序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇政法文化論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

對抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實(shí)質(zhì)是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達(dá)20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強(qiáng)的抵押債券，可以增強(qiáng)抵押貸款的流動性.最后，當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動性風(fēng)險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非?？量?，如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負(fù)擔(dān)。

對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點(diǎn)盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。

住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機(jī)構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險和收益組合，無疑對成長中的中國機(jī)構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。

中國按揭證券化的問題及解決辦法

按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發(fā)行地產(chǎn)投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，住房一級抵押市場的雛形，初具規(guī)模的證券市場體系和房地產(chǎn)體系以及相對健全的法律都是我們實(shí)現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。

（一）實(shí)行住房按揭貸款證券化風(fēng)險障礙。未實(shí)行證券化時，風(fēng)險主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部；而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險分散到資本市場，化解風(fēng)險。但證券化的風(fēng)險分散化猶如一柄雙刃劍，當(dāng)由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生時，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風(fēng)險就會隨著證券化而擴(kuò)散到整個資本市場上，進(jìn)而傳播到整個經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風(fēng)險。

（二）實(shí)行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙

1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”。如此一來，銀行一一通知數(shù)以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬?guī)定銀行不能從事信托經(jīng)營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關(guān)當(dāng)事人與銀行利用契約來完成相應(yīng)信托功能是必不可少的。2、當(dāng)借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權(quán)人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實(shí)施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物，或由保證人承擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任?！薄５谌粭l規(guī)定：“借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物。”。但事實(shí)上，包括擔(dān)保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實(shí)的擔(dān)保，增加了按揭貸款風(fēng)險，這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級別提升。因此有學(xué)者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關(guān)的《強(qiáng)制搬遷法》。3、如果進(jìn)行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔(dān)心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機(jī)構(gòu)投資者帶來風(fēng)險，故禁止主要機(jī)構(gòu)投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險公司購買企業(yè)債

券，這是不利于住房按揭貸款證券化實(shí)踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。

（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實(shí)行的不同利率在證券化時難以統(tǒng)一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發(fā)行證券的其他費(fèi)用，使銀行無力克盈。

筆者認(rèn)為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：

健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實(shí)施住房貸款證券化的阻礙。時下當(dāng)務(wù)之急是著手構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架，并研究制定相關(guān)法律法規(guī)，彌補(bǔ)證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關(guān)操作過程中存在的種種困難。同時，結(jié)合資產(chǎn)證券化的特性，在我國現(xiàn)行會計和稅收法制的基礎(chǔ)上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實(shí)施。

構(gòu)建信用評估體系獨(dú)立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關(guān)鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進(jìn)行，且標(biāo)的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨(dú)立資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的情況下，對地價、地面建筑質(zhì)地的評估顯然有一定的技術(shù)難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機(jī)構(gòu)，為銀行在開展住房貸款業(yè)務(wù)過程中埋下風(fēng)險“地雷”。因此，當(dāng)前亟待進(jìn)一步加快住房貸款保險市場和擔(dān)保制度的建設(shè)，規(guī)范信用評估行為，完善資產(chǎn)評估及個人信用認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)體系，從而提高國內(nèi)信用評估機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和水平，最終防范金融風(fēng)險。

篇（2）

（二）執(zhí)法方面一是法治觀念弱，粗暴執(zhí)法。在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為：計劃生育是國策，怎么干都有理；計生工作任務(wù)重、時間緊，而計生法規(guī)條條框框太多，按照法律程序辦事太繁瑣、太慢，削弱了工作力度。雖然人口計生法制建設(shè)進(jìn)程中，拆屋下瓦，牽豬趕牛的現(xiàn)象是早已杜絕，但程序違法、程序不公開也是一種粗暴。二是法治觀念強(qiáng)，法治能力弱。違法生育必須征收社會撫養(yǎng)費(fèi)，這是法律的規(guī)定，無可非議。但在執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法人員固執(zhí)的認(rèn)為家庭作為社會基本單位，這個違法生育子女不論是與何人所生，都屬于家庭成員，作為家庭主角的妻與夫都應(yīng)受到處理。但此種情形，如果只處理夫妻一方，就會造成違法生育另一對象借此逃避處理。這種法治觀念強(qiáng)而法治能力欠缺的現(xiàn)狀違背了法律的立法本意，同時也使得法律的公信力大打折扣。三是政策隨意性大對執(zhí)法帶來挑戰(zhàn)。如根據(jù)《人口法》的規(guī)定：開展人口和計劃生育工作，應(yīng)當(dāng)增加婦女受教育和就業(yè)機(jī)會、增進(jìn)婦女健康、提高婦女地位相結(jié)合。于是有很多的地方出臺對農(nóng)村雙女戶和獨(dú)女戶在中考、高考時給予加分錄取的政策。此規(guī)定是增加婦女受教育的機(jī)會的舉措，同時也體現(xiàn)了社會對女孩的關(guān)愛。但此政策以戶籍為前提，將非農(nóng)戶籍的女孩排斥在外。高中階段的教育是非義務(wù)教育，戶籍并不決定孩子受教育的學(xué)校和享受教育資源的不一樣，農(nóng)村戶籍的和非農(nóng)戶籍的基本上是混雜在一起上學(xué)，享受一樣的教育資源。因此，以戶籍為杠桿來關(guān)愛農(nóng)村雙女戶和獨(dú)女戶對非農(nóng)戶籍的女孩極不公平，既無法體現(xiàn)對女孩的關(guān)愛溫情，更容易造成社會矛盾的激發(fā)。

（三）司法方面一是司法不公。在行政復(fù)議和行政訴訟過程中，由于把握不住特殊時效的規(guī)定而造成不公正判決或裁定的現(xiàn)象時而發(fā)生。特別是在征收社會撫養(yǎng)費(fèi)和實(shí)施行政處罰時候，執(zhí)法人員有一定的自由裁量權(quán)。但如果執(zhí)法人員不公秉公執(zhí)法，不公正的結(jié)果顯而易見。有的基層法院在審查社會撫養(yǎng)費(fèi)征收非訴行政案件申請強(qiáng)制執(zhí)行時，裁定執(zhí)行的要求在各地也不一致，有的地方干部在征收撫養(yǎng)費(fèi)上拍腦袋給違法當(dāng)事人減免，把自己的個人標(biāo)準(zhǔn)和價值凌駕于法律之上，關(guān)系案、人情案屢見不鮮，造成不良影響。二是行政案件申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的效果不盡如人意。部分執(zhí)法人員法治觀念淡薄，嫌法律程序、執(zhí)法文書填寫麻煩，同時排斥申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。即使進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，由于歷史遺留問題多，矛盾大，百姓不配合執(zhí)法也造成法院無法順利實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。此外，有的法院認(rèn)為如征收社會撫養(yǎng)費(fèi)是計劃生育部門自己的事情，對受理的強(qiáng)制執(zhí)行案件積極性也不高。三是適用法律法規(guī)錯誤現(xiàn)象普遍存在。人口計生法律法規(guī)涉及基本人權(quán)，因此運(yùn)用法律者應(yīng)吃透法律要義，特別是在法律適用上更要理解實(shí)體法和程序法之間、法律法規(guī)之間關(guān)系而正確適用條文。但實(shí)踐中，有的地方對計劃生育法律法規(guī)和行政程序的理解不深不透，影響法律的真正執(zhí)行。

（四）守法方面一是群眾的生育觀念沒有得到根本轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)階段，群眾的生育觀念與人口與計劃生育法律法規(guī)的要求仍然存在很大差距，“不孝有三，無后為大”、重男輕女、男尊女卑的封建思想依然蔓延，歧視、虐待、溺棄女嬰等現(xiàn)象屢禁不止。二是計生工作人員觀念仍有待提高。當(dāng)前，隨著社會的進(jìn)步，群眾的法律意識、維權(quán)意識不斷提高，計生工作人員的工作方法與新形勢、新的情況不相適應(yīng)。實(shí)踐中出現(xiàn)民告官的強(qiáng)化與行政管理機(jī)制弱化的對比，這給計劃生育管理增加了新的難度，產(chǎn)生了新的阻力，提出了新的挑戰(zhàn)。

二、提高恩施州計劃生育依法行政水平的對策思考

（一）完善法律法規(guī)無論是國家層面還是地方自治法規(guī)，都要做好計劃生育法律法規(guī)規(guī)章、政策制度與相關(guān)法律內(nèi)容上的銜接。做好計劃生育地方立法與國家立法的配套工作。修改完善社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收管理。修改《人口與計劃生育法》，堵塞法律漏洞。建立健全流動人口管理服務(wù)相關(guān)法律法規(guī)。如《流動人口權(quán)益保障法》，依法明確流動人口的各項權(quán)利和義務(wù)，明確相關(guān)部門的管理服務(wù)職責(zé)。同時，還要完善治理出生人口性別比相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。建立全國基本統(tǒng)一的管理規(guī)范，妥善解決部門立法和地方立法就同一事項作出不同規(guī)定的問題。

（二）健全執(zhí)法機(jī)制一是積極探索新的執(zhí)法機(jī)制。加強(qiáng)部門聯(lián)動執(zhí)法，保障非訴行政案件順利審查和訴訟復(fù)議案件順利審理。充分利用互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)化計劃生育執(zhí)法手段。依托互聯(lián)網(wǎng)將公民履行計劃生育法律責(zé)任和法律義務(wù)的情況納入公民個人誠信檔案，明確規(guī)定任何經(jīng)濟(jì)社會組織與所有金融機(jī)構(gòu)都有責(zé)任和義務(wù)代扣代繳社會撫養(yǎng)費(fèi)。二是改革流動人口管理體制，理順管理秩序。建立政府牽頭、相關(guān)部門參與的流動人口綜合管理機(jī)制。健全流動人口管理服務(wù)機(jī)構(gòu)。將流入人口女入流入地人口總數(shù)，合理設(shè)置管理服務(wù)機(jī)構(gòu)。三是完善計劃生育利益導(dǎo)向機(jī)制，引導(dǎo)群眾轉(zhuǎn)變婚育觀念。通過利益導(dǎo)向機(jī)制的建立和實(shí)施，消除獨(dú)生子女戶和雙女結(jié)扎戶家庭的后顧之憂，使之懂得養(yǎng)老不是單純依靠兒子和女兒，還可以依靠社會的力量，逐步形成家庭撫養(yǎng)孩子---孩子回報社會---社會贍養(yǎng)老人的良性循環(huán)。

篇（3）

（一）基礎(chǔ)資產(chǎn)終止確認(rèn)出于增加流動性、進(jìn)行完全的破產(chǎn)風(fēng)險隔離、減少風(fēng)險資產(chǎn)占用等目的，發(fā)起人可能將與信貸資產(chǎn)相關(guān)的所有風(fēng)險和報酬進(jìn)行轉(zhuǎn)移，將其現(xiàn)金流權(quán)利所依附的所有權(quán)全部轉(zhuǎn)移給特殊目的實(shí)體，從而在實(shí)質(zhì)上形成基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實(shí)銷售，將基礎(chǔ)資產(chǎn)在表內(nèi)終止確認(rèn)。由于風(fēng)險和報酬已全部轉(zhuǎn)移，不滿足控制的“權(quán)力”、“可變報酬”、“權(quán)力影響可變報酬的程度”三要素條件，自然不需并表。

