序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政強制法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

從法理上講，作為某種具體行政行為的程序一旦違法，直接導(dǎo)致的是該具體行政行為違法，程序錯誤只能作為相對人該具體行政行為違法的一項理由，而不能單獨對某項行政程序提出訴訟請求。法院在司法審查的過程當(dāng)中對具體行政行為審查的目的也是判斷該行為是否合法，而不是審查某項程序的違法與否，因為行政程序并不直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。然而行政強制措施本身具有獨立的可訴性，其會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，并且它本身具有自己的一系列程序，強制措施的某一程序一旦違法即導(dǎo)致行政強制措施違法。我國《行政訴訟法》第十一條第二款也規(guī)定:對于限制人身自由或者對于財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的，公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。由此可見，行政強制措施是可以成為法院司法審查的標的，而不是判斷其他具體行政行為是否違法的理由。

(二)行政強制措施與行政程序的目的不同

行政強制措施目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大，行政強制措施是一種行政管理手段，主要是限制行政相對人的實體權(quán)利，而行政程序的目的是保障行政行為的有效實施，是一種內(nèi)部的程序價值，所以，行政強制措施不能歸于行政程序的范疇之內(nèi)。此外，所謂程序應(yīng)當(dāng)是行政行為所依依據(jù)的方式、步驟、時限和順序等，程序是為保證行政行為順利進行而設(shè)計的，程序不能夠單獨存在其必須依附于特定的具體行政行為，具有內(nèi)部性的特征，然而，行政強制措施本身具有獨立性、強制性、外化性的特點，目的是直接對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響，因此，行政強制措施不具有程序目的，不可能被其他具體行政行為吸收為程序。綜上，行政強制措施與行政處罰雖然存在先行后續(xù)的表象，但仔細剖析行政強制措施與行政處罰的關(guān)系，會發(fā)現(xiàn)行政強制措施在理論上和實踐中都不是行政處罰的程序，行政強制措施與行政處罰是行政處理的兩部分，具有可區(qū)分性，法院在司法審查過程當(dāng)中可以將行政強制措施與行政處罰進行剝離，分別審查他們的合法性并作出判斷。因此，行政強制措施的違法并不代表行政處罰的某項程序違法。

二、行政強制措施與行政處罰的聯(lián)系

(一)行政強制措施對行政處罰的作用

1．行政強制措施是為行政處罰服務(wù)的。行政機關(guān)為了預(yù)防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，對相對人的人身、財產(chǎn)加以暫時性限制，使其保持一定的狀態(tài)，只有該狀態(tài)保持住，行政機關(guān)才能夠有時間、有條件履行行政處罰的手續(xù)，行政處罰的程序比較嚴格和復(fù)雜如果沒有行政強制措施作為保障，行政機關(guān)就沒有足夠的時間進行調(diào)查、取證、審批等一系列的程序，就有可能造成行政機關(guān)無法實施行政管理手段，同時容易使相對人違法后逍遙法外。行政強制措施追求效率性，程序簡便易行甚至可以事后補辦手續(xù)，［3］故而先強制后處罰能夠保證行政處罰的有效實施。2．行政強制措施常常是行政機關(guān)作出行政處罰的準備和前奏。例如，行政機關(guān)在作出財產(chǎn)方面的行政處罰之前，如沒收不合格的產(chǎn)品，一般都要做出扣押或查封的行政強制措施，這主要是為行政處罰作準備，只有實施了強制措施才能保全相對人違法的證據(jù)，同時，行政強制措施有利于防止違法行為人轉(zhuǎn)移、隱匿或銷售違法財產(chǎn)或物品，這就為行政處罰的作出留出了準備時間。行政強制措施是行政處罰的前奏，行政相對人受到行政強制后便會知曉隨后而來可能受到行政處罰，在這前奏階段行政相對人可以決定是否自動履行相關(guān)義務(wù)以免除隨后的處罰。3．行政強制措施的實施是行政處罰合法性的重要保證。行政強制措施具有證據(jù)保全的功能，行政機關(guān)作出行政處罰必須有確鑿的證據(jù)，因此，行政強制措施在調(diào)查取證階段尤為重要，例如，工商局在對某甲銷售不合格電纜違法行為進行處罰之前，作出扣押該批涉案電纜進行檢驗的行政強制措施，即是對證據(jù)的一種保全措施，如果沒有對證據(jù)的保全和調(diào)取過程，行政機關(guān)的處罰行為可能涉嫌違法。

(二)行政強制措施與行政處罰的銜接

1．銜接準備。行政強制措施與行政處罰銜接的準備階段大約在30天以內(nèi)，最長不超過60天，我國行政強制法規(guī)定除限制人身自由的行政強制措施之外，查封、扣押、凍結(jié)這幾種行政強制措施持續(xù)時間最長不超過30日，情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準，可以延長，但是延長期限不得超過30日。在行政處罰的準備階段行政機關(guān)一般要完成調(diào)查取證、催告履行、聽取相對人陳述和申辯等程序，綜合以上程序的結(jié)果查明相對人的行為是否違背法律規(guī)定以及違法的程度，進而作出“罰”與“不罰”以及何種“罰“的決定。2．銜接的決定和實施。準備階段結(jié)束后即刻作出銜接決定并實施，行政強制措施與行政處罰是緊密連接的，行政機關(guān)一般不會在行政強制措施終止若干時間后，再進行行政處罰的，因為一旦二者脫節(jié)行政相對人逃匿或?qū)⒇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿，行政處罰失去執(zhí)行的可能，行政機關(guān)的行政行為歸于失敗。

三、行政強制措施違法對于行政處罰合法性的影響

考察行政強制措施是否會對行政處罰合法性產(chǎn)生影響，可以按照行政強制措施的目的性分為兩大類。

(一)行政機關(guān)為收集行政處罰證據(jù)、依據(jù)而實施的強制行為違法，必然導(dǎo)致行政處罰違法

在行政處罰程序中必然要收集相對人的違法證據(jù)，在調(diào)查取證階段就有可能實施一定的強制措施，例如，在治安處罰的取證過程中就有可能運用到強制措施，比如對違法行為人的強制訊問、對違法工具的扣押，這種行政強制措施一旦超過法定的強度、限度，產(chǎn)生諸如刑訊逼供等違法情形，那么它所取得的證據(jù)必然是違法的，證據(jù)不合法行政處罰自然失去了合法的基礎(chǔ)。《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準，可以先行登記保存，……”，此條款中的先行登記保存就是一種強制手段，強制扣留并保存行政相對人違法的證據(jù)，那么，這種具有強烈強制性特征的保存一旦違法也就代表著其收集證據(jù)的程序違法，證據(jù)違法行政強制措施自然就失去了合法的基礎(chǔ)。故此種“屬于某個主具體行政行為的輔或保障性措施，構(gòu)成某個具體行政行為的組成部分的從屬性強制，如查封、扣押、凍結(jié)、強制傳喚、包括稅務(wù)機關(guān)的稅收保全措施等等?！保?］一旦違法直接導(dǎo)致整個行政處罰的違法。

篇（2）

一、行政強制法的實踐難題

我國《行政強制法》在實踐中遇到的難題主要體現(xiàn)在一下方面：

（一）行政強制原則籠統(tǒng)抽象，實踐中無法具體實施《行政強制法》明確規(guī)定，或者雖沒有明確規(guī)定但在和整個條文中呈現(xiàn)出來的原則有六項，具體為：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結(jié)合原則、正當(dāng)程序原則和救濟原則。其中，第五條所確立的比例原則是我國第一次在行政立法中明確確立的原則。比例原則，要求在行政強制的設(shè)定和實施上，應(yīng)在其所追求的目的與所采取的手段進行平衡，采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。此原則源于德國19世紀的警察法學(xué)，現(xiàn)在是德國等大陸法系國家以及歐共體法中一項重要的一般行政法原則和憲法原則。廣義的比例原則的內(nèi)容包括必要性、適當(dāng)性和比例性的要求，這些要求都是具有不確定的彈性要求。比例原則的核心內(nèi)容是“最小損害”原則。這一原則在實踐中可操作性不強，在具體的行政強制實踐中，往往是以公益為名，對個人正當(dāng)權(quán)益過分忽視，一種普遍的觀念認為，目的的正當(dāng)性當(dāng)然可以證成手段的正當(dāng)性。行政強制執(zhí)行手段帶有強制性，行政主體和行政相對人之間在行政強制執(zhí)行手段下是被服從與服從的關(guān)系。為了盡快實現(xiàn)行政目的，行政機關(guān)往往以各種理由運用強制手段提高效率，對于非強制手段會很少適用。所以，這一原則在實踐中如何操作是一個很重要的難題。

（二）落實限制“委托執(zhí)行”困難重重《行政強制法》第十七條規(guī)定行政強制措施權(quán)不得委托，行政強制措施應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。這條顯然是針對多年以來社會上由非行政機關(guān)或者不具備資質(zhì)的人員行使行政強制的“亂象”而制定的，本條禁止了“委托執(zhí)法”及公務(wù)員執(zhí)法，有利于肅清行政強制中的混亂現(xiàn)象。但是，法律規(guī)定禁止其他人員執(zhí)法和實施強制，而實踐中其他人員執(zhí)法現(xiàn)象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。究其原因：一是基層執(zhí)法力量不足，基層執(zhí)法編制不夠，執(zhí)法任務(wù)又很重，因此導(dǎo)致很多執(zhí)法主要靠其他人員去完成。二是執(zhí)法重心沒有下移到基層，很多執(zhí)法編制和執(zhí)法人員都浮在中層和高層，或者是執(zhí)法貴族化傾向，有執(zhí)法資格的人員不執(zhí)法，沒有執(zhí)法資格的人員滿大街執(zhí)法。這就是我們基層執(zhí)法的部分現(xiàn)狀。此條過于絕對的表述造成了立法上的尷尬：有些強制執(zhí)行是行政機關(guān)的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的，就會導(dǎo)致行政強制的軟弱無力。

