“始發(fā)行為”的公正性。這是傳統(tǒng)公正理論以及傳統(tǒng)金規(guī)則所難以處理的問(wèn)題。

為了使一個(gè)相互關(guān)系得到在場(chǎng)各方的共同絕對(duì)認(rèn)可——排除了迫于條件、壓力和強(qiáng)迫的相對(duì)認(rèn)可——就必須使得在場(chǎng)各方都認(rèn)可這樣一個(gè)“地位互換”原則：如果A以X方式對(duì)待B是正當(dāng)?shù)?，?dāng)且僅當(dāng)，A認(rèn)可“當(dāng)A處于B的地位而B(niǎo)處于A的地位，并且B以X方式對(duì)待A是正當(dāng)?shù)摹?。?duì)于這種地位互換關(guān)系，如果無(wú)論把“我”代入為A或B，“我”都將認(rèn)可其中的行為方式，那么這一行為方式就是正當(dāng)?shù)?。這個(gè)地位互換原則在利益分配上同樣有效，它表現(xiàn)為：如果A按照X準(zhǔn)則把A和B看成是同等的，并且A和B得到同等的利益分配是正當(dāng)?shù)?，?dāng)且僅當(dāng)，A認(rèn)可“當(dāng)A處于B的位置而B(niǎo)處于A的位置并且B按照X準(zhǔn)則把A和B看成是同等的，并且因此得到同等利益分配是正當(dāng)?shù)摹薄＿@個(gè)“地位互換”原則可以看作是傳統(tǒng)的角色互換原則的改進(jìn)版。傳統(tǒng)的角色互換主要表達(dá)的是“將心比心”或者“同情”的直觀，這個(gè)直觀大體不錯(cuò)，但是不夠嚴(yán)格，因?yàn)闊o(wú)論是“我”還是“他人”都似乎是抽象的同樣的人，其中暗含著“既然都是人，那么就都應(yīng)該什么什么”這樣的認(rèn)識(shí)，這其實(shí)仍然沒(méi)有超出對(duì)等性原則。事實(shí)上任何一個(gè)社會(huì)都存在著不同地位的關(guān)系，所以很難簡(jiǎn)單對(duì)等。地位互換原則就是試圖發(fā)現(xiàn)當(dāng)把地位差異考慮在內(nèi)時(shí)能夠產(chǎn)生什么樣的公正關(guān)系。

現(xiàn)在我們可以比較完整地理解公正的意義了。首先，公正表現(xiàn)為對(duì)等性。這意味著允許存在著某種假設(shè)X，然后在X的基礎(chǔ)上要求對(duì)等。這樣可以保證在給定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)下的公正關(guān)系；其次，公正進(jìn)一步表現(xiàn)為互換性。這意味著任何一個(gè)可能的假設(shè)X，即使它能保證對(duì)等，也必須被證明為在互換方式中是有效的。這一地位互換原則可以消除在設(shè)立價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上的不公正。

4．想象一個(gè)最佳版本

我曾經(jīng)提出對(duì)金規(guī)則進(jìn)行過(guò)一個(gè)本質(zhì)性的修改，當(dāng)然沒(méi)有藐視傳統(tǒng)智慧的意思，而僅僅是在新的問(wèn)題框架中發(fā)展了傳統(tǒng)智慧。既然金規(guī)則的反面表述被普遍認(rèn)為是比較穩(wěn)妥的格式，那么，我選取孔子的反面表述“己所不欲勿施于人”作為底本（包括基督教金規(guī)則在內(nèi)的各種反面表述版本的語(yǔ)義都可以完全表達(dá)在孔子版本中），把它修改為“人所不欲勿施于人”。僅僅一字之差，但其中的人際關(guān)系發(fā)生根本性的變化。我認(rèn)為這是目前所能夠想象的最佳版本，它至少具有兩個(gè)在理論上或者說(shuō)在技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)：1）假定“人所不欲勿施于人”成為替代“己所不欲勿施于人”的一種新的人際共識(shí)，它不需要以價(jià)值共識(shí)作為必要條件，而既然免除了價(jià)值共識(shí)這個(gè)苛刻要求，它因此就可以良好地適用于今天社會(huì)的價(jià)值多元情況，而且是克服由于價(jià)值多元而產(chǎn)生的文化沖突的一個(gè)有效原則；2）尤其在純粹理論上看，“人所不欲勿施于人”原則能夠滿足嚴(yán)格意義上的普遍有效性要求，相比之下，“己所不欲勿施于人”原則只是在特定條件下有效的，并非真正的普遍原則。實(shí)際上，傳統(tǒng)金規(guī)則將成為新版金規(guī)則所蘊(yùn)涵的一個(gè)特例，就是說(shuō)，假如一個(gè)社會(huì)碰巧具有價(jià)值共識(shí)，在這個(gè)特殊條件下，“人所不欲勿施于人”與“己所不欲勿施于人”意義等值，但是在其他社會(huì)條件中，就只能是“人所不欲勿施于人”。就是說(shuō)，“人所不欲勿施于人” 的有效范圍大于“己所不欲勿施于人”。

5．“無(wú)人被排擠”原則