序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇行政法律解釋范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實(shí)，對(duì)于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，通過(guò)法律解釋?zhuān)狗蛇m用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實(shí)際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語(yǔ)的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語(yǔ)言習(xí)慣所了解的意義上對(duì)法律條文進(jìn)行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對(duì)例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對(duì)于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡(jiǎn)稱(chēng)，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語(yǔ)加以規(guī)定。

1、“等”外而無(wú)“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個(gè)多義詞，按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)渑c列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋?zhuān)阂皇恰氨硎玖信e未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見(jiàn)的，其他的如出租車(chē)、地鐵、磁懸浮列車(chē)，也屬于公共交通工具。

2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語(yǔ)所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類(lèi)型已經(jīng)非常明確，而概括用語(yǔ)則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語(yǔ)解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語(yǔ)，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說(shuō)，對(duì)概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒(méi)有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價(jià)值沖突。

在進(jìn)行目的解釋時(shí)，可能會(huì)將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來(lái)闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對(duì)法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時(shí)需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書(shū)規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見(jiàn)的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋?zhuān)侵竿ㄟ^(guò)對(duì)立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時(shí)的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過(guò)程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書(shū)等。合憲性解釋?zhuān)侵敢豁?xiàng)法律條文的解釋?zhuān)绻卸喾N結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說(shuō)，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來(lái)看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個(gè)案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動(dòng)的價(jià)值指引，具有獨(dú)立的價(jià)值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充

（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟

在法律適用的過(guò)程中，即使通過(guò)法律解釋?zhuān)F(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿(mǎn)足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時(shí)使會(huì)存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類(lèi)理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會(huì)情勢(shì)的變遷等原因客觀造成的。這時(shí)，為實(shí)現(xiàn)法律的目的與價(jià)值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。

當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項(xiàng)均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項(xiàng)才屬于法律漏洞。對(duì)于某些事項(xiàng)法律可能基于自己的價(jià)值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政

漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補(bǔ)充，例如類(lèi)推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒(méi)有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對(duì)立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對(duì)于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒(méi)有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收以及財(cái)政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。

二、漏洞補(bǔ)充的方法

行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類(lèi)推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。

類(lèi)推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類(lèi)推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。

目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。

三、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對(duì)代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對(duì)人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個(gè)案的公正，更關(guān)系到社會(huì)的價(jià)值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個(gè)惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。

篇（2）

行政法律規(guī)范的解釋?zhuān)c其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實(shí)，對(duì)于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，通過(guò)法律解釋?zhuān)狗蛇m用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實(shí)際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語(yǔ)的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語(yǔ)言習(xí)慣所了解的意義上對(duì)法律條文進(jìn)行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對(duì)例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對(duì)于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡(jiǎn)稱(chēng)，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語(yǔ)加以規(guī)定。

1、“等”外而無(wú)“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個(gè)多義詞，按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)渑c列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋?zhuān)阂皇恰氨硎玖信e未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見(jiàn)的，其他的如出租車(chē)、地鐵、磁懸浮列車(chē)，也屬于公共交通工具。

2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語(yǔ)所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類(lèi)型已經(jīng)非常明確，而概括用語(yǔ)則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語(yǔ)解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語(yǔ)，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說(shuō)，對(duì)概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒(méi)有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價(jià)值沖突。

在進(jìn)行目的解釋時(shí)，可能會(huì)將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來(lái)闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對(duì)法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時(shí)需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書(shū)規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見(jiàn)的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋?zhuān)侵竿ㄟ^(guò)對(duì)立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時(shí)的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過(guò)程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書(shū)等。合憲性解釋?zhuān)侵敢豁?xiàng)法律條文的解釋?zhuān)绻卸喾N結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說(shuō)，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來(lái)看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個(gè)案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動(dòng)的價(jià)值指引，具有獨(dú)立的價(jià)值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充

（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟

在法律適用的過(guò)程中，即使通過(guò)法律解釋?zhuān)F(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿(mǎn)足我們的規(guī)范需求。現(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時(shí)使會(huì)存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類(lèi)理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會(huì)情勢(shì)的變遷等原因客觀造成的。這時(shí)，為實(shí)現(xiàn)法律的目的與價(jià)值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。

當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項(xiàng)均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項(xiàng)才屬于法律漏洞。對(duì)于某些事項(xiàng)法律可能基于自己的價(jià)值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政

漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補(bǔ)充，例如類(lèi)推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒(méi)有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對(duì)立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對(duì)于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒(méi)有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收以及財(cái)政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。

二、漏洞補(bǔ)充的方法

行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法

相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類(lèi)推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。

類(lèi)推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類(lèi)推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。

目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。

三、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對(duì)代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對(duì)人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個(gè)案的公正，更關(guān)系到社會(huì)的價(jià)值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個(gè)惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。

篇（3）

    英國(guó)著名行政法學(xué)家韋德指出:“程序不是次要的事情,隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長(zhǎng),只有依靠程序公正,權(quán)力才能變得讓人忍受。”(1)因此,一切權(quán)力的行使必須具備法定程序,行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一,其行使調(diào)解職權(quán)時(shí)必須有一定的程序保障,只有存在程序公正的前提,實(shí)體正義才能得以充分、有效實(shí)現(xiàn)。目前,我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序,比如,當(dāng)事人如何申請(qǐng)調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請(qǐng)、調(diào)解時(shí)限是多少等等,均未作相應(yīng)規(guī)定。如此,對(duì)行政主體來(lái)說(shuō),調(diào)解缺乏程序規(guī)制,容易滋生行政權(quán)力的濫用,服務(wù)型政府的理念難以塑造。對(duì)于當(dāng)事人而言,調(diào)解程序缺失意味著其對(duì)糾紛處理過(guò)程缺乏可期待性,極易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑,從影響調(diào)解協(xié)議的自動(dòng)履行率,既不利于糾紛的徹底解決,又浪費(fèi)稀缺的行政資源。

    (二)行政調(diào)解生效時(shí)間不明

    行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢,關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日,最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干意見(jiàn)》)第八條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依法對(duì)民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì)?！痹撘?guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì),對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力,但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章,還是在行政主體制作調(diào)解書(shū)送達(dá)后簽名或蓋章并不明確,而實(shí)際操作中,不同的地方或不同的行政主體有不同的做法,即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人后才能生效,有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章,并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效,而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時(shí)間的不明,既不利于糾紛的快速解決,亦增加了法院對(duì)行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。

    (三)行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失

    法彥有云:“有權(quán)利必有救濟(jì)”,否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”,無(wú)從兌現(xiàn)。目前對(duì)于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請(qǐng)求司法救濟(jì),《若干意見(jiàn)》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)確認(rèn)其效力、請(qǐng)求變更、撤銷(xiāo)行政調(diào)解協(xié)議等形式。對(duì)行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見(jiàn)》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定,但對(duì)于當(dāng)事人請(qǐng)求變更、撤銷(xiāo)行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見(jiàn)》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒(méi)有作相應(yīng)的規(guī)定,法院在司法實(shí)踐中處理類(lèi)似問(wèn)題遇到法律障礙,不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時(shí)、有效的救濟(jì)。

    針對(duì)行政調(diào)解法律適用存在的上述問(wèn)題,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以解決:

    1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障

    “調(diào)解雖然靈活,但也要有一定程序,如果沒(méi)有程序的適當(dāng)規(guī)制,缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障,當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài),就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果?！?2)相對(duì)于實(shí)體活動(dòng)而言,程序是輔的,但決不能低估行政調(diào)解程序的意義,因?yàn)椤叭绻?行政實(shí)體活動(dòng)——筆者注)沒(méi)有有效程序的保障,最好的實(shí)體權(quán)利也沒(méi)有什么意義?！睂?duì)于如何強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障,筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過(guò)的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定,即明確規(guī)定當(dāng)事人申請(qǐng)行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時(shí)限、當(dāng)事人在調(diào)解過(guò)程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時(shí)的處理方式等等。

    2、明確行政調(diào)解的生效時(shí)間

    《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時(shí)間以制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則,以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外,對(duì)此筆者認(rèn)為,對(duì)于行政調(diào)解的生效時(shí)間可以參照前述規(guī)定,明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人,而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效,即對(duì)于能夠及時(shí)履行、當(dāng)事人要求無(wú)需制作調(diào)解書(shū)及其他不需要制作調(diào)解書(shū)的情形,只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力,除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。

    3、指明行政調(diào)解的救濟(jì)機(jī)制

    前述提及,對(duì)行政調(diào)解的司法確認(rèn)已經(jīng)有較為明確、具體的規(guī)定,但對(duì)如何處理當(dāng)事人請(qǐng)求變更或撤銷(xiāo)行政調(diào)解仍存在法律障礙。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用法學(xué)理論或借鑒其他法院的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行解決。根據(jù)法學(xué)的基本原理,當(dāng)法官審理案件,查明事實(shí)后,找不到任何法律規(guī)則,現(xiàn)行法律對(duì)案件沒(méi)有規(guī)定時(shí),就需要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。法律漏洞補(bǔ)充的方法中有一種“參照適用法”,所謂的“參照適用”又稱(chēng)“類(lèi)似案件相同處理”,是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定,在不得拒絕裁判的情況下,采用類(lèi)似案件的法律規(guī)則裁判案件。行政調(diào)解與人民調(diào)解具有諸多相似之處,據(jù)此可以參照人民調(diào)解的有關(guān)規(guī)定對(duì)行政調(diào)解進(jìn)行處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規(guī)定》)第六條規(guī)定:“下列調(diào)解協(xié)議,當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院變更或者撤銷(xiāo):(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立調(diào)解協(xié)議時(shí)顯失公平的。”“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的調(diào)解協(xié)議,受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院變更或者撤銷(xiāo)。”此外,司法實(shí)踐中有一些地方法院就是參照《若干規(guī)定》來(lái)處理行政調(diào)解協(xié)議的變更或撤銷(xiāo)的,如,2011年2月16日,廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》第十九條第二款規(guī)定“當(dāng)事人向人民法院起訴請(qǐng)求變更、撤銷(xiāo)非訴訟調(diào)解協(xié)議,按照《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”

篇（4）

我國(guó)在2001年正式成為了WTO成員，這意味著一系列的制度變革更具有透明性和開(kāi)放性，特別是管理市場(chǎng)的行政方法和法律手段要及時(shí)地作相應(yīng)的配套改革。這既是履行加入WTO時(shí)所作的承諾，也是我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的必然要求。從行政關(guān)系本身所固有的性質(zhì)、特征和職能出發(fā)來(lái)闡釋法律現(xiàn)象和法律關(guān)系，可以更好地領(lǐng)會(huì)加入WTO的精神實(shí)質(zhì)，更加深刻地體會(huì)到為什么市場(chǎng)化改革需要對(duì)行政管理進(jìn)行改革，以及它所產(chǎn)生的積極效果。這是我們的立足點(diǎn)和方法論，是“源頭活水”。從這個(gè)基本觀點(diǎn)、立場(chǎng)和方法出發(fā)，才能找到有力的手段和有效的措施去積極應(yīng)對(duì)WTO的挑戰(zhàn)，建立和完善社會(huì)主義的法律體系，使改革開(kāi)放事業(yè)能夠順利進(jìn)行下去，而不是被動(dòng)地去應(yīng)付，敷衍塞責(zé)或是不切實(shí)際地做些法律條文修改之類(lèi)的官樣文章。

一、WTO與行政關(guān)系

加入WTO是我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中的一件大事，有人甚至將它與20世紀(jì)80年代改革開(kāi)放相提并論。它所產(chǎn)生的影響或許是我們今天還不能完全看到的，但無(wú)疑是巨大而深遠(yuǎn)的。加入WTO之后，改革開(kāi)放和社會(huì)主義事業(yè)各項(xiàng)進(jìn)程邁上了一個(gè)新臺(tái)階。