（三）人民法院執(zhí)行能力面臨挑戰(zhàn)《行政強制法》第十三條規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。有學(xué)者認為，由行政機關(guān)自行實施行政強制執(zhí)行，即由行政機關(guān)自己執(zhí)行自己做出的行政決定，背離基本的正當(dāng)程序原則。所以，加入申請法院強制執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強制執(zhí)行多了一道審查程序，從理論上來看，這有一定的益處。但是，行政強制執(zhí)行權(quán)畢竟是行政權(quán)，執(zhí)行的內(nèi)容是行政決定，目的是實現(xiàn)行政職能。行政強制執(zhí)行往往涉及生活的方方面面，其中也包括專業(yè)性很強的行政強制執(zhí)行活動。從法院的系統(tǒng)來看，一般由執(zhí)行庭負責(zé)執(zhí)行，由行政庭負責(zé)審查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭來擔(dān)任執(zhí)行庭的部分執(zhí)行任務(wù)，這就必然導(dǎo)致在審查過程中的馬虎。另外，行政主體容易形成惰性。我國行政主體自行強制執(zhí)行的前提是必須要有法律的授權(quán)。如果行政主體沒有法律的授權(quán)，那么它必須申請人民法院強制執(zhí)行。行政機關(guān)可能為了免責(zé)或怕麻煩，有可能將本來可以自行執(zhí)行的事項統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機關(guān)的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔(dān)。反之，屬于法院的執(zhí)行事項，本應(yīng)立即執(zhí)行，法院故意不執(zhí)行或拖延時間，會降低行政效率損害相對人的合法權(quán)益。最后，人民法院對行政主體提出的申請執(zhí)行案件，只能進行形式審查，同時由于案件數(shù)量的巨大，人民法院作出錯誤執(zhí)行裁決并強制執(zhí)行的情況難以避免。在此，違法的行政強制執(zhí)行并不是行政機關(guān)做出的，行政機關(guān)不會因此承擔(dān)責(zé)任，要求法院承擔(dān)責(zé)任，若法院出現(xiàn)司法腐敗，相對人的維權(quán)途徑就更加困難。

二、實踐中運用行政強制法的因應(yīng)之道鑒于行政強制法在實踐中遇到的問題，我們可以在以下方面進一步完善。

第一，貫徹以人為本的執(zhí)法理念，維護公民的合法權(quán)益。現(xiàn)代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權(quán)利的保障基礎(chǔ)上的。行政強制原則籠統(tǒng)抽象，運用行政強制過程中應(yīng)樹立以人為本的理念，對弱勢群體應(yīng)有包容態(tài)度。首先，行政強制原則不可避免的涉及到公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突，當(dāng)二者發(fā)生沖突時如何解決？傳統(tǒng)的觀念認為公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益讓路，在實踐中我們應(yīng)該具體分析，必須動態(tài)的考量相關(guān)利益，做到公私利益兼顧。其次，運用行政強制原則時應(yīng)樹立服務(wù)意識。服務(wù)是政府的存在基礎(chǔ)，在民主政體下，政府只是手段，是達成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位決定了它不能剝奪公民的自為的權(quán)利，不能以強制手段為政府自己提供擴張權(quán)利的機會。當(dāng)然樹立服務(wù)意識，也不是一味的要求行政機關(guān)遷就公民，在對相對人的合法權(quán)利給予適當(dāng)?shù)目紤]后，也要適時的運用強制手段，以維護行政權(quán)威。再次，強制手段要體現(xiàn)人性化。手段的人性化并不是只講人情，不講法治，而是在以人為本理念的支撐下，在法治的大前提下，進行執(zhí)法手段的更新，更多的關(guān)切相對人的現(xiàn)實，真正把相對人當(dāng)人看。

第二，適當(dāng)進行擴大解釋，維護行政權(quán)威。針對《行政強制法》第十七條的規(guī)定，有些強制執(zhí)行是行政機關(guān)的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的，就會導(dǎo)致行政強制的軟弱無力的現(xiàn)象，我們認為可以在實踐中適當(dāng)?shù)倪M行擴大解釋。所謂擴大解釋，即對法律條文有關(guān)詞句的含義作出擴展，使其比字面通常理解的含義更廣泛、更豐富，當(dāng)然，這種法律解釋不能違背立法原意。第十七條的立法原意是如果可以通過委托來獲得行政強制措施權(quán)，則意味著不需要依據(jù)“法律、法規(guī)”，只需要依據(jù)“行政決定”就可以獲得一種對公民人身權(quán)和重要財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生直接影響的權(quán)力，這顯然有違行政法治的精神，也不符合行政強制法定原則。但是，我們也應(yīng)該看到現(xiàn)實生活中執(zhí)法空白也是大大存在的，如果將職能進行重新配置會對部門之間的權(quán)力和利益產(chǎn)生重大影響，這將是一個長期的部門之間相互博弈的過程。為了維護行政的權(quán)威，有必要對第17條進行擴大解釋，以應(yīng)對執(zhí)法空白。同時，必須真正解決執(zhí)法重心下移問題，解決執(zhí)法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執(zhí)法裝備的技術(shù)化、信息化程度，減少對執(zhí)法人員數(shù)量的過分依靠。

第三，合理配置行政強制執(zhí)行權(quán)，加強監(jiān)督。不同的國家機關(guān)的權(quán)力應(yīng)該是獨立的，各國家機關(guān)之間是相互監(jiān)督相互協(xié)調(diào)的關(guān)系，將不同國家機關(guān)的職能混淆起來會造成混亂?！缎姓娭品ā返谑龡l規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。此條執(zhí)行不當(dāng)，會造成強制執(zhí)行權(quán)的混論，損害公民的合法權(quán)益。這里的關(guān)鍵問題在于法律設(shè)定的標準問題，綜合以上分析，我們認為，應(yīng)當(dāng)把握以下兩個標準：其一，涉及重大公益、行政行為內(nèi)容須及時實現(xiàn)的，授權(quán)特定的行政機關(guān)。如稅務(wù)機關(guān)的強制劃撥權(quán)等。其二，專業(yè)性和技術(shù)性較強的，授權(quán)特定的行政機關(guān)。如專利管理機關(guān)的強制許可、外匯管理機關(guān)的強制收兌等。而專業(yè)性和技術(shù)性不強、各行政機關(guān)普遍需要的，如強制拍賣、強制扣繳、強制劃撥等，則不宜普遍授權(quán)，原則上應(yīng)由人民法院強制執(zhí)行。關(guān)于代履行和執(zhí)行罰這種在性質(zhì)上較溫和，不易造成相對人權(quán)益的損害的間接強制執(zhí)行方法可以適當(dāng)由行政機關(guān)執(zhí)行，以減輕人民法院的負擔(dān)。同時，我們也要加大對行政強制執(zhí)行的監(jiān)督，加強權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、人民群眾與新聞媒體的監(jiān)督，并加強各機關(guān)自身的內(nèi)部監(jiān)督。關(guān)于人民法院審查方式上應(yīng)以形式審查為一般原則，以實質(zhì)審查為例外。

篇（3）

以“規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設(shè)又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權(quán)利的保護，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。

一、我國行政強制制度概述

（一）行政強制制度的發(fā)展

行政強制制度設(shè)立的初衷是為了保護社會的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開放以后，我國的社會主義法制建設(shè)取得了重大進展，特別是在對行政權(quán)力運行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國特色的社會主義行政強制制度。但是《行政強制法》頒布之前，行政強制的設(shè)定和行政強制的執(zhí)行都存在著一些問題。一是行政強制立法過于分散。各種涉及行政強制的立法散見于我國的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強制設(shè)定權(quán)存在爭議。在我國的法律中對于行政強制權(quán)的設(shè)定并無明確規(guī)定。三是行政強制種繁多，不同的行政機關(guān)為了行政強制權(quán)施行的方面，設(shè)置了種類繁多的的行政強制措施。四是行政強制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強制執(zhí)行救濟措施缺失。豍五是行政強制執(zhí)法主體不明晰。社會上各種各樣的執(zhí)法隊伍，既無法定的行政強制執(zhí)行權(quán)也無明確的法律授權(quán)，卻可以隨意地實施行政強制行為，這往往侵害了行政相對人的合法權(quán)益，埋下社會不安定的因素。

《行政強制法》在制定的階段就十分重視對行政強制原則的確立，重視“以人為本”在法律指定過程的體現(xiàn)。正像楊建順教授所認為的：“在立法政策層面，必須確立復(fù)數(shù)的、多維的視角，要充分認識到，‘強制’并不僅僅意味著權(quán)利的限制或者剝奪，義務(wù)的設(shè)定或增加，負擔(dān)的要求或者賦課，它還意味著對權(quán)利的實現(xiàn)或者張揚，義務(wù)或者負擔(dān)的合理化，從而有利于構(gòu)建和諧社會”?！缎姓娭品ā分贫ㄖ蠼y(tǒng)一了行政強制立法、確定了行政強制措施的執(zhí)行主體、規(guī)范了行政強制的種類和設(shè)定、明確了行政強制措施實施的程序，促進我國行政強制制度建設(shè)進入新的發(fā)展。

