序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政法規(guī)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價(jià)值、依據(jù)、范圍、對(duì)象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟(jì)等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實(shí)質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個(gè)試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會(huì)影響規(guī)制對(duì)象的行為選擇，還會(huì)影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動(dòng)規(guī)制對(duì)象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個(gè)制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實(shí)上或者假想中一片混沌的社會(huì)現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對(duì)立的范疇，諸如規(guī)制主體與對(duì)象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進(jìn)行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對(duì)象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場(chǎng)選擇等，通過承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強(qiáng)化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個(gè)錯(cuò)落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會(huì)行動(dòng)的不確定性問題，這是一個(gè)依托現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價(jià)值融入社會(huì)事實(shí)之中的過程，是一個(gè)有風(fēng)險(xiǎn)的試錯(cuò)過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績(jī)效評(píng)估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對(duì)稱；或者是對(duì)成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵(lì)，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對(duì)模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗(yàn)、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強(qiáng)弱對(duì)比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強(qiáng)調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機(jī)

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國(guó)家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個(gè)極端：在一個(gè)方向上對(duì)應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護(hù)和保障國(guó)家對(duì)社會(huì)的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對(duì)應(yīng)于夜警國(guó)家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個(gè)極端之間的某一點(diǎn)上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個(gè)極端形態(tài)上形成鮮明對(duì)比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：

一是對(duì)抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對(duì)立范疇，這就使得一種非此即彼的對(duì)抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對(duì)象之間的對(duì)抗性，將公益與私益關(guān)系機(jī)械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對(duì)象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國(guó)家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國(guó)家意志、由國(guó)家創(chuàng)制或認(rèn)可、依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國(guó)家權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個(gè)單一的權(quán)力行使過程，國(guó)家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對(duì)規(guī)制對(duì)象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評(píng)價(jià)機(jī)制而言，行政規(guī)制過程對(duì)規(guī)制對(duì)象和觀察者、評(píng)價(jià)者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識(shí)而言，行政規(guī)制往往只對(duì)單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗(yàn)或者因經(jīng)驗(yàn)排斥邏輯，不同知識(shí)之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機(jī)”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績(jī)效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)對(duì)上負(fù)責(zé)而非滿足公眾訴求。

這種與國(guó)家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因?yàn)楣仓卫淼呐d起而越發(fā)地不合時(shí)宜，危機(jī)四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護(hù)公共秩序、保障公共安全和促進(jìn)公共福利的社會(huì)需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實(shí)質(zhì)正義，法律似乎得到實(shí)施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護(hù)了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護(hù)和拓展。三是理論、制度與實(shí)踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實(shí)踐的“實(shí)效”，規(guī)制實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實(shí)踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴(yán)重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強(qiáng)制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會(huì)領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯(cuò)位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場(chǎng)失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場(chǎng)機(jī)制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會(huì)發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