WTO的前身是GATF，GATF最初設(shè)立時(shí)并不是什么正式的國(guó)際組織，它是一系列規(guī)則的集合。對(duì)于這些規(guī)則，我們不能按照傳統(tǒng)的國(guó)際公法來(lái)解釋?zhuān)瑢⑺醋黾兇庖試?guó)家為義務(wù)單位而不涉及到個(gè)人的法律，而事實(shí)上，WTO規(guī)則的許多用語(yǔ)是直接涉及到個(gè)人的，甚至是針對(duì)個(gè)人行為的。它強(qiáng)調(diào)對(duì)私人權(quán)利的保障，只不過(guò)實(shí)現(xiàn)的方式不同而已，它對(duì)私人權(quán)利的保障是通過(guò)限制政府行政權(quán)力的方式實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也不能將它理解成為國(guó)內(nèi)法，認(rèn)為將WTO的文字轉(zhuǎn)換成國(guó)內(nèi)法就具有了法律適用的所有條件。而事實(shí)上，WTO規(guī)則中的許多用語(yǔ)需要在WTO體系內(nèi)作進(jìn)一步解釋?zhuān)⑶宜c國(guó)內(nèi)法的解釋方法尚有相當(dāng)大的差別。例如，WTO的解釋受1969年《維也納條約法公約》的約束，其解釋方法要遠(yuǎn)比國(guó)內(nèi)法來(lái)得復(fù)雜。為此，需要加緊研究WTO規(guī)則的內(nèi)容和特點(diǎn)。

因此，在我們加入WTO之前，就應(yīng)該很好地研究這種規(guī)則的特點(diǎn)，加入WTO之后更應(yīng)該熟練地操作這些規(guī)則。對(duì)于為什么要設(shè)立這些規(guī)則而不是那些規(guī)則，以及如何設(shè)立這些規(guī)則首先要領(lǐng)悟透徹，把握根本的原則和方法。

WTO的指導(dǎo)思想，就是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為基調(diào)，以國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇為基本原則，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在世界范圍內(nèi)有一個(gè)相對(duì)開(kāi)放、自由發(fā)展的環(huán)境。它要求政府規(guī)則的透明化并逐步減少政府的管制，限制行政關(guān)系在市場(chǎng)中的存在，或者講，行政關(guān)系在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中應(yīng)當(dāng)是有限的。因此，加入WTO之后首先受到?jīng)_擊的還不是我們的經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)濟(jì)部門(mén)，而是我們的行政管理體制。從2001年開(kāi)始，廢、改、立的相關(guān)法律、法規(guī)多達(dá)幾百項(xiàng)(尚不包括地方行政法規(guī))，這些都是為了符合WTO規(guī)則而采取的措施。但是，它提出一個(gè)實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，即在與WTO規(guī)則保持一致性而大量修改行政法律法規(guī)的同時(shí)，如何能使得我們的行政管理關(guān)系的改革有一個(gè)長(zhǎng)期的、完整的思路，保持改革開(kāi)放政策的連續(xù)性，也是非常關(guān)鍵的，其重要性甚至超過(guò)了前者。我們當(dāng)然是希望二者保持時(shí)間上的一致性，但是，法律關(guān)系的這種調(diào)整、變動(dòng)方式，幾乎不可避免地會(huì)導(dǎo)致二者不相一致，甚至內(nèi)在地產(chǎn)生不可調(diào)和的利益矛盾。這種情形是不利于改革開(kāi)放的，嚴(yán)重時(shí)還會(huì)發(fā)生經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不穩(wěn)定現(xiàn)象。

WTO是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為主體的，WTO規(guī)則是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)事務(wù)為法律調(diào)整對(duì)象的，它要求成員國(guó)的行政管理方式與市場(chǎng)關(guān)系相容，不干預(yù)和妨礙自由市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展。雖然它在諸如環(huán)境、勞工、競(jìng)爭(zhēng)等方面所設(shè)立的規(guī)則還很不完善，但是，在已有的貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、投資等領(lǐng)域，對(duì)成員國(guó)所作的行政管理限制是非常明確的。

首先，要放松對(duì)市場(chǎng)的行政管理。例如，大幅度地減少關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，消除差別管理，實(shí)現(xiàn)國(guó)民待遇和無(wú)條件的最惠國(guó)待遇。其次，要求行政管理透明化、規(guī)范化、制度化。再次，要逐步減少行政管理措施，至少是在成員國(guó)加入WTO之后行政管理的措施不得增加。

我國(guó)原有的經(jīng)濟(jì)體制是服從和服務(wù)于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的，因此，市場(chǎng)化程度相當(dāng)?shù)?，只存在于?jì)劃和行政手段延伸不到的角落，如農(nóng)民的自留地、農(nóng)村集貿(mào)市場(chǎng)以及城鎮(zhèn)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)。20世紀(jì)80年代以后才開(kāi)始市場(chǎng)取向的改革，1994年以后才進(jìn)一步確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的方向，明確提出改革的目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的鞏固和提高是在90年代之后才得以實(shí)現(xiàn)的，它意味著市場(chǎng)而不是政府作為資源的基本配置手段。但是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，我們采取了漸進(jìn)式的改革方式，即在實(shí)行經(jīng)濟(jì)改革的同時(shí)原有的行政管理體制仍然在起作用，因而造成既得利益集團(tuán)以各種方法妨礙、阻撓市場(chǎng)化改革的進(jìn)程。在這個(gè)過(guò)程中要平衡各種利益關(guān)系，存在很多問(wèn)題，反過(guò)來(lái)，也使得行政管理現(xiàn)象在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中仍然大量存在。迄今為止，我們的市場(chǎng)化改革仍有許多理論難題，政府與市場(chǎng)關(guān)系的確立及各自的定位需要進(jìn)一步界定。

二、行政關(guān)系與司法關(guān)系

正確地理解行政關(guān)系與市場(chǎng)關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)，對(duì)于理解WTO規(guī)則以及加入WTO對(duì)于我國(guó)管理關(guān)系帶來(lái)的影響有著很大的意義，對(duì)于深刻體會(huì)現(xiàn)有行政管理關(guān)系的內(nèi)在矛盾，進(jìn)一步明確改革所要實(shí)現(xiàn)的基本任務(wù)，也是非常關(guān)鍵的。

要知道，我國(guó)的行政關(guān)系，以及具有行政管理關(guān)系性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系是普遍存在的。一方面，傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)遺留下來(lái)的管理經(jīng)濟(jì)與社會(huì)所使用的基本方法是行政方法；另一方面，具體的社會(huì)實(shí)踐、社會(huì)生活也十分認(rèn)同這種行政方式，無(wú)論是企業(yè)管理還是司法實(shí)踐，在很多情況下行政方法反而是直接有效的。司法、立法，以及約束市場(chǎng)的方式都包含著相當(dāng)多的行政性因素。因此，對(duì)于行政關(guān)系和市場(chǎng)關(guān)系的研究顯得尤為迫切和必要。

行政關(guān)系是一種自上而下的管理關(guān)系，下級(jí)機(jī)關(guān)的職能來(lái)源于上級(jí)機(jī)關(guān)授權(quán)，它隸屬于上級(jí)機(jī)關(guān)，并對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。一級(jí)行政機(jī)關(guān)需要嚴(yán)格按照授權(quán)規(guī)定行事。這就決定了行政關(guān)系具有以下特點(diǎn)：

一是行政關(guān)系的單向性。行政關(guān)系是自上而下地串聯(lián)起來(lái)以實(shí)現(xiàn)有效控制和傳遞信息的目的和要求，因此，它不允許有雙向權(quán)力關(guān)系的存在。在行政關(guān)系中，下級(jí)機(jī)關(guān)的任用、職能都要由上級(jí)機(jī)關(guān)指派和確認(rèn)，下級(jí)機(jī)關(guān)只能根據(jù)上級(jí)機(jī)關(guān)的授權(quán)行事。因而，也就派生出了下面另外幾個(gè)特點(diǎn)。

二是行政關(guān)系需要明確地授權(quán)。授權(quán)的規(guī)定要具體明確，這是行政關(guān)系合法性的依據(jù)。正如前面所述，行政關(guān)系是一種自上而下賦予的權(quán)力，這種單向性也就決定了它的權(quán)能只能來(lái)源于上一級(jí)的行政機(jī)關(guān)，由上級(jí)機(jī)關(guān)界定權(quán)限大小、行使范圍，行政機(jī)關(guān)對(duì)于其下屬的任命或是離職具有決定權(quán)。這是行政高效率運(yùn)行的基礎(chǔ)，也是行政之所以有效率的關(guān)鍵。正因?yàn)樾姓P(guān)系能夠促進(jìn)社會(huì)的有效運(yùn)行，所以，它成了社會(huì)關(guān)系中最基本的組成部分。

三是行政關(guān)系中下級(jí)機(jī)關(guān)的非主體性。由上級(jí)機(jī)關(guān)具體考察下級(jí)機(jī)關(guān)的職能和業(yè)績(jī)，決定其是否留用、晉升或是降級(jí)，在這一點(diǎn)上，下級(jí)機(jī)關(guān)是沒(méi)有任何談判的權(quán)利的。下級(jí)機(jī)關(guān)的非主體性也是保證行政關(guān)系一體性和行政機(jī)制有效運(yùn)作的重要條件。

四是解釋的狹義性。解釋規(guī)則的方法有很多，有文字解釋、擴(kuò)張解釋、歷史解釋、經(jīng)濟(jì)解釋等，最基本的形式為狹義解釋與擴(kuò)張解釋。狹義解釋是按照文字的一般意義所進(jìn)行的解釋?zhuān)瑑H限于文字的意義，不考慮具體事實(shí)的變化或是在規(guī)則制定之時(shí)沒(méi)有考慮到的情況。當(dāng)出現(xiàn)數(shù)種解釋時(shí)，就選擇其中最為狹義的一種解釋。為什么選擇這種解釋方法，也是由行政關(guān)系的性質(zhì)決定的。狹義解釋是意義最為明確的一種解釋?zhuān)畈粫?huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，因此是行政關(guān)系有效運(yùn)作的保障。

當(dāng)然，這種解釋方法也有許多弊端。由于它“咬文嚼字”，因而容易忽略社會(huì)發(fā)展的多樣性，特別是經(jīng)濟(jì)生活的多變性，因此，用這種解釋方法來(lái)應(yīng)對(duì)不斷變化了的現(xiàn)實(shí)，它的有效性就成了問(wèn)題。

五是政府盡可能少地承擔(dān)行政責(zé)任。從上述幾個(gè)特點(diǎn)自然就能夠推斷出這個(gè)結(jié)論。首先，采取狹義解釋能夠明確各級(jí)政府的職責(zé)，提高政府工作效率，同時(shí)，上級(jí)機(jī)關(guān)必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因?yàn)橐?guī)則是上一級(jí)機(jī)關(guān)制定的，命令也是上一級(jí)機(jī)關(guān)下達(dá)的。

因此，行政責(zé)任是不獨(dú)立的，下級(jí)機(jī)關(guān)的責(zé)任是有限的。但是，另一方面也使得行政權(quán)力相對(duì)集中。顯然，司法關(guān)系與行政關(guān)系有著本質(zhì)的差別。行政關(guān)系首要的條件就是保證行政的有效性，即相關(guān)指令的上傳下達(dá)，并及時(shí)采取行動(dòng)；而司法關(guān)系賴(lài)以存在的基礎(chǔ)是保持社會(huì)公正性，平衡具體的利益關(guān)系，因而使得司法關(guān)系具有自身的特點(diǎn)。

司法關(guān)系首先就涉及到法律解釋問(wèn)題。由于成文法的規(guī)定具有抽象性，如果用狹義的方法解釋復(fù)雜多變的社會(huì)關(guān)系，勢(shì)必不能真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正和利益平衡，只會(huì)出現(xiàn)“削足適履”式的笑話(huà)，因而產(chǎn)生了專(zhuān)門(mén)的法律解釋機(jī)構(gòu)，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)法律的解釋和法律規(guī)則的適用。

