序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事法律關(guān)系論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展?！苯逃墙?jīng)濟發(fā)展，社會進步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。

所以，通過對教育法律關(guān)系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點

2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點：

(一)完全獨立說

主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點的學(xué)者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱?！?/p>

(三)相對獨立說

認為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。

(四)發(fā)展說

認為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎(chǔ)。

以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。

三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系

“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。

學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進行解析。

(一)我國教育與政府的關(guān)系

在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學(xué)校進行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。

隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權(quán)利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。

但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自，實現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。

(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系

教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。

《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進行約定，同時對管理的內(nèi)容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。

在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。

(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系

學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進一步明確學(xué)校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。

四、結(jié)論

綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶嵤┓绞健?

同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認定需要進一步研究

本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面的危險。

(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進一步確認

作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。

(三)確認學(xué)校的法人地位，保護學(xué)校的法權(quán)利

雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認定及相關(guān)職稱等認定的社會化

篇（2）

在我國，隨著學(xué)校辦學(xué)形式多樣化和公民權(quán)利意識增強，校園傷害事故及其所引發(fā)的學(xué)校法律糾紛也越來越多，受害人主張的賠償金額日漸攀升，校園傷害事故逐漸成為影響學(xué)校工作和困攏學(xué)校發(fā)展的重要問題之一。

在現(xiàn)實生活中，校園傷害事故發(fā)生后，侵權(quán)學(xué)生家長或受害學(xué)生家長往往不問任何理由均把矛頭指向了學(xué)校。由于校園傷害事故發(fā)生的原因多種多樣，學(xué)校已經(jīng)難以完全杜絕此類事故的發(fā)生。有些學(xué)校為了規(guī)避和減少校園傷害事故的發(fā)生，竟然采取了限制甚至取消自認為容易引發(fā)傷害事故的、教學(xué)計劃規(guī)定學(xué)生必修的實驗、實踐課或體育活動課，這與開展素質(zhì)教育和促進學(xué)生全面發(fā)展的目標(biāo)是顯然相悖的。

為解決這一問題，教育部以及一些地方人大先后制訂了一系列行政規(guī)章和地方性法規(guī)，如教育部2002年制定的《學(xué)生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)、上海市人大2001年審議通過的《上海市中小學(xué)校學(xué)生傷害事故處理條例》、江蘇省人大2006年審議通過的《江蘇省中小學(xué)人身傷害事故預(yù)防與處理條例》等。但是，校園傷害事故的處理，涉及對自然人人格權(quán)的保護，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第8條規(guī)定，對民事基本制度的規(guī)定只能制訂法律。因此。這些規(guī)范顯然難以對法院的審理具有拘束力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》適應(yīng)社會的需要，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及相關(guān)教育立法的規(guī)定和精神，對在教育機構(gòu)中就讀的未成年人的人身損害賠償問題進行了規(guī)定，意義重大。

中職學(xué)校學(xué)生大多數(shù)是未成年人。在校園傷害事故中，學(xué)校是否一定要承擔(dān)賠償責(zé)任，關(guān)鍵是學(xué)校與學(xué)生之間屬于什么性質(zhì)的法律關(guān)系。因此，學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是妥善處理校園傷害事故、確定學(xué)校承擔(dān)法律責(zé)任的法律基礎(chǔ)。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)有的法律法規(guī)，就學(xué)校與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系問題進行深入探討。

在法律上，對于中職學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系一直沒有明確。目前，我國學(xué)界對此關(guān)系主要有以下四種觀點：

1監(jiān)護關(guān)系論

該論認為家長把孩子送到學(xué)校學(xué)習(xí)，由學(xué)校負責(zé)管理學(xué)生在學(xué)校期間的學(xué)習(xí)和生活，學(xué)校就在一定時間或范圍內(nèi)代替家長成為未成年學(xué)生的監(jiān)護人，未成年學(xué)生的監(jiān)護權(quán)就自然轉(zhuǎn)移給學(xué)校。因此，學(xué)校和學(xué)生之間的關(guān)系是監(jiān)護與被監(jiān)護的關(guān)系，只要被監(jiān)護人遭受或致人損害的事實發(fā)生．無論監(jiān)護人有無過錯，學(xué)校都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其主要理由是：

監(jiān)護是監(jiān)護人對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法實行的監(jiān)督和保護?！氨O(jiān)護制度的重要作用，是在自然人具有權(quán)利能力而無行為能力的情況下．幫助這種自然人的權(quán)利能力得到實現(xiàn)，從而使他們得到生存和發(fā)展，使家庭成員與社會成員之間的互助義務(wù)得到法律的強制性的保障?！薄耙蚨O(jiān)護人將被監(jiān)護人送人學(xué)校求學(xué)，送人醫(yī)院就醫(yī)，不僅是履行其監(jiān)護職責(zé)，也是履行‘公法’上的法律義務(wù)?！?，“學(xué)校是未成年學(xué)生在校時的當(dāng)然監(jiān)護人。