（二）行政強制制度的內(nèi)容

行政強制制度包括有行政強制設(shè)定制度和行政強制執(zhí)行制度兩方面的內(nèi)容。行政強制設(shè)定制度是行政強制執(zhí)行制度的前提和基礎(chǔ)，行政強制執(zhí)行制度是行政設(shè)定制度的實現(xiàn)和保障。

1．行政強制設(shè)定

《行政強制法》第二條第二款規(guī)定：行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。根據(jù)第九條規(guī)定行政強制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。行政強制措施實施的目的在于預(yù)防和控制違法行為的發(fā)生，是事前行政機關(guān)采取的行政行為。行政強制措施的實施具有強制性，行政機關(guān)已經(jīng)做出行政強制措施，行政相對人應(yīng)當(dāng)無條件的遵守，這是行政機關(guān)運用國家公權(quán)力來影響私權(quán)。因為雙方地位的極不對等，作為行政強制措施的實施機關(guān)，應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律規(guī)定的程序和授權(quán)的范圍實施，防止對行政相對人合法權(quán)益的過度侵害。

2．行政強制執(zhí)行

《行政強制法》第二條第三款規(guī)定：行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。第十二條規(guī)定行政強制執(zhí)行的方式包括：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強制執(zhí)行方式。行政強制執(zhí)行的前提是行政相對人拒不履行已生效的行政決定或履行義務(wù)，行政機關(guān)為了維護公共利益和公民的合法權(quán)益而采取的行政強制行為，這種強制行為很容易侵害行政相對人的權(quán)益，應(yīng)該嚴格遵循行政行為最小侵害的原則。

二、行政強制基本原則的內(nèi)涵

對《行政強制法》的理解不應(yīng)當(dāng)僅僅限于對具體規(guī)范和具體程序的理解，更應(yīng)該加深對行政強制基本原則的理解和運用。行政強制的基本原則，是指導(dǎo)和規(guī)范行政強制的立法、執(zhí)法（設(shè)定和實施）的基礎(chǔ)性原則，是貫穿于行政強制的具體規(guī)范，又高于具體規(guī)范，體現(xiàn)其基本價值觀的準則?！缎姓娭品ā吩诳倓t部分第4條到第8條規(guī)定了5項基本原則。

一是行政強制法定原則：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)予以找法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！保ǖ?條）該原則主要包括兩個方面的內(nèi)容，行政強制設(shè)定法定和行政強制實施法定。超越法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定的行政強制是無效的，行政強制的實施也必須是依法享有行政強制職權(quán)或者有法律授權(quán)的機關(guān)，否則行政強制行為也是無效的。

二是行政強制適當(dāng)原則：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制?！保ǖ?條）行政機關(guān)在設(shè)定和實施行政強制是應(yīng)當(dāng)平衡好行政管理效益和行政相對人合法權(quán)益兩者之間關(guān)系。行政強制應(yīng)當(dāng)是行政行為的不得已選擇，“強制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，二是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時才采取?！?/p>

三是教育與強制相結(jié)合原則：“實施行政強制，應(yīng)當(dāng)堅持教育與強制相結(jié)合?！保ǖ?條）“一個法律制度的首要功效保證必須是它能為社會所接受，強制性的制裁只能作為次要的輔的保證。”豑行政強制措施是行政機關(guān)不得已的選擇，如果行政相對人經(jīng)過說服、教育后自覺履行義務(wù)，那么行政機關(guān)進行強制措施就顯得沒有什么必要。

四是行政強制不得濫用原則：“行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政強制權(quán)為單位或者個人謀取利益?！保ǖ?條）一般來說行政權(quán)不得濫用強調(diào)的是行政權(quán)的行使對行政相對最小侵害，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。在本條中行政強制不得濫用強調(diào)的是公權(quán)不得私用，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)是為公共利益服務(wù)的，這充分體現(xiàn)了行政強制公權(quán)力的公益性質(zhì)。

五是行政強制救濟原則。當(dāng)行政相對人遭遇行政機關(guān)的行政強制行為時，行政相對人有陳述權(quán)和申辯權(quán)，當(dāng)行政相對人的合法權(quán)益因強制行政行為遭受損害時有權(quán)要求法律救濟。這充分體現(xiàn)行政強制法指定是為了維護公益和行政相對人合法權(quán)益的立法目的，也限制了行政機關(guān)實施強制行政行為的隨意性。，

三、行政強制程序的理解和運用

行政強制程序是行政機關(guān)在實施行政強制措施過程中所應(yīng)遵循的一系列法定程序規(guī)定，主要包括行政強制措施實施程序、行政機關(guān)強制執(zhí)行程序。

（一）行政強制措施實施程序

1．查封、扣押

查封、扣押必須由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)實施，其他任何機關(guān)都無權(quán)行使查封、扣押權(quán)。查封、扣押的過程中要以人為本，注意有限原則，查封、扣押的物品僅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民個人的生活必需品；同一物品不得重復(fù)查封。查封、扣押的決定應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人，如果行政機關(guān)在采取查封、扣押過程中有不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人進行補償。

2．凍結(jié)

凍結(jié)存款、匯款的措施職能由法定機關(guān)實施，不得委托其他行政機關(guān)施行，凍結(jié)也只能凍結(jié)涉案的金額，不得重復(fù)凍結(jié)。凍結(jié)的通知書不僅要交行政相對人，同時也要項金融機構(gòu)提交。金融機構(gòu)解除凍結(jié)只能是接到行政機關(guān)的通知或者凍結(jié)期滿之日起，其他任何情況下都不得自行解除凍結(jié)。

（二）行政機關(guān)強制執(zhí)行程序

1．催告

催告是行政相對人在行政機關(guān)決定限期之內(nèi)不履行義務(wù)，行政機關(guān)在決定對其強制執(zhí)行之前必經(jīng)的程序。催告以書面的形式告知當(dāng)事人，當(dāng)事人如果在催告的期限之內(nèi)履行義務(wù)，那么強制執(zhí)行也就沒有必要。催告程序在一定程度上緩解了行政公權(quán)與公民私權(quán)之間的緊張關(guān)系，為行政強制執(zhí)行打下良好基礎(chǔ)。

2．陳述和申辯

陳述和申辯是行政相對人在接到行政機關(guān)催告通知之后享有的權(quán)利。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，如果當(dāng)事人提出了新的事實和證據(jù)或者提出不適宜強制執(zhí)行的理由，而行政機關(guān)認為事實理由成立，那么強制執(zhí)行程序也可以終止。

（三）特別規(guī)定

1．代履行

篇（4）

關(guān)鍵詞：行政強制相對人；權(quán)益保障；行政救濟

中文文摘

隨著對人權(quán)保障的日益重視，以及我國行政強制制度相對混亂的現(xiàn)狀，本文主要研究了行政強制相對人權(quán)益保障問題。文章首先在對行政強制、行政強制相對人基本概念內(nèi)涵進行梳理后，闡明了行政強制相對人權(quán)益的人身、自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩方面主要內(nèi)容，提出了大力加強行政強制相對人權(quán)益保障問題。本文認為，行政強制相對人作為行政法律關(guān)系的相對人這一方，在合法權(quán)益保障方面，無論是從理論上還是在實踐中，在地位上都應(yīng)達到與行政強制主體平等，兩者若處于天平兩端，這一天平應(yīng)處于平衡狀態(tài)，這樣才是行政強制主體進行社會管理與服務(wù)的最佳狀態(tài)。首先，本文對行政強制及其相對人自身問題及國內(nèi)環(huán)境與制度進行分析。介章分析了我國行政強制制度自身所存在的不足與缺陷以及這一行為本身所具有的侵益性與授益性雙重屬性的特性，并剖析了行政強制行為對其相對人權(quán)益造成侵害的根源性原因，即對行政強制相對人的正確認識存在偏差、行政強制權(quán)力被濫用的后果以及行政強制程序上的要求與效率上要求所發(fā)生的沖突三個方面;文章指出了加強行政強制相對人權(quán)益保障的重大現(xiàn)實意義，既有利于行政強制行為的順利實現(xiàn)，又有助于實現(xiàn)法的價值以及有利于實現(xiàn)依法治國，使社會達到更加和諧的狀態(tài)。同時，文章進一步從法理基礎(chǔ)、行政強制法律關(guān)系兩大角度詳細地論證了加強保障行政強制相對人權(quán)益的理論性依據(jù)，指出，加強保障行政強制相對人權(quán)益是保障人權(quán)的需要，促進民主進程的需要，規(guī)范行政強制權(quán)的需要;也是行政強制主體實現(xiàn)行政目的的需要，是行政強制相對人捍衛(wèi)自身合法權(quán)益所提出的必然要求。

其次，本文博采眾長，為我所用。行政強制制度，不僅在我國較為混亂，在其他國家也有相同的處境。為此，這一制度的健全，除了致力于本國的發(fā)展與完善外，還應(yīng)汲取各國有益長處。況且，我國在對行政強制相對人權(quán)益保障方面也是極為欠缺的，因此，對他國相對完善且合理的制度方式方面予以借鑒則十分必要。本文主要對行政強制制度方面較有代表性的美國、日本、德國三國相關(guān)制度予以介紹后，詳析了對其應(yīng)予以借鑒的幾個方面，主要體現(xiàn)在程序的完善方面;權(quán)益的救濟方面，這方面主要強調(diào)了要突顯尊重相對人權(quán)益這一理念;法典化方面，主張完善行政強制制度的相關(guān)法律，使得對其相對人權(quán)益的保障有法可依;最后一方面強調(diào)保障手段應(yīng)該多樣化，盡量從多角度對相對人權(quán)益進行有力保障。