其次，司法系統(tǒng)的基本職能是維護(hù)社會(huì)公正，它對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)則作出了靈活的解釋?zhuān)鴮?duì)于法律規(guī)則尚未規(guī)定的內(nèi)容，也要在作相應(yīng)的變通后給予明確的解釋(如變通解釋)。

再者，就是法官判斷的獨(dú)立性。法官是社會(huì)結(jié)構(gòu)中的特殊組成部分，它不應(yīng)受任何社會(huì)力量的支配，法官對(duì)自己的判決負(fù)責(zé)，具有獨(dú)立判斷的能力，這和行政關(guān)系的整體性形成了鮮明的對(duì)比。

第四，司法關(guān)系與行政關(guān)系的價(jià)值導(dǎo)向不同。司法關(guān)系關(guān)注的是社會(huì)公正和利益平衡，因此，它往往不像行政關(guān)系那樣具有主動(dòng)性，它并不是主動(dòng)去干預(yù)社會(huì)事務(wù)，而是坐等當(dāng)事人上門(mén)。民事糾紛中的“不告不理”制度就是最典型的例子。如果當(dāng)事人之間的糾紛自己能夠達(dá)成新的利益平衡，也就不需要法院來(lái)干預(yù)。

三、行政關(guān)系與市場(chǎng)化改革

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是瞬息萬(wàn)變的，供需關(guān)系在不斷改變，個(gè)人的預(yù)期也在不斷改變，顯然，單一的規(guī)則不足以應(yīng)付這樣一種變動(dòng)的社會(huì)，這是市場(chǎng)關(guān)系的主要特點(diǎn)。如果用單一的行政關(guān)系來(lái)管理(管制)經(jīng)濟(jì)，就無(wú)法真正反映市場(chǎng)的多變性，結(jié)果是“一統(tǒng)就死”。但是，僅有司法關(guān)系也是不夠的，正如前面所述，它往往具有消極性，即只能在市場(chǎng)關(guān)系出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)才進(jìn)行干預(yù)和調(diào)整。介于二者之間的大量經(jīng)濟(jì)事務(wù)是自主性行為，是與“自由競(jìng)爭(zhēng)”相聯(lián)系的。WTO的主要目標(biāo)就是要在全球范圍內(nèi)建立自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序，最大限度地減少行政干預(yù)。像WTO中的非歧視待遇(主要體現(xiàn)為國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇)，它的作用也就是鼓勵(lì)平等競(jìng)爭(zhēng)，減少政府的作用。

篇（5）

中圖分類(lèi)號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2012）03-0103-12

在傳統(tǒng)法律方法論研究中，人們對(duì)于司法裁判中法律解釋問(wèn)題的思考往往圍繞以下四個(gè)問(wèn)題展開(kāi)：在法律發(fā)現(xiàn)問(wèn)題上，司法裁判爭(zhēng)議以對(duì)法的“認(rèn)識(shí)”和“決定”為中心展開(kāi)，即法律解釋要正確認(rèn)識(shí)法律規(guī)范的意義進(jìn)而決定法律在當(dāng)下案件中的確定性或正確性的規(guī)范意義；在合法性問(wèn)題上，司法裁判應(yīng)該接受法律的約束，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)該限制；在法律的正確性問(wèn)題上，法律中存在（唯一）正確的答案，這是法治和都需要堅(jiān)持的基本司法理念；在法律解釋的有效性上，往往從一般抽象有效法概念論展開(kāi)，法律思維是一種“從規(guī)范到事實(shí)”的過(guò)程，包括諸如涵攝思維、體系思維和類(lèi)型思維等。

需要指出的是，這種對(duì)法律解釋的思考既預(yù)設(shè)了抽象性的法本質(zhì)主義研究，也是在“事實(shí)與規(guī)范之間”的單調(diào)性法律思維，缺乏對(duì)法律正確性的理性證立，沒(méi)有顧及對(duì)法律解釋結(jié)論可接受性的探討。對(duì)此，自由法學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義、利益法學(xué)、評(píng)價(jià)法學(xué)和批判法學(xué)等都予以廣泛和深入批判。例如，“從概念思維到類(lèi)推思維”的轉(zhuǎn)型、“從法體系思維到個(gè)案裁判思維”的轉(zhuǎn)型、“從一般法律公正到個(gè)案裁判公正”的轉(zhuǎn)型等。但在連接“規(guī)范與事實(shí)”上，卻都崇尚類(lèi)似于數(shù)學(xué)的法律思維，這種“方法論”表現(xiàn)為：建構(gòu)一系列的概念，規(guī)范推論模型，收集數(shù)據(jù)并程序化這些數(shù)據(jù)，形成決定性的假設(shè)，檢驗(yàn)這些數(shù)據(jù)并得出相應(yīng)的結(jié)論等。概括而言，這種意義上的方法論就是將法律方法看作 “制度性的計(jì)算”。①不僅如此，對(duì)傳統(tǒng)法律解釋問(wèn)題的困境，茨威格特指出，其缺陷具體還在于在各種解釋標(biāo)準(zhǔn)中永遠(yuǎn)找不到一個(gè)“確定的次序”。②

隨著法律方法論研究在實(shí)踐理性背景下的轉(zhuǎn)型，連接“規(guī)范與事實(shí)”之間的關(guān)系又產(chǎn)生了理性商談方法、程序主義法律論辯方法、修辭證立方法和融貫性解釋方法等。需要指出的是，無(wú)論是通過(guò)所謂的傳統(tǒng)法律方法論還是通過(guò)所謂的現(xiàn)代方法論對(duì)司法判決的正確性和有效性的理性架構(gòu)，都只是將法律解釋有效性問(wèn)題的思考推及到最大化的理性程度，并沒(méi)有回答為什么通過(guò)這些理性化的法律方法論所進(jìn)行的法律思維得出的司法判決就是有效的、合理的和正確的？或者為什么通過(guò)這些理性化的法律方法論所得出的司法判決我們必須接受？對(duì)此，阿爾尼奧認(rèn)為，只有當(dāng)對(duì)法律解釋的證立過(guò)程以一種理性的方式進(jìn)行，并且這一證立過(guò)程的最后結(jié)論能被法律共同體所接受，該證立才是一個(gè)理性的證立。任何有關(guān)法律解釋的理性證立都應(yīng)當(dāng)包括程序和實(shí)體兩個(gè)部分，前者涉及法律論辯的理性諸條件，而后者則涉及最后結(jié)論的實(shí)體性諸條件。③

一、法教義學(xué)研究的任務(wù)：法律的解釋及其體系化

在歐陸法學(xué)教育傳統(tǒng)中，相對(duì)于法哲學(xué)、法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)等，法教義學(xué)相當(dāng)于一種規(guī)范法學(xué)的研究，其主要是從法律解釋學(xué)的研究背景中對(duì)法律規(guī)范的應(yīng)用問(wèn)題進(jìn)行研究，即法律具有“教義”的性質(zhì)，對(duì)法律的解釋?xiě)?yīng)該將其類(lèi)似于“宗教教義”，故而呈現(xiàn)出明顯的獨(dú)斷性解釋學(xué)特征。法教義學(xué)在很大程度上既與歐陸成文法傳統(tǒng)相關(guān)，更與歐陸規(guī)范法學(xué)思維傳統(tǒng)和大學(xué)法學(xué)教育傳統(tǒng)有關(guān)。人們往往將這種法學(xué)思維看作與法官裁判的思維模式相一致，正如拉倫茨指出：“司法裁判及法學(xué)以如下的方式來(lái)分配各自的解釋任務(wù)：后者指出解釋上的問(wèn)題，并提出解決之道，借此為司法裁判作好準(zhǔn)備；前者則將法學(xué)上的結(jié)論拿來(lái)面對(duì)個(gè)別案件的問(wèn)題，借此來(lái)檢驗(yàn)這些結(jié)論，并促使法學(xué)對(duì)之重新審查?！雹?/p>

篇（6）

中圖分類(lèi)號(hào)： D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1673-9973（2012）04-0098-04

一、問(wèn)題與方法

行政復(fù)議法律制度具有其獨(dú)特的制度價(jià)值，即便捷、靈活、專(zhuān)業(yè)以及時(shí)效。我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議制度的宗旨是保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益以及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。與司法審查一樣，行政復(fù)議法律制度是一種法律救濟(jì)制度，而行政復(fù)議法律關(guān)系主體通過(guò)參與行政復(fù)議法律活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的目標(biāo)。由于我國(guó)法制環(huán)境與行政復(fù)議制度追求價(jià)值目標(biāo)以及制度設(shè)計(jì)等問(wèn)題，原本行政復(fù)議應(yīng)有的制度優(yōu)勢(shì)并沒(méi)有很好地發(fā)揮。依據(jù)《中國(guó)法律年鑒》統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，全國(guó)省、直轄市、自治區(qū)收到行政復(fù)議申請(qǐng)案件合計(jì)數(shù)：2003年74158件，2004年80076件，2005年88630件，2006年89664件，2007年83290件，2008年75750件，2009年75549件，2010年90863件。從數(shù)字上可以看出2003年至2005年連續(xù)增長(zhǎng)，2005年到達(dá)頂點(diǎn)后，連續(xù)四年行政復(fù)議案件受理數(shù)量呈現(xiàn)回落態(tài)勢(shì)，2010年數(shù)字有所提升。行政復(fù)議案件審結(jié)維持率2003年55.71%，2004年58.08%，2005年59.54%，2006年60.59%，2007年60.54%，2008年61.71%，2009年62.22%，2010年58.78%，從2003年至2009年行政復(fù)議案件審結(jié)維持率卻在逐步增加，只有到了2010年下降4個(gè)百分點(diǎn)。行政復(fù)議制度的公信力卻在降低，因而相對(duì)人也在逐漸遠(yuǎn)離法律設(shè)計(jì)的行政復(fù)議救濟(jì)制度，轉(zhuǎn)而求助行政訴訟、甚至造成。上述現(xiàn)象是諸多原因造成的，其中重要原因之一是與行政復(fù)議法律關(guān)系主體結(jié)構(gòu)問(wèn)題有關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代人往往因?yàn)檎握軐W(xué)經(jīng)典著作的說(shuō)服力的感染，很容易就略過(guò)主體問(wèn)題的歷史思維，忽略主體制度與立法政策的直接關(guān)系，使主體問(wèn)題單純化，以為它是當(dāng)然的事物而不是觀念的產(chǎn)物。[1]行政復(fù)議制度就是行政復(fù)議法律關(guān)系主體支持、參與行政復(fù)議活動(dòng)所形成的權(quán)力（權(quán)利）與義務(wù)關(guān)系的法律制度。國(guó)家的職責(zé)之一，就是要建立各種解決社會(huì)糾紛的渠道。制度化的有效的糾紛解決機(jī)制是法治國(guó)家的重要內(nèi)容。[2]探討我國(guó)行政復(fù)議法律關(guān)系主體制度及其相關(guān)理論，對(duì)于完善我國(guó)行政復(fù)議法律關(guān)系主體制度，具有十分重要的意義。