2委托監(jiān)護論

該論主張學(xué)校雖然不是學(xué)生的監(jiān)護人，但是可以成為按受監(jiān)護人委托履行一定監(jiān)護職責(zé)的被委托人，監(jiān)護人與被委托人既可以由書面形式確定相互關(guān)系，也可以是一般口頭約定而成立。學(xué)校一旦正式接受未成年學(xué)生入學(xué)，未成年學(xué)生實際上已處于學(xué)校的管理控制之下，學(xué)校已經(jīng)接受了未成年學(xué)生監(jiān)護人的委托，因此．學(xué)校和家長之間實際上已經(jīng)存在委托關(guān)系。學(xué)校和家長之間的關(guān)系就是監(jiān)護人與被委托人的關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生應(yīng)當(dāng)負有監(jiān)護職責(zé)。其理由是：

從現(xiàn)代學(xué)校的功能來看，學(xué)校對未成年學(xué)生負有特殊的保護職責(zé)。這種保護的重要性僅次于家庭，學(xué)生白天的大部分時間在學(xué)校度過，學(xué)校的工作對象是未成年學(xué)生，這就是學(xué)校這種教育機構(gòu)與非教育機構(gòu)工作職責(zé)的本質(zhì)區(qū)別，學(xué)校必須對未成年學(xué)生進行長時間的保護。面對容易受外力傷害，身心發(fā)展水平較低，需要特殊保護的未成年學(xué)生，教師對他們應(yīng)該有類似的家長般的責(zé)任，這種特殊保護可以理解為部分監(jiān)護。

3準(zhǔn)行政關(guān)系論

該論的直接理論依據(jù)是l9世紀(jì)德國的特別權(quán)力關(guān)系說。該說的主要內(nèi)容是國家與公共團體是行政主體．基于特別的法律原因．在一定的范圍內(nèi)，相對人享有概括的命令強制權(quán)力，而另一方負有絕對服從的義務(wù)。這一理論為學(xué)校獲得對學(xué)生概括的支配權(quán)提供了依據(jù)，即學(xué)校是負有教育目的的，提供專門服務(wù)的行政機構(gòu)，只要校方認為自己對學(xué)生的管理行為符合教育目的，就能任意地對學(xué)生課以各種義務(wù)而不必承擔(dān)任何責(zé)任，不必受行政一般原則的約束，與之相應(yīng)的，學(xué)生必須承擔(dān)由此帶來的各種義務(wù)，而無法獲得司法救助。這表明“高校作為一種具有特定目的的行政組織，又行使一定的行政權(quán)力，它與學(xué)生之間部分是行政法律關(guān)系?！币虼?，中小學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的基本性質(zhì)，屬于準(zhǔn)教育行政關(guān)系，既區(qū)別于純粹的教育行政關(guān)系，也區(qū)別于民事法律關(guān)系。

4教育、管理、保護關(guān)系論

根據(jù)《教育法》第5條之規(guī)定，“教育必須為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，必須與生產(chǎn)勞動相結(jié)合，培養(yǎng)德、智、體等方面全面發(fā)展的社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。”；第9條規(guī)定“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”：第49條規(guī)定：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)為其未成年子女或者其他被監(jiān)護人受教育提供必要條件。未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)配合學(xué)校及其他教育機構(gòu)．對其未成年子女或者其他被監(jiān)護人進行教育”。從以上條款可以看出，學(xué)校履行教育職能是國家法律所明確規(guī)定的，學(xué)校對學(xué)生有教育的權(quán)力．同時對學(xué)生有保護的義務(wù)：學(xué)生有接受教育接受管理的義務(wù)，享有受到保護的權(quán)利。因此根據(jù)《教育法》、《未成年人保護法》等有關(guān)法律規(guī)定，學(xué)校與學(xué)生之間是教育、管理、保護關(guān)系。其理由是學(xué)校與學(xué)生之間既不是特別權(quán)力關(guān)系，也不是平等的合同關(guān)系。

綜合評議以上四種觀點，較少有人贊同準(zhǔn)行政關(guān)系論與監(jiān)護關(guān)系論這兩種觀點；相反，對委托監(jiān)護論與教育、管理和保護關(guān)系論，贊同者較多，但爭議較大。

5筆者觀點

結(jié)合我國現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定．筆者認為，中等職業(yè)學(xué)校與在校學(xué)生之間是教育、管理、保護關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)的是教育、管理、保護的責(zé)任，而不是監(jiān)護責(zé)任。理由如下：