篇（2）

二、作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍分析

行政處罰作為定罪量刑的事實(shí)使用時(shí)，行政處罰所處理的行為應(yīng)當(dāng)與構(gòu)成犯罪的行為是同一性質(zhì)，并且在法定時(shí)效期內(nèi)。首先，構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)當(dāng)與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質(zhì)，只有同一性質(zhì)的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時(shí)動(dòng)用刑罰的必要性。當(dāng)然同一性質(zhì)的行為未必同一罪名，刑法中對(duì)于同一性質(zhì)的行為因?yàn)榉缸飳?duì)象的不同規(guī)定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質(zhì)即可。這在相關(guān)司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時(shí)效期內(nèi)的行政處罰才能作為刑法的評(píng)價(jià)事實(shí)。涉及到行政處罰的刑法規(guī)范及相關(guān)司法解釋中，有些明確規(guī)定了必須是一定期限內(nèi)的行政處罰才對(duì)定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規(guī)定。規(guī)定了只有一定期限內(nèi)的行政處罰才能作為定罪量刑的事實(shí)進(jìn)入刑事視野予以刑事評(píng)價(jià)的，一定的期限有的規(guī)定是一年有的規(guī)定是二年，超過此期間的不進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)。如刑法規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據(jù)相關(guān)司法解釋，“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內(nèi)”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實(shí)施之日的時(shí)間間隔計(jì)算確定，即是指在這一年內(nèi)的行政處罰對(duì)于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評(píng)價(jià)事實(shí)。但也有些只規(guī)定了受過行政處罰而沒有規(guī)定所受行政處罰的時(shí)間界限的，如1999年10月9日《關(guān)于辦理組織和利用組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出:曾因活動(dòng)受過刑事或者行政處罰，又組織和利用組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第57條規(guī)定了未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)應(yīng)予立案追訴的根據(jù)之一，就是非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。這些規(guī)定里都沒有指出行政處罰對(duì)于刑事處罰的影響時(shí)間，是否意味著只要曾經(jīng)受過行政處罰，不論經(jīng)過多長(zhǎng)時(shí)間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實(shí)，是否沒有追究時(shí)效的限制?從條文規(guī)定本身看應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)行政處罰可以追溯的時(shí)間上沒有限制，但基于刑法規(guī)定了追訴期限，作為構(gòu)成犯罪的事實(shí)行為經(jīng)過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實(shí)的行政處罰應(yīng)當(dāng)也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文規(guī)定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規(guī)定。如刑法規(guī)定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據(jù)司法解釋，二年內(nèi)盜竊三次以上的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。那么構(gòu)成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數(shù)額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認(rèn)定“多次盜竊”的次數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理?如果不將已經(jīng)受過的行政處罰的次數(shù)計(jì)算在內(nèi)，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構(gòu)成犯罪。如果多次盜竊包括已經(jīng)受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構(gòu)成犯罪。從立法目的看，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)受過的行政處罰計(jì)算在內(nèi)。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對(duì)盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規(guī)避刑事責(zé)任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是指對(duì)同一犯罪不得重復(fù)定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質(zhì)的處罰，已受的行政處罰次數(shù)在刑事評(píng)價(jià)時(shí)作為行為人的人身危險(xiǎn)性及社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)依據(jù)而存在。在刑法規(guī)范中多處規(guī)定的實(shí)施某種行為未經(jīng)行政處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。“數(shù)額累計(jì)計(jì)算”關(guān)系到罪與非罪，關(guān)系到刑罰的輕重。首先，累計(jì)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)限于同一主體的同一性質(zhì)的行為所涉及的數(shù)額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負(fù)責(zé)的人員，那么對(duì)其行為的追究只能是分別累計(jì)在A、B兩公司的未經(jīng)處罰的數(shù)額，而不能將兩個(gè)犯罪中的數(shù)額累計(jì)。①其次，累計(jì)的行為應(yīng)當(dāng)是每次行為都構(gòu)成犯罪或者是有基本行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，對(duì)于其之前或之后實(shí)施的未經(jīng)處罰的行為所涉及數(shù)額予以累計(jì)。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實(shí)施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，為犯罪行為;部分未達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，為違法行為。就第一種組合形式而言，因?yàn)槠渌婕暗氖峭N數(shù)罪和連續(xù)犯，數(shù)額累計(jì)計(jì)算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對(duì)待違法行為的問題，對(duì)這些違法行為是否均應(yīng)累計(jì)，如何累計(jì)。針對(duì)第二種組合方式，每次行為都未達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額的，對(duì)這種違法行為如果沒有相關(guān)法律予以規(guī)定，而理解為未經(jīng)行政處罰的一并累計(jì)為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權(quán)與司法權(quán)的界限，與分權(quán)原則不符，是司法權(quán)對(duì)于行政權(quán)的越權(quán)行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經(jīng)處罰的行為均可因?yàn)槲醇皶r(shí)受到行政處罰而構(gòu)成犯罪，這個(gè)結(jié)論是荒謬的。當(dāng)然，在此應(yīng)將多次違法行為與“一罪”的行為加以區(qū)別，有些行為每次單獨(dú)看都因?yàn)閿?shù)額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現(xiàn)，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應(yīng)繳稅額達(dá)不到法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但這種行為是一種營(yíng)業(yè)犯，即“通常以營(yíng)利為目的，意圖以反復(fù)實(shí)施一定的行為為業(yè)的犯罪”，②對(duì)營(yíng)業(yè)犯，應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算數(shù)額。目前法律和司法解釋中的累計(jì)計(jì)算的類型應(yīng)當(dāng)說就是指的這種營(yíng)業(yè)犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構(gòu)成犯罪，其他行為達(dá)不到犯罪程度的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對(duì)此，最高人民法院于1997年的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第12項(xiàng)規(guī)定:“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”。盡管這一司法解釋已經(jīng)廢止，新的司法解釋中沒有再對(duì)盜竊數(shù)額累計(jì)計(jì)算加以規(guī)定，但是關(guān)于盜竊數(shù)額如何累計(jì)的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對(duì)于行為人基于同一或者概括的犯意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)相同的危害行為，盡管刑法學(xué)上對(duì)其罪數(shù)形態(tài)存在連續(xù)犯、集合犯等不同歸類上的爭(zhēng)議，但對(duì)于其法律后果是不存異議的，共同主張認(rèn)定為一個(gè)犯罪行為，僅作一罪處罰。③因此，對(duì)連續(xù)實(shí)施的行為，累計(jì)各次數(shù)額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構(gòu)成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計(jì)計(jì)算應(yīng)當(dāng)是每次行為都構(gòu)成犯罪或者是有基本行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，對(duì)于其之前或之后實(shí)施的未經(jīng)處罰的行為所涉及數(shù)額予以累計(jì)。如果其多次實(shí)施的行為均未達(dá)到定罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)予以累計(jì)，以避免將本應(yīng)構(gòu)成行政違法的行為累計(jì)成為犯罪。再次，對(duì)于累計(jì)的時(shí)限，即應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的未經(jīng)處罰的數(shù)額，現(xiàn)行刑法沒有作出明確規(guī)定，司法解釋有的沒有規(guī)定累計(jì)的時(shí)限，有些則規(guī)定了累計(jì)的時(shí)限。如最高人民法院2002年7月16日《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財(cái)物，未經(jīng)行政處罰處理，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，搶奪數(shù)額累計(jì)計(jì)算”，籠統(tǒng)規(guī)定了未經(jīng)行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)追訴的累計(jì)計(jì)算數(shù)額。這里應(yīng)當(dāng)追訴是指應(yīng)當(dāng)受刑事追訴還是指未承擔(dān)法律責(zé)任的一概追究，不得而知。對(duì)累計(jì)計(jì)算的時(shí)間跨度，有學(xué)者認(rèn)為，“多次行為中，對(duì)于構(gòu)成犯罪的單次行為，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定的追訴時(shí)效為準(zhǔn)，對(duì)于尚不構(gòu)成犯罪的單次違法行為，則應(yīng)當(dāng)以處罰的追訴時(shí)效為準(zhǔn)”筆者同意這種區(qū)分時(shí)效的觀點(diǎn)，按照此觀點(diǎn)，則根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個(gè)月等以外，多數(shù)違法行為追究法律責(zé)任給予行政處罰的有效期限應(yīng)為兩年，超過兩年發(fā)現(xiàn)的，不得對(duì)違法行為進(jìn)行處罰。連續(xù)犯或者繼續(xù)犯的責(zé)任追究時(shí)效從行為終了之日起計(jì)算，也只應(yīng)當(dāng)累計(jì)可以追究法律責(zé)任的有效期限內(nèi)的數(shù)額，超出有效追究期限的不應(yīng)當(dāng)累計(jì)。

篇（3）

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，人們的生活方式也發(fā)生了很大的變化，人們對(duì)于醫(yī)院有了更高的要求。為了保證醫(yī)院能夠在市場(chǎng)中處于不敗之地，醫(yī)院一切工作必須以服務(wù)患者為重心，行政管理也不例外，他們或者直接服務(wù)于患者，或者間接為患者提供服務(wù)。而對(duì)于患者而言，醫(yī)院行政管理中能夠?qū)?guó)家的相關(guān)政策、法規(guī)等運(yùn)用其中使患者實(shí)實(shí)在在地感到醫(yī)院帶給他們的溫暖和關(guān)心，也就無形中樹立了行政管理及服務(wù)的品牌。

1.2政策法規(guī)是醫(yī)院行政管理的后盾

醫(yī)院的行政管理和企業(yè)行政管理有許多相似之處，而在醫(yī)院行政管理過程中政策法規(guī)則成為了運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)強(qiáng)后盾。在我國(guó)醫(yī)院行政管理過程中，行政管理人員主要負(fù)責(zé)傳達(dá)、組織、協(xié)調(diào)、督促等任務(wù)。行政管理人員在工作中必須樹立“臨床第一”的服務(wù)理念，將相關(guān)政策法規(guī)熟記于心，并且善于運(yùn)用政策法規(guī)去解決科室間的關(guān)系，能夠?yàn)榛颊呓鉀Q實(shí)際問題，盡可能地減輕醫(yī)務(wù)工作壓力，把行政管理功能發(fā)揮到極致[5]。此外，行政管理人員在工作中要充分發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，善于發(fā)現(xiàn)一線科室情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，并采取積極有效的措施解決問題，保證一線能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

1.3政策法規(guī)能夠提高醫(yī)院整體效益

醫(yī)院行政管理在我國(guó)現(xiàn)行醫(yī)院管理中發(fā)揮重要的作用，政策法規(guī)在現(xiàn)代醫(yī)院管理中占有極其重要的地位，管理人員掌握政策法規(guī)并且正確、合理地運(yùn)用，將直接影響醫(yī)療、教學(xué)、科研等工作的運(yùn)行，它制約著全院的整體效益。著名管理大師彼得•德魯克等人曾經(jīng)在自己的書中說到：效率是“以正確的方式做事”，而政策法規(guī)則是“做正確的事”。醫(yī)院的行政管理并不應(yīng)該背離政策法規(guī)而獨(dú)立存在，兩者應(yīng)該共存。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該著眼于政策法規(guī)，然后再更好地完善行政管理[6]。醫(yī)院是一個(gè)人才輩出的地方，更是一個(gè)高技術(shù)含量、多專業(yè)協(xié)作的特殊專業(yè)，對(duì)從業(yè)人員要求較高，管理難度和管理成本相對(duì)較大。醫(yī)院應(yīng)該加強(qiáng)政策法規(guī)宣傳力度，充分調(diào)動(dòng)行政人員的管理主動(dòng)性，讓他們能夠根據(jù)政策法規(guī)充分激發(fā)人力資源潛能，有效降低管理成本，從源頭上促進(jìn)醫(yī)院整體效益的提升。