（二）基礎(chǔ)資產(chǎn)不出表風(fēng)險自留行為的規(guī)定出臺后，在設(shè)計資產(chǎn)支持證券的結(jié)構(gòu)時，尤其對于過手型的支付方式，通常將其交易結(jié)構(gòu)按照基礎(chǔ)資產(chǎn)信用風(fēng)險分為優(yōu)先檔和次級檔，發(fā)起人需要持有不低于全部發(fā)行規(guī)模的5%，同時持有最低檔次的比例不低于最低檔規(guī)模的5%。為保證發(fā)行順利，在設(shè)計結(jié)構(gòu)時，發(fā)起人有時會提高自持比例。假設(shè)，優(yōu)先檔、次級檔比例為1：1，如果自持比例為全部發(fā)行規(guī)模的50%，即持有全部次級檔，此時，基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用風(fēng)險可能幾乎全部留置在次級檔，發(fā)起人保留了資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風(fēng)險和報酬，基礎(chǔ)資產(chǎn)不應(yīng)出表。

（三）既沒有轉(zhuǎn)移也沒有保留資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有的風(fēng)險和報酬，需考慮發(fā)起人對特殊目的實(shí)體是否擁有控制權(quán)如果發(fā)起人既沒有轉(zhuǎn)移也沒有保留基礎(chǔ)資產(chǎn)所有權(quán)上的風(fēng)險和報酬，但是保留了對基礎(chǔ)資產(chǎn)的控制權(quán)，在這種情況下，發(fā)起人需在報表日將特殊目的實(shí)體的相應(yīng)資產(chǎn)和負(fù)債并入合并資產(chǎn)負(fù)債表。例如，發(fā)起人自持最低檔比例為最低檔規(guī)模的5%時，則首先需要對資產(chǎn)所有權(quán)上風(fēng)險和收益的轉(zhuǎn)移程度進(jìn)行量化評估。如果發(fā)起人既沒有轉(zhuǎn)移、也沒有保留資產(chǎn)所有權(quán)上的風(fēng)險和收益，則需要繼續(xù)判斷其是否控制特殊目的實(shí)體。此時需要運(yùn)用IFRS10合并財務(wù)報表準(zhǔn)則中的控制三要素，即權(quán)力、可變報酬、權(quán)力影響可變報酬的程度。如果發(fā)起人控制特殊目的實(shí)體，則需要確認(rèn)繼續(xù)涉入資產(chǎn)和繼續(xù)涉入負(fù)債，并在編制合并報表時，將特殊目的實(shí)體納入并表范圍。如果發(fā)起人不控制特殊目的實(shí)體，則將基礎(chǔ)資產(chǎn)從表內(nèi)轉(zhuǎn)出，并確認(rèn)轉(zhuǎn)移事項中產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)所對應(yīng)的資產(chǎn)和負(fù)債，不需并表。

二、資產(chǎn)證券化投資方的會計問題分析

當(dāng)銀行將資金投向其他金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)支持證券時，在會計處理上，銀行首先面臨的問題是將投資成本按照金融工具準(zhǔn)則計入相關(guān)的投資類科目，但是投資方仍然面臨著是否需要合并特殊目的實(shí)體的問題。例如，特殊目的實(shí)體的優(yōu)先級分層為80%優(yōu)先級，20%劣后級，銀行投資了全部的劣后級，由于銀行承擔(dān)了幾乎全部的風(fēng)險，則需要將特殊目的實(shí)體進(jìn)行并表。四、對設(shè)計資產(chǎn)證券化以及其他結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品的啟示《IFRS10：合并財務(wù)報表》對銀行資產(chǎn)證券化和其他結(jié)構(gòu)化主體產(chǎn)生重要影響，會限制某些以出表為目的的業(yè)務(wù)設(shè)計，同時也可能將原來沒有納入合并范圍的結(jié)構(gòu)化主體進(jìn)行并表處理。銀監(jiān)會于2014年8月的《商業(yè)銀行并表管理及監(jiān)管指引（修訂征求意見稿）》，以替代原有的《銀行并表監(jiān)管指引（試行）》的通知（銀監(jiān)發(fā)[2008]5號），試圖將并表監(jiān)管思維滲入銀行內(nèi)部管理。銀行在設(shè)計結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品時，應(yīng)該關(guān)注如下問題：

（一）需要關(guān)注有控制權(quán)的條款銀行在設(shè)計相關(guān)的結(jié)構(gòu)化項目時，需同時考慮出表和并表問題。資產(chǎn)在形式上的轉(zhuǎn)出，并不一定滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上的出表條件，因此，在設(shè)計產(chǎn)品時需要首先評估出表條件。同時，如果發(fā)起人仍然保留對結(jié)構(gòu)化主體的控制權(quán)，結(jié)構(gòu)化主體中全部的資產(chǎn)和負(fù)債都需要進(jìn)行合并。因此，在設(shè)計合同條款時，應(yīng)特別關(guān)注對結(jié)構(gòu)化主體有控制權(quán)的條款，如持有劣后級比例、投票權(quán)、決定投資方向等。

篇（4）

美國證券法（注：美國的證券活動受到聯(lián)邦立法和所屬各州“藍(lán)天法”(blueskylaws)的監(jiān)管，由于各州立法的不一，本文主要探討聯(lián)邦立法層面的問題。美國聯(lián)邦證券法體系主要由7項立法組成，包括《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1935年公用事業(yè)控股公司法》、《1939年信托契約法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》和《1970年證券投資者保護(hù)法》。）對資產(chǎn)證券化的規(guī)范

1929年經(jīng)濟(jì)危機(jī)過后，美國政府一改對證券市場自由放任的態(tài)度而實(shí)行國家積極干預(yù)的政策，貫徹保護(hù)投資者的核心準(zhǔn)則，建立起內(nèi)容豐富、規(guī)范完整的證券法體系，并借助證券市場最高監(jiān)管機(jī)構(gòu)證券交易委員會(SEC)充分的執(zhí)法權(quán)力和具有造法功能的法院務(wù)實(shí)的司法操作，確保證券法體系的市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

美國沒有專門規(guī)范資產(chǎn)證券化的立法，而是通過現(xiàn)存的證券法律制度對它進(jìn)行證券法層面的調(diào)整，其主要問題集中于：ABS是否屬于證券法中所定義的“證券”；發(fā)行ABS的SPV其性質(zhì)如何，應(yīng)具備怎樣的條件和如何進(jìn)行監(jiān)管；對ABS的發(fā)行與交易，應(yīng)如何進(jìn)行規(guī)范。限于篇幅，本文主要選取《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資公司法》為討論對象。筆者認(rèn)為，至少在以下幾個方面，美國證券法實(shí)現(xiàn)了對資產(chǎn)證券化的有效調(diào)整：

一、確認(rèn)ABS的“證券”屬性，將資產(chǎn)證券化活動納入證券法監(jiān)管范疇

資產(chǎn)證券化主要有轉(zhuǎn)遞結(jié)構(gòu)(pass-throughstructure)和轉(zhuǎn)付結(jié)構(gòu)(pay-throughstructure)兩種基本結(jié)構(gòu)。（注：在轉(zhuǎn)遞結(jié)構(gòu)中，資產(chǎn)原始權(quán)益人（發(fā)起人）以委托人身份將資產(chǎn)信托給受托人，取得相應(yīng)的受益權(quán)證銷售給投資者，投資者由此獲得對信托資產(chǎn)的所有者權(quán)益，按月收取資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流，受益權(quán)證利益的實(shí)現(xiàn)取決于資產(chǎn)的表現(xiàn)而與發(fā)起人和受托人無涉；在轉(zhuǎn)付結(jié)構(gòu)中，資產(chǎn)原始權(quán)益人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV，由其發(fā)行以資產(chǎn)收益為限償債的債券銷售給投資者，投資者按照證券標(biāo)明的條件收取資產(chǎn)產(chǎn)生的收益，對發(fā)起人和SPV沒有債務(wù)追索權(quán)。）通常轉(zhuǎn)遞證券主要以受益權(quán)證(certificatesofbeneficialinterest)的形式出現(xiàn)，一般認(rèn)為這種受益權(quán)證代表持券人對證券化資產(chǎn)不可分割的所有者權(quán)益而歸屬于股權(quán)類證券；而轉(zhuǎn)付證券主要以債券的形式出現(xiàn)，一般認(rèn)為這種債券代表持券人對證券化資產(chǎn)的一項債權(quán)而歸屬于債權(quán)類證券。此外，資產(chǎn)證券化運(yùn)用的證券工具還包括優(yōu)先股（屬于股權(quán)類證券）和商業(yè)票據(jù)。

資產(chǎn)證券化由于使用證券載體而必然牽涉廣大的投資者，再加上其精巧復(fù)雜的融資結(jié)構(gòu)也給投資者帶來判斷ABS價值、評估相應(yīng)風(fēng)險和預(yù)防可能損害方面的困難，因此有必要將資產(chǎn)證券化活動納入證券法的監(jiān)管范疇。但ABS與發(fā)行人信用脫鉤，完全倚重資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付證券權(quán)益的特性，又使它顯著地區(qū)別于通常意義上的證券。在美國，并不因為一項投資工具使用了證券一詞，就當(dāng)然認(rèn)為屬于證券法中的“證券”，其性質(zhì)的判斷，取決于相關(guān)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的分析。

美國法關(guān)于“證券”的定義體現(xiàn)于多部證券立法當(dāng)中，尤以《1933年證券法》的規(guī)定（第2章a款第1項）最為典型。按照這個寬泛的證券定義（注：有關(guān)《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的條文，可參見卞耀武主編、王宏譯：《美國證券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易將債權(quán)類ABS歸入“證券”范疇，但股權(quán)類和票據(jù)類ABS卻難以對號入座。這是因為美國聯(lián)邦最高法院在1975年的Forman案中確認(rèn)股票應(yīng)具有按一定比例分享紅利和享有投票權(quán)并承擔(dān)責(zé)任的傳統(tǒng)特征（ABS與發(fā)行人的經(jīng)營管理無關(guān)）；而法院長期以來認(rèn)為由住房抵押貸款、應(yīng)收款以及其他商業(yè)資產(chǎn)擔(dān)保的票據(jù)不應(yīng)被認(rèn)為是“證券”，而各個巡回法院適用不同的檢驗標(biāo)準(zhǔn)來判斷哪種票據(jù)不屬于“證券”。對此，美國法院運(yùn)用了聯(lián)邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威檢驗”規(guī)則(Howeytestrule)，不直接將股權(quán)類ABS定性為股票而使其成為同屬于“證券”形式之一的“投資合同”；而票據(jù)類ABS，由于1990年美國聯(lián)邦最高法院采用了一項規(guī)則，認(rèn)為只有與司法認(rèn)可的例外種類的票據(jù)有著“強(qiáng)有力的家族聯(lián)系”(strongfamilyresemblance)的票據(jù)才不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“證券”，因此減少了在性質(zhì)認(rèn)定上的不統(tǒng)一和不確定。事實(shí)上，越來越多的司法實(shí)踐已趨于將ABS認(rèn)定屬于證券法所規(guī)范的“證券”以保護(hù)投資者的利益，這奠定了監(jiān)管ABS的法律基礎(chǔ)。