5．1學(xué)校的職責(zé)與監(jiān)護的職責(zé)在性質(zhì)上有明顯的差別。

我國《教育法》與《未成年人保護法》規(guī)定，學(xué)校是有計劃、有組織地進行系統(tǒng)教育的機構(gòu)．學(xué)校除了對學(xué)生進行教育外，還應(yīng)當(dāng)負有保護、照顧和管理學(xué)生的職責(zé)。學(xué)校對學(xué)生負有三項職能：一是教育職能，二是管理職能，三是保護職能。在這三項職能中，教育是學(xué)校的主要職能；管理服務(wù)于教育職能，是學(xué)校為達到教育目的而采取的方式和手段：保護則是學(xué)校行使教育和管理職能的前提條件。學(xué)校這種基于教育機構(gòu)的設(shè)置而產(chǎn)生的管理和保護的職責(zé)，與基于親權(quán)而產(chǎn)生的法律意義上的監(jiān)護職責(zé)具有本質(zhì)上的差別。監(jiān)護是指對無行為能力或限制行為能力人設(shè)置專人保護其利益．監(jiān)護其行為，并且管理其財產(chǎn)的法律制度。沒立監(jiān)護制度的主要目的是彌補未成年人民事行為能力的缺陷，著眼于保護未成年人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益，同時管理、教育未成年人的生活?！芭c教育教學(xué)活動有關(guān)的管理和保護”是區(qū)分學(xué)校職能部門與法律意義上監(jiān)護職責(zé)的關(guān)鍵。當(dāng)然，學(xué)校對學(xué)生的管理和保護有其特定的范圍，而不是任何場所、任何時間都要將學(xué)生的一切活動納入自己的管理之下，使學(xué)校這種為教育教學(xué)目的而實施的輔助管理、保護無限放大到監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)范圍。

5．2學(xué)校不具備監(jiān)護人的法定資格。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見(修改稿)》第10條規(guī)定，監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)包括保護被監(jiān)護人的身體健康、照顧被監(jiān)護人的生活、管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，其進行訴訟，為了被監(jiān)護人的利益，有權(quán)處理其財產(chǎn)等。而學(xué)校則不具備對未成年學(xué)生行使只有其監(jiān)護人才有權(quán)行使上述行為的資格。

監(jiān)護又是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一．事實上，家長將未成年人交給學(xué)校時，并沒有將監(jiān)護職責(zé)中的權(quán)力部分轉(zhuǎn)移給學(xué)校，如對未成年人財產(chǎn)的監(jiān)管與處分等，只是把監(jiān)護的義務(wù)推給學(xué)校，一旦發(fā)生事故強求學(xué)校對在校學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，這明顯違反法律“公平”的原則。即使是家長將監(jiān)護職責(zé)的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)移給學(xué)校，對學(xué)校也是不公平的。

5．3學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)沒有法律依據(jù)。

我國《民事訴訟法》第7條規(guī)定：人們法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。這就是說，無論是學(xué)生家長還是人民法院判決學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任都必須有法律依據(jù)。在我國目前的法律體系中，《教育法》第39條、《教師法》第8條、《未成年人保護法》第15條、第16條以及《意見》第160條等法律規(guī)定是學(xué)校承擔(dān)法律責(zé)任的主要依據(jù)。但是我們稍加分析就可以發(fā)現(xiàn)，上述法律規(guī)范只規(guī)定了學(xué)校的教育、管理、保護責(zé)任，并沒有規(guī)定學(xué)校的監(jiān)護責(zé)任。依照上述規(guī)定讓學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任只能說是對法律的曲解。

也有學(xué)者試圖根據(jù)《意見》第22條的規(guī)定，“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或全部委托給他人”，認為家長與學(xué)校之間形成了委托監(jiān)護關(guān)系。這也是毫無道理的。我們知道，“監(jiān)護責(zé)任的轉(zhuǎn)移是一項非常重要的事項，對學(xué)校而言要承擔(dān)巨大的責(zé)任，對監(jiān)護人而言是責(zé)任的減輕，學(xué)校與監(jiān)護人都應(yīng)該慎重考慮?！比欢?，委托合同的成立必須以當(dāng)事人雙方意思表示一致為前提。但是一般情況下，學(xué)校是根本不可能、也不愿意與家長達成這種意思表示一致的。

法定的監(jiān)護關(guān)系是以親權(quán)為基礎(chǔ)，以血緣關(guān)系為紐帶建立起來的法律關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的法定監(jiān)護人(主要有四個序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關(guān)系密切的其他親屬等)是按血緣關(guān)系親疏的順序來排列的，這種血緣關(guān)系是客觀存在的。列入法定監(jiān)護人范圍的未成年人的親屬，只要具備監(jiān)護能力，必須按法律規(guī)定履行監(jiān)護義務(wù)，如不履行，則應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

監(jiān)護與被監(jiān)護是《民法通則》133條設(shè)定的法律關(guān)系，我國著名法學(xué)家楊立新教授在對本條款進行解釋的時候提道：“之所以否定監(jiān)護義務(wù)的存在是因為．認定學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系適用監(jiān)護法律關(guān)系進行調(diào)整，沒有確切的法律依據(jù)。其一，認定學(xué)校在未成年學(xué)生人校以后產(chǎn)生監(jiān)護權(quán)，沒有任何法律對此作出規(guī)定，沒有足夠的法律根據(jù)這樣認定。其二，監(jiān)護權(quán)的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外沒有監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)。其三．監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移，需要有轉(zhuǎn)移的手續(xù)，即在當(dāng)事人之間訂立監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移的合同，該合同根本不存在”?！秾W(xué)生傷害事故處理辦法》第7條第2款規(guī)定：“學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)．但法律有規(guī)定的或者學(xué)校依法接受委托承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的情形除外。”本條款是依據(jù)《民法通則》的基本原則，也明確了學(xué)校與學(xué)生之間不存在監(jiān)護關(guān)系。