最后，本文在以下幾個方面提出了加強保障行政強制相對人權(quán)益的具體對策:

第一，盡快出臺《行政強制法》，完善各相關(guān)法律法規(guī);第二，注重發(fā)揮程序?qū)ο鄬θ藱?quán)益的保障作用，完善相關(guān)程序的建設(shè)與規(guī)范;第三，加大對行政強制相對人權(quán)益救濟手段的廣泛應(yīng)用，改善行政復(fù)議、行政訴訟中對行政強制相對人權(quán)益保障存有瑕疵的條款，同時主張對國家賠償方面條款進行符合時代需求的改變，即強調(diào)對《國家賠償法》進行適時修改;第四，強調(diào)行政強制主體真正做到權(quán)責(zé)一致，并從各個角度加強對行政強制運行的各方面監(jiān)督，此外，還應(yīng)大力提高全民法制素質(zhì)，加強法制教育，提高法制觀念，培育國民尤其是相對人在遭遇行政強制行為時，知道如何正確行使自己的權(quán)利與義務(wù)，從而維護自己權(quán)益。同時強調(diào)，只有從各個不同方面同時進行建設(shè)，才能有力的加強保障行政強制相對人的合法權(quán)益。在研究領(lǐng)域與選題方面，文章對行政強制相對人權(quán)益保障問題進行了深入詳細探討，這一領(lǐng)域在國內(nèi)尚屬新穎領(lǐng)域。文章對行政強制相對人地位與作用有了正確的定位與審視，并強調(diào)在實踐中突顯其地位與作用。在論證材料的整理與搜集方面，本論文除了搜集相關(guān)文字資料外，還大量搜集了現(xiàn)實中與行政強制相對人權(quán)益保障相關(guān)的生活素材，從而將其用法律的眼光去審視，并按行政法的邏輯去分析，提升加強行政強制相對人權(quán)益保障的現(xiàn)實依據(jù)與其必要性，進而闡明這是實現(xiàn)平衡論政府的一個重要方面。

在相對人問題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對人》一書中所闡明的相對人地位與作用觀點，只是本文進而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強制行為所作用的客體對象上，從而提出行政強制相對人概念。文章論述了行政強制相對人內(nèi)涵及其權(quán)益的主要內(nèi)容，分析了行政強制相對人權(quán)益的重要性并剖析了其權(quán)益得不到重視的根源，這主要歸結(jié)于這樣三個方面原因:其一，中國長期的對行政權(quán)的壟斷，官本位思想嚴重，加上行政相對人是個較為新穎的概念，造成對行政強制相對人內(nèi)涵和作用缺乏正確認識，或認識不到位。其二，中國長期以來，行政權(quán)力是無所不包，加上行政強制權(quán)自有特征，造成行政強制權(quán)力極易濫用的后果。其三，行政強制自身程序的要求與效率的沖突問題，導(dǎo)致很多情況下必須忽視其相對人權(quán)益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎(chǔ)上，本文將行政強制相對人擺在了應(yīng)該令人矚目與重視的位置，突顯應(yīng)對其合法權(quán)益加強保障必要性。

在行政強制主體與其相對人關(guān)系問題止，本文通過對行政強制相對人權(quán)益保障問題的研究，得出行政強制主體與其相對人間關(guān)系應(yīng)處于平衡狀態(tài)，不論行政強制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應(yīng)然限度，侵犯其相對人合法權(quán)益，這是現(xiàn)代政府依法行政與服務(wù)本質(zhì)的核心要求和體現(xiàn)。并進一步分析了行政強制相對人的法律地位，突顯了行政強制相對人對政府依法行政、法治完善、權(quán)利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應(yīng)大力加強保障行政強制相對人權(quán)益，提出這是人權(quán)、民主、法制以及社會發(fā)展的需要，同時，這一權(quán)益保障也是社會進步的一種表現(xiàn)。

第1章緒論

篇（5）

在行政強制主體與其相對人關(guān)系問題止，本文通過對行政強制相對人權(quán)益保障問題的研究，得出行政強制主體與其相對人間關(guān)系應(yīng)處于平衡狀態(tài)，不論行政強制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應(yīng)然限度，侵犯其相對人合法權(quán)益，這是現(xiàn)代政府依法行政與服務(wù)本質(zhì)的核心要求和體現(xiàn)。并進一步分析了行政強制相對人的法律地位，突顯了行政強制相對人對政府依法行政、法治完善、權(quán)利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應(yīng)大力加強保障行政強制相對人權(quán)益，提出這是人權(quán)、民主、法制以及社會發(fā)展的需要，同時，這一權(quán)益保障也是社會進步的一種表現(xiàn)。

第1章緒論

篇（6）

所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護公共利益，在企業(yè)出現(xiàn)重大風(fēng)險，或者被停業(yè)整頓、托管、接管的情況下，所采取的強制性資源優(yōu)化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實踐中客觀存在并得到普遍運用。然而，縱觀我國現(xiàn)有立法，除了《證券公司風(fēng)險處置條例》（以下簡稱《條例》）對于行政重組有所涉及外，尚未發(fā)現(xiàn)其他法律對此有明確具體之規(guī)定。由于缺乏立法的有效規(guī)制，實踐中行政重組的適用引發(fā)了不少爭議，早期如2001年發(fā)生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業(yè)重組事件，都是如此。我們認為，要合理有效地規(guī)制行政重組，就必須明晰其性質(zhì)，厘定其屬性，以便采取與其性質(zhì)相適應(yīng)的立法模式。

一、行政重組是一種行政事實行為抑或具體行政行為

1.行政重組是否屬于行政事實行為

行政事實行為是指行政主體在行政活動中運用行政權(quán)做出的不以對相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的行為，或不以追求特定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會影響或改變事實狀態(tài)，可能會產(chǎn)生一定的法律效果。由此，行政事實行為的兩個重要特征是不可預(yù)見性和非強制性。

首先，行政事實行為的不可預(yù)見性表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，行政事實行為一般無法通過立法預(yù)先設(shè)定。由于行政事實行為不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系，且大多數(shù)事實行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預(yù)先規(guī)定。從《條例》的規(guī)定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序?qū)嵤┑男姓袨?，盡管其適用范圍特定，程序規(guī)定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預(yù)先設(shè)定，也無需遵循嚴格的法律程序。在另一方面，行政事實行為的不可預(yù)見性還表現(xiàn)在其效果的不可預(yù)見性或可致權(quán)益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對人往往事先對此無法預(yù)見。但對于行政重組來說，行政主體進行行政重組時對作為行政相對人的被重組企業(yè)及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。

其次，行政事實行為的非強制性體現(xiàn)在它不以為相對人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)為宗旨，因而沒有必要借助強制力來實現(xiàn)。審視我國當(dāng)前的行政重組實踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業(yè)重組，其過程無疑據(jù)以很強的命令性與強制性，不以相對方的意志為轉(zhuǎn)移。從《條例》的規(guī)定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請的行政行為，但也沒有禁止證券監(jiān)管部門依職權(quán)主動實施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強制性，必然涉及相對人權(quán)利義務(wù)的變更或影響，也必然導(dǎo)致現(xiàn)存行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。

因此，基于行政事實行為的兩個重要特征“不可預(yù)見性”與“非強制性”，行政重組不是一種行政事實行為。

2.行政重組是否屬于具體行政行為

具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。一般認為，具體行政行為具有四個方面的特征：

一是行政主體實施的行為，這是主體要素。不是行政主體實施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權(quán)的國家行政機關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)的組織也屬于行政主體的范疇?！稐l例》中行使行政重組決定權(quán)的主體是國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，符合具體行政行為的主體要件。

二是行使行政權(quán)力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機關(guān)單方即可決定，且決定后即發(fā)生法律效力，相對方負有服從的義務(wù)，否則可能面臨著被強制執(zhí)行的風(fēng)險。依據(jù)《條例》，無論是否經(jīng)過申請，國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門有權(quán)對證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動接受與積極配合。

三是對特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對象要素?！疤囟ā笔侵缸鳛橄鄬Ψ降膫€人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對象都是具有特殊地位的企業(yè)。利用這些企業(yè)組織的有利地位，通過重組方式實現(xiàn)資源的有效整合與資產(chǎn)的有效配置，帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)社會公共利益。依據(jù)《條例》之規(guī)定，行政重組的對象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現(xiàn)代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價值。

四是作出有關(guān)特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)的行為，這是內(nèi)容要素。行政重組是行政主體依法對某些企業(yè)進行的強制整合行為，對象的確定性決定了內(nèi)容的特定性，即重組內(nèi)容是要求相關(guān)企業(yè)被動接受行政主體的重整安排，強制其履行特定義務(wù)。依據(jù)《條例》之規(guī)定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權(quán)重組、債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式。

因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認定其是一種具體行政行為。

二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強制行為

1.行政重組是否屬于行政處罰行為

所謂行政處罰行為，是指行政主體為達到對違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其它組織的合法權(quán)益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反協(xié)助管理秩序的行為），給予人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]