篇（4）

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國(guó)《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國(guó)《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場(chǎng)規(guī)模、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場(chǎng)弊害的情形”。壟斷行為是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者為了獲取超額壟斷利潤(rùn)而故意實(shí)施限制、排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為。這種限制、排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為主觀上出自故意，客觀上對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成損害，因而絕大部分國(guó)家都在立法中明確反對(duì)。

針對(duì)我國(guó)實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競(jìng)爭(zhēng)為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會(huì)關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位、合謀限制競(jìng)爭(zhēng)，還是行政壟斷，都是對(duì)國(guó)家強(qiáng)制性法律的違反，都對(duì)國(guó)家、社會(huì)有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位、合謀限制競(jìng)爭(zhēng)等壟斷形式一樣，它所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，是為國(guó)家法律所保護(hù)的社會(huì)主義市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會(huì)關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國(guó)家行政管理秩序的，也有損害了國(guó)家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系是不是競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。只有侵犯市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國(guó)《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買、使用其指定的經(jīng)營(yíng)者提供的商品。

2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對(duì)外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對(duì)外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對(duì)外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)；(3)采取專門針對(duì)外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營(yíng)者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。

4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營(yíng)者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營(yíng)者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營(yíng)者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個(gè)構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動(dòng)，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，也常常簡(jiǎn)單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對(duì)地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場(chǎng)等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績(jī)?cè)u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長(zhǎng)一段時(shí)間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國(guó)《反壟斷法》的制定是建立在對(duì)這些原因的正確認(rèn)識(shí)和分析的基礎(chǔ)上。

四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡(jiǎn)要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對(duì)行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個(gè)中國(guó)改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國(guó)反壟斷法》的出臺(tái)，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會(huì)促使、推動(dòng)行政管理體制的改革，《反壟斷法》對(duì)行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：

有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會(huì)突顯出來。

有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對(duì)行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國(guó)反壟斷法的出臺(tái)，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國(guó)在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。

參考文獻(xiàn):

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國(guó)法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

[4]種明釗，《競(jìng)爭(zhēng)法》，法律出版社1997年版第314頁(yè)。

篇（5）

關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)

面臨日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動(dòng)的，前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動(dòng)基礎(chǔ)。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀(jì)的國(guó)內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時(shí)亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國(guó)內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對(duì)的是，軟法立法目的、價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國(guó)家和個(gè)人之間的對(duì)抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對(duì)于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對(duì)其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢(shì)卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國(guó)家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國(guó)家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語(yǔ)固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個(gè)具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價(jià)值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對(duì)軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語(yǔ)的不確定，使其更具操作性。

（二）互動(dòng)的合法性保障。

從邏輯學(xué)的角度來說，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動(dòng)，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動(dòng)的合法性，才能保證互動(dòng)不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會(huì)規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對(duì)于這一問題的解答，大致分為兩個(gè)方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對(duì)此，學(xué)術(shù)界并無爭(zhēng)議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對(duì)這一問題，軟法學(xué)者從法社會(huì)學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個(gè)別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對(duì)人們的內(nèi)在心理，而是對(duì)人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動(dòng)的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動(dòng)具有其必要性和可行性。但是同時(shí)需要注意，這一互動(dòng)事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過去發(fā)生行政活動(dòng)中，就已經(jīng)存在著。

（一）行政法基本原則對(duì)軟法的隱性精神指導(dǎo)。

一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時(shí)常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：

（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會(huì)、草案討論等等?！靶l(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對(duì)于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；

（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

如國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠(chéng)實(shí)守信等?！逼浞謩e體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過程指導(dǎo)。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對(duì)軟法實(shí)施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會(huì)主動(dòng)將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個(gè)要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國(guó)家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對(duì)此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)行政管理目的時(shí)，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個(gè)加油站沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營(yíng)業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙?；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動(dòng)，其行動(dòng)手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動(dòng)用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，導(dǎo)致市民無法買報(bào)”，便是一個(gè)典型的反面教材。①

三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。

（一）行政法基本原則對(duì)軟法予以精神指導(dǎo)的限度。

從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類的價(jià)值、等級(jí)秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國(guó)家太大、花費(fèi)太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時(shí)也這樣說道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價(jià)值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時(shí)也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動(dòng)糾錯(cuò)等方面的價(jià)值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價(jià)值時(shí)才予以干涉。如果我們?cè)谶@種互動(dòng)關(guān)系中過于苛刻，會(huì)直接影響到軟法本身之靈性，那么互動(dòng)的實(shí)質(zhì)便成為對(duì)軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。

必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對(duì)實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動(dòng)意識(shí)到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對(duì)實(shí)踐的操作。

1.軟法對(duì)“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國(guó)形式主義的法治國(guó)走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國(guó)，法治國(guó)的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國(guó)思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢(shì)。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會(huì)發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺(tái)了一個(gè)具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車輛駕駛員維護(hù)社會(huì)治安有功行為獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（簡(jiǎn)稱《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國(guó)很多地方都有類似做法。這便需要以社會(huì)需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對(duì)“行政法定原則”的理解。

2.軟法對(duì)“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對(duì)行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢(shì)而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性，如每年舉行的價(jià)格聽證會(huì)以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對(duì)人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對(duì)人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動(dòng)地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對(duì)“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識(shí)，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評(píng)程序”、“自我評(píng)估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會(huì)控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

3.軟法對(duì)“行政均衡原則”的實(shí)踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對(duì)待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對(duì)待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對(duì)余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對(duì)待的原則。在平等對(duì)待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語(yǔ)未出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者對(duì)此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對(duì)象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會(huì)效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠(chéng)信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對(duì)其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠(chéng)信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠(chéng)信政府，落實(shí)信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動(dòng)性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會(huì)認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動(dòng)遵守信賴保護(hù)原則。

四、結(jié)語(yǔ)。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個(gè)不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對(duì)既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動(dòng)研究具有雙重意義，其對(duì)于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長(zhǎng)起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時(shí)，對(duì)于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動(dòng)精神”等優(yōu)勢(shì)，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個(gè)報(bào)刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見“江蘇省無錫強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，市民無法買報(bào)”[N].現(xiàn)代快報(bào)，2009-2-25.

②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動(dòng)的行為。參見張康之。論社會(huì)治理中的協(xié)作與合作[J].社會(huì)科學(xué)研究，2008，1，49—53.