5-4學(xué)校不具備擔(dān)任未成年學(xué)生監(jiān)護人的能力。

家庭履行監(jiān)護是1：1或n：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上幫助或在一定情形下替代未成年人父母對該未成年人履行監(jiān)護職責(zé)；而學(xué)校對學(xué)生的保護是1：n的形式，學(xué)校每位教師一般要負責(zé)教育管理十幾名甚至幾十名學(xué)生．他們不可能時時處處像家長照顧自己的孩子一樣去照顧每一位活潑好動的未成年學(xué)生，保證他們不發(fā)生任何傷害事故。因此，要求學(xué)校為數(shù)甚少的教師對為數(shù)甚多的學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任難免不合情理．事實上也難以做到。

5．5學(xué)校不具有充當(dāng)未成年學(xué)生監(jiān)護人的經(jīng)濟條件。

篇（3）

強制拍賣船舶指進行海事訴訟的海事法院依海事請求人的申請，按照法定程序，將被扣押的船舶拍賣，保存價款，用以保證將來作出的生效判決或仲裁裁決得以執(zhí)行的保全措施，或者海事法院為執(zhí)行生效判決或仲裁裁決而采取的執(zhí)行措施。海事法院強制拍賣船舶程序中，涉及多方當(dāng)事人，關(guān)系頗為復(fù)雜，理順這些法律關(guān)系，對于明確各方權(quán)利義務(wù)具有重大意義。遺憾的是，我國并沒有專門的強制執(zhí)行法，根據(jù)《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）第三章“海事請求保全”第二節(jié)“船舶的扣押和拍賣”的規(guī)定，強制拍賣船舶適用《海訴法》的規(guī)定，《海訴法》沒有規(guī)定的，使用《中華人民共和國拍賣法》的規(guī)定。拍賣程序中涉及的主體有申請人，被申請人，海事法院，拍賣船舶委員會，競買人。本文擬對各律關(guān)系逐一分析如下。

一 申請人、被申請人、海事法院三者之間的關(guān)系

在任意商業(yè)拍賣中，存在委托人和受托人即拍賣的行紀(jì)關(guān)系，那么海事法院強制拍賣船舶程序中，申請人與海事法院的關(guān)系是不是與任意商業(yè)拍賣相同呢？仔細分析二者有如下不同：首先，被拍賣財產(chǎn)的權(quán)屬不同。任意拍賣中，委托人一般對于拍賣物有所有權(quán)或處分權(quán)，而強制拍賣船舶中，被拍賣船舶的所有權(quán)屬于被申請人，海事申請人對被申請船舶既無所有權(quán)也無處分權(quán)；其次，拍賣程序不同。任意拍賣的依據(jù)是我國《拍賣法》，而強制拍賣船舶依據(jù)我國《海訴法》，《海訴法》沒有規(guī)定的，適用我國《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定；最后，拍賣程序的啟動不同。任意拍賣中，委托人對拍賣人發(fā)出要約后，拍賣人接受委托的，一般來說委托拍賣合同即成立，而強制拍賣船舶中，啟動程序為海事請求人在提起訴訟或申請仲裁后，向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶，并且海事法院收到拍賣船舶的申請后，應(yīng)當(dāng)進行審查，作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予拍賣的裁定。當(dāng)事人對裁定不服的，還可以申請復(fù)議。

由此可見，申請人與海事法院的關(guān)系是當(dāng)事人與審判機關(guān)的關(guān)系，而不是委托人與被委托人的行紀(jì)關(guān)系。強制拍賣船舶是訴訟行為和審判行為的一部分，同普通的商業(yè)拍賣有重大區(qū)別。強制拍賣船舶是海事法院應(yīng)申請人的請求，為保護其海事請求權(quán)得到實現(xiàn)，利用國家賦予的公權(quán)力，依照法定程序和條件實施的一種保全措施。

強制拍賣的船舶是被申請人所有或光船租賃的船舶，但是在強制拍賣船舶中被申請人是被動的。拍賣程序的啟動與否，并不依賴于被申請人的意志。并且根據(jù)《海訴法》的規(guī)定，買受人付清全部價款后，原船舶所有人應(yīng)當(dāng)在制定的期限內(nèi)于船舶停泊地以船舶現(xiàn)狀向買受人移交船舶；原船舶所有人應(yīng)當(dāng)向原船舶登記機關(guān)辦理船舶所有權(quán)注銷登記。若被強制拍賣的船舶屬于被申請人所有，則其承擔(dān)了交船義務(wù)和注銷義務(wù)，這種義務(wù)是法定的?？梢姡簧暾埲伺c海事法院的關(guān)系也是當(dāng)事人與審判機關(guān)的關(guān)系，海事法院行使審判權(quán)，被申請人承擔(dān)訴訟義務(wù)。當(dāng)然，海事法院對于被申請人的船舶，負有合理保管義務(wù)。2000年9月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第二條明確規(guī)定：“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為……（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責(zé)，嚴重不負責(zé)任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位，個人負責(zé)保管的除外?！睂嵺`中，若海事法院派員對被扣船舶執(zhí)行扣押，則其應(yīng)盡合理監(jiān)管職責(zé)，否則，由于其嚴重不負責(zé)任而造成被扣船舶毀損、滅失的， 原船舶所有權(quán)人可以向海事法院提起司法賠償之訴。另外，拍賣所得款項，海事法院應(yīng)妥善保存，若拍賣所得款項在清償債權(quán)后尚有剩余，則應(yīng)當(dāng)返還給原船舶所有權(quán)人。