一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機關(guān)或其他行政主體實施適用的；是對行政管理相對人的制裁；針對的是相對人違反行政法律規(guī)范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質(zhì)特性，也是這類行政行為區(qū)別于其他具體行政行為的主要標志。正是在這一點上，我們認為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護公共利益，保護公民、法人及其它組織合法權(quán)益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業(yè)組織履行重組義務(wù)實現(xiàn)正常的經(jīng)濟秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區(qū)別?？梢哉f，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業(yè)于困境或為了避免企業(yè)陷入崩潰而引發(fā)巨大社會危害而實施的強制行為。此外，行政處罰的前提是相對方實施了違法行為，而行政重組中的相對方并不一定存在違法行為，這一點從《條例》的規(guī)定即可看出。依據(jù)《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現(xiàn)重大風(fēng)險”，而“重大風(fēng)險”之所以產(chǎn)生，既可能是基于證券公司的違法違規(guī)行為，也可能源于市場風(fēng)險等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。

2.行政重組是否屬于行政強制行為

行政強制，是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政目的，對行政相對人的人身、財產(chǎn)和行為采取的各種強力性措施。行政強制一般可分為三種類型：行政強制執(zhí)行、行政即時強制、行政調(diào)查中強制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調(diào)查中的強制，因為其并不以存在行政調(diào)查活動為前提。行政強制執(zhí)行和行政即時強制的差別主要不是相對人有無義務(wù)的先行存在，而是有無為相對人確定義務(wù)的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務(wù)必須是由具體行政行為設(shè)定的，而不能是抽象行政行為或行政法規(guī)范設(shè)定的，故可以排除行政重組屬于行政強制執(zhí)行的可能性。

我們認為，將行政重組定性為一種即時強制行為是比較恰當(dāng)?shù)?。所謂行政即時強制，是指根據(jù)目前的緊急情況沒有余暇發(fā)表命令，或者雖然有發(fā)表命令的余暇但若發(fā)表命令又難以達到預(yù)期行政目的時，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機關(guān)不必以相對人不履行義務(wù)為前提，便可對相對人的人身自由和財產(chǎn)予以強制。[6]通過定義，不難看出，即時強制具有如下特點：行政性；強制性；臨時性；即時性。行政重組由行政主體為了實現(xiàn)公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉(zhuǎn)移，一經(jīng)作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經(jīng)或可能發(fā)生的危機而采取的一種臨時性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規(guī)定證券公司行政重組期限一般不超過12個月；滿12個月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)申請延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個月，因而行政重組具有臨時性。最后，行政重組是應(yīng)對具有緊急危機的企業(yè)采取的臨時措施，無論作出決定前行政主體經(jīng)過怎樣的研究與論證，對被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時性。綜上，行政重組完全符合行政即時強制的特征，應(yīng)當(dāng)認定為一種行政即時強制。

三、結(jié)語：行政重組立法模式的反思

行政即時強制具有極強的即時性和強制性，它在有效應(yīng)對行政管理中出現(xiàn)的危機事件的同時，也容易侵犯相對人及第三方的合法權(quán)益，因此進行嚴格的法律規(guī)制十分必要?，F(xiàn)代法治國家中，依據(jù)法律保留原則，一般只有議會立法才能設(shè)定限制公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行政強制行為。目前，我國《行政強制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風(fēng)險處置條例》作為行政法規(guī)對行政重組作出規(guī)定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內(nèi)在要求出發(fā)，行政法規(guī)設(shè)定行政強制應(yīng)是立法尚不完備情況下的權(quán)宜之計，未來的《行政強制法》應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定行政重組的基本立法。在此基礎(chǔ)上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章可以在《行政強制法》基礎(chǔ)上對行政重組的適用做進一步的細化規(guī)定，這樣的模式有利于彰顯立法的統(tǒng)一性與靈活性。

參考文獻

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[5]瞿曉蕾.論行政強制執(zhí)行[D].黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文,2003,5:4.

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本文為電子科技大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費項目“信息社會中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

篇（7）

城市環(huán)境治理是指各級管理者依據(jù)國家和當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境政策、環(huán)境法律法規(guī)和標準，運用法律、經(jīng)濟、行政、技術(shù)和教育等各種手段，調(diào)控人類生產(chǎn)生活行為，協(xié)調(diào)城市經(jīng)濟 社會 發(fā)展與環(huán)境保護之間的關(guān)系，限制人類損害城市環(huán)境活動的有關(guān)行為的總稱。城市環(huán)境治理具有綜合性、區(qū)域性、群眾性與動態(tài)性等特征，其本質(zhì)是影響人的行為，轉(zhuǎn)變城市經(jīng)濟發(fā)展模式。發(fā)達國家在20世紀50～60年生了嚴重的環(huán)境污染問題，但通過投入大量 人力 、物力和財力進行治理后，如今城市環(huán)境污染得到有效控制，環(huán)境質(zhì)量得到根本性改善。發(fā)達國家積累了不少城市環(huán)境治理的經(jīng)驗，這些經(jīng)驗及其教訓(xùn)留給人們諸多啟示，值得中 國學(xué) 習(xí)與借鑒。

一、完善環(huán)境保護法律制度，保證治理措施的有效實施

市場 經(jīng)濟體制下，企業(yè)和個人的目標都是追求個體利益最大化。由于環(huán)境是 公共 物品且環(huán)境污染具有外部性，因此企業(yè)和個人總是想方設(shè)法地逃避環(huán)境責(zé)任，避免環(huán)境 成本 的內(nèi)部化。所以通過設(shè)計完備周密、可操作性強、適時進行調(diào)整的環(huán)境法律制度，規(guī)范人們和企業(yè)的行為，降低生產(chǎn)和消費活動對環(huán)境的影響，就成為保護環(huán)境最重要的手段。美國自1970年，環(huán)境立法開始大規(guī)模展開。經(jīng)過30年的發(fā)展，到目前已形成了較為完備的環(huán)境法律體系，僅在污染控制方面，就先后制定了《清潔空氣法》、《清潔水法》、《固體廢物處置法》、《安全飲用水法》、《聯(lián)邦農(nóng) 藥 法》、《有毒物質(zhì)控制法》、《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償和責(zé)任法》、《海洋傾倒法》和《噪聲控制法》等等。除聯(lián)邦一級法律外，各州也制定了相應(yīng)的法律，有的比聯(lián)邦法律還要嚴格。

發(fā)達國家的環(huán)境保護法律不僅系統(tǒng)完備，呈不斷強化、細化趨勢而且能夠有效地實施。荷蘭的環(huán)境立法涉及了污染控制和自然資源保護的各個方面。從1960年開始，荷蘭陸續(xù)制定了大量的環(huán)境法律法規(guī)。針對各種環(huán)境污染和環(huán)境問題的法律，如地表水污染控制法、地下水法、海域污染控制法、空氣污染防治法、土壤污染治理法、危險物質(zhì)法、化學(xué)廢料法、殺蟲劑法、噪聲治理法、廢棄物污染防治法、核能法等，構(gòu)成了荷蘭環(huán)境法比較完整的體系。

篇（8）

我國現(xiàn)階段在公安機關(guān)的行政強制措施的實施程序方面規(guī)定不夠明確，偶爾還出現(xiàn)強制措施濫用的情況，使得實際執(zhí)法過程中侵犯了相對人合法權(quán)益，嚴重影響到了公民心目中的警察形象。因此，為了公安機關(guān)的合法執(zhí)法，利于構(gòu)建我國社會主義和諧社會的藍圖，規(guī)范其行政強制措施程序意義重大，但這也同樣是一大難題，需要執(zhí)法部門、理論界甚至全體社會人員的共同努力。正當(dāng)程序能夠有效預(yù)防控制公安機關(guān)及人民警察擁有的自由裁量權(quán)。本文結(jié)合了當(dāng)前我國的公安執(zhí)法的實際情況，分析并介紹了行政強制措施的實施程序、應(yīng)用現(xiàn)狀、設(shè)計原則及完善措施。

一、公安行政強制措施適用的程序

強制措施根據(jù)違法行為或者危害時間的不同的緊急程度可劃分為兩種不同的程序：一般性的強制措施，即時強制措施；它們之間的程序又存在區(qū)別，詳細情況如下：

（一）一般公安行政強制措施的程序

1.決定

公安行政強制措施在執(zhí)行前必須得到公安機關(guān)的相關(guān)負責(zé)人的批準。也就是說，公安機關(guān)必須先存在一個確切的行政決定才能對相對人科以義務(wù)或者設(shè)定權(quán)力。公安機關(guān)執(zhí)行的行政強制措施的行政決定可能未經(jīng)過受案便確立了，當(dāng)然一般強制措施的決定都是需要經(jīng)過公安機關(guān)相關(guān)負責(zé)人的批準的，但即時強制除外。

2.表明身份

公安機關(guān)及其執(zhí)法人員在對行政人或者行政主體行使行政權(quán)時應(yīng)該在最初作出具體的行政行為的時候就向相對人表明身份，表現(xiàn)為出示相關(guān)證件、展示其公務(wù)標志、口頭或者佩戴說明，用以向相對人證明行政人具有某種特殊身份或擁有特殊執(zhí)法權(quán)力并表示即將或者正在行使此權(quán)力的相關(guān)程序規(guī)則。行使公安行政的強制措施時，民警應(yīng)該及時出示其工作證件以表明身份，其目的不僅是為了性對人能夠明確人民警查的身份，而且也利于執(zhí)法相對人配合和監(jiān)督民警的工作。

3.告誡

這個程序指的是公安機關(guān)需將行政強制措施的決定的緣由、途徑、依據(jù)及相對人的法定權(quán)力明確告知相對人。告誡是整個公安行政強制措施的程序中最為核心的部分，不僅體現(xiàn)了行政主體對相對人人權(quán)的足夠尊重，而且在降低相對人對于公安機關(guān)執(zhí)法人員的對抗情緒方面也有很大幫助，利于提升公安機關(guān)的強制措施的可接受性和實效性。