二、修改SPV的“投資公司”定性，簡化相應(yīng)的監(jiān)管要求

SPV是資產(chǎn)證券化中創(chuàng)設(shè)的專門用于購買、持有、管理證券化資產(chǎn)并發(fā)行ABS的載體。按照美國《1940年投資公司法》第3章a款第1～3項關(guān)于“投資公司”范疇的規(guī)定，符合(1)主要從事或者擬主要從事證券投資、再投資或證券交易；(2)從事或擬從事發(fā)行分期付款型面值證券(face-amountcertificates)業(yè)務(wù)，或已從事這樣的業(yè)務(wù)并持有這樣未受清償?shù)淖C券；或(3)從事或擬從事證券投資，再投資，所有、持有或交易證券的業(yè)務(wù)，并且所擁有或擬獲得的投資性證券(investmentsecurities)的價值超過其總資產(chǎn)（不包括政府證券和現(xiàn)金項目）40%的發(fā)行人，就是所謂的“投資公司”，要受到該法嚴(yán)格的監(jiān)管。以此為標(biāo)準(zhǔn)，一方面《1940年投資公司法》中“證券”的定義較《1933年證券法》的定義來得寬泛，SPV所購買的資產(chǎn)大多被認(rèn)定屬于“證券”的范疇；另一方面，《1940年投資公司法》規(guī)定僅持有“證券”就符合“投資公司”的條件，而SPV向發(fā)起人購入并為自己所持有的資產(chǎn)往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其自有資產(chǎn)的40%，因此SPV通常被定性為投資公司。

《1940年投資公司法》是為保護(hù)投資者利益，防止投資公司濫用經(jīng)營管理權(quán)限而制定的，它對投資公司的監(jiān)管極其復(fù)雜與嚴(yán)格。被定性為投資公司的SPV，不僅要向SEC提交一份包含發(fā)行人詳細(xì)信息、投資目標(biāo)和投資政策等內(nèi)容的注冊報告書(registrationstatement)和承擔(dān)后續(xù)的持續(xù)報告與披露義務(wù)，還要接受對發(fā)行人經(jīng)營活動和資本充足率、會計實(shí)踐和財務(wù)報告的正確合法性、廣告和銷售活動等諸多方面的監(jiān)管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）與傳統(tǒng)發(fā)行證券的公司不同，SPV只不過是專門用于證券化操作的載體。由于以所購入的資產(chǎn)為擔(dān)保發(fā)行ABS并僅限于該項業(yè)務(wù)，SPV一般僅有很少的自有資本，沒有專門的董事會成員，股東結(jié)構(gòu)簡單，較少甚至沒有自己的雇員，常被稱為“空殼公司”。因此，要SPV遵從《1940年投資公司法》的監(jiān)管要求，則必然會大大地阻礙證券化的操作。盡管該法中有一些法定的豁免規(guī)定，但并非專為資產(chǎn)證券化量身訂做的立法背景，只能帶來適用上的極度有限性；而向SEC尋求個案的豁免，由于需耗時數(shù)月，并且可能被要求提前公布證券化操作的信息和在豁免之時施與其他限制，而只能作為下策之選?？傮w看來，對SPV監(jiān)管的適度松綁，只能倚重于立法的變革。

注意到立法滯后給經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的障礙后，SEC在1990年公告，尋求對投資公司監(jiān)管的改革意見，其要點(diǎn)之一就是，《1940年投資公司法》是否以及應(yīng)在多大程度上對“資產(chǎn)擔(dān)保安排”(asset-backedarrangements)進(jìn)行監(jiān)管。公告以后，不少組織機(jī)構(gòu)反饋了意見，其中包括紐約結(jié)算中心(theNewYorkClearingHouse)和美國律師協(xié)會(ABA)，它們都主張對資產(chǎn)證券化予以特殊的考慮。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上調(diào)查，SEC在1992年11月頒布了專門針對結(jié)構(gòu)融資（資產(chǎn)證券化屬于其中的一種）的規(guī)則3a-7。按此規(guī)則，如果符合特定的條件，SPV將不再被界定為投資公司，而不管其資產(chǎn)的類型如何。這些特定的條件包括：(1)所發(fā)行的是固定收入證券或者是權(quán)益償付主要來自于金融資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流的其他證券；(2)固定收入證券在其銷售時獲得了至少一家全國公認(rèn)的評級機(jī)構(gòu)的四個最高評級中的一個（即投資級以上）；(3)除少數(shù)例外，發(fā)行人持有金融資產(chǎn)直至到期；(4)將那些融資運(yùn)營中暫時不需要的資產(chǎn)、現(xiàn)金流和其他財產(chǎn)都存入一個獨(dú)立的賬戶，而該賬戶由一個獨(dú)立的受托人管理。這一規(guī)則的出臺，解決了SPV的后顧之憂，大大地繁榮了資產(chǎn)證券化經(jīng)濟(jì)，事實(shí)上這也印證了SEC當(dāng)初設(shè)定規(guī)則3a-7的意圖：承認(rèn)已登記的投資公司與結(jié)構(gòu)融資在結(jié)構(gòu)和運(yùn)營上的區(qū)別，并理順當(dāng)前市場自身的要求出臺相關(guān)規(guī)定，為投資者提供保護(hù)。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）

三、充分利用證券立法中的豁免規(guī)定，為ABS的發(fā)行與交易提供便利

被定性為“證券”的ABS，其發(fā)行和交易，就要受到以規(guī)范證券初次發(fā)行為主的《1933年證券法》和以規(guī)范證券后繼交易為主的《1934年證券交易法》的監(jiān)管。

考察《1933年證券法》的立法哲學(xué)，是以“完全信息披露”為指導(dǎo)，向投資者提供一切與證券公開發(fā)行相關(guān)的重大信息，而將有關(guān)證券的價值判斷和投資決策交由投資者自身來進(jìn)行，由此形成“注冊登記制”的證券發(fā)行監(jiān)管制度，并最終影響到《1934年證券交易法》關(guān)于證券交易的信息披露監(jiān)管。可見這種監(jiān)管體制并不存在證券市場準(zhǔn)入的實(shí)質(zhì)性法律障礙，這正是有別于傳統(tǒng)融資方式的資產(chǎn)證券化何以在美國最先萌發(fā)的一個主要原因；但不可否認(rèn)，為保證提供給投資者信息的有效性，立法上注冊登記和信息披露規(guī)定的環(huán)環(huán)相扣、紛繁復(fù)雜，也是可見一斑的。從經(jīng)濟(jì)效益最大化的角度出發(fā)，ABS的發(fā)行與交易首當(dāng)其沖的是尋求相應(yīng)的豁免規(guī)定。

《1933年證券法》中的豁免，主要有針對特定類別證券的豁免（可稱為豁免證券，有些豁免是永久性的）和針對特定交易的豁免（可稱為豁免交易，只針對該次發(fā)行豁免）。雖然豁免證券的條款不少，但與ABS有關(guān)的主要是該法第3章(a)款第2、3、5、8項的規(guī)定，而運(yùn)用頻率最高的當(dāng)屬第2項的規(guī)定。按這項要求，任何由美國政府或其分支機(jī)構(gòu)發(fā)行或擔(dān)保的證券和任何由銀行發(fā)行或擔(dān)保的證券，均可豁免于《1933年證券法》的注冊登記要求。如此，也就不難理解，為何美國最早的ABS是由具有政府機(jī)構(gòu)性質(zhì)的政府抵押貸款協(xié)會(GNMA)發(fā)行的，而目前在美國證券化資本市場上占重大比例的仍是由GNMA、聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會(FNMA)和聯(lián)邦住宅抵押貸款公司(FHLMC)三大帶有官方或半官方性質(zhì)的機(jī)構(gòu)發(fā)行或擔(dān)保的ABS，以及銀行信貸資產(chǎn)證券化的蓬勃興旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年證券法》第4章第2項的“私募發(fā)行”的豁免，因下文將論及，在此從略。另外，為發(fā)展抵押貸款二級市場，美國國會在1975年修改了《1933年證券法》的規(guī)定，為以抵押貸款進(jìn)行的證券化提供了交易豁免，這大大促進(jìn)了住房抵押貸款證券化的操作。

與《1933年證券法》的豁免運(yùn)用不同，《1934年證券交易法》中的豁免，最顯著地體現(xiàn)于授權(quán)SEC自由裁量豁免的規(guī)定上。按照該法第12章(h)項的規(guī)定，SEC可以在不與維護(hù)公共利益和保護(hù)投資者利益相違背的情況下豁免或減少SPV的信息披露義務(wù)。通常，SEC在決定豁免時會考慮公眾投資者的人數(shù)、證券發(fā)行金額、發(fā)行人活動的性質(zhì)和范圍、發(fā)行人的收入或者資產(chǎn)等因素。據(jù)此，已有一些進(jìn)行證券化操作的SPV獲得免除披露義務(wù)的先例。注意到《1934年證券交易法》主要針對股權(quán)類證券適用，而資產(chǎn)證券化中，雖然轉(zhuǎn)遞結(jié)構(gòu)的受益權(quán)證具有股權(quán)的屬性，但實(shí)踐中人們通常按照固定的本金加上一定的利息來計算它的價值，實(shí)際上又是被當(dāng)作債券來交易。對此，SEC采取了將這類ABS認(rèn)定為股權(quán)證券，但豁免其適用針對股權(quán)證券的諸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）簡化了ABS的操作。

如此，借助證券立法中的豁免規(guī)定、適時的立法修改和SEC高度自由的執(zhí)法權(quán)限，美國在證券化進(jìn)程中培育了一個成熟穩(wěn)健的機(jī)構(gòu)型ABS市場，并通過簡化手續(xù)提高了證券化的運(yùn)作效率。

四、契合資產(chǎn)證券化的運(yùn)作特點(diǎn)，適度調(diào)整監(jiān)管要求，提高公募發(fā)行的效率

按照《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的規(guī)定，不能獲得豁免，采用公募發(fā)行進(jìn)行公開交易的ABS，就要接受相應(yīng)的注冊登記和持續(xù)信息披露的監(jiān)管。

首先確定證券的注冊登記人。一般而言，注冊登記人就是證券的發(fā)行人。資產(chǎn)證券化中用做ABS發(fā)行載體的SPV，可以采用多種形式，常見的主要是公司和信托兩種。對于公司型的SPV，顯然SPV本身就是注冊登記人；而對于信托型的SPV，由于并不存在一個類似公司的治理機(jī)構(gòu)，因此作為認(rèn)定上的一個例外，美國證券法將這種情形下的發(fā)行人，界定為按照信托協(xié)議或證券得以發(fā)行的其他協(xié)議，進(jìn)行證券發(fā)行活動并承擔(dān)委托人或經(jīng)理人責(zé)任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，將資產(chǎn)進(jìn)行信托并常提供資產(chǎn)管理服務(wù)的資產(chǎn)出售人（一般是發(fā)起人），就成為所謂的“注冊登記人”。

其次確定進(jìn)行注冊登記申請應(yīng)使用的表格。按照《1933年證券法》的要求，證券發(fā)行之前，須向SEC提交注冊登記申請文件（通過填寫特定的申請表格實(shí)現(xiàn)），除非另有規(guī)定，注冊報告書和附帶文件應(yīng)包含法律所列舉的內(nèi)容。經(jīng)過1982年的統(tǒng)一信息披露制度改革，SEC確立了三種基本的證券發(fā)行登記格式：S-1、S-2和S-3，此外還有各種特殊的專用表格。資產(chǎn)證券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一種采用特定化資產(chǎn)信用融資的證券，其本身的表現(xiàn)，與發(fā)行人自身的財務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績并無多大聯(lián)系，因此在信息披露上不應(yīng)過多涉及發(fā)行人的自身狀況，但這三種表格形式是以傳統(tǒng)的融資方式為服務(wù)對象，其所要求的披露范圍并不完全契合資產(chǎn)證券化的特點(diǎn)。為此，實(shí)踐中，注冊登記人或者經(jīng)過SEC的同意或者取得SEC的非正式批準(zhǔn)，剔除表格中與證券化無關(guān)的項目，而將披露的要點(diǎn)放在了關(guān)系A(chǔ)BS權(quán)益償付的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、違約記錄、提前還款、損失狀況以及信用增級、資產(chǎn)服務(wù)上。