至于申請人與被申請人的關(guān)系，有學(xué)者認為，“由于強制賣船階段并未確定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能認為強制拍賣船舶的申請人與被申請人的關(guān)系是債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系”。[1]然而，筆者認為，這種說法太過絕對，申請人與被申請人是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不以法院或有關(guān)機構(gòu)之裁判為必要?！吧w債權(quán)無排他性，其成立，其，縱委諸當(dāng)事人之意思自由決定”。[2]因此，應(yīng)當(dāng)認為申請人與被申請人的基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系先在所不論，申請人與被申請人之間存在海事訴訟法律關(guān)系，這種訴訟法律關(guān)系是在海事法院主導(dǎo)下進行的。正如田平安教授所言：“民事法律關(guān)系是一種多面關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容系指法律關(guān)系主體依法享有的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)”。[3]

二 海事法院與買受人的關(guān)系

海事法院是否是強制拍賣船舶法律關(guān)系中的賣方這個問題，無論是在還是國際上，一直爭議頗大。其理論基礎(chǔ)在于強制拍賣性質(zhì)的定位，歸納起來學(xué)界有三種學(xué)說，即公法說、

私法說、折衷說（對此學(xué)界多有論述，筆者不再贅述）。[4]筆者贊同其中的折衷說，強制拍賣是一種特殊的買賣行為，兼有公法處分和私法買賣的性質(zhì)，具體到海事法院強制拍賣船舶的理論中，一種觀點認為，法院是以賣方的身份出現(xiàn)的，如邢海寶先生認為：“在強制拍賣船舶中，海事法院是拍賣人。它與買受人之間是買賣法律關(guān)系”“海事法院與買受人簽訂的拍賣成交確認書具有買賣合同的性質(zhì)和效力”。[5]金正佳法官在其主編的具有開創(chuàng)意義的《海事訴訟法論》一書中也認為：“在強制拍賣船舶的法律關(guān)系中，海事法院是拍賣人，海事法院與買受人之間的關(guān)系就是拍賣人與買受人的關(guān)系。盡管海事法院是國家審判機關(guān)，但在與買受人的關(guān)系上，是以特殊的民事法律關(guān)系主體的身份出現(xiàn)的，與意定買賣中拍賣人的地位沒有本質(zhì)的區(qū)別，海事法院與買受人的關(guān)系也是一種買賣法律關(guān)系，受民事法律的調(diào)整，海事法院是賣方，買受人是買方”。[6]另一種觀點認為，被拍賣船舶的所有權(quán)人才是賣方。如徐孝先法官認為：“被拍賣物的所有權(quán)人因拍賣程序而直接參與了拍賣活動，是被拍賣物的賣方，有權(quán)監(jiān)督法院是否依程序法規(guī)定的原則、制度、程序和方式進行拍賣。買賣合同隨著法院拍賣成交，在被拍賣物的所有權(quán)人與買受人之間建立?！盵7]劉鐵男法官也認為：“法院不是強制拍賣船舶中的賣方，其理由并不是強制拍賣中沒有賣方”“所以，船舶所有權(quán)人才是強制拍賣船舶法律關(guān)系中的賣方，只是他不是按自己的意愿主動去賣，而是按法院的意愿被動去賣而已，如果認為法院是賣方，就變成了強制主體－法院強制被拍賣的對象賣方－還是法院出賣，這是不合邏輯的。之所以采用公開競賣即拍賣形式出售，完全是為了船舶所有人在意愿被剝奪的情況下，其合法利益不受損害和更加公平。強制加拍賣合二為一，就是船舶的強制拍賣。法院只是強制拍賣船舶的強制執(zhí)行人?！盵8]