4.實施

行政人員和行政主體對行政相對人告誡過后，公安行政的強制決定便立即生效，具備執(zhí)行力，正式進入強制措施的實施和執(zhí)行階段。當(dāng)然，公安機關(guān)及其人民警察在強制措施的實施過程中需遵守對行政相對人的最低損傷原則，行政相對人也必須依法履行必要的容忍義務(wù)，不能和公安機關(guān)相對抗。強制措施實施時，需由兩名及以上民警執(zhí)行，如果行政相對人在實施強制措施過程中非常自覺的履行其義務(wù)，對行政目的沒有影響的情況下應(yīng)該暫停強制措施。

（二）公安即時強制的程序

即時強制對于一般性的強制措施來說具有不可避免性和緊急性的特點，也使得它不能像一般性的強制措施那樣進行執(zhí)行，否則不僅難以達到發(fā)質(zhì)的目的，而且不能保障公民的合法權(quán)益。執(zhí)行即時強制時不需拘束于一般性的強制措施的實施程序，但是也不能不受任何程序限制恣意執(zhí)行和實施。即時強制措施需在嚴格規(guī)定的實施條件下執(zhí)行，且需受控于事后的救濟程序。因此，即時強制措施的步驟可以總結(jié)為先表明身份，再執(zhí)行即時強制措施。

二、我國公安行政強制措施程序的實施現(xiàn)狀

我國目前公安機關(guān)實施強制措施中長期缺乏正當(dāng)?shù)某绦?，也就是說我國目前不論在理論研究的方面，還是在法律制度有關(guān)方面都不夠成熟，尤其在實際強制措施的實施過程中還存在許多問題。

（一）公安行政強制措施的立法方面欠缺科學(xué)性和統(tǒng)一性

1.缺乏統(tǒng)一、規(guī)范的法律規(guī)定。我國的公安機關(guān)方面的行政強制程序方面，已經(jīng)出現(xiàn)了許多有關(guān)法律規(guī)定，但是沒有形成統(tǒng)一的、規(guī)范的法律法規(guī)，常出現(xiàn)在一些單獨的法律法規(guī)或規(guī)章制度中，許多公安機關(guān)相關(guān)的強制措施執(zhí)行辦法體現(xiàn)與《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》及一些其他的規(guī)范性的文件內(nèi)，但是非常分散且缺乏操作性。

2.程序規(guī)定時欠缺科學(xué)性。比如告誡制度在國外發(fā)達國家中的行政強制措施的程序立法中為其基礎(chǔ)與核心，然而在我國的強制措施相關(guān)程序規(guī)定中卻難覓蹤跡。即時強制措施的實施相關(guān)規(guī)定雖然有所涉及，但是標準和實施條件卻涉及不多，強制措施實施后的救濟保障措施也不夠充分。

3.種類雖多但是有關(guān)程序規(guī)定較少。公安機關(guān)的行政強制措施方式和種類繁多，這些強制措施的有關(guān)規(guī)范大多非常注重實體方面的規(guī)定，而忽略了程序規(guī)定。

（二）公安行政強制措施執(zhí)法程序的理論研究較為薄弱

我國公安機關(guān)的行政強制措施的相關(guān)理論研究較為薄弱，難以滿足社會對公安機關(guān)的行政強制需求。國內(nèi)外相關(guān)學(xué)者還未專門對強制措施的程序立法進行深刻研究，將一般原則當(dāng)作當(dāng)然原則來處理，而無視強制措施的程序與一般的行政程序的區(qū)別。對于我國的強制措施實施程序的相關(guān)理論研究跟不上實踐需要，還應(yīng)該加強我國行政強制措施的實施程序的司法審核、違法救濟方面的研究。

（三）公安行政強制措施程序的遵守欠缺嚴格性

目前我國的公安行政強制措施的實施程序缺乏有效的規(guī)范。即便存在有關(guān)規(guī)定，但是因為程序規(guī)范的本身欠缺科學(xué)性，同時人民警察自身的素質(zhì)和法律意識不夠等等因素的影響，強制措施的實施程序在實踐過程中隨意性較大且遵守狀況不容樂觀。

三、公安行政強制措施程序的設(shè)計原則

若期望公安機關(guān)的行政強制措施的實施程序更加規(guī)范，能夠更好的保障行政相對人的合法權(quán)益，那么公安部門及立法機關(guān)在其制定及實施中，應(yīng)該遵循以下幾條基本的程序設(shè)計原則：

（一）正當(dāng)性的原則

這原則指的是公安機關(guān)的強制措施程序需以最大程度的增加相對人的可接受度?？梢詮囊韵聨追矫孢M行理解：（1）以合法性作為前提，如果公安行政強制措施的程序連合法性都達不到，正當(dāng)性便失去了其存在基礎(chǔ)。（2）正當(dāng)性的原則也表示了盡管公安行政強制措施表現(xiàn)為強制性的行為，但是仍然需要以理服人。強制措施的程序需為強制措施的實施提供說理過程，以使相對人能夠最大程度的接受這種強制行為。（3）正當(dāng)性的原則可以約束行政強制措施的實施中行政主體的自由裁量權(quán)的濫用。公安機關(guān)的行政強制措施為擁有自由裁量權(quán)的行政行為，且只有正當(dāng)?shù)膹娭拼胧嵤┏绦虿拍艽_保行政人的自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使。

（二）利益衡量的原則

法律的存在便是處于對不同的利益關(guān)系進行調(diào)整的目的。從根本性質(zhì)來說，公安機關(guān)行政強制措施便是相對人需要履行但是不予以或難以即時履行其利益限制時，公安機關(guān)或者人民警察行使行政強制措施來予以實現(xiàn)，以保障相對人自身利益或者社會及他人的公共權(quán)益。也就是體現(xiàn)了社會利益、國家利益、集體利益和個人利益間，局部與整體利益間的調(diào)整關(guān)系。合理且切實可行的強制措施程序?qū)π姓鄬θ说牧x務(wù)和權(quán)力享有及對不同的各種利益之間關(guān)系的調(diào)整來說起著非常關(guān)鍵的作用。

（二）應(yīng)急性的原則

強制性措施在實際執(zhí)行過程中大多為即時強制，表明了行政執(zhí)法權(quán)的應(yīng)急性特點。因此，公安部門及執(zhí)法部門不能將一般性的強制措施應(yīng)用于緊急情況下的行政強制措施，否則民警將喪失處理應(yīng)急情況的最佳時機，而使社會利益、國家利益或相對人自身利益受到損害。

（四）效率性的原則

在遵紀守法的情況下，公安機關(guān)應(yīng)該盡可能的應(yīng)用最便捷高效的方式執(zhí)法，盡量縮短時限和減少步驟，進而提升強制措施的實施效率。效率性的原則指的是在不損害相對人的合法權(quán)益的情況下盡量提高辦事、執(zhí)法效率。例如民警不能以提高行政效率作為理由而減少相對人合法權(quán)利的行使時間。

四、公安行政強制措施程序的完善

詳細分析了目前我國的公安行政強制措施的應(yīng)用現(xiàn)狀后，可以看出在強制措施實施程序中存在許多問題的原因就是沒有統(tǒng)一性的法律規(guī)定。因而，結(jié)合國外先進立法經(jīng)驗及我國具體的司法實踐，本文將完善措施總結(jié)為以下三個方面：

（一）從立法上對強制措施程序進行統(tǒng)一規(guī)定

我國的《行政強制法》出臺了公安行政強制措施程序的一般規(guī)定，且有望成為法律規(guī)定。在《行政程序法》中也對其做出了特殊規(guī)定。在我國法律還未統(tǒng)一規(guī)定強制措施程序時，公安機關(guān)可以在遵守法律規(guī)定的情況下，根據(jù)一般性行政程序法的基本原則機器精神，與我國公安機關(guān)的行政強制措施相結(jié)合的，在不違背相關(guān)法律法規(guī)的槍口下，對強制措施的實施做出操作性強、明確、具體、合理、科學(xué)的程序規(guī)定，利于執(zhí)法主體的應(yīng)用與理解，防止行政自由裁量權(quán)的濫用。即便在即時強制過程中，不能詳細的規(guī)定事先程序，也應(yīng)制定科學(xué)、合理的事后監(jiān)督和審查程序。

（二）加強公安行政強制措施程序的理論研究

理論研究如果太過滯后，將嚴重影響到我國行政強制措施立法的順利發(fā)展。公安行政強制的理論研究中，強制措施程序的相關(guān)研究方面更為薄弱。針對公安機關(guān)在實際中執(zhí)行強制措施中出現(xiàn)的各類問題和現(xiàn)象，可以看出加強強制措施的有關(guān)理論探索和理論研究很有必要。例如公安行政有關(guān)的強制執(zhí)行程序與強制措施程序相比較來看，強制措施的適用條件及其程序設(shè)計，一般性和即時性的強制程序的區(qū)別于比較，都是值得研究和思考的問題。

篇（9）

隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，我國各大城市機動車保有量快速增長，而有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和交通管理經(jīng)驗卻相對滯后，造成了城市交通擁堵嚴重的現(xiàn)象。為了緩解交通壓力，我國部分城市開始實行單雙號限行制度。具體而言，單雙號限行措施是指機動車按車牌尾號單號單日、雙號雙日行駛的臨時交通管理措施。其實質(zhì)是交通行政管理部門依據(jù)其職權(quán)對特定地域內(nèi)的機動車所有人所采取的限制其機動車使用權(quán)的行為，是典型的交通行政管理行為。［1］從行政法學(xué)理論的角度討論，單雙號限行措施實質(zhì)上是具有國家行政權(quán)力的行政機關(guān)實際運用行政權(quán)、產(chǎn)生法律效果且表示于外部的行為，符合行政行為成立所需具備的主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件。［2］