在方法論上，19世紀(jì)英國(guó)杰出政治思想家約翰.斯圖爾特·密爾（John Stuart Mill）曾經(jīng)建議研究者跳出常規(guī)以尋找問(wèn)題答案：“在政治學(xué)上，和在機(jī)械學(xué)上一樣，發(fā)動(dòng)引擎的理論必須在機(jī)器以外求之；如果找不到，或是不足以克服可以合理預(yù)期的障礙，則發(fā)明就告失敗?！盵3]行政法學(xué)界多數(shù)是從制度設(shè)計(jì)規(guī)定、法律屬性角度進(jìn)行研究行政復(fù)議法律關(guān)系主體，嘗試從行政復(fù)議法律關(guān)系主體的基本結(jié)構(gòu)以及相互關(guān)系等動(dòng)態(tài)角度，分析實(shí)然狀態(tài)和應(yīng)然狀態(tài)的行政復(fù)議基本結(jié)構(gòu)構(gòu)建的理論研究卻較少。真正地理解行政復(fù)議法律制度，從而提出針對(duì)現(xiàn)行行政復(fù)議制度有效的設(shè)計(jì)，更好地落實(shí)行政復(fù)議法律制度宗旨，行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)以及相互關(guān)系的構(gòu)建是基礎(chǔ)性問(wèn)題，也是研究行政復(fù)議法律關(guān)系主體的視角。行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間基本結(jié)構(gòu)是邏輯統(tǒng)一的整體，即由不同的行政復(fù)議法律主體的關(guān)系基本結(jié)構(gòu)組成以及相互之間作用，行政復(fù)議法律制度功能的發(fā)揮依賴(lài)于基本結(jié)構(gòu)以及相互之間的綜合協(xié)調(diào)，不同基本結(jié)構(gòu)在邏輯整體中，具有不同的作用，決定行政復(fù)議制度的宗旨實(shí)現(xiàn)。

二、行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)

理論目的是旨在構(gòu)建一個(gè)嚴(yán)密的概念體系，根據(jù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的變化，不斷地自我檢討來(lái)完善自己，更好地解讀社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。主體關(guān)系研究應(yīng)更多從行政復(fù)議法律關(guān)系整體性上思考，避免單純聚焦某個(gè)主體研究而忽略了各個(gè)主體之間協(xié)調(diào)以及運(yùn)行相互關(guān)系。通常行政復(fù)議法律關(guān)系主體是指行政復(fù)議法律制度的主體因素，即行政復(fù)議過(guò)程中享有權(quán)力（權(quán)利）以及承擔(dān)義務(wù)的公民或者組織。行政復(fù)議法律制度存在的理由以及目的，在于協(xié)調(diào)行政復(fù)議社會(huì)關(guān)系，處理不同利益主體之間矛盾與沖突，而不同的利益主體的參與行為使行政復(fù)議程序得到不斷的完善。一般而言，將行政復(fù)議法律關(guān)系主體可以分為行政復(fù)議程序的啟動(dòng)者（申請(qǐng)人）、被動(dòng)參加者（被申請(qǐng)人之間）、行政復(fù)議裁決者（行政復(fù)議機(jī)關(guān)）以及其他參加人（第三人、證人等）。行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間基本結(jié)構(gòu)，包括三種：一是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與相對(duì)人（申請(qǐng)人）之間關(guān)系，是救濟(jì)關(guān)系；二是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)（被申請(qǐng)人之間）關(guān)系，是監(jiān)督關(guān)系；三是申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間關(guān)系，是平等主體關(guān)系。

（一）行政復(fù)議機(jī)關(guān)與申請(qǐng)人之間權(quán)利救濟(jì)關(guān)系

古代羅馬人說(shuō)，“有救濟(jì)才有權(quán)利”，公民只有在受到侵害后得到救濟(jì)，才談得上享有權(quán)利。[4]通常權(quán)利救濟(jì)關(guān)系存在的前提是權(quán)利存在以及具有救濟(jì)職責(zé)與職權(quán)的主體存在，同時(shí)二者之間構(gòu)成的相互關(guān)系是救濟(jì)制度有效性關(guān)鍵所在。僅有權(quán)利而沒(méi)有救濟(jì)主體或者僅有救濟(jì)主體而沒(méi)有權(quán)利，救濟(jì)法律關(guān)系就難以構(gòu)成。主張受害的權(quán)利是一種自我維護(hù)人格的行為，因此，是權(quán)利者對(duì)自己的義務(wù)。[5]權(quán)利主體獲得救濟(jì)，必須具有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，申請(qǐng)權(quán)是行政復(fù)議申請(qǐng)人最重要的權(quán)利之一。申請(qǐng)權(quán)是權(quán)利主體按照行政復(fù)議法律預(yù)設(shè)的程序、請(qǐng)求行政復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)行政爭(zhēng)議做出公正裁判的程序權(quán)利。公民或者組織享有申請(qǐng)權(quán)是現(xiàn)代社會(huì)公民權(quán)利擴(kuò)張的結(jié)果，為了保障公民或者組織的安全、自由和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，抗衡國(guó)家行政權(quán)力的侵害，公民或者組織的申請(qǐng)權(quán)必須得到承認(rèn)和保障。申請(qǐng)權(quán)同時(shí)也是公法上的一種權(quán)利，是典型的程序性權(quán)利，主要內(nèi)容包括啟動(dòng)行政復(fù)議申請(qǐng)的權(quán)利、獲得行政復(fù)議機(jī)關(guān)裁判的權(quán)利以及公正裁判的權(quán)利等。申請(qǐng)權(quán)是行政相對(duì)人作為獨(dú)立人格的肯定，以及行政相對(duì)人與被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）直接平等對(duì)話(huà)的權(quán)利，同時(shí)也是相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)在行政復(fù)議過(guò)程中的新型平等的關(guān)系。申請(qǐng)權(quán)是行政相對(duì)人申請(qǐng)維護(hù)其實(shí)體權(quán)利而不受行政權(quán)力侵害的合法權(quán)利，其主體包括作為行政相對(duì)人的公民或者組織。而被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）參加行政復(fù)議活動(dòng)的目的不是為了實(shí)現(xiàn)某種權(quán)利，而是運(yùn)用證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則證明自己的行政行為的合法性以及合理性，其實(shí)質(zhì)是對(duì)行政法律秩序的維護(hù)。

行政復(fù)議權(quán)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)以及職權(quán)的依據(jù)，是提供有效救濟(jì)的基礎(chǔ)和前提。行政復(fù)議法律制度的建立、行政復(fù)議權(quán)的行使，其實(shí)質(zhì)是為了保護(hù)作為行政相對(duì)人的公民和組織免于受到被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）的非法侵害，從而建立“權(quán)利對(duì)抗權(quán)力”的法律監(jiān)督機(jī)制。同時(shí)也是一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，行政復(fù)議機(jī)關(guān)主持行政復(fù)議活動(dòng)，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人在行政復(fù)議機(jī)關(guān)的指揮下，以平等身份進(jìn)行行政復(fù)議活動(dòng)，申請(qǐng)權(quán)必須得到行政復(fù)議權(quán)力的尊重和保護(hù)，申請(qǐng)權(quán)也是行政復(fù)議權(quán)存在以及行使的前提和基礎(chǔ)。申請(qǐng)權(quán)也要受到行政復(fù)議權(quán)的制約、約束以及針對(duì)行政復(fù)議權(quán)具有制約作用。

申請(qǐng)權(quán)與行政復(fù)議權(quán)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系是全部行政復(fù)議法律關(guān)系的基礎(chǔ)和前提，即保護(hù)申請(qǐng)權(quán)有效行使是行政復(fù)議法律制度理論與實(shí)踐的共同使命。針對(duì)申請(qǐng)權(quán)進(jìn)行充分保護(hù)，保障行政相對(duì)人申請(qǐng)權(quán)不受行政機(jī)關(guān)壓制或者減損是完善行政復(fù)議法律制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時(shí)也應(yīng)發(fā)揮行政復(fù)議權(quán)監(jiān)督被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）的功能。行政復(fù)議權(quán)的行使要保護(hù)行政復(fù)議申請(qǐng)權(quán)利的有效行使以及提供有效救濟(jì)。申請(qǐng)權(quán)必須依據(jù)尊重行政復(fù)議程序制度，接受行政復(fù)議決定的約束，接受公正以及權(quán)威審理結(jié)果。申請(qǐng)人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間關(guān)系是法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)最為重要的關(guān)系，也是其他關(guān)系的基礎(chǔ)。

（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間權(quán)力監(jiān)督關(guān)系

法治國(guó)家的基本要求，權(quán)力必須受到制約與監(jiān)督，而秩序的價(jià)值主要在于保證人們行為的可預(yù)期性，行政法律秩序既應(yīng)要求行政領(lǐng)域內(nèi)的公民、法人與其他組織的行為具有可預(yù)期性，也應(yīng)要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員的執(zhí)法行為具有可預(yù)期性，任何一方的偏廢，都必然要對(duì)行政法律關(guān)系的確定性與合理性產(chǎn)生負(fù)面影響。[6]我國(guó)現(xiàn)行法律制度規(guī)定了許多監(jiān)督行政權(quán)基本途徑和方式，而行政復(fù)議法律制度是作為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為以及提供法律救濟(jì)途徑的重要制度之一。行政復(fù)議權(quán)力是監(jiān)督被申請(qǐng)人的法律基礎(chǔ)和依據(jù)，行政復(fù)議權(quán)力的行使是以行政行為合法性和合理性作為標(biāo)準(zhǔn)衡量，監(jiān)督被申請(qǐng)人依法行政，有效監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為也就是保護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)利。行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)針對(duì)被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）的行政行為進(jìn)行審查，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使?fàn)顩r。現(xiàn)行法律規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與做出行政行為的行政機(jī)關(guān)均系行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)，容易使具有申請(qǐng)權(quán)的當(dāng)事人產(chǎn)生合理的懷疑，因而行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行政復(fù)議權(quán)作為解決行政爭(zhēng)議的行政權(quán)力，其必須具有中立性、獨(dú)立性、公正性的特質(zhì)，并接受特殊程序制度的約束和規(guī)范。如何協(xié)調(diào)行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)，即被申請(qǐng)人之間的關(guān)系是行政復(fù)議法律制度所面臨的最為重要問(wèn)題。

被申請(qǐng)人作為被監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)，必須嚴(yán)格遵守行政復(fù)議程序，遵從行政復(fù)議權(quán)力的制度安排以及權(quán)威性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）之間的監(jiān)督關(guān)系，從廣度與深度的角度看，可以分為橫向與縱向監(jiān)督關(guān)系。橫向關(guān)系集中體現(xiàn)為行政復(fù)議受案范圍大小，是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政爭(zhēng)議案件的界限范圍，即可以受理什么樣的案件，不可以受理什么樣的案件。針對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)而言，受案范圍是行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理案件、解決行政爭(zhēng)議的標(biāo)準(zhǔn)以及依據(jù)的范圍。針對(duì)被申請(qǐng)人而言，受案范圍意味著其行政行為接受行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查及監(jiān)督的范圍。針對(duì)行政相對(duì)人而言，受案范圍是行政相對(duì)人可以提起救濟(jì)以及獲得行政復(fù)議法律保護(hù)的范圍，因此，受案范圍直接反映行政復(fù)議機(jī)關(guān)，即行政復(fù)議權(quán)針對(duì)被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）的行政行為，即針對(duì)被申請(qǐng)人行政行為的監(jiān)督范圍的廣度?？v向關(guān)系主要表現(xiàn)在針對(duì)行政復(fù)議審查的對(duì)象，即行政行為的審查，行政復(fù)議機(jī)關(guān)如何審查以及審查的程度問(wèn)題，即審查的強(qiáng)度的問(wèn)題?？v向關(guān)系主要體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)作出的行政行為通常需要接受其他機(jī)關(guān)的審查，從而確保該行政行為的正確，就必須接受監(jiān)督，同時(shí)提供行政相對(duì)人獲得救濟(jì)的途徑。依據(jù)一般行政原理，多數(shù)行政機(jī)關(guān)的行政行為不具有所謂的“自足性”，因而需要其他機(jī)關(guān)審查、監(jiān)督以及針對(duì)行政行為的合法性和合理性作出判斷。行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政機(jī)關(guān)的行政行為必須具有程序的公正性、復(fù)議決定的專(zhuān)業(yè)性以及公正的效率性。司法權(quán)針對(duì)行政權(quán)具有監(jiān)督職責(zé)，也是最后的屏障，但是由于行政權(quán)存在自主性問(wèn)題，即行政主體所擁有的行政權(quán)自主性必然要求得到司法機(jī)關(guān)充分的尊重，從而某種程度上也限制司法權(quán)過(guò)多地介入監(jiān)督行政權(quán)的程度。通常認(rèn)為司法權(quán)尊重行政自主性與監(jiān)督行政權(quán)之間平衡點(diǎn)是審查行政行為的合法性問(wèn)題而一般不涉及合理性問(wèn)題，否則也容易造成司法權(quán)濫用而過(guò)度干預(yù)行政職權(quán)局面。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）同屬于行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)具有與行政機(jī)關(guān)同樣或者高于其的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和處理事項(xiàng)職權(quán)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為具有得天獨(dú)厚的條件，即具有職權(quán)性、專(zhuān)業(yè)性、效率性以及全面性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查的范圍與司法機(jī)關(guān)審查的范圍相比，其具有深度，也就是不僅審查行政行為的合法性，而且審查行政行為的合理性，不僅包含具體行政行為，而且還包含抽象行政行為。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間權(quán)力監(jiān)督關(guān)系具有其特殊性以及優(yōu)勢(shì)。