筆者認為，第一種觀點更加合理。首先，從物權(quán)法的角度觀察，物權(quán)的基本權(quán)能有占有、使用、收益、處分，而對于船舶所有權(quán)人或光船承租人而言，若船舶被死扣（事實上大多數(shù)情況下是死扣），則海事法院一般會派員登輪看管，并且船舶不能投入營運，更不能處分或者設(shè)置抵押權(quán)。顯然此時船舶所有權(quán)人的占有、使用、收益、處分權(quán)能都受到限制或剝奪。固然通常買賣關(guān)系中賣方對于出賣物具有所有權(quán)，且一般都是完整的所有權(quán)，然而船舶被扣押后，船舶所有權(quán)人的所有權(quán)已經(jīng)殘缺不全，以所有權(quán)關(guān)系來認定賣方并非適當(dāng)。其實在民法中，比如委托合同、隱名中，人對于出賣物并沒有所有權(quán)，但是人可以作為買賣合同中的賣方，其原因在于其有處分權(quán)（經(jīng)被人授權(quán)），強制拍賣船舶中，對于船舶具有處分權(quán)的主體，毫無疑問是海事法院；其次，若以船舶所有權(quán)人為出賣人，則船舶所有權(quán)人不能成為競買人，然而，這與實踐不相符合，我國《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》也沒有禁止拍賣物的所有權(quán)人的競買資格，雖然我國《拍賣法》第三十條規(guī)定：“委托人不得參加競買，也不得委托他人參加競買”，但是，強制拍賣的目的畢竟與任意拍賣不同，強制拍賣船舶的目的是保全債權(quán)，讓作為債權(quán)人或擔(dān)保人的原船東參加競買，比不允許其參加競買，對海事請求申請人而言，有利而無弊；再次，若認為原船舶所有權(quán)人是出賣人，則依買賣合同原理，其負有交付標(biāo)的物，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，然而，實踐中原船舶所有權(quán)人不露面不應(yīng)訴的情況并不鮮見，這種情況下交付標(biāo)的物的義務(wù)無疑在海事法院，至于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，我國《海訴法》規(guī)定：“原船舶所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)向原船舶登記機關(guān)辦理船舶所有權(quán)注銷登記。原船舶所有權(quán)人不辦理船舶所有權(quán)注銷登記的，不船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓?！彼越桓稑?biāo)的物，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的主要義務(wù)承擔(dān)者是海事法院，這也與起出賣人的地位相符。最后，在強制拍賣船舶中，買受人只需關(guān)心船舶本身的狀況，完全沒有必要理會被拍賣船舶的申請人和原所有權(quán)人是誰，買受人只是通過拍賣委員會與海事法院發(fā)生關(guān)系，與強制拍賣船舶的申請人與原所有權(quán)人無買賣法律關(guān)系，比如交存保證金，預(yù)付款，都是交向海事法院，如此，認為船舶所有權(quán)人為出賣人顯然與強制拍賣船舶的法律實踐不符。

三 海事法院與拍賣委員會的關(guān)系

根據(jù)我國《海訴法》第三十四條的規(guī)定：“拍賣船舶委員會對海事法院負責(zé)，受海事法院監(jiān)督”。金正佳法官認為：“在拍賣過程中，拍賣委員會以自己的名義與競買人發(fā)生關(guān)系，但不能因此認為其系強制拍賣法律關(guān)系的主體。拍賣委員會是具體執(zhí)行拍賣事宜的臨時性機構(gòu)，對海事法院負責(zé)，受海事法院監(jiān)督。其性質(zhì)和地位類似于審理實體案件的合議庭”。[9]邢海寶先生也持相同看法，認為：“拍賣委員會是基于海事法院的拍賣裁定或協(xié)助執(zhí)行通知書等具體執(zhí)行拍賣事宜的臨時性機構(gòu)，對海事法院負責(zé)”。[10]筆者贊同這種觀點。首先，可以從法人制度角度。從主體資格來看，強制拍賣船舶法律關(guān)系中的賣方是海事法院，海事法院是公法人，所謂公法人“是指以公共利益位目的，即以提高政府效能、滿足需要和改善社會公共福利的目的而設(shè)立的法人”。[11]所以還是法院可以作為獨立的主體與買受人發(fā)生法律關(guān)系，而拍賣委員會作為一個臨時機構(gòu)，無權(quán)利能力和行為能力，最基本的是沒有責(zé)任能力，責(zé)任承擔(dān)能力的缺乏決定了其不可能作為一個獨立的主體對外發(fā)生法律關(guān)系。其次，借鑒行政法的，“臨時機構(gòu)是國家行政機關(guān)設(shè)立的，協(xié)助其處理某項臨時性行政工作的組織。臨時機構(gòu)都不具有行政主體資格，但經(jīng)行政法規(guī)范的授權(quán)也可以成為行政主體。從理論上來說，行政法規(guī)范不宜對臨時性機構(gòu)授予行政主體資格”，[12] 雖然司法主體同行政主體存在一定差別，但是與行政臨時機構(gòu)一樣，司法機關(guān)設(shè)立的臨時性機構(gòu)同樣不具有主體資格。

拍賣船舶委員會由海事法院指定的執(zhí)行人員和聘請的拍賣師、驗船師三人或五人組成。由于其中有法院之外的拍賣師、驗船師，給人一種拍賣委員會具有獨立法律地位之感覺。實際上，拍賣工作仍由法院主導(dǎo)，“拍賣船舶的實踐中，海事法院的執(zhí)行人員起主要作用”[13]，拍賣師和驗船師只是從事技術(shù)性工作，由法院聘請。實踐中，拍賣前公告由海事法院，拍賣船舶一般在海事法院內(nèi)進行，時間由海事法院決定，競買人的保證金也交存于海事法院賬戶，拍賣成交書由海事法院蓋章，船舶移交后由海事法院解除扣押并公告，對于惡意競買者由海事法院罰款。從上可看出，強制拍賣船舶過程中，海事法院與拍賣委員會之間的關(guān)系是司法主體與其設(shè)立的臨時機構(gòu)之間的關(guān)系，拍賣委員會并沒有獨立之主體地位。

四 買受人與申請人、被申請人之間的法律關(guān)系

買受人與申請人、被申請人并不是涇渭分明的主體，即二者是可能重合的，申請人、被申請人也可能成為買受人。我國《海訴法》并沒有禁止申請人、被申請人參加競買。2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行工作中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十五條規(guī)定：“申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人可以參加競買”，這個規(guī)定雖然只適用執(zhí)行中的拍賣，但其中關(guān)于競買人的規(guī)定應(yīng)該同樣適用于保全中的拍賣。