目前，單雙號限行措施已經(jīng)在北京、武漢、廣州、煙臺、昆明等城市有限度地實施。在具體的實施過程中，一般是通過交通行政處罰作為有力保障，對違反限號出行的車輛實行處罰以保證措施的有效性。這是一種比較典型的強制性行政行為。所謂的強制性行政行為，是由“行政主體單方作出的行為，它是行政主體以相對人之權(quán)利義務(wù)為指向，行政主體單方對于相對人之權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或免除的行為；就相對人一方來說，對于強制性行政行為必須接受和服從”。［3］也因此，單雙號限行措施具有以下特征。

一、以行政權(quán)力為基礎(chǔ)

行政權(quán)力是政治權(quán)力的一種，它是國家行政機關(guān)依靠特定的強制手段，為有效執(zhí)行國家意志而依據(jù)憲法原則對全社會進行管理的一種能力。單雙號限行措施就是交通管理部門依照國家法律和行政職責(zé)行使行政權(quán)，為解決城市交通擁堵情況而采取的交通管制措施。就其實施目的來說，是為了暢通城市交通，實現(xiàn)市民輕松出行，減少環(huán)境污染而采取的權(quán)宜之計，其服務(wù)的對象是公共利益和公共秩序，受益者是廣大市民。我國一系列行政法規(guī)所賦予的行政主體的行政權(quán)力，其核心就是使行政部門通過履行自己職責(zé)確保公共服務(wù)和公共利益的實現(xiàn)。單雙號限行屬于交通部門作為行政主體依法行使行政權(quán)力。因此，行政權(quán)力成為其基礎(chǔ)保障和法律依據(jù)。

作為具體的行政機構(gòu)，交通管理部門還依據(jù)有關(guān)交通方面的法律來行使限號權(quán)力。如《道路交通安全法》第39條規(guī)定：“公安機關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者作出與公眾的道路交通活動直接有關(guān)的決定，應(yīng)當(dāng)提前向社會公告?！保?］根據(jù)授權(quán)，交通管理機構(gòu)對交通實行限號限行是有行政權(quán)力保障的。

二、以行政命令權(quán)為前提

行政命令權(quán)，“即國家行政機關(guān)依法要求特定的人或非特定的人為一定行為或不為一定行為，而命令相對人必須服從。每一項命令的直接結(jié)果就是產(chǎn)生一項或數(shù)項具體的行政法律關(guān)系”。［5］其中，要求相對人必須做出一定行為的，稱為“令”；要求相對人必須不為一定行為的稱為“禁令”。行政命令的主體是一般的行政機關(guān)而非立法機關(guān)，其形式是多種多樣的，如通告、通令、布告、規(guī)定、決定、命令等。以北京市為例，其單雙號限行始于奧運會期間，為保證2008年北京奧運會、殘奧會期間交通正常運行和空氣質(zhì)量良好，北京市政府決定在2008年7月1日至9月20日期間實行限號限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限號限行的命令。廣州市政府在亞運會和殘運會期間也頒布了限行令，并提前進行了相關(guān)過程的演練。在類似的具體行政行為中，市政府和市交通管理局都屬于一般的行政機關(guān)，具有行政權(quán)力，可以行政命令的方式處理交通擁堵問題。單雙號限行的措施，承載了行政法規(guī)賦予行政機關(guān)的行政命令權(quán)。

三、行政強制執(zhí)行權(quán)和行政處罰權(quán)相結(jié)合

《中華人民共和國行政強制法》授權(quán)我國行政機關(guān)在行政管理過程中，對不依法履行義務(wù)的被管理對象，可以依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實施行政強制措施。行政強制執(zhí)行的內(nèi)容一般包括強制劃撥、、強制檢查和執(zhí)行行罰等強制執(zhí)行措施。行政機構(gòu)如市政府或交通部門作出機動車單雙號限行后，需要人民警察作為執(zhí)行的主體，以國家強制力為后盾，保障限行令的有效實施。因此，人民警察行政強制執(zhí)行權(quán)成為交通管制措施正常施行的保證。人民警察的行政強制執(zhí)行權(quán)即公安行政強制執(zhí)行權(quán)，是指“公安機關(guān)及其人民警察為保障公安行政管理活動的順利進行，通過依法采取各種強制手段強制迫使拒不履行義務(wù)的行政相對人履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)”。［6］在具體行政權(quán)力實施的過程中，公安機關(guān)依照法律授權(quán)做出的行政執(zhí)行并不一定完全采取強制性行政措施，只要對相對人作出的處罰裁決書生效，被處罰人就必須按照處罰裁決書規(guī)定自行履行接受處罰。人民警察是機動車單雙號限行得以實施的監(jiān)督者和維護者，而其所具有的法律賦予的行政強制執(zhí)行權(quán)是其法律效力的來源。

《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，行政處罰權(quán)指“行政機關(guān)在行政管理過程中，為了維護公共利益和社會秩序，保護社會公眾的合法權(quán)益，對其所管轄范圍內(nèi)的被管理對象違反有關(guān)法律規(guī)范的行為，依法給予處罰等法律制裁的權(quán)力”。［7］尤其強調(diào)了公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)給予行政處罰。行政處罰是行政強制執(zhí)行的補充和體現(xiàn)。公安交通部門對違反單雙號限行政策的人員采取強制執(zhí)行權(quán)，并給予一定的行政處罰，才能夠有效保證限號令的實行。如北京市交管局對違反單雙號限行的人員行政罰款100元；此外，廣州、武漢、石家莊等城市也以罰款為主要的處罰手段，以此來提醒司乘人員遵守限行令。

通過以上分析，可以看出，單雙號限行措施具有行政法范疇內(nèi)的種種特征，是以國家行政權(quán)力為核心，通過行政命令告知，并以行政強制執(zhí)行權(quán)和行政處罰為手段的行政行為。其目的是為公共交通利益和公共交通秩序服務(wù)的，人民群眾是行政行為結(jié)果的承受者。單雙號限行措施，確實緩解了城市巨大的交通壓力，方便了市民的出行，但是也存在很多問題，根源在于，它本是以臨時性措施提出解決交通問題的，存在一個常態(tài)化法理問題。此外，在制定和實施的過程中，應(yīng)該充分依據(jù)行政法規(guī)，讓人民群眾參與到政策的制定和執(zhí)行的過程中來，使其真正能夠服務(wù)公眾利益。

參考文獻：

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［2］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2005：174-177.

［3］馬生安.行政行為研究：下的行政行為基本理論［M］.濟南：山東人民出版，2008：197.

［4］中華人民共和國道理交通安全法，2003.

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一、對行政合同的界定

行政合同是行政主體為了履行行政管理職能，實現(xiàn)特定的行政管理目標，與行政相對人經(jīng)過協(xié)商一致達成的協(xié)議。行政合同的一方當(dāng)事人是行政主體，當(dāng)事人之間法律地位在一定程度上是不平等的；民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，當(dāng)事人之間法律地位平等。民事合同是實現(xiàn)私權(quán)利主體的個體利益，通過民事合同的訂立和履行，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，是市場經(jīng)濟主體的自發(fā)行為。行政合同目的對于行政主體而言是履行行政管理職能，實現(xiàn)行政管理的特定目標；對于行政相對人而言，一方面是配合行政主體履行職責(zé)，更重要的一方面是實現(xiàn)個體利益。行政合同出現(xiàn)是政府職能轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果，是從“夜警”國家到行政國家的產(chǎn)物。在行政管理過程中征求行政相對人意見體現(xiàn)管理的人性化和管理即服務(wù)的現(xiàn)代公共管理理念。行政合同在性質(zhì)上屬于具體行政行為，屬于行政執(zhí)法行政行為，與其他具體行政行為如：行政處罰、行政確認、行政許可、行政強制、行政征收、行政征用、行政補償?shù)牟煌幵谟谂c行政相對人協(xié)商一致方可成立，是雙方合意的結(jié)果，不具有單方意志性；其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實施，不必征求行政相對人的意見，具有單方意志性。行政合同從內(nèi)容上分類，主要包括經(jīng)濟行政合同、人事聘用合同、計劃生育合同、國家科研合同等。下面將運用行政法和經(jīng)濟法理論分析經(jīng)濟行政合同內(nèi)涵。

二、經(jīng)濟行政合同的內(nèi)涵

（一）經(jīng)濟行政合同產(chǎn)生基礎(chǔ)

經(jīng)濟行政合同是現(xiàn)代市場經(jīng)濟產(chǎn)物?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是以市場調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)、以政府調(diào)節(jié)為必要條件的市場經(jīng)濟。在自由資本主義時期不可能出現(xiàn)經(jīng)濟行政合同。自由資本主義時期的市場經(jīng)濟不是現(xiàn)代市場經(jīng)濟，只有市場的自發(fā)調(diào)節(jié)，缺少政府的干預(yù)和調(diào)控。1776年斯密的傳世之作《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》出版，他的經(jīng)濟自由理念對各國影響深遠：市場自發(fā)調(diào)節(jié)，政府不干預(yù)經(jīng)濟只充當(dāng)“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時期是主流價值觀，不可動搖。在純粹的計劃經(jīng)濟條件下，也不可能出現(xiàn)經(jīng)濟行政合同。改革開放之前，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟管理體制，市場調(diào)節(jié)之手被大大削弱甚至被砍掉，政府干預(yù)之手無休止地延伸，無論是微觀經(jīng)濟領(lǐng)域還是宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域只有指令性計劃和服從，沒有雙方的合意，是純粹的行政管理。19世紀末20世紀初，私有制和自由資本主義引起社會矛盾激化，發(fā)達國家走向了壟斷和社會化發(fā)展階段。自由放任的市場經(jīng)濟被政府有限干預(yù)的市場經(jīng)濟取代。政府干預(yù)、國家管理等理念占據(jù)主流。經(jīng)濟行政合同只有在現(xiàn)代市場經(jīng)濟即混合經(jīng)濟中才可能出現(xiàn)，“無形之手”和“有形之手”協(xié)同并用時才能出現(xiàn)。