最后，確定如何進(jìn)行持續(xù)性信息披露。按照《1934年證券交易法》的要求，納入監(jiān)管范疇的ABS發(fā)行人，要依第13章的規(guī)定向SEC提交年度報告（使用10-K表格做成）、季度報告（使用10-Q表格做成）和臨時報告（使用8-K表格做成，針對未曾報告過的重大事件）。由于SPV只是作為資產(chǎn)證券化運(yùn)作的載體，其活動僅限于資產(chǎn)的購買、持有、證券發(fā)行等與資產(chǎn)證券化相關(guān)的事項，而投資者關(guān)注的是資產(chǎn)池的資產(chǎn)質(zhì)量，并非發(fā)行人的活動，因此這些報告的規(guī)定并不適用于證券化操作。為此，自1978年美洲銀行首次發(fā)行抵押貸款轉(zhuǎn)遞受益權(quán)證(mortgagepass-throughcertificates)以來，許多發(fā)行人都利用《1934年證券交易法》第12章(h)項的規(guī)定，向SEC請求豁免。從豁免的實(shí)踐情況看，年度報告和季度報告的豁免申請已為SEC所接受，不過SEC通常令發(fā)行人提供交易文件中所要求的逐月資產(chǎn)服務(wù)報告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）

通常，按照《1933年證券法》的要求，每進(jìn)行一次證券發(fā)行，就要準(zhǔn)備一次注冊登記申請資料，交納一筆注冊登記費(fèi)用并等待注冊登記的生效，這不僅給發(fā)行人帶來許多不必要的重復(fù)文書工作和費(fèi)用負(fù)擔(dān)，而且也可能使發(fā)行人在申請——等待——生效的注冊循環(huán)中錯失證券發(fā)行的最佳市場時機(jī)。為此，SEC在1983年推出了一項注冊登記的便利措施，這就是體現(xiàn)于規(guī)則415中的“櫥柜登記”(shelfregistration)制度，即符合特定條件的主體，可以為今后兩年擬發(fā)行的證券，預(yù)先向SEC辦理注冊登記，提供與證券發(fā)行相關(guān)的基本財務(wù)信息，待到市場時機(jī)成熟時就能以最佳價格發(fā)行證券而不必重新進(jìn)行注冊登記；同時，發(fā)行人通過提供新的信息資料更新以往登記的內(nèi)容。使用表格S-3進(jìn)行注冊登記的發(fā)行人享有運(yùn)用這一便利的資格，這是因為這類表格通常僅限于投資級的債券或不可轉(zhuǎn)換的優(yōu)先股的發(fā)行使用，如此，也就能防范“櫥柜登記”便利的濫用風(fēng)險。

2001年1月，美國通過了《投資者和資本市場費(fèi)用減免法》，將證券注冊登記費(fèi)從每百萬元交納239美元降到92美元，而且SEC每年還會做出有利于發(fā)行人的調(diào)整。在美國，出于成本費(fèi)用的考慮，ABS采用公募發(fā)行，通常運(yùn)用于數(shù)額在1億或1億美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）無疑，注冊登記費(fèi)的降低，將大大地降低發(fā)行人的成本，增加公募發(fā)行的吸引力。

五、逐步完善私募發(fā)行法律規(guī)則，引導(dǎo)機(jī)構(gòu)投資者投資ABS，繁榮私募發(fā)行市場

ABS采用私募發(fā)行，可以豁免美國證券法中的注冊登記和持續(xù)信息披露要求，減化操作程序，節(jié)約發(fā)行費(fèi)用；而且，機(jī)構(gòu)投資者是私募發(fā)行市場的主要參與者，由于他們富有投資經(jīng)驗而又財力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上機(jī)構(gòu)投資者追求穩(wěn)定投資回報的趨向，更能給新生的ABS提供良好的發(fā)展環(huán)境和維護(hù)市場的穩(wěn)定。

美國私募發(fā)行市場的繁榮，是通過一系列立法的改進(jìn)來完成的。私募發(fā)行的規(guī)定，首見于《1933年證券法》，其第4章第2項簡單地將私募發(fā)行界定為不涉及公開發(fā)行的發(fā)行人的交易。由于欠缺明確的規(guī)范，在以后很長一段時間里，司法領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)不一，投資者人數(shù)的多寡是否影響交易的性質(zhì)，成為困擾律師們的難題。

為此，SEC在1982年頒布D條例，規(guī)定了適用私募發(fā)行的條件。D條例中，可為資產(chǎn)證券化所采用的是規(guī)則506。按此要求，發(fā)行人可向人數(shù)不受限制的“可資信賴的投資者”(accreditedinvestor)和人數(shù)少于35人的其他購買者銷售無限額的證券，當(dāng)然銷售不得利用任何廣告或招攬的形式進(jìn)行。規(guī)則501界定了“可資信賴的投資者”的范圍，包括大多數(shù)作為機(jī)構(gòu)投資者的組織（一般指銀行、保險公司和其他金融機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)超過500萬美元的公司或信托）和富有的個人（其年收入超過20萬美元）。因為這些“可資信賴的投資者”富有投資經(jīng)驗，所以，如果證券只向他們發(fā)行，規(guī)則502就對發(fā)行人提供信息無特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不屬于“可資信賴的投資者”的其他購買者，就不僅要求發(fā)行人要確信他們（或其人）具有金融或商業(yè)方面的知識和經(jīng)驗，得以評估投資的價值與風(fēng)險，而且還要求發(fā)行人要向他們提供特定的發(fā)行信息?？梢姡m然SEC擴(kuò)大了注冊登記的豁免范圍，但并非毫無原則地網(wǎng)開一面。其成功之處在于：一方面，將豁免的對象向機(jī)構(gòu)投資者傾斜，在為他們提供投資渠道的同時，也通過法律手段建立了較為穩(wěn)定的證券市場結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)了資產(chǎn)證券化與機(jī)構(gòu)投資者之間的良性互動；另一方面，根據(jù)交易對象的性質(zhì)區(qū)分發(fā)行人的信息披露義務(wù)，使通過信息披露保護(hù)投資者的運(yùn)作更具靈活性的同時，也合理地減輕了發(fā)行人的負(fù)擔(dān)。

值得注意的是，無論是第4章第2項還是D條例的豁免，都要求在證券發(fā)行時，發(fā)行人要確保投資者在購買時沒有轉(zhuǎn)讓證券的目的，也即發(fā)行人所發(fā)行的證券是一種“限制性證券”(restrictedsecurities)。這種證券的再次轉(zhuǎn)讓，需要持有一定的年限才能進(jìn)行，或者要重新進(jìn)行注冊登記，這嚴(yán)重妨礙了私募發(fā)行的ABS的交易。為解決私募證券的市場流通性問題，SEC在1990年通過了規(guī)則144A。相較于前兩個規(guī)定，這一規(guī)則的益處體現(xiàn)在：(1)允許不受持有證券時間等條件制約，轉(zhuǎn)讓“限制性證券”給“合格的機(jī)構(gòu)購買者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影響已取得的注冊登記豁免，并通過PORTAL（注：其全稱是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在頒布144A規(guī)則的同時，SEC頒布了PORTAL規(guī)則。PORTAL是服務(wù)于規(guī)則144A項下的證券私募發(fā)行、再售和交易自動聯(lián)接系統(tǒng)，允許進(jìn)入PORTAL的投資者都是“合格的機(jī)構(gòu)購買者”。參見吳志攀主編：《國際金融法》，法律出版社1998年版，第110頁。）配套交易設(shè)施，建立了該類證券的二級流通市場。這在一定程度上使私募發(fā)行的證券具有易于發(fā)行的優(yōu)點(diǎn)的同時，也具有了類似于公募證券易于流通的特點(diǎn)，從而加強(qiáng)了私募市場與公募市場的聯(lián)系。(2)不再要求發(fā)行人盡合理的注意義務(wù)來保證購買者只有投資而沒有轉(zhuǎn)售證券的意圖，從而減輕了發(fā)行人在D條例規(guī)則502(d)項下的負(fù)擔(dān)。這項被稱為美國私募發(fā)行市場自由化表現(xiàn)的規(guī)則144A，給資產(chǎn)證券化充分運(yùn)用私募發(fā)行法律豁免提供了更多的便利。

私募發(fā)行規(guī)則的改進(jìn)，促成了機(jī)構(gòu)投資者群體的日漸形成，不過，對于ABS來說，美國1984年《加強(qiáng)二級抵押貸款市場法》規(guī)定所有已評級的抵押貸款擔(dān)保證券都可成為機(jī)構(gòu)投資者的合法投資對象，也是通常可獲得高信用評級的ABS得以吸引機(jī)構(gòu)投資者的一個不可忽視的因素。

總結(jié)與借鑒

綜上所述，資產(chǎn)證券化得以首先在美國萌發(fā)并獲得蓬勃發(fā)展，最主要的應(yīng)歸功于其“管得寬”又“管得嚴(yán)”（注：吳志攀：《從“證券”的定義看監(jiān)管制度設(shè)計》，載吳志攀、白建軍主編：《證券市場與法律》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第11頁。）的開放型證券法律制度。這一制度對資產(chǎn)證券化的成功調(diào)整，可以總結(jié)為以下幾點(diǎn)，供我國實(shí)踐操作借鑒：

一、以寬泛的證券定義適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，從有利于投資者保護(hù)的角度，將不斷推陳出新的金融創(chuàng)新產(chǎn)品納入監(jiān)管范圍。

二、以非實(shí)質(zhì)性審查的注冊登記制度為證券發(fā)行提供沒有法律障礙的市場準(zhǔn)入，為金融創(chuàng)新提供良好的生存環(huán)境。

三、以完全信息披露保護(hù)投資者的利益，借助規(guī)范的證券信用評級，引導(dǎo)投資者自由決策并培養(yǎng)其成熟的投資理念，不斷地為金融創(chuàng)新產(chǎn)品提供良好的投資群體來源。

篇（5）

隨著我國經(jīng)濟(jì)、社會的高速發(fā)展，城市建設(shè)也在穩(wěn)步推進(jìn)，人民群眾對生活質(zhì)量的要求也在提高。人們不再僅僅滿足于物質(zhì)功能上的完善，而更加在乎生活環(huán)境的質(zhì)量、舒適度，以及由此帶來的美感。黨的十七大上明確提出，要把加強(qiáng)文化建設(shè)、提高全民族文明素質(zhì)作為實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的新目標(biāo)，這是新時期里對加強(qiáng)社會主義文化建設(shè)做出的新的要求和部署，也把文化建設(shè)的地位提到了一個新的高度。

市政與市政文化的概念

市政包含的方面很廣泛，有城市的地方便有市政，它包括了城市的規(guī)劃建設(shè)、組織管理、法制法規(guī)完善等多個方面。它是城市生存與發(fā)展的風(fēng)向標(biāo)，人類生活的衣食住行各個方面均離不開市政，它直接關(guān)系到居民生活質(zhì)量的好壞。