若買受人與被申請人并不是相同的主體，則二者關(guān)系如何呢？如前文所述，強制拍賣船舶法律關(guān)系中的賣方是海事法院，原船舶所有權(quán)人并非賣方，買受人與原船舶所有權(quán)人之間的法律關(guān)系并非買賣法律關(guān)系。然而，二者并非毫無關(guān)系，《海訴法》第三十八條規(guī)定：“買受人付清全部價款后，原船舶所有人應(yīng)當(dāng)在指定的期限內(nèi)與船舶停泊地以船舶現(xiàn)狀向買受人移交船舶”，第四十條規(guī)定：“原船舶所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)向原船舶登記機關(guān)辦理船舶所有權(quán)注銷登記”。可見，原船舶所有權(quán)人對于買受人負有兩項法定義務(wù)：移交船舶和注銷船舶所有權(quán)登記。然而，筆者認為把移交船舶義務(wù)賦予原船舶所有權(quán)人并不妥當(dāng)。如上文分析指出，強制拍賣船舶法律關(guān)系中，海事法院是賣方，而交付標(biāo)的物是出賣人的首要義務(wù)，理所當(dāng)然應(yīng)該由海事法院承擔(dān)。實際上，被強制拍賣船舶處于被扣押狀態(tài)，根據(jù)《海訴法》第三十八條的規(guī)定：“移交船舶完畢，海事法院解除扣押船舶命令”，那么在解除扣押命令之前，原船舶所有權(quán)人不得擅自處置船舶，何以移交？實踐中，原船舶所有權(quán)人由于船舶被拍賣一般是在違背其意愿下進行的，往往其不與法院配合，消極被動，設(shè)置障礙，千方百計阻擾拍賣的進行和交接工作，甚至原船舶所有權(quán)人為逃避責(zé)任，可能根本不露面，若硬性規(guī)定原船舶所有權(quán)人的交付義務(wù)，無疑會極大地打擊競買人的信心，降低強制拍賣的公信力。強制拍賣是一個有機整體，應(yīng)當(dāng)包含強制交付，否則很多情況下交接船舶很難完成。具體到實踐中，法院應(yīng)組織執(zhí)行人員和法警上船，強制原船舶所有權(quán)人的船員離船，強制原船舶所有權(quán)人交出各種船舶證書等。

有人主張“在立法上應(yīng)規(guī)定原船東負有向競買人或者主持拍賣船舶的法院說明其已知的該輪隱藏瑕疵的義務(wù)。否則，要對該瑕疵承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對原船東未知的隱藏瑕疵，應(yīng)準(zhǔn)予買受人行使物的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)”。[14]

筆者認為這種主張并不妥。在強制拍賣程序中，無論是采公法說還是私法說的國家，基本都排除了應(yīng)買人的物之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。[15]如意大利民法典第2922條規(guī)定：“在強制變賣時，不存在對物的瑕疵提供擔(dān)?！?，瑞士債法典第二百三十四條規(guī)定：“除非有明示擔(dān)保或者拍賣人有故意欺詐行為，不得推定在強制拍賣中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定之瑕疵擔(dān)?！?。筆者也認為不應(yīng)當(dāng)賦予原船舶所有權(quán)人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。首先，上文已經(jīng)明確，原船東并非賣方，讓其承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任恐怕與買賣關(guān)系的一般法律原則相悖，違背了合同的相對性原理。其次，拍賣委員會中有專業(yè)的驗船師參與，對于船舶的一般瑕疵甚至隱藏瑕疵，驗船師在大多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)都可觀察出來，這與普通買賣中沒有專業(yè)檢驗人員的參加而讓賣方承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任顯然不同。

海事法院強制拍賣船舶中，法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，筆者拋磚引玉，盼業(yè)內(nèi)人士深入探討。

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[1][5]邢海寶。海事訴訟特別程序[M].北京：法律出版社，2002.251，248.

[2]田平安。民事訴訟法律關(guān)系論。法學(xué)[J].1994，（6）。

[3]鄭玉波。民法債編總論（第二版） [M].北京：政法大學(xué)出版社，2004. [4] [15]李浩。強制執(zhí)行法[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2004.322-326. 342-343.

[6][9][13]金正佳。海事訴訟法論[M].大連：大連海事大學(xué)出版社，2001.159-160.161.172.金正佳法官系廣州海事法院院長，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》起草小組主筆。

[7]徐孝先。

篇（4）

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權(quán)利后才能使用。故筆者認為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁；樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權(quán)出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權(quán)以鼓勵建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！睆臈l文內(nèi)容分析，除提到承認土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因為土地使用權(quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護社會主義土地公有制，達到保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨立財產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟補償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴展至所有權(quán)范圍與財產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期?！队靡嫖餀?quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認為此說容易使人誤認地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》，1995年第4期。）學(xué)者認為，土地使用權(quán)保護的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個財產(chǎn)權(quán)，為獨立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認為大陸土地使用權(quán)系為獨創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認為強調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟價值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