（三）申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間平等當(dāng)事人關(guān)系

平等作為一種社會(huì)關(guān)系，從根本上說(shuō)是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，同時(shí)，它也是社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的必然要求。[7]平等當(dāng)事人關(guān)系是公正審理基礎(chǔ)以及前提，在行政復(fù)議法律關(guān)系中，平等當(dāng)事人關(guān)系尤其重要。

在行政管理過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)（被申請(qǐng)人）與相對(duì)人（申請(qǐng)人）是一種管理與被管理的行政法律關(guān)系。依據(jù)行政法律關(guān)系所具有的一般特點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間法律關(guān)系具有所謂的不對(duì)等性、行政法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定性等特點(diǎn)。為了維護(hù)公共利益和行政管理行為的持續(xù)性，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為通常推定其具有公定力、確定力、拘束力以及執(zhí)行力，相對(duì)人具有服從和遵守的法定義務(wù)。與行政管理過(guò)程中的行政法律關(guān)系不同，在行政復(fù)議活動(dòng)中，被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）與申請(qǐng)人（相對(duì)人）之間關(guān)系是一種新型法律關(guān)系，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間關(guān)系是一種平等的行政復(fù)議當(dāng)事人法律關(guān)系，即共同受行政復(fù)議法律制度的約束以及受行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議決定的約束。在被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）與申請(qǐng)人（相對(duì)人）之間關(guān)系中，由于行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)是受到其制度宗旨規(guī)范，行政復(fù)議法律關(guān)系主體是受“角色恒定”原理的約束，二者的行政復(fù)議法律關(guān)系主體的“角色”是不可以互換的。同時(shí)申請(qǐng)人（相對(duì)人）具有被申請(qǐng)人所不具有的權(quán)利，例如行政復(fù)議申請(qǐng)人具有申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利而行政復(fù)議被申請(qǐng)人并不具有啟動(dòng)行政復(fù)議申請(qǐng)的權(quán)利等，而被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）承擔(dān)申請(qǐng)人（相對(duì)人）所不具有法定義務(wù)，例如行政復(fù)議過(guò)程中的舉證責(zé)任等。

被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）與申請(qǐng)人（相對(duì)人）之間在行政復(fù)議活動(dòng)中的平等法律關(guān)系是由于行政管理過(guò)程中的行政機(jī)關(guān)與公民或者組織之間存在不對(duì)等法律關(guān)系為前提以及基礎(chǔ)的。正是由于在行政機(jī)關(guān)與公民或者組織之間行政管理活動(dòng)中存在不對(duì)等性關(guān)系或者稱(chēng)為管理關(guān)系，因而在行政復(fù)議法律關(guān)系，即行政復(fù)議救濟(jì)法律關(guān)系中，通過(guò)復(fù)議制度規(guī)定體現(xiàn)其制度宗旨的設(shè)計(jì)，以法律規(guī)定方式提升申請(qǐng)人（相對(duì)人）的法律地位，與被申請(qǐng)人之間為平等當(dāng)事人法律關(guān)系。在權(quán)利與權(quán)利（權(quán)力）博弈中，平等法律關(guān)系主體地位是充分地行使權(quán)利、提供證據(jù)以及接受行政復(fù)議決定的公正性的前提和基礎(chǔ)，才可以建立真正有效的對(duì)抗、抗衡的法律關(guān)系。只有當(dāng)事人之間存在平等法律地位，甚至被申請(qǐng)人受到某種限制地位，行政復(fù)議機(jī)關(guān)，即裁決機(jī)關(guān)才可以依據(jù)事實(shí)、證據(jù)以及法律規(guī)定，作出公正、客觀的裁決。被申請(qǐng)人（行政機(jī)關(guān)）與申請(qǐng)人（相對(duì)人）之間關(guān)系是一種新型的、平等的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間監(jiān)督關(guān)系、行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政復(fù)議申請(qǐng)人之間救濟(jì)關(guān)系的前提。

三、行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)關(guān)系——三角形模型分析

法律制度結(jié)構(gòu)如果是規(guī)則的排列與組合，法律制度結(jié)構(gòu)的形成就不是自發(fā)和盲目的，而是理性的集聚與遴選過(guò)程。[8]在法律領(lǐng)域中，由于規(guī)范的數(shù)量龐雜及其相互關(guān)系的復(fù)雜性，理論建構(gòu)不可避免。只有這樣，法律的穩(wěn)定適用和法律安全才能得到保障。[9]在行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)中，存在三種法律主體關(guān)系，三者形成不同的層次和等級(jí)，即救濟(jì)權(quán)利法律關(guān)系為核心，監(jiān)督權(quán)力關(guān)系為輔助，當(dāng)事人平等法律關(guān)系為基礎(chǔ)。將行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系看作一個(gè)系統(tǒng)和整體，看作一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程，才能把握行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間邏輯關(guān)系，才有可能促進(jìn)彼此之間的良性互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的宗旨。

試圖構(gòu)建行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系模型，從而分析行政復(fù)議法律關(guān)系（見(jiàn)圖1）。采取三角形中三個(gè)點(diǎn)與線的關(guān)系來(lái)進(jìn)行分析，行政復(fù)議基本結(jié)構(gòu)系統(tǒng)構(gòu)成是以申請(qǐng)人、行政復(fù)議機(jī)關(guān)以及被申請(qǐng)人為三角形的三個(gè)點(diǎn)，每個(gè)點(diǎn)與另兩點(diǎn)之間連線構(gòu)成不同的行政復(fù)議法律關(guān)系的線。三個(gè)點(diǎn)，即行政復(fù)議法律關(guān)系主體構(gòu)成行政復(fù)議法律關(guān)系，三者缺一不可。行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系的形成需要經(jīng)過(guò)行政復(fù)議申請(qǐng)以及行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查。例如申請(qǐng)人通過(guò)啟動(dòng)行為，即行政復(fù)議申請(qǐng)行為，可能使行政機(jī)關(guān)成為被申請(qǐng)人，使原行政法律管理關(guān)系變成為行政復(fù)議法律關(guān)系，平等的行政復(fù)議當(dāng)事人關(guān)系，也可能使行政復(fù)議申請(qǐng)人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間建立權(quán)利救濟(jì)法律關(guān)系，使行政復(fù)議機(jī)關(guān)職權(quán)通過(guò)案件具體職責(zé)化。行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)審查申請(qǐng)，可以最終確定行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系存在，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與申請(qǐng)人之間可以建立行政復(fù)議救濟(jì)法律關(guān)系，與被申請(qǐng)人之間建立通過(guò)監(jiān)督行政行為法律關(guān)系。被申請(qǐng)人也力圖通過(guò)行政復(fù)議的答辯或者證據(jù)、規(guī)范性文件而否認(rèn)行政復(fù)議法律關(guān)系或者證明其行政行為的合法性以及合理性。

行政復(fù)議法律關(guān)系的形態(tài)是通過(guò)以行政復(fù)議申請(qǐng)人為點(diǎn)，申請(qǐng)人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間構(gòu)成行政復(fù)議救濟(jì)法律關(guān)系，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間構(gòu)成平等復(fù)議法律關(guān)系（當(dāng)事人之間關(guān)系）。以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為點(diǎn)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與申請(qǐng)人之間構(gòu)成提供救濟(jì)法律關(guān)系，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間構(gòu)成審查監(jiān)督關(guān)系。以被申請(qǐng)人為點(diǎn)，在申請(qǐng)人申請(qǐng)以及行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查后，被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人之間形成平等復(fù)議關(guān)系（當(dāng)事人之間關(guān)系），被申請(qǐng)人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間形成接受審理和監(jiān)督關(guān)系。行政復(fù)議法律關(guān)系主體，即每個(gè)點(diǎn)均從各自的權(quán)利或者職責(zé)出發(fā)，影響其他兩個(gè)點(diǎn)的權(quán)利或者職責(zé)。基于現(xiàn)行行政復(fù)議法律制度的宗旨，形成了三角形的兩個(gè)邊分別是救濟(jì)和監(jiān)督，底邊是平等的行政復(fù)議法律關(guān)系。主體關(guān)系模型由三個(gè)點(diǎn)以及三個(gè)邊構(gòu)成。三個(gè)點(diǎn)，即形成行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間框架，三角形的三邊關(guān)系，構(gòu)成行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)之間關(guān)系。三邊關(guān)系相互影響、依賴(lài)，缺一不可，形成穩(wěn)定的三角形關(guān)系。同時(shí)三角形各個(gè)邊關(guān)系，重要性各有不同，即救濟(jì)關(guān)系是核心，監(jiān)督關(guān)系是輔助，平等關(guān)系是基礎(chǔ)。行政復(fù)議法律關(guān)系主體模型形成以及相互作用的影響，最終決定行政復(fù)議法律關(guān)系的良性狀態(tài)和結(jié)果，良性行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間相互關(guān)系以及動(dòng)態(tài)的運(yùn)作是實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的宗旨關(guān)鍵，也是我們完善行政復(fù)議法律制度設(shè)計(jì)考慮的關(guān)鍵點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000：217.

[2]應(yīng)松年.完善我國(guó)的行政救濟(jì)制度[J].江海學(xué)刊，2003，（1）：121.

[3]〔英〕JS.密爾.代議制政府[M].汪瑄，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1982：13.

[4]夏勇.中國(guó)憲法改革的幾個(gè)基本理論問(wèn)題[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2003，（2）：17.

[5]〔德〕魯?shù)婪?馮.耶林.為權(quán)利而斗爭(zhēng)[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2007：25.

[6]羅豪才.現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢(shì)[J].國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（5）：11.