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篇（6）

我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的?！盵5]而“對(duì)于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語(yǔ)言哲學(xué)、語(yǔ)用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國(guó)法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場(chǎng)上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語(yǔ)義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再?gòu)?qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭(zhēng)議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)?！盵17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國(guó)《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語(yǔ)義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對(duì)待的，簡(jiǎn)言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語(yǔ)境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]

近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國(guó)籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語(yǔ)言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國(guó)就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。

應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國(guó)家利益”是否包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答，將決定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對(duì)這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見：一種觀點(diǎn)主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益就是國(guó)家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場(chǎng)主體區(qū)分為作為國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的市場(chǎng)主體和其他類型的市場(chǎng)主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過程中，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者提出，將國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益從國(guó)家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國(guó)有企業(yè)的管理者以及國(guó)家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，就阻止了（或放任了）國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對(duì)照的是，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無效，意味著動(dòng)用國(guó)家的公權(quán)力，對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國(guó)家公權(quán)力并不直接介入到市場(chǎng)交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國(guó)進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國(guó)有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場(chǎng)主體。在這種意義上，讓國(guó)有企業(yè)享有充分的市場(chǎng)自主權(quán)，可謂我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，等于是在市場(chǎng)交易的很多情況下，用國(guó)家公權(quán)力的決定代替了作為市場(chǎng)主體的國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國(guó)家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國(guó)家控股60％的公司和其他市場(chǎng)主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國(guó)家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無效？還是國(guó)家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營(yíng)企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國(guó)家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無效？如果說合同的60％絕對(duì)無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國(guó)家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無效處理，僅將損害國(guó)有獨(dú)資公司等國(guó)有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。

第三，在中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場(chǎng)主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國(guó)政府的鄭重承諾。認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，采用與其他市場(chǎng)主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無法在論證的過程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇（7）

(二)撤銷如果行政程序只是屬于一般違法，并且還未構(gòu)成無效程序時(shí)，那么行政行為的法律無效性可以經(jīng)過特定機(jī)關(guān)進(jìn)行撤銷。行政行為判定為可撤銷范圍時(shí)，雖然其屬于程序違法，但還是具有法律效力。不同于無效行為，假如撤銷行為被認(rèn)為不具備法律效力，需要經(jīng)過相對(duì)人提出，再通過法院或者相關(guān)行政機(jī)關(guān)再進(jìn)行撤銷。

(三)補(bǔ)正補(bǔ)正只是針對(duì)行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴(yán)重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機(jī)關(guān)責(zé)令，將其補(bǔ)正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認(rèn)為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。

(四)變更在程序規(guī)則中，法律除了制定一些強(qiáng)制性程序之外，還列舉了部分任意程序規(guī)則。行政主體在選擇合適的程序的時(shí)候要在平衡公共利益與個(gè)人利益基礎(chǔ)上，只有這樣，立法的目標(biāo)和精神才可以實(shí)現(xiàn)。針對(duì)程序不當(dāng)?shù)男姓袨?，雖然行政相對(duì)人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請(qǐng)的方式，對(duì)行政主體進(jìn)行變更，進(jìn)而保證行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救濟(jì)機(jī)制

程序權(quán)利的獨(dú)立性是相對(duì)的，所以，行政程序瑕疵也要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。具體法律規(guī)制途徑主要有三種形式，即行政內(nèi)救濟(jì)、行政訴訟和行政賠償。

(一)行政內(nèi)救濟(jì)行政內(nèi)救濟(jì)的主要含義是行政主體自身進(jìn)行的救濟(jì)，其本質(zhì)是行政主體的內(nèi)部系統(tǒng)各環(huán)節(jié)進(jìn)行的自我救濟(jì)。因此，行政內(nèi)救濟(jì)就包括了兩種關(guān)系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟(jì)，另一種就是以領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系作為基礎(chǔ)的上級(jí)行政主體救濟(jì)下級(jí)行政主體存在的行政行為瑕疵?；谶@種關(guān)系，行政內(nèi)救濟(jì)不僅可以對(duì)行政程序的合法性和合理性進(jìn)行審查，也可以根據(jù)程序瑕疵來改變程序，借此實(shí)現(xiàn)變更行政行為的法律效力。

(二)行政訴訟行政訴訟實(shí)際上是一種監(jiān)督的性質(zhì)。針對(duì)行政程序瑕疵，其作用就是司法監(jiān)督。在我國(guó)《行政訴訟法》相關(guān)明文中指出，一旦出現(xiàn)程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規(guī)定將程序與實(shí)體進(jìn)行集合，即是程序違法而實(shí)體合法。如此，就缺失了從行政程序相對(duì)獨(dú)立的性質(zhì)上對(duì)行政行為的法律效力作出恰當(dāng)?shù)呐袛唷９识?，就需要在行政訴訟中假如確認(rèn)判決，從而可以實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)行政不作為的違法性，進(jìn)而就可以為相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求提供依據(jù)。

(三)行政補(bǔ)償根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)或者機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵害國(guó)家公民、法人或者其他組織的法益時(shí)，受害可以依據(jù)該法獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。其中“職權(quán)”必然包括了行政權(quán)，“合法權(quán)益”必然包括行政相對(duì)人的程序權(quán)益。早我國(guó)法律中就明確指出行政機(jī)關(guān)沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對(duì)相對(duì)人人身權(quán)利的侵犯，也是對(duì)相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，相對(duì)人就有權(quán)利單獨(dú)、行政復(fù)議時(shí)或者行政訴訟時(shí)要求國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行賠償。如果因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在履行法定責(zé)任時(shí)消極怠工，從而出現(xiàn)行政不作為造成當(dāng)事人權(quán)益被侵犯，那么相對(duì)人可以先提出判定行政機(jī)關(guān)不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。

篇（8）

中圖分類號(hào)： D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

新修改的行政訴訟法規(guī)定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政行為的規(guī)范性文件不合法的，可以在對(duì)行政行為提訟時(shí)，一并要求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。這也僅僅是對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查進(jìn)行了原則性的規(guī)定。將行政規(guī)范性文件納入司法審查的范圍，將推進(jìn)行政訴訟的快速發(fā)展，同時(shí)對(duì)行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，涉及司法對(duì)行政的干預(yù)，因此必須確立行政規(guī)范性文件司法審查的標(biāo)準(zhǔn)以保證行政機(jī)關(guān)能夠正常行使其職權(quán)，同時(shí)又能真正發(fā)揮司法對(duì)行政的監(jiān)督作用。我國(guó)行政規(guī)范性文件司法審查制度的構(gòu)建需要根據(jù)我國(guó)的具體情況并借鑒國(guó)外的司法審查制度，使我國(guó)的行政規(guī)范性文件司法審查制度能夠滿足社會(huì)發(fā)展的需求，同時(shí)又能促進(jìn)法治中國(guó)的建成。

一、行政規(guī)范性文件司法審查的前提條件

人民法院對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，必須符合一定的訴訟條件，如原告應(yīng)當(dāng)具有原告資格，受訴法院具有管轄權(quán)，被告為適格的被告，原告向人民法院提訟必須在期限內(nèi)等，對(duì)這些條件進(jìn)行規(guī)定是對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查的前提條件。同時(shí)法院對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查與普通的行政訴訴不同，行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)、審查的范圍以及司法裁判的類型對(duì)行政機(jī)關(guān)及其行政行為的相對(duì)人都有很大的影響。因此法院對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查應(yīng)當(dāng)與對(duì)普通行政訴訟案件的審查有所區(qū)別。