文化是對經(jīng)濟(jì)和政治的客觀反映，它又可以反作用于經(jīng)濟(jì)和政治，對其發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響。文化來源于生活，但又高于生活，文化是一個群體價值觀念的集中體現(xiàn)。市政文化就是指在市政行業(yè)內(nèi)全體職工所普遍認(rèn)可的思想觀念和價值體系，它是所有市政從業(yè)人員在實(shí)際工作中自然形成的思維、道德、精神層面上的總結(jié)和升華。

市政文化的分類和作用

在黨的十七大報告中明確指出：“當(dāng)今時代，文化越來越成為民族凝聚力和創(chuàng)造力的重要源泉、越來越成為綜合國力競爭的重要因素，豐富精神文化生活越來越成為我國人民的熱切愿望”。市政文化作為文化在市政行業(yè)的一個分支，其重要性不言而喻。

根據(jù)意識形態(tài)的不同，市政文化可以分為三個層次：物質(zhì)文化層、制度文化層以及精神文化層。（1）物質(zhì)文化層是指市政行業(yè)在日常運(yùn)行中的物質(zhì)基礎(chǔ)，它是市政文化的一種外在表現(xiàn)；（2）制度文化層是指市政行業(yè)內(nèi)部的各項規(guī)章制度；（3）精神文化層是市政文化的內(nèi)核，包括了價值觀、行為規(guī)范、道德倫理、習(xí)慣習(xí)俗、規(guī)章制度、精神風(fēng)貌等多個方面，它是市政文化的靈魂。

以上三者是相輔相成、密不可分的。最好最優(yōu)的市政文化就是物質(zhì)、制度、精神三者之間的最佳結(jié)合。它關(guān)注職工的需求，重視職工個人價值的體現(xiàn)，建立職工之間良好互信的人際關(guān)系，逐步統(tǒng)一行業(yè)內(nèi)部的價值觀、行為規(guī)范。同時，這種價值觀與行為規(guī)范作為一種無形存在的管理方式，可以從感情因素出發(fā)，非計劃地協(xié)調(diào)人的行為方式，把職工引導(dǎo)到正確目標(biāo)上來，對每個職工的思想行為形成有效約束，以便充分發(fā)揮每名職工的主觀能動性，從而促進(jìn)職工內(nèi)部團(tuán)結(jié)，增強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部凝聚力，推動市政建設(shè)的又好又快發(fā)展。

三、建設(shè)市政文化，促進(jìn)市政發(fā)展

市政文化的建設(shè)必須引導(dǎo)市政行業(yè)形象的建立和市政行業(yè)制度的制定，從而為市政的發(fā)展服務(wù)。任何脫離了市政行業(yè)形象以及市政行業(yè)制度的市政文化建設(shè)都是徒勞而沒有意義的。同理，如果市政行業(yè)形象、市政行業(yè)制度脫離了市政文化，也就失去了其存在的價值。市政文化與行業(yè)制度必須是在市政行業(yè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)過程中相互促進(jìn)、相互影響的。市政文化要滲透到操作管理的各個層面，引領(lǐng)市政行業(yè)的實(shí)施目標(biāo)和價值取向，沒有市政文化支撐的管理制度是脫離現(xiàn)實(shí)，沒有作為的。總之，市政文化在市政行業(yè)的日常運(yùn)作中無處不在，潛移默化地影響著市政的發(fā)展。

用戶至上的價值觀

在市場經(jīng)濟(jì)中，用戶是市場的主體。市政文化建設(shè)自然也不能違背這一原則，對于市政部門而言，這里的“用戶”就是指轄區(qū)內(nèi)的全體城市居民。市政部門必須以居民的客觀需求為出發(fā)點(diǎn)，牢固樹立用戶至上的價值觀。這不僅反映了市政行業(yè)的追求，突出市政行業(yè)的特征，體現(xiàn)了市政行業(yè)的理想，也為市政行業(yè)職工樹立了以用戶至上為己任，創(chuàng)優(yōu)爭先的意識,它是市政文化行業(yè)的提綱挈領(lǐng)。

在當(dāng)前社會各種文化思潮相互滲透相互影響的大環(huán)境下，市政行業(yè)以人為本的價值觀更顯得尤為突出。這是市政行業(yè)實(shí)際工作緊扣時代脈搏強(qiáng)調(diào)行業(yè)最高理想的體現(xiàn)。

市政行業(yè)關(guān)系到日常生活中的衣食住行各個方面，所以，從某種程度上來講，用戶至上的價值觀首先就是要先提高行業(yè)內(nèi)部的質(zhì)量意識?！鞍倌甏笥?，質(zhì)量為本”，市政建設(shè)企業(yè)必須在實(shí)際工作中努力實(shí)踐這一核心價值觀，以它為基礎(chǔ)，再建立健全各項發(fā)展規(guī)劃、規(guī)章制度。任何脫離“用戶至上”價值觀的制度綱要都是沒有意義的。開展全員教育，強(qiáng)化質(zhì)量意識，努力構(gòu)建全員參與的行業(yè)質(zhì)量文化。

以人為本的理念

市政文化來源于市政行業(yè)生產(chǎn)生活的實(shí)踐，在行業(yè)內(nèi)部職工之間廣泛傳播，其引導(dǎo)和影響的效果也必須通過生產(chǎn)生活的實(shí)踐體現(xiàn)出來。它不是什么高深的理論，而必須突出其普遍性和大眾性。它的發(fā)展與完善是伴隨著廣大職工不斷地總結(jié)提高而實(shí)現(xiàn)的。

市政文化建設(shè)必須深入貫徹以人為本的理念，人是企業(yè)活動的執(zhí)行者，人是生產(chǎn)力構(gòu)成要素中不可替代的部分，我們在市政文化建設(shè)中要充分落實(shí)關(guān)心人、尊重人、培育人、塑造人的宗旨，以發(fā)揮人的主觀能動性。市政部門需依照客觀規(guī)律有計劃地統(tǒng)籌人力資源，完善內(nèi)部人才結(jié)構(gòu)，鼓勵高素質(zhì)人才的合作與交流，建立健全人才的激勵機(jī)制，充分調(diào)動人才的創(chuàng)新能力，完善人才培養(yǎng)框架，重視人才的可持續(xù)發(fā)展，并逐步建立一支高素質(zhì)高效率的人才梯隊。

市政文化的建設(shè)不是一蹴而就的，它有一個傳播、執(zhí)行、總結(jié)、提高的循環(huán)過程。這一切都必須建立在普通行業(yè)職工的基礎(chǔ)之上，必須以職工的廣泛參與作為前提。只有深入貫徹以人為本的理念，市政文化才能不斷地向前發(fā)展。

樹立良好行業(yè)形象

市政文化的最終目標(biāo)是服務(wù)于普通社會公眾的，他們的行業(yè)形象即是社會公眾按照自己的評價標(biāo)準(zhǔn)，對市政行業(yè)的滿意度作出的整體評價，是考察市政行業(yè)業(yè)績的一個重要指標(biāo)，也是市政行業(yè)文化建設(shè)的一個重要組成部分。

行業(yè)形象是市政行業(yè)的一份重要的無形資產(chǎn)，如果行業(yè)形象好，公眾的信任度高，其收益自然也就高；相反，如果行業(yè)形象差，公眾的信任度低，不光自己的效益降低，還有可能因為信任危機(jī)而破產(chǎn)倒閉。

在市政行業(yè)內(nèi)部，行業(yè)形象也是職工凝聚力的保證。良好的行業(yè)形象可以調(diào)動職工的積極性，使職工能夠認(rèn)同“舍棄小我，追逐大我”的理念，從而創(chuàng)造更多的社會價值。當(dāng)市政行業(yè)的認(rèn)可度越來越高的時候，職工的待遇也自然會提高，他們的工作熱情也會提高，進(jìn)而可以獲得更好的行業(yè)形象，并由此走入一個良性的循環(huán)。

體現(xiàn)社會責(zé)任感

市政建設(shè)是城市發(fā)展的基礎(chǔ)，是社會公眾物質(zhì)文化生活水平的重要保障，這是市政行業(yè)不可推卸的社會責(zé)任。因此，必須要找準(zhǔn)市政文化的合適定位，體現(xiàn)其社會責(zé)任感。

首先，要在行業(yè)內(nèi)部營造良好的學(xué)習(xí)氛圍，形成主動學(xué)習(xí)的意識，把握科技發(fā)展的脈搏。積極組織職工小組討論，舉辦辯論會、讀書會等活動，增強(qiáng)職工之間的思想交流。其次，要為職工定期開展多層次多角度的培訓(xùn)課程，促進(jìn)知識更新。使職工勞有所學(xué)，勞有所獲。加強(qiáng)與其他兄弟單位的交流合作，讓職工在自身能力提升的同時感受到歸屬感。

參考文獻(xiàn)：

篇（6）

發(fā)展權(quán)作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會主張的參與、促進(jìn)和享受經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實(shí)踐的豐富與發(fā)展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強(qiáng)，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當(dāng)代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當(dāng)代憲法人權(quán)的理論與實(shí)踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展

1．發(fā)展權(quán)對個人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個地對待個人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認(rèn)個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點(diǎn)在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。

2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項旨在增進(jìn)、延伸和強(qiáng)化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。

3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實(shí)現(xiàn)的推動。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實(shí)現(xiàn)具有舉足輕重的價值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發(fā)展的積極自由。實(shí)踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護(hù)人權(quán)平等，增進(jìn)社會正義，推動社會的發(fā)展與人類進(jìn)步。

二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達(dá)了統(tǒng)治集團(tuán)的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。

1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認(rèn)，這種確認(rèn)是國家向國內(nèi)、國際社會明確認(rèn)可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因為憲法只是綱領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進(jìn)行細(xì)化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機(jī)關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護(hù)法案提供了理論依據(jù)；同時，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機(jī)關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護(hù)的態(tài)度。就國際而言，現(xiàn)代社會是一個國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達(dá)本國政治集團(tuán)關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道，也是決心要承擔(dān)保護(hù)發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。

2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進(jìn)行了規(guī)范，才能使之落實(shí)為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項實(shí)有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項基本權(quán)利，不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對發(fā)展權(quán)進(jìn)行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義，通過發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強(qiáng)調(diào)社會的、文化的和政治的發(fā)展權(quán)利。

3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護(hù)之列是當(dāng)代憲法的一個突出特點(diǎn)，各國憲法對發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應(yīng)當(dāng)或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位。(2)制定旨在增進(jìn)發(fā)展自由與發(fā)展機(jī)會的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計劃，實(shí)施保障發(fā)展權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟(jì)。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機(jī)構(gòu)。

三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范

發(fā)展權(quán)是一項年輕的權(quán)利，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達(dá)的進(jìn)化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應(yīng)的規(guī)定，是憲法發(fā)展的一大進(jìn)步，同時，也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。

篇（7）

中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊(yùn),也能對我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為,中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認(rèn),中國古代確實(shí)沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨(dú)具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨(dú)立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個獨(dú)立的實(shí)體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨(dú)立的民事權(quán)利,不是獨(dú)立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實(shí)行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押?！盵1]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范?，F(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典?！短屏洹肥侵袊钤绲囊徊空嬲饬x上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細(xì)故”,國家很少干預(yù)。

(二)私法公法化

在中國古代社會中,客觀上存在著財產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系,然而傳統(tǒng)法律對上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如,唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規(guī)定,債務(wù)人不履行契約,違契不償、負(fù)債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權(quán)人向債務(wù)人索取財物超出契約規(guī)定數(shù)量,或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的,均應(yīng)以“坐贓論”。

民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域?！短坡墒枳h·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年?！比舯坝撞灰兰议L而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規(guī)定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認(rèn)定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。