篇（7）

中圖分類(lèi)號(hào)：G201 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-8122（2015）02-0165-03

一、城市形象概述

“城市形象是人們對(duì)城市發(fā)展的客觀形勢(shì)的主觀反映，是人們對(duì)一個(gè)城市的物質(zhì)景觀、基礎(chǔ)設(shè)施、經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)、社會(huì)面貌、政治表達(dá)及歷史文化作出的總體分析和全面評(píng)價(jià)。[1]”城市形象由精神形象、行為形象與視覺(jué)形象三個(gè)層次組成。凱文?林奇在《城市意象》的著作中，從城市空間規(guī)劃的視角，論述了城市形象的五種主要構(gòu)成要素：道路、邊界、區(qū)域、節(jié)點(diǎn)、標(biāo)志，強(qiáng)調(diào)城市形象是通過(guò)人的活動(dòng)與城市環(huán)境的雙向交流，進(jìn)而形成意象。同時(shí)凱文?林奇指出，“城市中移動(dòng)的元素，尤其是人類(lèi)及其活動(dòng)，與靜止的物質(zhì)元素是同等重要的。[2]”城市視覺(jué)空間與城市居民的活動(dòng)形成了城市的特定形象。城市視覺(jué)空間是城市的各種文化、現(xiàn)象、內(nèi)涵的提煉，是城市形象外在的視覺(jué)表現(xiàn)形式。由靜止的城市形態(tài)、城市布局、城市建筑、城市設(shè)施等所構(gòu)成的城市視覺(jué)空間在一定時(shí)間內(nèi)具有持續(xù)性，不會(huì)產(chǎn)生很明顯的變化。城市居民的活動(dòng)則成為城市形象提升的關(guān)鍵，城市居民的活動(dòng)包括政治活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、文化活動(dòng)、日常生活活動(dòng)等。

節(jié)事活動(dòng)是文化活動(dòng)的重要表現(xiàn)形式?！肮?jié)事”是“節(jié)日（festival）”和“特殊事件（special event）”的簡(jiǎn)稱(chēng)，指事先經(jīng)過(guò)策劃具有明確的主題，針對(duì)廣大公眾有組織舉辦的一系列活動(dòng)或事件，包括節(jié)日、慶典、展覽會(huì)、交易會(huì)、博覽會(huì)、會(huì)議以及各種文化、體育等具有特色的活動(dòng)或非日常發(fā)生的特殊事件[3]。旅游節(jié)是大規(guī)模的人群聚集活動(dòng)，人們?cè)诔浞指惺墚?dāng)?shù)鬲?dú)特的地域風(fēng)情、豐富的娛樂(lè)活動(dòng)、熱烈的大眾狂歡。旅游節(jié)活動(dòng)在特定的社會(huì)文化歷史環(huán)境下，人們的活動(dòng)和心智的發(fā)展產(chǎn)生交互作用，在對(duì)城市的認(rèn)知發(fā)展過(guò)程中體會(huì)到了城市的精神，形成了對(duì)城市特定的印象。

二、上海城市視覺(jué)形象

城市的視覺(jué)形象以人工環(huán)境（建筑物、景觀、裝飾）和自然風(fēng)光（地形、植物、水體）為主體，是在成百上千年的時(shí)間里，對(duì)城市歷史、傳統(tǒng)的濃縮，反映出城市決策者、建設(shè)者和城市居民對(duì)城市的理解和向往，體現(xiàn)出一定時(shí)期內(nèi)城市藝術(shù)和技術(shù)達(dá)到的水平，是城市文明程度的重要外在標(biāo)志。地域文化是城市視覺(jué)識(shí)別形成的語(yǔ)境，城市文化理念是城市視覺(jué)識(shí)別的基礎(chǔ)，而城市的行為識(shí)別則是城市視覺(jué)識(shí)別的依托。城市的視覺(jué)形象可以是有形的、可見(jiàn)的具體局部形象，例如城市的建筑物、道路、廣場(chǎng)、綠地、水景、雕塑以及其他視覺(jué)感知的景觀等，也可以是色彩、造型等視覺(jué)要素組成的、在受眾感知基礎(chǔ)上形成的整體意象。

上海自1843年開(kāi)埠以來(lái)，外來(lái)文化的互相滲透與交叉，逐漸形成由多元文化匯集而成的大都市，其特性為海納百川。城市建筑、空間是城市市民生活、風(fēng)俗習(xí)慣和維系社會(huì)關(guān)系的物質(zhì)基礎(chǔ)，是市民集體記憶和日常體驗(yàn)的場(chǎng)所，是城市的物質(zhì)形態(tài)和區(qū)域文化的綜合反映，上海在發(fā)展過(guò)程中形成的獨(dú)特的海派建筑，是上海開(kāi)埠160多年以來(lái)歷史、文化的沉淀，顯現(xiàn)出上海的城市風(fēng)貌與特色，構(gòu)成了上海獨(dú)特的視覺(jué)景觀。在東西文化的碰撞中，優(yōu)秀的歷史建筑得以形成，特別是集中反映上海近代史，融合東西方文化特色的歷史文化風(fēng)貌區(qū)，構(gòu)成了上海特有的城市風(fēng)貌，是上海重要的都市文化遺產(chǎn)，是市民文化認(rèn)同與城市可識(shí)別性的重要依據(jù)[4]。文化是一座城市的靈魂，這些優(yōu)秀建筑與視覺(jué)空間是上海提高城市影響力，建設(shè)國(guó)際化大都市不可或缺的文化資本和景觀資源。

外灘自上海開(kāi)埠后，洋行、銀行林立，開(kāi)始成為了上海乃至中國(guó)的金融及貿(mào)易中心，也被稱(chēng)為“東方華爾街”。外灘建筑呈現(xiàn)西方多個(gè)時(shí)期不同特色的建筑風(fēng)格，西面被稱(chēng)為萬(wàn)國(guó)建筑博覽群，仍然保留著具有哥特式、羅馬式、巴洛克式、中西合璧式等各式風(fēng)格的大樓52棟。外灘是上?，F(xiàn)代城市發(fā)展的源頭，公園、馬路、電車(chē)、路燈、電話(huà)等現(xiàn)代文明率先在外灘出現(xiàn)，引領(lǐng)上海的現(xiàn)代城市建設(shè)[5]。20世紀(jì)90年代初，許多標(biāo)志性的大樓，由政府機(jī)構(gòu)所在地變身為世界著名銀行、保險(xiǎn)、飯店、外貿(mào)機(jī)構(gòu)等的駐地，外灘的城市功能、風(fēng)貌發(fā)生了顯著變化。黃浦江兩岸的道路是上海城市中的重要通道，也是一個(gè)明顯的邊界。20世紀(jì)90年代，在外灘的對(duì)岸，現(xiàn)代性的高樓大廈群開(kāi)始矗立在黃浦江東岸，東方電視塔、金茂大廈、環(huán)球金融中心、上海中心等高聳入云的建筑與外灘隔江相望，外灘的景觀發(fā)生巨大變化。浦東陸家嘴與浦西外灘，兩個(gè)風(fēng)格迥異的區(qū)域，在人們的意象中將當(dāng)代上海與租界上海連接在一起，跨越中西文化的壁壘，形成上海獨(dú)特的視覺(jué)形象。

亦中亦西、亦古亦今，新舊完美融合的城市風(fēng)情和海納百川的城市精神，使上海成為全球獨(dú)具特色的文化城市。外灘、城隍廟、東方明珠塔、金茂大廈、外白渡橋等，是上海這座現(xiàn)代國(guó)際大都市的經(jīng)典地標(biāo)式建筑。據(jù)調(diào)查，外國(guó)人眼中印象最深的是中西薈萃的文化積淀，外籍人最喜歡的地方是外灘，排在第二位則是豫園。同時(shí)，上海又是一座現(xiàn)代時(shí)尚的城市，“從‘國(guó)際人士’的視角看來(lái)，上海是一座現(xiàn)代而充滿(mǎn)活力的城市，上?！畨延^大都市’的形象還是非常鮮明的。[6]”通過(guò)對(duì)臺(tái)灣游客的研究表明，臺(tái)灣游客把上海旅游目的地看作是一個(gè)現(xiàn)代化都市風(fēng)情濃厚的地方[7]。

三、上海的城市節(jié)慶活動(dòng)

城市節(jié)慶活動(dòng)是基于城市社會(huì)發(fā)展與城市傳統(tǒng)文化特色，具有濃郁地方民俗風(fēng)情、地域文化特征的周期性民間節(jié)事。作為一種重要的城市經(jīng)濟(jì)社會(huì)和文化活動(dòng)形式，城市節(jié)慶活動(dòng)突出了資源整合、社會(huì)認(rèn)同、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與旅游開(kāi)發(fā)，充分展示了城市的獨(dú)特形象與吸引力，對(duì)推動(dòng)城市旅游業(yè)的發(fā)展、提升城市的文化地位具有積極的作用，日益成為吸引城市游客的重要事件和地方政府進(jìn)行城市宣傳和帶動(dòng)區(qū)域發(fā)展的新手段。上海不僅擁有傳統(tǒng)文化的精粹，如京劇、越劇、滬劇、評(píng)彈、滑稽戲等，而且還是油畫(huà)、話(huà)劇、交響樂(lè)、電影等源于西方的文化形態(tài)在我國(guó)的發(fā)祥地，體現(xiàn)著東西方文化在這座城市里的交融[8]，塑造了上海多元文化匯聚交融的國(guó)際大都市形象。近年來(lái)，上海節(jié)慶活動(dòng)的發(fā)展越來(lái)越快，已形成一批在行業(yè)具有較大影響力和較高品牌滲透力的節(jié)慶活動(dòng)，比較成熟的有上海國(guó)際電影節(jié)、上海國(guó)際藝術(shù)節(jié)、上海旅游節(jié)、上海電視節(jié)、上海之春國(guó)際音樂(lè)節(jié)、上海國(guó)際服裝文化節(jié)、上海國(guó)際魔術(shù)節(jié)、上海國(guó)際茶文化節(jié)、上海桃花節(jié)等[9]，這些節(jié)慶活動(dòng)相互交融，共同促進(jìn)，從主題看，有綜合類(lèi)、自然類(lèi)、民俗類(lèi)、文化類(lèi)、藝術(shù)等類(lèi)別;從形式看，節(jié)慶活動(dòng)融入了文藝演出、游覽參觀、展覽會(huì)、商貿(mào)洽談、論壇等。

城市旅游節(jié)慶是以主題化時(shí)空、現(xiàn)場(chǎng)聚集為特征的，依托城市某項(xiàng)或一系列旅游資源和基礎(chǔ)設(shè)施，舉辦的大型節(jié)日活動(dòng)，不僅為公眾營(yíng)造一個(gè)集體愉悅的城市氛圍，也為旅游者提供了一個(gè)接近城市文化、了解當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)情的機(jī)會(huì)[10]。

上海每年舉辦上百個(gè)各種主題的節(jié)慶活動(dòng)，營(yíng)造了以上海地域文化為特征的快樂(lè)體驗(yàn)時(shí)空，是上海都市旅游資源的重要組成部分，是上海作為旅游目的地的符號(hào)性代表，同時(shí)，城市影響力得到擴(kuò)展，凸顯出主題旅游產(chǎn)品的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。

上海旅游節(jié)自1990年開(kāi)始舉辦，依據(jù)上海本土文化特色和旅游資源，形成了涵蓋觀光、休閑、娛樂(lè)、美食、購(gòu)物、展覽等近40項(xiàng)旅游節(jié)慶活動(dòng)，多項(xiàng)品牌活動(dòng)在旅游節(jié)亮相，如國(guó)際音樂(lè)煙花節(jié)、南京路歡樂(lè)周、浦江彩船大巡游等傳統(tǒng)節(jié)目，還有上海特色旅游食品評(píng)選、召稼樓中秋放燈游園等全新活動(dòng)。上海旅游節(jié)平均每年能吸引游客800多萬(wàn)人次，一半以上來(lái)自海外和內(nèi)地其他省市，前來(lái)參加旅游節(jié)的國(guó)內(nèi)外游客以及表演隊(duì)伍，都能感受到上海旅游節(jié)給城市帶來(lái)的熱情和節(jié)日氣氛。作為上海旅游節(jié)核心產(chǎn)品的花車(chē)和方隊(duì)巡游，更是為市民、游客帶來(lái)精彩紛呈的節(jié)慶盛宴，是上海旅游節(jié)的傳統(tǒng)品牌。多支來(lái)自海內(nèi)外造型各異的各國(guó)花車(chē)，還有充滿(mǎn)民族風(fēng)情的境內(nèi)外團(tuán)隊(duì)表演，展示了各國(guó)各地區(qū)的風(fēng)光和旅游特色，是上海旅游節(jié)的亮點(diǎn)所在;開(kāi)幕大巡游則有來(lái)自境內(nèi)外的幾十支團(tuán)隊(duì)參與表演，是一項(xiàng)集結(jié)了世界各地花車(chē)巡游和表演團(tuán)隊(duì)巡演的精彩盛會(huì)。