（一）原告的主體資格

向人民法院提訟必須是具備原告主體資格的人，只有具有原告主體資格的人才能請(qǐng)求法院對(duì)其訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審查，法院才會(huì)受理其申請(qǐng)。根據(jù)《布萊克法律大辭典》的解釋，所謂原告資格“是指某人在司法性爭(zhēng)端中所享有的將該爭(zhēng)端訴諸司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭(zhēng)端對(duì)人的影響是否充分，從而使人成為本案訴訟的正當(dāng)原告。如果人符合原告資格的各項(xiàng)要求，具有司法爭(zhēng)端所影響的足夠利益，就可以認(rèn)為人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的實(shí)實(shí)在在的利益。原告資格的另一個(gè)作用是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭(zhēng)端的權(quán)利。原告資格與人實(shí)體訴訟請(qǐng)求的是非曲直沒有直接關(guān)系。”根據(jù)該解釋，原告必須對(duì)司法爭(zhēng)端具有足夠利益，對(duì)司法爭(zhēng)端不具有足夠利益的人不具有原告主體資格。

1. 原告資格的認(rèn)定。各國(guó)在原告資格問題上的規(guī)定各不相同。美國(guó)的原告資格經(jīng)歷了從“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”到“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)或者單一的事實(shí)損害標(biāo)準(zhǔn)”的變遷。即從要求只有當(dāng)事人受實(shí)定法保護(hù)的權(quán)利遭受行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害時(shí)，才能請(qǐng)求法院對(duì)侵害行為進(jìn)行審查，擴(kuò)大到只要行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害了原告的利益，就能提請(qǐng)審查，這種利益不需要是法律特別規(guī)定或者特別保護(hù)的，只要能主張是處在法律規(guī)定或調(diào)整的利益范圍內(nèi)即可。①在英國(guó)公法上的救濟(jì)屬于特權(quán)救濟(jì)，原告資格受不同救濟(jì)手段的限制，直到1977年最高法院規(guī)則在修改后的第53號(hào)命令第3條第5款中規(guī)定：“法院除非認(rèn)為申請(qǐng)人與申請(qǐng)事項(xiàng)有足夠的利益關(guān)系，否則不予批準(zhǔn)申請(qǐng)?jiān)S可。”用“足夠利益”作為原告資格的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。①只是對(duì)于如何檢驗(yàn)是否有“足夠利益”，則沒有明確的規(guī)定，這個(gè)問題必須由法院根據(jù)個(gè)案來解決。②日本以“法律上的利益”來界定原告資格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或認(rèn)為指“實(shí)定法所保護(hù)的利益”，或認(rèn)為指“裁判上值得保護(hù)的利益”等，從而范圍上也存在區(qū)別。③德國(guó)則以訴訟權(quán)能一詞來分析原告資格問題，訴訟權(quán)能的具備應(yīng)兼有對(duì)抗權(quán)利侵害及涉及本身兩項(xiàng)要素。④對(duì)侵害的權(quán)益分析上，德國(guó)以“公權(quán)利”與“反射利益”的區(qū)別來作為界定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)。⑤

2. 原告資格的限制。對(duì)原告資格進(jìn)行限制，一方面能夠節(jié)約司法資源，另一方面能夠防止濫訴的產(chǎn)生，在考率我國(guó)對(duì)規(guī)范性文件提起司法審查的原告應(yīng)具備怎樣的條件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)原告資格進(jìn)行限制。哪些人能夠?qū)σ?guī)范性文件提起司法審查，有不同的觀點(diǎn)，有人主張由于規(guī)范性文件的效力范圍比較廣，規(guī)范性文件違法會(huì)侵害很多人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)賦予所有的公民、法人或者其他組織原告資格，只要公民、法人或者其他組織認(rèn)為規(guī)范性文件侵犯了其權(quán)益，就可以向人民法院提訟。有人主張，規(guī)范性文件違法并不必然侵犯公民的合法權(quán)益，只有規(guī)范性文件轉(zhuǎn)化為具體行政行為時(shí)，才會(huì)對(duì)公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，因此，對(duì)規(guī)范性文件提訟的權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予實(shí)體的權(quán)利義務(wù)受到侵害的個(gè)人。對(duì)于原告的主體資格問題，介于對(duì)規(guī)范性文件的審查既可以采取直接審查也可以采取附帶審查的方式，對(duì)規(guī)范性文件提起直接審查的訴訟，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)作為原告，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其作為原告對(duì)行政規(guī)范性文件提起司法審查之訴，一方面能夠發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能，也能夠防止對(duì)規(guī)范性文件的濫訴。對(duì)于附帶審查的方式，原告的主體資格就應(yīng)不予限制，因?yàn)樵嬖谔岢銎渌V訟請(qǐng)求的同時(shí)，要求附帶對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查，此時(shí)的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)是與其他的訴訟請(qǐng)求有關(guān)聯(lián)的規(guī)范性文件，或者說是行政機(jī)關(guān)具體行政行為的依據(jù)，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了其合法權(quán)益，并且認(rèn)為據(jù)以作出具體行政行為的行政規(guī)范性文件違法的，就可以提起對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查請(qǐng)求。

（二）法院的管轄權(quán)

對(duì)規(guī)范性文件提起司法審查，需要向有管轄權(quán)的法院提訟，對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的權(quán)限應(yīng)當(dāng)賦予哪類法院，各國(guó)的規(guī)定不同：英國(guó)對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查，一審集中由高等法院王座分院統(tǒng)一進(jìn)行審理，當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)依據(jù)某一項(xiàng)條例作出的某一項(xiàng)行政決定的，就可以以該條例無效為由向高等法院王座分院提訟，要求高等王座法院依法審查該條例，如果當(dāng)事人對(duì)高等法院王座分院的判決不服，可以向上訴法院提出復(fù)審，直至上議院。美國(guó)對(duì)規(guī)范性文件的司法審查雖然采用的是分散式模式，即地方法院對(duì)行政規(guī)范性文件也有審查權(quán)，但是在美國(guó)對(duì)規(guī)范性文件的審查也十分謹(jǐn)慎，一般由聯(lián)邦上訴法院對(duì)行政規(guī)范進(jìn)行審查，而且對(duì)于一切重要的行政決定，美國(guó)直接在法律中規(guī)定由上訴法院對(duì)其進(jìn)行審查，美國(guó)對(duì)該制度這樣進(jìn)行安排，主要是基于兩方面的考慮，一方面是為了避免地方法院法官的素質(zhì)不高，對(duì)規(guī)范性文件的審查能力缺失，上訴法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查，實(shí)行合議制，而且上訴法院法官的能力和司法水平比較高，由上訴法院進(jìn)行審查，可以保證審判質(zhì)量，同時(shí)又能節(jié)省司法資源。在德國(guó)，根據(jù)其行政法院法第47條的規(guī)定，如果是依據(jù)建筑法典的規(guī)定頒布的規(guī)章、法規(guī)，其他階位上屬于州法律以下的法規(guī)，只要該法規(guī)是由州法律予以規(guī)定，對(duì)此類規(guī)章和法規(guī)是否有效的管轄權(quán)在高等行政法院；如果法律明文規(guī)定法規(guī)專門由州審查，則由州審查。聯(lián)邦最高行政法院作為行政訴訟的終審法院，當(dāng)然擁有對(duì)法規(guī)、規(guī)章的審查權(quán)。在法國(guó)，根據(jù)行政條例制定主體的不同將對(duì)規(guī)范性文件的審查賦予不同的法院，對(duì)于總統(tǒng)和部長(zhǎng)會(huì)議的命令及部長(zhǎng)制定的行政條例的審查由最高行政法院行使，對(duì)于解釋及審查行政決定的意義及合法性的上訴案件

① （英）威廉?韋德.行政法[M]. 北京：中國(guó)大百科全書出版社，1992：364-389.