(三)法律倫理化

縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調(diào)整的社會各個領(lǐng)域和各種社會關(guān)系,都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系,倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部,一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則,民事領(lǐng)域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內(nèi)的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產(chǎn)的最高支配權(quán),有家政的最高決策權(quán),同時,父又有將子女作為財產(chǎn)出賣之權(quán),父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中,是一家之主,有決策之全權(quán),婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子?！狈蚱拗g是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產(chǎn)的支配權(quán),必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產(chǎn)部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[4]。

(四)均衡觀

中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側(cè),王道正直?！薄独献印贩Q:“天之道,損有余而補(bǔ)不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾?！盵5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位,并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領(lǐng)域,更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調(diào)和,反對走極端。

例如,中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當(dāng)注重對于債務(wù)人的保護(hù)。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律,唐宋時法律原則上不保護(hù)計息借貸債權(quán)。均衡觀在財產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認(rèn)可。

(五)多種形式間的脫節(jié)

在中國古代社會,習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對習(xí)慣法都采取默認(rèn)的態(tài)度[6]38。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認(rèn)可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便?！痹谇宕牧⒎ê退痉▽?shí)踐中,除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[6]39。

二、中國古代民法不發(fā)達(dá)的原因分析

中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達(dá)”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經(jīng)濟(jì)的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:

(一)經(jīng)濟(jì)上:商品經(jīng)濟(jì)的落后

古今中外,凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū),其民法也較發(fā)達(dá),凡是商品經(jīng)濟(jì)落后地區(qū),其民法也較落后。商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟(jì),生產(chǎn)僅用于自我消費(fèi),消費(fèi)也基本上可以從自然經(jīng)濟(jì)中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實(shí)現(xiàn),貨幣交換與商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權(quán)對農(nóng)民進(jìn)行殘酷的剝削、壓迫,農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟(jì)具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點(diǎn),它造成了生產(chǎn)者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經(jīng)濟(jì)也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)的落后,束縛了調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。

(二)政治上:專制主義的束縛

中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護(hù)專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護(hù)其賴以生存的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),嚴(yán)厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè),認(rèn)為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產(chǎn)認(rèn)為是本末倒置。如商鞅認(rèn)為:“國之所以興者,農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富,主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認(rèn)為:“凡事皆須務(wù)農(nóng),國以人為本,人以衣食為本。”歷代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實(shí)行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面,對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對宦官經(jīng)商者處罪[7]。

中國古代社會強(qiáng)調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán),強(qiáng)調(diào)家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當(dāng)重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實(shí)體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。

(三)文化上:重義輕利的觀念

儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想?？鬃诱f:“君子喻于義,小人喻于利?！泵献右灿羞@樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣?！鼻卮院?董仲舒又進(jìn)一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點(diǎn)?！百F義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關(guān)系的首要準(zhǔn)則。孟子說:“仁之實(shí),事親是也。義之實(shí),從兄是也?！泵献影蚜x作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實(shí)是宗親關(guān)系的引申。從漢代“罷黜百家,獨(dú)尊儒術(shù)”開始,儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此,在中國傳統(tǒng)社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則而加于人們的職責(zé)和義務(wù)?！爸亓x輕利”的觀念,深深植根于中國傳統(tǒng)文化中,歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權(quán)利的追求,進(jìn)而不斷壓抑商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而這與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)也正好契合。

近些年來,民法學(xué)界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實(shí)的基礎(chǔ)。

但關(guān)于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認(rèn)同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視?！胺ㄅc文化是不可分割的?！盵8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現(xiàn)出不同的民族地域性風(fēng)格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ),在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應(yīng)注意到對傳統(tǒng)文化的吸收,要以科學(xué)、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到,中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權(quán)利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應(yīng)該看到,中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實(shí)踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風(fēng)俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進(jìn)程中仍然具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實(shí)踐價值。

參考文獻(xiàn)

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篇（8）

資產(chǎn)證券化（AssetSecuritization）是近年來出現(xiàn)的一種金融創(chuàng)新，在發(fā)達(dá)國家已有一些卓有成效的實(shí)踐。作為一種新型的融資手段，我國法律界與經(jīng)濟(jì)界開始關(guān)注這一問題，并在某些領(lǐng)域開始實(shí)驗。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀已基本具備了實(shí)施資產(chǎn)證券化的條件，但法學(xué)家們依然擔(dān)心中國推行資產(chǎn)證券化的法律環(huán)境是否成熟？其立法與司法如何規(guī)范與調(diào)整這一新型的金融活動？現(xiàn)行法律制度對推行資產(chǎn)證券化是否存在阻礙，如何進(jìn)行修改或廢除？這些問題的提出成為近年來法律界關(guān)心的熱門課題，其論著和討論日益增多。本文試圖從一個方面探索與資產(chǎn)證券化最為相關(guān)的擔(dān)保制度中的權(quán)利質(zhì)押問題，并著重對一般債權(quán)是否可以擔(dān)保進(jìn)行初步分析。

一、資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押

從法律的角度看，資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)主要是應(yīng)收帳款，即發(fā)起人擁有的對其他人的債權(quán)。發(fā)起人憑借手中的債權(quán)擔(dān)保來進(jìn)行融資，這種權(quán)利擔(dān)保一般采用質(zhì)押形式。

通說，權(quán)利質(zhì)押是質(zhì)押的一種重要形式，它以擔(dān)保債權(quán)的履行而設(shè)立。一般認(rèn)為，以所有權(quán)以外的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利而作的債權(quán)擔(dān)保是權(quán)利質(zhì)押的基本屬性。因此，可以出質(zhì)的權(quán)利必須是：私法上的權(quán)利、可讓與的財產(chǎn)權(quán)、以及有權(quán)利憑證或有特定機(jī)構(gòu)管理的財產(chǎn)權(quán)。我國《擔(dān)保法》對可以質(zhì)押的權(quán)利作了列舉式規(guī)定（第75條第1款規(guī)定的四種形式），但對第4項“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”未作明確的規(guī)定。在實(shí)踐中，對“其他權(quán)利”的界定頗有爭議。傾向于擴(kuò)大解釋的“肯定說”認(rèn)為，只要符合可出資權(quán)利的一般特性要求，所有的財產(chǎn)權(quán)均可以出資：“否定說”認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格遵守法定質(zhì)押原則。如果沒有法律上的規(guī)定，

其他權(quán)利均不得出資；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，符合出資權(quán)利一般特性要求的權(quán)利原則上可以出資，但如果權(quán)利本身不具有商業(yè)上的穩(wěn)定性，又不能控制的，則不宜作為質(zhì)押的標(biāo)的。在資產(chǎn)證券化中，用于債權(quán)擔(dān)保的權(quán)利質(zhì)押除了具有上述權(quán)利質(zhì)押的一般要求以外，還必須符合資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特性。其一，這種權(quán)利質(zhì)押是以可預(yù)見的現(xiàn)金流為支承的。可預(yù)見的現(xiàn)金流是進(jìn)行資產(chǎn)證券化的前提，也是證券化產(chǎn)品的投資者投資的依據(jù)。最早的資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現(xiàn)了信用卡應(yīng)收賬、汽車貸款應(yīng)收賬、版權(quán)專利費(fèi)收入等。其二，這種用于質(zhì)押的債權(quán)應(yīng)該具有同質(zhì)性，以便組建資產(chǎn)池。同質(zhì)性是指，某些資產(chǎn)應(yīng)具備標(biāo)準(zhǔn)化的法律文本，以便發(fā)起人將不同的債權(quán)集合成資產(chǎn)池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權(quán)，其權(quán)利憑證是貸款銀行和借款人之間權(quán)利義務(wù)的住房抵押貸款合同。這類合同都是標(biāo)準(zhǔn)化的文本，發(fā)起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權(quán)集合成資產(chǎn)池，進(jìn)行證券化。

二、一般債權(quán)、股份作為標(biāo)的物的權(quán)利質(zhì)押

學(xué)界與立法都把權(quán)利質(zhì)押作為質(zhì)押的一種，并與動產(chǎn)質(zhì)押相提并論。但事實(shí)上，權(quán)利質(zhì)押的成立方法和實(shí)現(xiàn)方法與動產(chǎn)質(zhì)押有很多不同，尤其是債權(quán)和股票作為標(biāo)的物的權(quán)利質(zhì)押，其擔(dān)保作用類似于抵押。這種特殊性在資產(chǎn)證券化中就顯得十分突出，我們以債權(quán)和股份為例。在債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押的情況下，由于質(zhì)權(quán)人僅占有權(quán)利憑證或僅在登記部門登記，其權(quán)利本身的真實(shí)性與權(quán)利憑證上記載的權(quán)利可能存在差異。因此，在權(quán)利質(zhì)押后，如果發(fā)現(xiàn)權(quán)利不存在或權(quán)利落空，對質(zhì)權(quán)人就會帶來損害。此外，我國現(xiàn)行法律沒有要求權(quán)利質(zhì)押一定要通知權(quán)利的義務(wù)人，所以出質(zhì)人在出質(zhì)權(quán)利后還可以采取欺騙手段從權(quán)利義務(wù)人處取得權(quán)利，或放棄權(quán)利，甚至使權(quán)利消滅。在資產(chǎn)證券化交易過程中，資產(chǎn)由原始權(quán)益人將資產(chǎn)組合后轉(zhuǎn)移給SPV（特殊目的載體），這種轉(zhuǎn)移在法律上表現(xiàn)為一個契約。如果前面所提到的權(quán)利的真實(shí)性有問題，那么將直接導(dǎo)致后面的契約的合法性。當(dāng)資產(chǎn)出售后，SPV會確定一個服務(wù)商負(fù)責(zé)向原始債務(wù)人收取款項，還要委托一個信托機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對服務(wù)商收取款項進(jìn)行管理并向債券投資者進(jìn)行支付。這一連環(huán)流程都會由于權(quán)利不存在而帶來一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見一斑。由此，一般債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押，尤其是用于資產(chǎn)證券化的權(quán)利質(zhì)押，在法律操作上應(yīng)該有更明確、嚴(yán)格的規(guī)定。從擔(dān)保法的角度，對自始不存在的權(quán)利出質(zhì)的處理，司法實(shí)務(wù)的做法是先確定質(zhì)押合同無效；如果出質(zhì)人的行為構(gòu)成民事欺詐的，對債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如何避免這一問題，涉及到債權(quán)證書和公示性這兩個環(huán)節(jié)。我國現(xiàn)行法律沒有對一般債權(quán)的質(zhì)押程序作出相應(yīng)的規(guī)定，擔(dān)保法僅規(guī)定質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。也就是說，一般債權(quán)并不一定要表現(xiàn)為證書形式。問題是，一般債權(quán)如果沒有證書證明，作為質(zhì)押的安全性和擔(dān)保性就較弱了。因此，對沒有證書的一般債權(quán)，如果用于資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押，還必須強(qiáng)調(diào)先制作債權(quán)證書，再交付占有，否則質(zhì)權(quán)不能有效成立。此外，一般債權(quán)的公示性也十分重要。在資產(chǎn)證券化中，一般債權(quán)質(zhì)押僅僅交付債權(quán)憑證并不能完全保證質(zhì)權(quán)人的利益。例如，以現(xiàn)金作為一般債權(quán)，如果第三債務(wù)人直接向債務(wù)人清償，這些財產(chǎn)與債務(wù)人自己的財產(chǎn)混在一起，將影響質(zhì)權(quán)人擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)的行使。因此，當(dāng)出質(zhì)人交付了債權(quán)憑證后，還必須行使一個公示程序，以保證質(zhì)權(quán)人的利益。資產(chǎn)證券化所要進(jìn)行的證券化的資產(chǎn)大部分是一般債權(quán)。而現(xiàn)行法律對一般債權(quán)質(zhì)押的規(guī)定有十分籠統(tǒng)，這就導(dǎo)致實(shí)踐中的許多問題和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權(quán)設(shè)質(zhì)的應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，其實(shí)質(zhì)要件和形式要件都應(yīng)考慮在內(nèi)。