四、城市形象整合基礎(chǔ)上的上海旅游節(jié)創(chuàng)新機(jī)制

隨著體驗(yàn)文化時(shí)代的到來(lái)，人們的旅游態(tài)度和出游方式選擇都發(fā)生了巨大改變，游客參與旅游活動(dòng)主要是為了獲得某種舒暢而獨(dú)特的文化體驗(yàn)[10]。旅游節(jié)慶包含豐富多彩、種類(lèi)眾多的旅游產(chǎn)品，營(yíng)造各式各樣的歡樂(lè)氛圍、境內(nèi)外民眾參與，滿(mǎn)足了體驗(yàn)文化時(shí)代游客的需求。但專(zhuān)家認(rèn)為，上海節(jié)慶活動(dòng)的服務(wù)對(duì)象應(yīng)更加明確。許多活動(dòng)吸引了外地游客，但本地市民參與的積極性不高。本地市民的參與與消費(fèi)狀況對(duì)節(jié)慶活動(dòng)的生命力具有重要作用，只有本地市民把某個(gè)節(jié)慶看作自己的節(jié)日，讓市民選擇近距離出游或者就在本地參與旅游節(jié)慶，活動(dòng)才能深入人心、做大做強(qiáng)。同時(shí)，上海的一些綜合性節(jié)慶活動(dòng)包含的子項(xiàng)目過(guò)多，形式混亂，互相干擾，反而會(huì)沖淡活動(dòng)主題，不能很好地體現(xiàn)節(jié)慶的內(nèi)涵與特色，上海節(jié)慶活動(dòng)的主題也應(yīng)進(jìn)一步聚焦[9]。

可持續(xù)整合溝通，是在美國(guó)學(xué)者舒爾茨整合營(yíng)銷(xiāo)理論的基礎(chǔ)上，由日本電通公司提出，該模式秉承了舒爾茨整合營(yíng)銷(xiāo)溝通的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)營(yíng)銷(xiāo)即溝通理念，注重內(nèi)外溝通過(guò)程中全社會(huì)所有接觸點(diǎn)的個(gè)性互動(dòng)，通過(guò)主題化活動(dòng)，讓消費(fèi)者主動(dòng)參與并積極行動(dòng)[11]。

視覺(jué)形象作為城市形象的重要組成部分，是城市的視覺(jué)空間與精神文化底蘊(yùn)的融合。城市的各種視覺(jué)要素需要有序的、系統(tǒng)的組合，才能體現(xiàn)城市視覺(jué)形象的完整，才能給人統(tǒng)一的、整體的、和諧的印象。上海東方與西方建筑的結(jié)合、歷史傳承與現(xiàn)代化都市的融合，在國(guó)內(nèi)外游客眼中呈現(xiàn)出亦中亦西、亦古亦今、現(xiàn)代時(shí)尚的城市視覺(jué)形象，旅游節(jié)慶活動(dòng)需與城市視覺(jué)形象整合，才能更加突出城市個(gè)性化，加強(qiáng)節(jié)慶的特色與吸引力。

（一）精心構(gòu)思旅游節(jié)的主題

城市節(jié)慶活動(dòng)源于城市歷史淵源與市民活動(dòng)，源于居民的生產(chǎn)與生活，而后又內(nèi)化為居民自身活動(dòng)的組成部分。因此，城市節(jié)慶的興起往往是城市居民自發(fā)的行動(dòng)與訴求?！皞鹘y(tǒng)節(jié)慶的旅游開(kāi)發(fā)，其本質(zhì)是將傳統(tǒng)節(jié)慶植入現(xiàn)代旅游元素，使之更具觀賞性、參與性與休閑性，激發(fā)廣大游客的旅游情趣，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的旅游經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益。[12]”

上海旅游節(jié)的主題應(yīng)根植于上海海納百川的文化傳統(tǒng)，提煉出上海鮮明的文化符號(hào)系統(tǒng)，融匯中西文化的元素，體現(xiàn)上海城市文化的內(nèi)涵，才能吸引更多市民與游客的參與。

（二）旅游節(jié)活動(dòng)內(nèi)容要突出地域特色

旅游節(jié)活動(dòng)包含演出形式、儀式、程序、傳說(shuō)等，與傳統(tǒng)節(jié)事活動(dòng)相比更為靈活，在活動(dòng)創(chuàng)意上既要突出主題，具有參與性、娛樂(lè)性和地域文化的融合性，每項(xiàng)活動(dòng)都從某個(gè)側(cè)面反映出上海的城市文化特色;同時(shí)又需要時(shí)常更新，根據(jù)旅游市場(chǎng)需求與游客的變化，不斷增加新的內(nèi)容，以增強(qiáng)旅游節(jié)的影響力和感染力，讓本地市民感到親切，又要讓外地游客有新奇感。上海旅游節(jié)形成了形式多樣的近40項(xiàng)豐富的節(jié)慶活動(dòng)，來(lái)自境內(nèi)外花車(chē)和方隊(duì)巡游是上海旅游節(jié)的標(biāo)志性活動(dòng)，帶給國(guó)內(nèi)外觀眾的特別旅游體驗(yàn)。旅游節(jié)大量的演出形式、儀式、程序、傳說(shuō)等如果能結(jié)合上海城市的視覺(jué)形象特色進(jìn)行整合，不僅進(jìn)一步加強(qiáng)上海旅游節(jié)的整體形象，形成區(qū)別長(zhǎng)三角地區(qū)其他旅游節(jié)的特色，還能增加游客的整體體驗(yàn)感受。

（三）旅游節(jié)旅游產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與開(kāi)發(fā)

旅游產(chǎn)品是節(jié)慶活動(dòng)舉辦時(shí)憑借的各種物質(zhì)載體，以及在節(jié)慶活動(dòng)基礎(chǔ)上延伸的、專(zhuān)為游客設(shè)計(jì)制作的各種旅游物品，如贈(zèng)品、紀(jì)念品和旅游食品等。旅游產(chǎn)品是特色化旅游城市所特有的產(chǎn)物，是文化與傳統(tǒng)的集中表現(xiàn)，不僅體現(xiàn)一個(gè)地方的風(fēng)土人情，更是一種傳達(dá)文化價(jià)值的載體。旅游產(chǎn)品是游客參與旅游節(jié)的符號(hào)，能夠喚起民眾的情感，傳承節(jié)慶的文化精神，延伸旅游體驗(yàn)的意義，深化游客的記憶。上海旅游節(jié)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)深入挖掘、拓展和保護(hù)地方傳統(tǒng)歷史文化內(nèi)涵，以海派文化的差異性打造特色旅游產(chǎn)品，有效汲取上海地域文化的精髓，利用上海獨(dú)特的文化元素，打造豐富多彩、具有鮮明地方特色的旅游產(chǎn)品，來(lái)滿(mǎn)足市民與游客的需求，開(kāi)拓旅游消費(fèi)市場(chǎng)。

（四）旅游節(jié)形象傳播過(guò)程中注重地域視覺(jué)元素的應(yīng)用

旅游目的地形象包含感知形象、情感形象，以及兩者綜合形成的整體形象。旅游經(jīng)歷、親身體驗(yàn)會(huì)形成游客的目的地形象，而游客對(duì)自己認(rèn)知、情感經(jīng)歷的評(píng)價(jià)又會(huì)通過(guò)人際傳播，向周?chē)巳簲U(kuò)散重游意向、推薦意向、口碑等，形成了潛在游客的旅游目的地形象。在城市形象的傳播過(guò)程中，媒介發(fā)揮了重要的作用。對(duì)于潛在的游客，媒介不僅是旅游節(jié)信息的主要提供者，還可以對(duì)信息進(jìn)行選擇和加工，甚至對(duì)旅游節(jié)進(jìn)行虛擬體驗(yàn)，影響了市民和國(guó)內(nèi)外潛在游客對(duì)旅游節(jié)的總體印象，從而成為旅游節(jié)形象的建構(gòu)與傳播者。因此，無(wú)論在旅游節(jié)活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)的標(biāo)志、設(shè)施、道具，還是傳播媒介上的旅游節(jié)要素，都會(huì)最終影響旅游節(jié)的整體形象，需要將旅游節(jié)的各項(xiàng)活動(dòng)進(jìn)行整合，利用上海地域文化元素聯(lián)接旅游節(jié)形象的各個(gè)環(huán)節(jié)，并與上海城市的視覺(jué)形象相互映襯，才能讓上海旅游節(jié)的形象得到有效的傳播。

參考文獻(xiàn)：

[1]陶建杰.城市形象傳播的誤區(qū)突破與策略選擇[J].城市問(wèn)題，2011（2）.

[2]（美）林奇著.城市?建筑文化系列.城市意象[M].北京：華夏出版社， 2011.

[3]吳國(guó)清.大型節(jié)事對(duì)城市旅游空間發(fā)展的影響機(jī)理[J].人文地理，2010（5）.

[4]張松.上海的歷史風(fēng)貌保護(hù)與城市形象塑造[J].上海城市規(guī)劃，2011（4）.

[5]孫瑋.“上海再造”.傳播視野中的中國(guó)城市研究[J].杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2013（2）.

[6]劉康，韓瑞霞.上海國(guó)際形象實(shí)證調(diào)查結(jié)果及啟示[J].對(duì)外傳播，2012（7）.

[7]胡瑞明，黃妍.臺(tái)灣旅游者對(duì)上海的旅游目的地形象感知[J].北方經(jīng)濟(jì)，2010（16）.

[8]東華大學(xué)城市形象研究所所長(zhǎng).褚云茂.塑造上?！笆澜绯鞘小毙滦蜗骩N].解放日?qǐng)?bào)，2010-11-05.

[9]徐敏.節(jié)慶活動(dòng)：應(yīng)吸引更多市民“同樂(lè)”[N].解放日?qǐng)?bào)，2008-11-09.

篇（8）

一、我國(guó)的訴訟調(diào)解制度

馬錫五審判方式，在建國(guó)前有效地解決了我國(guó)人民群眾的內(nèi)部糾紛，并在建國(guó)初期得到發(fā)展。在1991年我國(guó)第一部民事訴訟法實(shí)施前的時(shí)間時(shí)里，調(diào)解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀(jì)90年代以來(lái)，審判方式的改革：著重調(diào)解的工作方式，使調(diào)解制度得到了規(guī)范并發(fā)揮了其優(yōu)勢(shì)。

人民法院作是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動(dòng)的重要內(nèi)容之一就是訴訟調(diào)解。人民法院在堅(jiān)持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上秉著互諒互讓的精神所最終達(dá)成的調(diào)解，既體現(xiàn)了法治精神要求，又是當(dāng)事人的意思自治的體現(xiàn)，對(duì)和諧社會(huì)的構(gòu)建無(wú)疑是起著很大的促進(jìn)作用。調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象的發(fā)生。我國(guó)目前訴訟每年都呈增長(zhǎng)趨勢(shì)，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現(xiàn)象的發(fā)生，使得社會(huì)對(duì)司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生一定的信任危機(jī)，而調(diào)解結(jié)案則可以極大地避免這種現(xiàn)象。調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問(wèn)題，執(zhí)行難除了信用金融誠(chéng)信體制不健全、地方保護(hù)主義、司法腐敗等原因外，關(guān)鍵點(diǎn)還是在于義務(wù)人沒(méi)有履行能力，但調(diào)解的結(jié)案的糾紛當(dāng)事人一般都能自動(dòng)履行，很少有案件需要法院強(qiáng)制執(zhí)行的。調(diào)解與效率的關(guān)系與法官和當(dāng)事人情況直接相關(guān)，特別是審前調(diào)解和簡(jiǎn)易程序中的調(diào)判結(jié)合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實(shí)行案件的繁簡(jiǎn)分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調(diào)解可以在原告的訴訟請(qǐng)求之外一并解決雙方更多的爭(zhēng)議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，既是社會(huì)各界對(duì)法院的要求，也是法院保護(hù)自身建設(shè)的需要，調(diào)解可以達(dá)到當(dāng)事人無(wú)反悔、無(wú)申訴、無(wú)上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。