② 丹寧勛爵著，楊百揆等譯.法律的訓(xùn)誡[M].北京：法律出版社，2000：125.

③ 楊建順.日本行政法通論[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，1998：732-737.；鹽野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.

④ （臺(tái)）吳庚著.行政爭(zhēng)訟法論[M].臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書局：53.

⑤ 馬懷德.行政訴訟原理[M].法律出版社，2004：214.

和關(guān)于行政條例的越權(quán)之訴的上訴案件，則由上訴行政法院進(jìn)行審查，對(duì)于部長(zhǎng)制定的行政條例是否合法是判斷某一問題的先決條件時(shí)，行政法庭也有權(quán)對(duì)該條例的合法性進(jìn)行審查并作出決定。

從上述國(guó)家對(duì)行政規(guī)范的審查法院來看，各國(guó)對(duì)規(guī)范性文件的司法審查都十分的重視，在對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查時(shí)都相應(yīng)的提高了受訴法院的級(jí)別，甚至在法律對(duì)行政規(guī)范性文件的審查法院直接予以規(guī)定。相對(duì)來說，我國(guó)的行政規(guī)范性文件的情況更為復(fù)雜，對(duì)我國(guó)行政規(guī)范性文件的司法審查應(yīng)當(dāng)賦予哪些法院，爭(zhēng)論也頗多，有人建議成立專門的行政法院，由行政法院負(fù)責(zé)審理所有的行政案件和對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件，有人認(rèn)為應(yīng)提高行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的法院的級(jí)別，一方面可以保證法院獨(dú)立審理案件，另一方面，較高審級(jí)法院的法官素質(zhì)和能力較高。設(shè)立專門的行政法院對(duì)行政規(guī)范性性文件進(jìn)行司法審查的方案行不通，一方面設(shè)立專門的行政法院成本太高，成立專門行政法院之后人員的分配也存在問題。對(duì)于我國(guó)的行政規(guī)范性文件的司法審查，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟體制。

對(duì)行政規(guī)范性文件單獨(dú)提訟的案件，由行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)的上級(jí)人民法院行政審判庭進(jìn)行審理，當(dāng)事人對(duì)人民法院的裁決不服的，可以上訴至上級(jí)人民法院，這樣對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的初級(jí)法院即為中級(jí)人民法院，對(duì)規(guī)范性文件的司法審查亦應(yīng)實(shí)行兩級(jí)終審制，這樣一方面能夠維護(hù)法律的權(quán)威，另一方面又能防止無休止的訴訟循環(huán)，對(duì)于最高人民法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審理的一審行政案件實(shí)行一審終審制。對(duì)行政規(guī)范性文件提起附帶審查的行政訴訟案件，確定其管轄法院更為復(fù)雜，由于是附帶審查，因此是否可以將作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的法院為受訴法院，還是以行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的上級(jí)人民法院為受訴法院，針對(duì)這種情況，應(yīng)當(dāng)賦予級(jí)別較高的法院進(jìn)行管轄，如果作出行政行為的行政機(jī)關(guān)與行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)是一致的，那么就可以按照對(duì)行政規(guī)范性文件單獨(dú)提訟的方式確定管轄法院。如果適用規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)與制定機(jī)關(guān)不一致，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以行政規(guī)范性文件的制作機(jī)關(guān)來確定法院的管轄權(quán)，在附帶訴訟中，行政規(guī)范性文件的審查是判斷行政行為是否合法的依據(jù)，根據(jù)制定機(jī)關(guān)來確定法院的管轄既節(jié)省了司法資源，又能保證行政糾紛的實(shí)際解決。對(duì)于由多個(gè)行政機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的行政規(guī)范性文件提起的訴訟，如果這些制定機(jī)關(guān)不再同一個(gè)法院管轄范圍之內(nèi)，可以在法律中直接規(guī)定由較高級(jí)別的法院進(jìn)行管轄，因?yàn)橛啥鄠€(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的規(guī)范性文件比較特殊，其比由單個(gè)機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件的影響更大，直接規(guī)定由較高級(jí)別的法院進(jìn)行管轄能夠滿足司法的實(shí)際需要。

（三）被告資格

我國(guó)行政訴訟法沒有規(guī)定可以直接對(duì)規(guī)范性文件提訟，對(duì)于規(guī)范性文件提訟時(shí)，被告即為規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，這沒什么爭(zhēng)議。對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查的則存在追加被告以及法院是否能夠受理的問題，在訴訟實(shí)踐中，要求對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查往往是在對(duì)行政行為提訟之后，此時(shí)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告無疑，如果原告在法院受理之后，原告要求對(duì)行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出行政行為的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，那么此時(shí)法院能否追加行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)為共同被告，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行考慮。如果追加行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)為共同被告，受訴法院將面臨是否具有管轄權(quán)的問題，如果法院對(duì)規(guī)范性文件沒有司法審查權(quán)，那么意味著法院就應(yīng)當(dāng)終止審理并將案件移送有管轄權(quán)的法院，這將造成法院審判資源的浪費(fèi)。對(duì)于在行政訴訟案件中，原告要求對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的案件，應(yīng)當(dāng)綜合案件的具體情況，確定本案的被告。在附帶訴訟中，原告提起行政訴訟的直接目的是為了排除行政行為所造成的侵害，要求對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的目的也是為了排除行政行為造成的侵害。如果此時(shí)追加行政規(guī)范性文件的制定主體為被告，行政訴訟的審理期限將會(huì)延長(zhǎng)，被行政行為侵犯的權(quán)益得到救濟(jì)的時(shí)間就會(huì)延長(zhǎng)，對(duì)于該類案件，人民法院在審理的時(shí)候應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法院釋明的功能，由當(dāng)事人進(jìn)行選擇，如果原告堅(jiān)持要求追加被告的，人民法院則應(yīng)按照法律程序的規(guī)定追加被告并將案件移交由管轄權(quán)的法院進(jìn)行審理，如果原告允許法院不追加被告的，法院可以將行政規(guī)范性文件的制定主體列為第三人參加訴訟，案件審結(jié)之后，人民法院應(yīng)當(dāng)將案件的審理情況告知人民檢察院，由人民檢察院決定是否對(duì)行政規(guī)范性文件提請(qǐng)司法審查。