（二）經(jīng)濟行政合同內(nèi)涵

經(jīng)濟行政合同屬于行政合同，行政合同與民事合同的不同點，與其他具體行政行為的不同點同樣適用于經(jīng)濟行政合同。只是具有“經(jīng)濟”內(nèi)容的行政合同。經(jīng)濟法是政府對經(jīng)濟參與、干預(yù)（規(guī)制）和調(diào)節(jié)之法，既包括政府對宏觀經(jīng)濟的介入，又包括政府對微觀經(jīng)濟的介入。在微觀經(jīng)濟領(lǐng)域，對應(yīng)的是經(jīng)濟法中的市場規(guī)制法。通過市場規(guī)制法，如反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法等規(guī)范企業(yè)行為，控制市場結(jié)構(gòu)和狀態(tài)，創(chuàng)造充分、公平、適度的市場競爭環(huán)境和維護市場主體的合法權(quán)益。在這個領(lǐng)域里是純粹的經(jīng)濟行政管理，運用行政手段、法律手段和社會控制手段對市場活動主體檢查監(jiān)督，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，不可能出現(xiàn)雙方的合意。所以在市場規(guī)制法中不可能出現(xiàn)經(jīng)濟行政合同?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是政府宏觀調(diào)控為必要條件的市場經(jīng)濟，而不是自由放任的市場經(jīng)濟。政府管理方式由直接管理轉(zhuǎn)為間接管理，運用財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策平衡經(jīng)濟總量，優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。在市場經(jīng)濟條件下，國家對經(jīng)濟的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉(zhuǎn)向公開市場操作和間接干預(yù)，這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會化趨勢。宏觀調(diào)控法的主要調(diào)整方法是引導(dǎo)，即經(jīng)濟利益誘導(dǎo)和計劃指導(dǎo)。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟運行狀況，變化經(jīng)濟參數(shù)如稅率、利率等，誘導(dǎo)微觀主體，履行宏觀調(diào)控職責(zé)，實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標。這種方法是導(dǎo)向性的，不是強制性的，是以政府意志為主導(dǎo)的，但要求微觀市場主體配合，要求微觀市場主體的同意。經(jīng)濟行政合同只存在宏觀調(diào)控法中。通過以上分析，對經(jīng)濟行政合同界定如下：政府為了履行宏觀調(diào)控職能，實現(xiàn)國民經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展的宏觀經(jīng)濟政策目標，與行政相對人經(jīng)過協(xié)商一致達成的協(xié)議。該合同體現(xiàn)了政府意志主導(dǎo)性和宏觀經(jīng)濟效益性。

三、經(jīng)濟行政合同的種類

經(jīng)濟行政合同具體包括哪些，現(xiàn)在還沒有定論，現(xiàn)將比較典型的經(jīng)濟行政合同加以分析，進一步證明經(jīng)濟行政合同的內(nèi)涵。

（一）政府采購合同

依據(jù)我國政府采購法的規(guī)定，政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)行為。政府采購當(dāng)事人包括采購人、機構(gòu)和供應(yīng)商。政府采購合同是采購人與供應(yīng)商簽訂的或者采購人委托機構(gòu)與供應(yīng)商簽訂的就政府采購事項達成的協(xié)議。政府采購合同不同于一般買賣合同。采購資金是財政資金，是預(yù)算收入，是納稅人的錢，一般買賣合同資金是私部門資金，是買受人支配的資金，政府采購要符合《預(yù)算法》的規(guī)定。政府采購目的一方面是滿足政府需求，另一方面目的是通過政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控宏觀經(jīng)濟。一般買賣合同是實現(xiàn)私人物品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，滿足生產(chǎn)生活需求。政府采購合同不同于其他具體行政行為，如行政征收、行政征用，從財政學(xué)角度考察，政府采購支出屬于購買性支出，要求遵循價值規(guī)律和市場規(guī)則，要求雙方合意。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟運行狀況，通過變化政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控經(jīng)濟總量和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)總供給和總需求在總量和結(jié)構(gòu)上的平衡。宏觀經(jīng)濟政策目標的實現(xiàn)是通過各級采購部門與一個個供應(yīng)商的采購行為完成的。各級采購部門與一個個供應(yīng)商的采購行為似乎是微觀活動，但實質(zhì)是為了執(zhí)行宏觀調(diào)控政策。政府采購合同是政府調(diào)控宏觀經(jīng)濟，履行調(diào)控職能運用的合同，屬于經(jīng)濟行政合同。

（二）再貼現(xiàn)合同

再貼現(xiàn)是指商業(yè)銀行將通過貼現(xiàn)業(yè)務(wù)持有的尚未到期的商業(yè)票據(jù)向中央銀行申請轉(zhuǎn)讓，借此獲得中央銀行的資金融通。實質(zhì)上是中央銀行通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)向商業(yè)銀行提供資金融通。對中央銀行而言，再貼現(xiàn)是買進商業(yè)銀行持有票據(jù)，是一種信用業(yè)務(wù)；對商業(yè)銀行而言，再貼現(xiàn)是出讓貼現(xiàn)票據(jù)，解決一時資金短缺困難。整個再貼現(xiàn)過程，實際上就是商業(yè)銀行與中央銀行之間的票據(jù)買賣和資金融通過程。再貼現(xiàn)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就再貼現(xiàn)事項達成的協(xié)議，包括再貼現(xiàn)對象、再貼現(xiàn)率、再貼現(xiàn)金額等內(nèi)容。再貼現(xiàn)合同不同于一般的貼現(xiàn)合同。貼現(xiàn)合同的主體是商業(yè)銀行和工商企業(yè)、自然人，主體之間法律地位平等；再貼現(xiàn)合同的主體是中央銀行和商業(yè)銀行，中央銀行是行政機關(guān)，和商業(yè)銀行不是平等的法律主體。在我國，中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風(fēng)險，維護金融穩(wěn)定。貼現(xiàn)合同目的，對于商業(yè)銀行是提供金融服務(wù)，實現(xiàn)利潤最大化；對于工商企業(yè)，是籌集資金，實際上是民間的資源配置。再貼現(xiàn)合同目的，對于商業(yè)銀行而言，是籌集放款資金；對于中央銀行而言，是通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)控制貨幣供應(yīng)量和資金流向，實現(xiàn)貨幣政策目標。再貼現(xiàn)合同不是中央銀行的單方意愿，中央銀行是被動的，要有商業(yè)銀行的申請才可以，是雙方的合意，不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現(xiàn)率是三大貨幣政策工具之一，政府通過再貼現(xiàn)率間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率，實現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟增長的貨幣政策目標。貨幣政策目標實現(xiàn)通過一系列再貼現(xiàn)合同完成，再貼現(xiàn)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實現(xiàn)貨幣政策目標的形式，屬于經(jīng)濟行政合同。

（三）公開市場業(yè)務(wù)合同

公開市場業(yè)務(wù)指中央銀行通過在金融市場買進或者賣出有價證券，借以改變商業(yè)銀行準備金而實現(xiàn)貨幣政策目標的一種措施。中國人民銀行從1998年開始建立公開市場業(yè)務(wù)一級交易商制度，選擇了一批能夠承擔(dān)大額債券交易、有效傳導(dǎo)貨幣政策商業(yè)銀行作為公開市場業(yè)務(wù)一級交易商。中央銀行公開市場業(yè)務(wù)債券交易主要包括回購交易、現(xiàn)貨交易和發(fā)行中央銀行票據(jù)。公開市場業(yè)務(wù)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就在金融市場上公開買進或賣出國債、政策性金融債券和中央銀行票據(jù)達成的協(xié)議。公開市場業(yè)務(wù)合同不同于一般的證券買賣合同。公開市場業(yè)務(wù)合同一方必須是中央銀行，一國制定和執(zhí)行貨幣政策的行政機關(guān)，與相對方在法律地位上是不平等的；一般的證券買賣合同是資本市場上普通的投資者和籌資者，法律地位是平等的。公開市場業(yè)務(wù)合同目的，對于中央銀行而言，通過公開市場操作調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率，實現(xiàn)貨幣政策目標，對于相對方是實現(xiàn)投資收益或者投機利益；一般的證券買賣合同是投資者實現(xiàn)投資收益，籌資者籌集所需資金。既然是市場業(yè)務(wù)，就要遵循市場規(guī)律，不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開市場業(yè)務(wù)是三大貨幣政策工具之一，政府通過公開市場業(yè)務(wù)間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率，實現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟增長的貨幣政策目標。貨幣政策目標通過一系列公開市場業(yè)務(wù)合同實現(xiàn)，公開市場業(yè)務(wù)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實現(xiàn)貨幣政策目標的形式，屬于經(jīng)濟行政合同。

【參考文獻】