理論固然來(lái)源于實(shí)踐，但其一旦形成，則可對(duì)實(shí)踐發(fā)揮能動(dòng)的指導(dǎo)作用。建立行政調(diào)解制度，在行政訴訟中發(fā)揮調(diào)解的特殊作用，是解決行政爭(zhēng)議實(shí)現(xiàn)公平正義的應(yīng)有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實(shí)踐之間的尷尬，應(yīng)是當(dāng)前和今后相當(dāng)長(zhǎng)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情所需。

二、在法律上確立行政訴訟調(diào)解的必要性

1985年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》中已經(jīng)規(guī)定審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問(wèn)題，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。如此規(guī)定說(shuō)明，調(diào)解的實(shí)質(zhì)是參與調(diào)解的主體為了實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，而對(duì)自己的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利作出實(shí)質(zhì)上的處分，以犧牲一定的權(quán)利為代價(jià)求得爭(zhēng)議的解決。因此，調(diào)解只適用于那些有完全處分權(quán)利來(lái)處分自己的褓和程序權(quán)利的訴訟形式，而行政機(jī)關(guān)是國(guó)家權(quán)力的行使者，不是該項(xiàng)權(quán)力的絕對(duì)所有者，無(wú)權(quán)自由處分本質(zhì)上屬于國(guó)家的行政權(quán)，行政訴訟中不能適用調(diào)解的方式，因此，很多學(xué)者認(rèn)為不適用調(diào)解是我國(guó)行政訴訟中的特有原則。我國(guó)1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調(diào)解立法精神的同時(shí)，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭(zhēng)議已成為我國(guó)當(dāng)下行政審判當(dāng)中公開(kāi)的秘密，行政訴訟當(dāng)事人在法院默許或者動(dòng)員下通過(guò)協(xié)調(diào)解決行政爭(zhēng)議的事實(shí)，已經(jīng)悄然升起，行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定早已名不符實(shí)。不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過(guò)程中對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行的說(shuō)服教育工作，不能調(diào)解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過(guò)作為具體行政行為相對(duì)人的原告撤訴而結(jié)案。據(jù)此，在行政訴訟中建立調(diào)解制度已成為必要。轉(zhuǎn)貼于 （一）域外行政調(diào)解的運(yùn)用

英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當(dāng)事人和解或者法院進(jìn)行調(diào)解。德國(guó)行政法院法第87條規(guī)定：“審判長(zhǎng)或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭(zhēng)訟之善意解決之和解。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問(wèn)訴訟程度如可，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí)，得通知第三人參加。”另外從瑞士、日本等國(guó)的有關(guān)法律條文中也可以推知，他們?cè)谛姓V訟中是允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解的。在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒(méi)有明文禁止的情況。據(jù)此，域外審判實(shí)踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。

（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調(diào)解的建立具有統(tǒng)一性。

行政訴訟對(duì)于公民、法人和其他組織等相對(duì)人來(lái)說(shuō)，是一種不可或缺的司法救濟(jì)制度，司法權(quán)相對(duì)于行政權(quán)而言，其作用的發(fā)揮應(yīng)傾向于對(duì)行政權(quán)的制約與監(jiān)督，而不是維護(hù)，這是國(guó)家權(quán)力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價(jià)值在社會(huì)發(fā)展現(xiàn)階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價(jià)值取向的一致性，定位在對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)幕c(diǎn)上，才是符合正義的有價(jià)值的良法。行政訴訟的運(yùn)作過(guò)程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的相對(duì)人來(lái)說(shuō)，其直接動(dòng)力和最終目的，是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益而尋求司法救濟(jì)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是行政相對(duì)人追求的訴訟目的，及時(shí)解決糾紛和矛盾是行政相對(duì)人的需要。

（三）實(shí)踐表明建立行政訴訟調(diào)解已成為我國(guó)的現(xiàn)實(shí)必要。

篇（9）

上海市高級(jí)人民法院：

你院（91）滬高經(jīng)核字第11號(hào)“關(guān)于是否可直接判令保證單位履行債務(wù)的請(qǐng)示”收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

保證合同雖具有相對(duì)的獨(dú)立性，但它終究從屬于主合同，主合同的效力決定保證合同的效力。本案第一被告新疆烏魯木齊市金字塔工貿(mào)公司系艾克拉木。穆罕默德個(gè)人開(kāi)辦的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)，現(xiàn)已倒閉，艾克拉木也被公安機(jī)關(guān)收容審查，與原告上海馬陸棉紡織廠簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同的行為是否構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪尚未確定，從屬于該購(gòu)銷(xiāo)合同的保證合同的效力、性質(zhì)及保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也就無(wú)法確認(rèn)。且，為了有利于打擊犯罪，本案的受訴法院應(yīng)中止對(duì)全案的審理，將有關(guān)的犯罪嫌疑材料移送烏魯木齊市公安局查處，不必急于將棉紡廠訴保證人中國(guó)人民建設(shè)銀行烏魯木齊沙依巴克區(qū)辦事處承擔(dān)保證責(zé)任一節(jié)先行審理。受訴法院中止對(duì)本案的審理，并不表示解除保證人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

此復(fù)

篇（10）

【中圖分類(lèi)號(hào)】 D912【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A【文章編號(hào)】 1671-1297（2012）11-0335-01

法學(xué)是一門(mén)規(guī)范那性質(zhì)的獨(dú)立科學(xué)，法學(xué)中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過(guò)行政法律責(zé)任的三種路徑實(shí)現(xiàn)的，分別是責(zé)任關(guān)系、強(qiáng)制和責(zé)任方式以及規(guī)責(zé)。在我國(guó)很多學(xué)者將行政法律責(zé)任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。

一解釋行政法律的兩種基本途徑

1.從責(zé)任關(guān)系角度解釋行政法律責(zé)任。

我國(guó)很多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷(xiāo)和變更是行政主體的責(zé)任形式，從法的形式意義上說(shuō)，行政行為要件的缺陷會(huì)導(dǎo)致行政行為的撤銷(xiāo)、無(wú)效和變更，這對(duì)行政法律行為所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言是不成功的表現(xiàn)，由于行政行為的主要內(nèi)容在還未被證實(shí)時(shí)，不會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利構(gòu)成侵害，從而不會(huì)形成一種救濟(jì)的關(guān)系。例如，若行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行處罰，在尚未處罰時(shí)，行政主體與相對(duì)人之間就是通過(guò)一個(gè)行政處罰而確立的一種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，如果因其他因素導(dǎo)致處罰被取消，那么這一行政主體所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是失敗的。行政行為的撤銷(xiāo)、無(wú)效和變更其實(shí)就是對(duì)行政主體運(yùn)行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責(zé)任的形式存在。

2.從強(qiáng)制和責(zé)任方式的角度解釋行政法律責(zé)任。

行政法律責(zé)任從本質(zhì)上說(shuō)就是行政法上的救濟(jì)關(guān)系，但是，這種邏輯不能作為責(zé)任規(guī)范的全部?jī)?nèi)容，社會(huì)事實(shí)因素作為責(zé)任規(guī)范中的重要內(nèi)容，應(yīng)該成為解讀行政法律責(zé)任的重要途徑。一般來(lái)說(shuō)，行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)關(guān)系相一致，都可以通過(guò)多種形式和方法實(shí)現(xiàn)。在法教義學(xué)中，要想在國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下使行政救濟(jì)法律關(guān)系成為行政法律責(zé)任關(guān)系，就必須進(jìn)入公力救濟(jì)之中，這也在一定程度上涉及到對(duì)行政法律責(zé)任制度的社會(huì)事實(shí)因素的解釋。行政法律制度中的社會(huì)事實(shí)因素主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是國(guó)家采用的公權(quán)力的強(qiáng)制作用，這種強(qiáng)制作用并不是人們所想的簡(jiǎn)單的強(qiáng)制執(zhí)行，它主要是通過(guò)對(duì)各種場(chǎng)合的影響和支配，達(dá)到一種意識(shí)上的強(qiáng)制效果。公權(quán)力的強(qiáng)制作用作為社會(huì)生活中的實(shí)力裝置，它主要是通過(guò)對(duì)人的心理造成一種壓力，來(lái)影響人的行為執(zhí)行。另一方面則是責(zé)任方式，這種責(zé)任方式的存在主要是以公權(quán)力作為一種強(qiáng)制前提，明確責(zé)任人會(huì)以怎樣的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)，這也是法律責(zé)任度中最直接的事實(shí)表象。

二對(duì)于行政法研究范式和方法的探索

我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為，公法研究范式是由四種基本元素構(gòu)成的，這四種基本元素分別是，假設(shè)由答案的公法學(xué)難題、對(duì)學(xué)術(shù)持有相同觀點(diǎn)的公法學(xué)人、被普遍認(rèn)同的理論框架、被大多數(shù)人模仿的代表性范例。在法學(xué)研究中由于遭受全新公法學(xué)的難題而形成的公法研究范式，這個(gè)過(guò)程受到代表人物全力倡導(dǎo)與其他學(xué)者積極響應(yīng)，在確立的過(guò)程中，往往是以權(quán)威教科書(shū)的問(wèn)世作為確立標(biāo)志；為了取得公法實(shí)踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉(zhuǎn)換。

我國(guó)還有部分學(xué)者提出，應(yīng)該將行政主體理論進(jìn)行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運(yùn)用在其中，在必要的時(shí)候應(yīng)該采用全新的概念，特別應(yīng)當(dāng)采用公法人概念。在法人的理論上，則應(yīng)該對(duì)法人的一般定義進(jìn)行有效修改，并且尚未實(shí)施的民法典中以更加準(zhǔn)確的方式對(duì)公法人問(wèn)題進(jìn)行合理規(guī)定。我國(guó)法人和行政主體地位不應(yīng)該屬于國(guó)家的相關(guān)機(jī)關(guān)，應(yīng)明確規(guī)定國(guó)家才是法人和行政主體。經(jīng)過(guò)對(duì)事業(yè)單位的源流以及其在實(shí)際運(yùn)營(yíng)時(shí)某些狀況的考察，指出事業(yè)單位的法人化一直都是個(gè)誤會(huì)，這其中并沒(méi)有對(duì)企業(yè)單位的法人化進(jìn)行明確的規(guī)定，公立機(jī)構(gòu)的組織和治理應(yīng)該遵循公權(quán)力運(yùn)行的機(jī)制，而不是遵循民法。因此，事業(yè)單位在進(jìn)行改革時(shí)應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，分不同類(lèi)別進(jìn)行治理。

我國(guó)還有部分學(xué)者在行政法學(xué)研究方法和手段上進(jìn)行了實(shí)踐，對(duì)行政執(zhí)法的整個(gè)過(guò)程和所取得的效果都進(jìn)行了定量研究，并以此提出了有關(guān)命題。有的學(xué)者采用博弈論和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的其他相關(guān)理論，對(duì)燃放煙花炮竹和對(duì)其使用的禁止燃放命令的正確與否都進(jìn)行了全面分析，甚至有學(xué)者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會(huì)因素進(jìn)行了全面分析，從而得到法律與社會(huì)規(guī)范之間的相互作用和替代關(guān)系，并根據(jù)相關(guān)案例對(duì)其關(guān)系進(jìn)行了全面、準(zhǔn)確的闡釋。有的學(xué)者對(duì)行政法學(xué)研究方法和手段變革進(jìn)行例如實(shí)踐性的運(yùn)用，這些學(xué)者主要是以通過(guò)分析民營(yíng)經(jīng)濟(jì)與政府規(guī)制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結(jié)合政府規(guī)制電動(dòng)車(chē)行業(yè)的形式選擇所實(shí)行的公共政策學(xué)的有效分析，充分解釋了現(xiàn)代行政法承載權(quán)利救濟(jì)與公共福祉兩大制度之間的關(guān)系，并明確指出行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的關(guān)注法律和程序轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過(guò)程，重點(diǎn)是要關(guān)注實(shí)體政策的形成。

參考文獻(xiàn)