（四）期限

對(duì)行政規(guī)范性文件提起司法審查，應(yīng)當(dāng)有一定的期限限制。我國(guó)行政訴訟法對(duì)行政復(fù)決定不服的期限限定為收到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)，對(duì)行政行為提訟的，在知道或應(yīng)當(dāng)知道行政機(jī)關(guān)作出行政行為之日起六個(gè)月內(nèi)等等都進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)規(guī)范性文件提訟的期限也應(yīng)限定一定的期限，對(duì)于行政規(guī)范性文件提訟的期限，應(yīng)當(dāng)區(qū)分單獨(dú)的審查還是附帶的審查，對(duì)于附帶提起對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的期限應(yīng)當(dāng)限定在原告對(duì)行政行為期至訴訟程序結(jié)束的時(shí)間之內(nèi)，如果原告在該期限內(nèi)沒有提出對(duì)規(guī)范性文件審查的請(qǐng)求，人民法院作出判決后，原告以規(guī)范性文件不合法為由要求人民法院重新作出案件審理的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“一事不再理”的原則，直接駁回原告的訴訟請(qǐng)求，以免造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)為了避免違法的行政規(guī)范性文件繼續(xù)侵犯公明的合法權(quán)益，原告可向檢察機(jī)關(guān)提出訴訟建議，由人民檢察院直接向人民法院提起對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的訴訟。對(duì)規(guī)范性文件直接提訟的期限，應(yīng)當(dāng)限定為行政規(guī)范性文件公布之日起一年。行政規(guī)范性文件施行后，公民對(duì)規(guī)范性文件的理解、規(guī)范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的時(shí)間。如果不限定直接提訟的期限，規(guī)范性文件一經(jīng)，檢察機(jī)關(guān)就要求對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查，那么就有可能干擾行政機(jī)關(guān)職權(quán)的正常行使。限定檢察機(jī)關(guān)直接提訟的期限為一年，在規(guī)范性文件公布之日起一年之中，行政機(jī)關(guān)在適用規(guī)范性文件的過程中就有可能發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件的瑕疵，此時(shí)就能對(duì)規(guī)范性文件提起司法審查。如果將對(duì)規(guī)范性文件提起司法審查的時(shí)間予以延長(zhǎng)更多，那么公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受行政規(guī)范性文件侵權(quán)的可能性就更大，因此，將對(duì)規(guī)范性文件提起司法審查的時(shí)間限定為一年是比較適合的。

二、行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)及范圍

（一）行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)

對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查包括法律問題和事實(shí)問題兩個(gè)方面，確認(rèn)行政規(guī)范性文件的合法性的依據(jù)應(yīng)當(dāng)包括被審查行政規(guī)范性文件的上位法，由于我國(guó)的行政訴訟法未將規(guī)章列入行政訴訟的受案范圍，對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查依據(jù)包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例及規(guī)章。對(duì)行政規(guī)范性文件是否合憲的審查，不僅僅限于憲法條文所限定的內(nèi)容，還應(yīng)包括憲法的基本原則、基本精神。將法律作為審查行政規(guī)范性文件的依據(jù)時(shí)，不僅限于當(dāng)事人指明的其所違反的法律，還包括法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)的行政規(guī)范性文件可能違反的法律規(guī)范，法院對(duì)適用何種法律來確認(rèn)行政規(guī)范性文件是否違法就有選擇適用的權(quán)利。對(duì)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章能否作為司法審查的對(duì)象，理論界爭(zhēng)論頗多，鑒于我國(guó)的實(shí)際情況，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章尚未列為司法審查的對(duì)象，從我國(guó)的法律法規(guī)效力體系來看，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章均具有一定的法律效力，對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查時(shí)，可以依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)，對(duì)于規(guī)章能否作為行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)，行政訴訟法明確予以規(guī)定將規(guī)章作為法院司法審查的參照，因此對(duì)規(guī)范性文件的審查對(duì)規(guī)章也應(yīng)當(dāng)是參照標(biāo)準(zhǔn)。自治條例和單行條例，是基于我國(guó)的多民族性決定的，因此在對(duì)民族自治地方的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)有限適用自治條例和單行條例。

（二）行政規(guī)范性文件司法審查的范圍

司法具有被動(dòng)性的特征，對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查作為行政訴訟的一種，同樣具有被動(dòng)的特點(diǎn)，那么對(duì)于規(guī)范性文件的審查是否也應(yīng)按照不告不理的原則，如果原告只請(qǐng)求法院對(duì)行政規(guī)范性文件的某一條款或者某一部分進(jìn)行審查，法院是否只能審查原告的訴訟請(qǐng)求的部分，原告訴訟請(qǐng)求之外的部分，則不予審查。由于規(guī)范性文件的特殊性，對(duì)于這樣的情況應(yīng)擴(kuò)大法院的審查范圍，賦予法院對(duì)整個(gè)規(guī)范性文件進(jìn)行審查的權(quán)力。因?yàn)樾姓?guī)范性文件往往是一個(gè)整體，只要原告要求對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，法院就要對(duì)該規(guī)范性文件的整體進(jìn)行審查，以確定該規(guī)范性文件是否合法。但是對(duì)于行政規(guī)范性文件的審查也不能無限制的擴(kuò)大，法院不能主動(dòng)提起對(duì)規(guī)范性文件的審查，人民法院在審理對(duì)原告提起的規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件時(shí)，規(guī)范性文件的制定依據(jù)是上位的行政規(guī)范性文件，法院也不能審查該規(guī)范性文件的合法性。

三、行政規(guī)范性文件司法審查的訴訟類型

將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的范疇，規(guī)定行政規(guī)范性文件可訴，意味著行政規(guī)范性文件的司法審查可以納入行政訴訟類型。行政訴訟類型化有利于更好地滿足原告提訟所追求目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，更好地指引當(dāng)事人的訴訟行為和法院的受理、審判行為。原告請(qǐng)求對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查，其請(qǐng)求可以概括為兩種，一種是要求判定行政規(guī)范性文件違法，另一種是要求判定行政規(guī)范性文件違法且侵權(quán)。

（一）確認(rèn)訴訟的亞類型

確認(rèn)訴訟是指原告要求法院確認(rèn)行政行為的合法性、效力以及行政法律關(guān)系是否存在的訴訟類型。①在民事訴訟中，存在這樣的情形，民事訴訟的原告要求被告履行某種義務(wù)，而原告要求被告履行的義務(wù)是以確認(rèn)某行政規(guī)范性文件合法為前提的，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，原告需要對(duì)該規(guī)范性文件的合法性予以確認(rèn)，人民法院在審理民事訴訟的時(shí)候不能直接確認(rèn)某項(xiàng)行政行為的合法性，此時(shí)原告就需要通過行政訴訟來解決，原告向法院提訟的目的就是為了確認(rèn)該行政規(guī)范性文件合法，來支持其他的訴訟請(qǐng)求，此時(shí)的行政訴訟類型即為確認(rèn)訴訟。