（四）臺灣土地使用權(quán)概念

臺灣物權(quán)法認為物權(quán)者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)制度在物權(quán)法定主義下，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類，雖最近有學(xué)者主張應(yīng)擴張物權(quán)法定的法源包括習(xí)慣法，在修正的民法物權(quán)編草案中加入最高限額抵押權(quán)就是將習(xí)慣法物權(quán)納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴格的物權(quán)法定主義下，物權(quán)分為二大類，一為所有權(quán)，一為限制物權(quán)，限制物權(quán)又可分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二種。所有權(quán)是指于法令限制內(nèi)對于所有物為全面支配的物權(quán)，而且基于市場經(jīng)濟要使商品成為交易對象，必須權(quán)利主體有占有、使用、收益、處分之權(quán)。（注：姚瑞光著：《民法物權(quán)論》，1995年10月版，第42頁。）物權(quán)內(nèi)容包括擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）與用益物權(quán)（地上權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)），確定物權(quán)范圍與物權(quán)變動，而且各種物權(quán)原則上可以讓與或設(shè)定擔(dān)保。物權(quán)法立法的五個原則：1.物權(quán)法定，物權(quán)除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)，因為物權(quán)具有對世之效力，物權(quán)種類與內(nèi)容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權(quán)主義，物權(quán)客體特定，一個所有權(quán)存在于一個物上。3.物權(quán)優(yōu)先效力，指物權(quán)之效力優(yōu)先于債權(quán)，若同一客體有所有權(quán)與其他物權(quán)存在，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，數(shù)個擔(dān)保物權(quán)存在時，以成立先后定其效力。4.物權(quán)變動之公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更，非經(jīng)登記不生效力。5.物權(quán)行為采無因性，獨立于債權(quán)行為之外，債權(quán)行為無效不等同物權(quán)行為無效。臺灣物權(quán)法中沒有使用土地使用權(quán)這個名稱，故在物權(quán)法定原則下，土地使用權(quán)理應(yīng)不屬于物權(quán)種類。然筆者認為，從發(fā)展土地的經(jīng)濟效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應(yīng)所有權(quán)社會化之世界潮流，承認土地使用權(quán)為所有權(quán)衍生出來的使用權(quán)能，采所有權(quán)相對理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權(quán)與所有權(quán)之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院1994年8月版，第57頁。）這種使用權(quán)是因物權(quán)社會化所衍生出來，其法律性質(zhì)為何？目前學(xué)者見解不一致，有認為是附屬于所有權(quán)的權(quán)能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權(quán)利，類似于“地上權(quán)”。筆者認為，土地使用權(quán)人應(yīng)對其權(quán)利有排他與支配性，似乎應(yīng)將“土地使用權(quán)”解釋為附屬于所有權(quán)上的用益物權(quán)。社會經(jīng)濟發(fā)展快速，物權(quán)種類增加的機率很大，如歐美各國紛紛承認動產(chǎn)抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權(quán)及信托占有等物權(quán)擔(dān)保制度，故應(yīng)注意這個物權(quán)法發(fā)展趨勢，突破嚴格解釋的一物一權(quán)主義，承認土地使用權(quán)能的經(jīng)濟價值，加強土地財產(chǎn)權(quán)的社會作用。

三、結(jié)論-城市土地使用權(quán)應(yīng)成一種獨立的民事權(quán)能

建構(gòu)土地使用權(quán)為一獨立權(quán)利，對于完善土地法制與配合社會現(xiàn)實需要具有相當(dāng)貢獻。首先，筆者認為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學(xué)者們從傳統(tǒng)物權(quán)的使用目的作為分類，以用益物權(quán)體系解釋土地使用概念是一個正確的出發(fā)點。非所有權(quán)人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權(quán)，這種使用土地的目的乃為創(chuàng)造土地的附加價值，使用權(quán)人有償使用土地，改良土地妥善經(jīng)營利用地塊，并以土地使用權(quán)為對象，經(jīng)由轉(zhuǎn)讓、出租、抵押取得回饋，權(quán)能價值由使用權(quán)人以勞動力或金錢換來，使用人理應(yīng)享有完全的支配能力與收益權(quán)利。這種占有的態(tài)樣必須經(jīng)由公示方式（登記）獲得保護，法律上土地使用權(quán)應(yīng)享有占有、使用、收益及有限制的處分權(quán)能，其外觀乃如同所有權(quán)權(quán)能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權(quán)利。筆者贊同將所有權(quán)與他物權(quán)并列大陸土地物權(quán)的二大綱領(lǐng)，二者均享有設(shè)定他項權(quán)利的權(quán)能。他物權(quán)再分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二類，土地使用權(quán)為用益物權(quán)一種，尊重法學(xué)界長久以來沿用使用權(quán)用語，不設(shè)重復(fù)的地上權(quán)。筆者建議土地使用權(quán)在中國大陸物權(quán)體系架構(gòu)中應(yīng)屬于獨立的一種物權(quán)種類，而物權(quán)法的大綱列表如下：

所有權(quán)（自物權(quán)）

│國土使用權(quán)

│用益物權(quán)│經(jīng)營權(quán)

物權(quán)││地役權(quán)、典權(quán)

│使用權(quán)（他物權(quán)）│

││抵押權(quán)