在以股份作為權(quán)利質(zhì)押的情況下，盡管此類質(zhì)權(quán)的設(shè)定方式與債權(quán)質(zhì)押的設(shè)定基本相同，但具體方式和要求因股份、股票的性質(zhì)不同而異。在我國，股份有合伙股份和公司股份兩種。合伙股份的出讓須全體合伙人同意，因此不宜設(shè)質(zhì)。公司股份設(shè)質(zhì)，根據(jù)有限責(zé)任公司和股份有限公司的性質(zhì)，有不同的法律規(guī)定。前者根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，適用《公司法》的有關(guān)規(guī)定，有嚴(yán)格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司發(fā)行的股票為表現(xiàn)形式，在交易場所可依法自由轉(zhuǎn)讓，因而最適宜設(shè)質(zhì)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，記名股票應(yīng)以背書方式或法律規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，同時公司應(yīng)將受讓人的姓名或名稱和住所記載于股東名冊。我國《擔(dān)保法》和《股票發(fā)行與交易暫行條例》對此作了專門的規(guī)定，即股票出質(zhì)應(yīng)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記?？梢?，出質(zhì)登記不僅是質(zhì)權(quán)的對抗要件，而且還是其成立的要件。對于無記名股票的轉(zhuǎn)讓，《公司法》未作具體的限制。理論上，無記名股票交付后質(zhì)押合同即生效。對于有限責(zé)任公司股份設(shè)質(zhì)，按《擔(dān)保法》第78條的規(guī)定，其成立要件是將股份出質(zhì)記載于公司股東名冊之日起生效，且出質(zhì)人將其股份出質(zhì)應(yīng)經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意。此類質(zhì)押合同必須以股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起才能生效。

根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定股份質(zhì)押后，質(zhì)權(quán)人享有的權(quán)利可以適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的一般規(guī)定。所不同的是，股份設(shè)質(zhì)后，股東不因股票出質(zhì)而喪失議事表決權(quán)等與人格屬性密切相關(guān)的權(quán)利，即公益權(quán)。即質(zhì)權(quán)人不能以占有股票取代股東的地位而參與公司決策和管理。此外，法律上還對股份出質(zhì)人的行為有明確的限制。即出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人的同意，不能進(jìn)行導(dǎo)致股份消滅的行為。如與第三人進(jìn)行致使入質(zhì)股權(quán)消滅或變更的法律行為。我國《擔(dān)保法》第78條規(guī)定：“股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓。但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得價款應(yīng)向質(zhì)權(quán)人提取清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存?！碑?dāng)質(zhì)權(quán)人出讓股票優(yōu)先受償時，如果實(shí)際所得高于所擔(dān)保債權(quán)額，應(yīng)將余款返還出質(zhì)人，如果實(shí)際所得低于所擔(dān)保債權(quán)額，仍可要求出質(zhì)人補(bǔ)足余款。

三、權(quán)利質(zhì)押在資產(chǎn)證券化中的風(fēng)險

我們知道，證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)來源于原始權(quán)益人對原始債務(wù)人享有的債權(quán)。這些資產(chǎn)都必須滿足以下條件：即可預(yù)期的現(xiàn)金流或可被轉(zhuǎn)換為可預(yù)期的現(xiàn)金。這里，可預(yù)期性就顯得十分重要，它決定了資產(chǎn)支撐證券的價值。在資產(chǎn)證券化中，權(quán)利質(zhì)押會使應(yīng)收賬款的可預(yù)期性受到以下風(fēng)險的威脅。第一，債務(wù)人可能延遲履行或不履行付款義務(wù)，使預(yù)期目的落空。債務(wù)不履行可能有許多因素決定。例如，一般債權(quán)出質(zhì)時，未作權(quán)利證書或出質(zhì)人未將債權(quán)憑證交付質(zhì)權(quán)人，導(dǎo)致延期履行或不履行義務(wù)。此外，有些債權(quán)清償期先于所擔(dān)保債權(quán)清償期的，出質(zhì)人未將債權(quán)的價格給主債權(quán)人或提存第三人。

篇（9）

(二)高職院校思想政治教育的碎片化、斷層化思想政治教育作為一項系統(tǒng)工程，必須要進(jìn)行系統(tǒng)化、持續(xù)化的教育方能將高職院校大學(xué)生塑造為社會所需要的人才。然而當(dāng)前高職校園精神文化“缺位”、校園育人環(huán)境復(fù)雜化、高職校園文化建設(shè)定位不明確等問題，導(dǎo)致高職思想政治教育出現(xiàn)碎片化、斷層化等不良狀況?！八槠敝饕憩F(xiàn)為高職思想政治教育主體和內(nèi)容的零散性。在高職院校，思想政治教育的主體為思政課教學(xué)，然而這一課程在“工具理性”的影響下收效甚微，其所傳授的內(nèi)容難以與高職院校的主體內(nèi)容對接，內(nèi)容空泛，碎片化極為明顯?！皵鄬踊敝饕憩F(xiàn)為高職院校缺乏專業(yè)性的思想政治教育隊伍，在教育方法上仍然采用以教師為主的灌輸式模式，難以與時下“以學(xué)生為主體”的教育理念對接，忽略了高職生的文化需求，導(dǎo)致高職院校思想政治教育的效果無法凸顯。

二、文化發(fā)展觀視域下高職院校學(xué)生思想政治教育的路徑選擇

(一)以社會主義核心價值觀為引領(lǐng)，凸顯高職思想政治教育的文化涵養(yǎng)社會主義核心價值觀是當(dāng)代中國最高價值體現(xiàn)，是多元社會背景下實(shí)現(xiàn)多元價值觀向主流價值觀引領(lǐng)的重要保證。將社會主義核心價值觀融入高職院校思想政治教育的具體實(shí)踐中，促進(jìn)社會主義核心價值觀日?；⒕唧w化、形象化、生活化，實(shí)現(xiàn)社會主義核心價值觀對高職院校思想政治教育的引領(lǐng)，是推進(jìn)高職院校校園文化建設(shè)的必然選擇。因此，必須做好以下幾項工作。首先，將社會主義核心價值觀嵌入思想政治教育的實(shí)踐中，讓高職學(xué)生理解“什么是社會主義核心價值觀”、“為什么要培育和踐行社會主義核心價值觀”、“怎樣踐行社會主義核心價值觀”等理論命題;開展社會主義核心價值觀專題式教學(xué)和講座，讓高職學(xué)生耳濡目染地得到教育指引。其次，將社會主義核心價值觀嵌入校園文化建設(shè)的具體環(huán)節(jié)中。校園文化建設(shè)是實(shí)現(xiàn)文化育人的重要基礎(chǔ)。針對當(dāng)前高職院校在校園文化建設(shè)中的“失位”問題，亟需融入社會主義核心價值觀，以實(shí)現(xiàn)對高職學(xué)生之理論武裝、輿論引導(dǎo)、精神塑造和作品鼓舞。最后，將社會主義核心價值觀引入高職院校學(xué)生思想政治教育的機(jī)制建構(gòu)中。社會主義核心價值觀是社會主義核心價值體系的高度凝練和集中表達(dá)，是我國文化發(fā)展的本質(zhì)體現(xiàn)。針對高職院校思想政治教育存在碎片化、斷層化的狀況，可以通過社會主義核心價值觀的引入來實(shí)現(xiàn)長效機(jī)制建設(shè)，以打造起一項系統(tǒng)的、持續(xù)的育人工程。

(二)以文化育人環(huán)境的優(yōu)化為主導(dǎo)，創(chuàng)新高職思想政治教育的育人路徑在“重科學(xué)輕人文”、強(qiáng)調(diào)“工具理性”而忽視“價值理性”的引導(dǎo)下，高職院校采取了一系列疏離人文教育的模式，導(dǎo)致高職思想政治教育環(huán)境的復(fù)雜性。更為嚴(yán)重的是，在當(dāng)前我國社會轉(zhuǎn)型、多元價值沖擊的背景下，社會上存在的“道德滑坡”“信仰危機(jī)”“價值危機(jī)”等現(xiàn)象通過網(wǎng)絡(luò)等方式進(jìn)入高職院校，對高職大學(xué)生造成了不良影響，加大了高職思想政治教育的難度。對此，必須優(yōu)化文化育人的環(huán)境，從文化發(fā)展之視角來創(chuàng)新高職思想政治教育的育人路徑。首先，堅持“以人為本”之文化育人理念?！耙匀藶楸尽笔情_展高職學(xué)生思想政治教育的本質(zhì)要求，是構(gòu)建塑造人、培育人、發(fā)展人之育人環(huán)境的內(nèi)在需要。一些高職院校思想政治教育環(huán)境的復(fù)雜性與其脫離“以人為本”核心育人理念息息相關(guān)。對此，必須在“以學(xué)生為本”的教學(xué)理念指導(dǎo)下來實(shí)現(xiàn)高職學(xué)生的文化養(yǎng)成和文化自覺，尊重其主體性，發(fā)揮其自主學(xué)習(xí)、自主建構(gòu)、自我教育、自我管理、自我服務(wù)的效能，通過在人生觀、世界觀、價值觀方面的引導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)校園文化的建設(shè)，并促進(jìn)高職學(xué)生自由和全面發(fā)展。其次，架設(shè)和諧多樣、奮發(fā)向上的校園文化環(huán)境。先進(jìn)文化代表著文化發(fā)展的前進(jìn)方向，是文化發(fā)展觀的本質(zhì)體現(xiàn)。因此，在高職校園文化架設(shè)的過程中，必須以社會主義先進(jìn)文化為指引，引導(dǎo)高職學(xué)生正確看待個人價值和社會價值、個人主義和集體主義、物本價值和精神價值等方面的關(guān)系，并通過物質(zhì)環(huán)境和人文環(huán)境建設(shè)的有效結(jié)合，打造“內(nèi)涵式校園文化”，發(fā)揮高職思想政治教育隱性文化之“正能量”，為提升高職學(xué)生道德水準(zhǔn)提供幫扶。

(三)以思想政治教育模式的改進(jìn)為主線，優(yōu)化高職思想政治教育的實(shí)踐方法網(wǎng)絡(luò)化、信息化是當(dāng)代社會最為明顯的特征。在此背景下，學(xué)生信息接收的方式將更加多元化，尤其是通過網(wǎng)絡(luò)來獲取，體現(xiàn)了高效性、快捷性、海量性、交互性等特點(diǎn)，這就要求思想政治教育模式必須改變以往“灌輸式”的做法，進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)椤半p向互動”的育人模式。因此，在文化育人的過程中，必須發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)作為文化傳播之主載體的功能，以當(dāng)前先進(jìn)文化為主要內(nèi)容，并旗幟鮮明地推動先進(jìn)文化的傳播，以占領(lǐng)思想政治教育的文化制高點(diǎn)，規(guī)避校園文化中的低俗、腐朽文化對大學(xué)生的負(fù)面影響。在傳播先進(jìn)文化的過程中，要凸顯文化交流之互動性、雙向性、動態(tài)性，徹底改變傳統(tǒng)“單向度灌輸”的模式，激活學(xué)生參與思想政治教育的主動性和積極性，建構(gòu)起基于“雙向互動”基礎(chǔ)之上的行動導(dǎo)向、任務(wù)型、情景式、案例式等教學(xué)方法，增強(qiáng)高職學(xué)生對思想政治教育的情感體悟、互動交流，為良性師生關(guān)系的建立以及高職學(xué)生思想政治教育實(shí)效性的提升打下基礎(chǔ)。此外，在思想政治教育中必須關(guān)注青年學(xué)生的亞文化，將亞文化中的有利因子進(jìn)行提煉，嵌入到思想政治教育的具體實(shí)踐中，并引導(dǎo)他們提升自己的文化素養(yǎng)、道德水平和信息媒介素養(yǎng)，塑造其成為社會所需要的人才。

篇（10）

1.促進(jìn)了服飾文化的傳播。通過服裝的發(fā)展軌跡可以看出,中國服飾發(fā)展的軌跡是傳承性的。朝代的更替沒有擯棄原來的服飾文化而是通過傳統(tǒng)的繼承使服裝千百年不變,經(jīng)過歷朝歷代的變革其服裝結(jié)構(gòu)長期保持著同種模式,直到清代改冠易服,經(jīng)歷兩千多年的冠冕衣裳才宣告終止。

西方服裝的發(fā)展則是傳播性的,其中戰(zhàn)爭就是傳播途徑之一。在開放的西方社會里,西方人依賴文明的移行與傳播,加之他們文化本能中表現(xiàn)出的躁動不安,以及擴(kuò)張和冒險的英雄主義精神,他們的風(fēng)格總是不斷的變革。風(fēng)格產(chǎn)生后被空間占有欲極強(qiáng)的西方文化影響下的統(tǒng)治者,通過戰(zhàn)爭把先進(jìn)的服飾文化帶到各地,或者把先進(jìn)的服飾制度引進(jìn),促進(jìn)了服飾文化的融合和普及。

戰(zhàn)爭對服飾的傳播并不是一步完成的,而是經(jīng)過無數(shù)次區(qū)域內(nèi)的戰(zhàn)爭然后逐漸擴(kuò)大到世界范圍內(nèi)時才逐步完成的,確切地說是在二次世界大戰(zhàn)后西洋服飾才得以普及,傳播到每一寸現(xiàn)代文明的區(qū)域。

西方古代戰(zhàn)爭促進(jìn)了歐洲服飾文化的傳播,通過地域的擴(kuò)張使得貫頭衣、卷衣在地中海沿岸流行。著名的把東方的珍寶、美麗的衣服和布匹帶回歐洲,中國的絲綢、印度的棉布從此傳播到了整個歐洲,與服裝有關(guān)的材料,也從這時打破了地方性的制約,服裝文化從質(zhì)和量都得到提高。

殖民戰(zhàn)爭把西洋的服飾文化帶到世界各地。如西班牙通過哥倫布的探險發(fā)現(xiàn),美洲大陸的主要部分成為其殖民地,甚至遠(yuǎn)涉太平洋,控制菲律賓,成為強(qiáng)盛國家,強(qiáng)制性地向各國推行西班牙服裝。后期的法國、英國在殖民戰(zhàn)爭中,也把具有絕對優(yōu)勢的法國時裝、英國的男裝帶到殖民地,使西洋的服裝在各殖民地被接受,開始是當(dāng)?shù)叵冗M(jìn)人士后來成為大眾的主要衣著。戰(zhàn)爭在優(yōu)勝劣汰中改變著國家的命運(yùn),也影響著人們的衣著生活,先進(jìn)的服飾在戰(zhàn)爭中傳播并被各地人們所接受。

2.促進(jìn)服飾造型的功能化、推動服飾改革。戰(zhàn)爭要求服裝方便、快捷、具有保護(hù)功能。軍服的發(fā)展對民用服飾的改革也起了一定的推動作用。如：領(lǐng)帶、紐扣、褲子、靴子、風(fēng)雨衣等民用服飾都始于軍事斗爭的特殊需要或與之有關(guān)。

周朝末年,諸侯分立,戰(zhàn)爭頻頻,中原地區(qū)寬衣博帶的服裝制約了人的運(yùn)動。而此時被稱為“胡人”的少數(shù)民族服飾,窄袖短襖長褲,生活起居和狩獵作戰(zhàn)都比較方便。公元前307年趙武靈王頒胡服令,推行胡服騎射,胡服起先主要用于軍隊,但是，胡服的形制便利了人們的生產(chǎn)勞動與其他社會活動,強(qiáng)化了服飾的實(shí)用功能,百姓紛紛效仿?！傲?xí)胡服,求便利”成了我國大眾服飾變化的總體傾向。

在西洋服飾的發(fā)展歷程中,男服的款式形成主要來自于軍服,而女性服裝的現(xiàn)代化、功能化的形成戰(zhàn)爭起到?jīng)Q定性的作用。

14世紀(jì)前西方服裝男女同款同型,在14世紀(jì)中葉男服二部式確立,男子服裝中出現(xiàn)了來自軍服的上衣――普洱波萬(Pourpoint)與肖斯(Hose)的組合,這種富有機(jī)能性的二部式取代了傳統(tǒng)的筒形樣式,衣服的性別隨之在造型上明確下來。在經(jīng)過幾個世紀(jì)社會變化和法國大革命后,男裝在19世紀(jì)逐漸擺脫了象征權(quán)威的裝飾過剩的衣服,形成了合理性、活動性和機(jī)能性的服裝樣式。

女化的服裝主要是在一二次世界大戰(zhàn)中完成的。戰(zhàn)爭迫使女性走向社會,戰(zhàn)亂中女性主要穿“工作服”與“制服”,女性體驗了合理的機(jī)能主義服飾的優(yōu)點(diǎn),衣著的單純和便于活動等使用因素受到人們的重視,女裝向男性方向發(fā)展,便于活動的服裝逐漸發(fā)展成熟。在20年代后期出現(xiàn)的“男孩造型”和60年代出現(xiàn)的“無性別裝”以及現(xiàn)在的休閑裝、制服也大量借用了軍服的款式,充分顯示了戰(zhàn)爭對服裝的巨大影響力。

戰(zhàn)爭對于服裝的改變不只在造型上,還觸及到裝飾形式上。文藝復(fù)興時期流行的裂口裝飾,主要來自與戰(zhàn)爭期間服裝上的劃痕,后來逐漸被一般人采用,成為一種流行裝飾。現(xiàn)在的領(lǐng)帶源自于奧軍士兵脖子上的標(biāo)志――一塊白布圍巾,受到路易十四的大力提倡,逐漸流行并成為今天領(lǐng)帶的造型。除此之外具有保護(hù)作用的頭盔也與戰(zhàn)爭密不可分,在一戰(zhàn)時一個傷兵在戰(zhàn)斗中急中生智用鐵鍋扣在頭上,從而保住了生命,法國將軍亞得里安受到啟發(fā),領(lǐng)導(dǎo)制成了世界上第一代金屬材料頭盔,隨著新材料的不斷開發(fā),大大提高了頭盔的防護(hù)性能。鋼盔的保護(hù)性能現(xiàn)在在建筑、煤炭、鐵路、石油、鉆井等工業(yè)行業(yè)廣泛應(yīng)用,成為此類行業(yè)的主要安全措施之一,鋼盔還在需要安全保障的交通、體育項目中發(fā)揮著重要作用。鋼盔的發(fā)明體現(xiàn)著人們對生命的珍視,同時也為民用服飾的發(fā)展提供了設(shè)計源泉。

3.軍事科技在服裝中的運(yùn)用。軍事需求永遠(yuǎn)存在,而且永遠(yuǎn)不可滿足,所以軍工是最大的商業(yè)市場,可以促進(jìn)一些軍事科學(xué)發(fā)展――而許多軍事科技最終都能轉(zhuǎn)化為民用科技提高人的生活水平。

例如：防電磁輻射服裝的應(yīng)用已經(jīng)有幾十年的歷史了,早期的防輻射服裝主要是給從事雷達(dá),微波通訊等軍用部門的工作人員使用。隨著技術(shù)進(jìn)步,目前，可以將這種服裝織制得輕薄柔軟,吸濕透氣,可水洗,并且電磁屏蔽效率也大大提高。能夠有效阻擋,折射微量X射線、紫外線、低頻輻射和微波輻射,避免人體及胎兒受害。

現(xiàn)在人們工作生活的環(huán)境離不開電器,因此穿著防電磁輻射服裝不失為一種方便有效的個人自我保護(hù)的手段。

作為具有偽裝作用的迷彩圖案在戰(zhàn)場上廣泛應(yīng)用,極大地增強(qiáng)了部隊行動的隱蔽性,減少了人員傷亡。而在和平時期,圖案獨(dú)特的迷彩服,也成為眾多軍事發(fā)燒友和設(shè)計師追捧對象,通過迷彩來圓自己的軍人情懷。

二、思想領(lǐng)域的戰(zhàn)爭對服飾的的影響

和平時期集團(tuán)與集團(tuán)的戰(zhàn)爭體現(xiàn)在生活方式、世界觀等觀念上的不同,因而引起思想領(lǐng)域的戰(zhàn)爭。人們哲學(xué)觀、世界觀的不同體現(xiàn)在生活的各個方面,尤其通過衣飾來表達(dá)或宣泄情感。

中世紀(jì)服裝受基督教的影響強(qiáng)烈,服裝造型否定肉體,外形變得呆板、僵硬,逐漸失去了古希臘、羅馬卷衣的流動、自然之美;14世紀(jì)末開始的文藝復(fù)興運(yùn)動,從思想上展開了反封建、反神學(xué)的統(tǒng)治,贊揚(yáng)人性的美好,肯定人的價值和尊嚴(yán),提倡個性解放。反映在服裝中表現(xiàn)在男女性別差異的服裝成為主流,強(qiáng)調(diào)性別特征、表現(xiàn)人體的造型美和曲線美。

20世紀(jì)60年代高級成衣業(yè)的發(fā)展,其中“年輕風(fēng)暴”起到很大的推動作用。年輕一代反體制、反傳統(tǒng)、反戰(zhàn)運(yùn)動,強(qiáng)制性的改變了人們的世界觀、價值觀和審美觀,扭轉(zhuǎn)了20世紀(jì)后半葉的服飾流行的方向和模式,人們的服飾朝著豐富多樣化的方向發(fā)展,反傳統(tǒng)的服飾風(fēng)格成為主流,中性服裝、街頭時裝、民族服裝以及各種破爛服裝都成為流行時裝,形成后現(xiàn)代的服飾風(fēng)格登上了巴黎高級時裝的舞臺。

三、總結(jié)

戰(zhàn)爭引起人們的關(guān)注,戰(zhàn)爭中的服裝的也會成為設(shè)計師表達(dá)對戰(zhàn)爭理念的詮釋,從而在大眾中間流行;戰(zhàn)爭促進(jìn)服裝的改革,使得服裝越來越符合人體功能性的需求把服裝變得人性化,使人們尤其是飽受服裝摧殘的女性解放出來。同樣戰(zhàn)爭是人類的敵人,戰(zhàn)爭在一定程度上阻礙了人類文明的延續(xù),也阻礙了服裝流行的發(fā)展,戰(zhàn)爭造成物資匱乏,設(shè)計師流亡造成流行的停滯。

參考文獻(xiàn):

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