（二）撤銷訴訟的亞類型

撤銷訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行為違法侵犯其合法權(quán)益而請(qǐng)求法院撤銷該行為的行政訴訟類型。②行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政行為的規(guī)范性文件不合法的，可以在對(duì)行政行為提訟時(shí)，一并要求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。公民、法人或者其他組織要求對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查是為了證明行政行為不合法。如果此時(shí)，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為超越職權(quán)，而超越職權(quán)的行政行為是根據(jù)該規(guī)范性文件的規(guī)定作出的，那么此時(shí)提起規(guī)范性文件司法審查，就是為了要證明該規(guī)范性文件不合法，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，此時(shí)的規(guī)范性文件司法審查就是撤銷訴訟，應(yīng)按照撤銷訴訟的訴訟類型確定審理的程序。

四、法院對(duì)行政規(guī)范性文件司法審查的裁決類型

法院不能拒絕裁判，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)原告的所有訴訟請(qǐng)求予以裁判，在對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，針對(duì)不同的訴訟請(qǐng)求，法院的裁判類型也不同。

（一）確認(rèn)訴訟亞類型的裁判

針對(duì)確認(rèn)訴訟的亞類型，即原告請(qǐng)求判定行政規(guī)范性文件違法的訴訟請(qǐng)求，結(jié)合不同國(guó)家司法審查的裁判類型，人民法院的判決類型大致有合法有效裁判、違法無效裁判、單純違法宣告，警告性裁判等幾種類型。

1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查之后，認(rèn)為規(guī)范性文件的事實(shí)問題與法律問題均合法的，或者對(duì)行政規(guī)范性文件的事實(shí)問題和法律問題可以做出多種解釋但是法院最終認(rèn)定其合法的，法院則作出規(guī)范性文件合法有效的判決。

2.違法無效裁判。違法無效裁判是法院對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，認(rèn)為規(guī)范性文件的事實(shí)問題或者法律問題違反法律的規(guī)定而作出違法無效的裁判，對(duì)規(guī)范性文件作出違法無效的裁判需要十分慎重，因?yàn)閷?duì)規(guī)范性文件一經(jīng)作出違法無效的宣告，將涉及規(guī)范性文件是自始無效還是判決之后無效還是一定期限內(nèi)無效的問題，需要法官對(duì)各種問題綜合考量。

3.單純違法宣告。單純違法宣告是法院經(jīng)審查，認(rèn)為規(guī)范性文件違法，但是對(duì)其宣布無效的危害要比不宣告其無效的危害更大，為了衡平各種利益關(guān)系，法院在判決中并不直接宣告行政規(guī)范性文件無效而只是確認(rèn)其違法，但同時(shí)法院在作出這種判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出改善的建議，同時(shí)向立法機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)提出監(jiān)督建議，督促行政機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行修改和完善，這樣既可以彌補(bǔ)行政規(guī)范性文件出現(xiàn)的漏洞，又能督促行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件時(shí)采取更加審慎的態(tài)度。

4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，無法作出行政規(guī)范性文件者違法的裁判，而放任行政規(guī)范性文件繼續(xù)產(chǎn)生效力，又有可能造成行政規(guī)范性文件產(chǎn)生危害公民權(quán)益的可能，此時(shí)因?yàn)樾姓?guī)范性文件的法律問題和事實(shí)問題均合乎法律的規(guī)定，不能作出規(guī)范性文件違法的裁判，但是其繼續(xù)適用，則違法的危險(xiǎn)性很大，對(duì)其作出確認(rèn)其合法的裁判也不能滿足需要，法院就要對(duì)行政規(guī)范性文件作出警告性裁判。

我國(guó)針對(duì)告請(qǐng)求判定行政規(guī)范性文件違法的訴訟請(qǐng)求作出的裁判也主要應(yīng)包括上述幾種類型，這樣才能既保證社會(huì)秩序的穩(wěn)定，又能促使我國(guó)規(guī)范性文件的體系不斷優(yōu)化。

（二）撤銷訴訟亞類型的裁判

針對(duì)撤銷訴訟的亞類型，即原告要求判定行政規(guī)范性文件違法且侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求，人民法院對(duì)其的裁判類型主要有合法不侵權(quán)、違法且侵權(quán)，違法

① 馬懷德.行政訴訟原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.

② 江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2009：684.

篇（9）

最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部和司法部聯(lián)合了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。但是這里規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則主要適用于審判階段，對(duì)偵查階段的非法取證行為特別是嚴(yán)重侵犯人權(quán)的刑訊逼供行為缺乏及時(shí)、有效的遏制作用，事后的監(jiān)督形無力虛。造成目前非法證據(jù)排除規(guī)則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當(dāng)前中國(guó)的訴訟模式下，非法證據(jù)排除規(guī)則在審判階段的運(yùn)用對(duì)非法取證行為起不了應(yīng)有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。實(shí)踐中,由于這些規(guī)定過于原則籠統(tǒng)、缺少配套制度,使得上述法證據(jù)排除規(guī)則可操作性不強(qiáng)。

此次，新刑訴法中完善非法證據(jù)排除制度成為最大亮點(diǎn)之一：規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除；規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪；規(guī)定違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對(duì)該證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除；規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定法庭審理過程中對(duì)非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據(jù)排除規(guī)則予以強(qiáng)硬化,并規(guī)定了具體的操作程序如“調(diào)查程序”，必將有力地推進(jìn)我國(guó)刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學(xué)化。

二、中國(guó)式庭前審查語(yǔ)境下適用非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)思考的幾個(gè)問題

（一）哪些非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除

證據(jù)自身本無合法與非法之分。談?wù)摲欠ㄗC據(jù)的范圍須從分析非法取證的性質(zhì)和程度入手。非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù),應(yīng)限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的手段所收集的證據(jù)。設(shè)立這一規(guī)則的目的是從人權(quán)保障出發(fā),是為了維護(hù)證據(jù)收集過程中對(duì)相關(guān)人基本權(quán)利的尊重。證據(jù)排除規(guī)則在建立和適用過程中,面臨著一種權(quán)衡和選擇:一方面是證據(jù)的證明價(jià)值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據(jù)的取證手段侵犯了相關(guān)人的基本權(quán)利時(shí),排除這一證據(jù)的適用才能實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的初衷。

篇（10）

一、依法行政的概述

依法行政是一種治理國(guó)家的理念。依法行政的基本內(nèi)涵就是要求政府在履行職責(zé)和行使權(quán)力的時(shí)候要遵守法律和行政法規(guī)的要求，所有的行政活動(dòng)只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行，并且不得違背現(xiàn)有的法律的規(guī)定。該原則是行政活動(dòng)必須遵循的首要原則。

推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府，“就是為了使行政權(quán)力授予有據(jù)、行使有規(guī)、監(jiān)督有效，做到依法治“官”、依法治權(quán)，防止行政權(quán)力的缺失和濫用，帶動(dòng)全社會(huì)尊重法律、遵守法律、維護(hù)法律?！盵1]政府的工作會(huì)由具體的國(guó)家工作人員去實(shí)施，也就是通常所說的公務(wù)人員。這些人員的素質(zhì)高低直接關(guān)系到依法行政的進(jìn)程。他們?cè)谝婪ㄐ惺构珓?wù)的是時(shí)候，其身份是被公務(wù)所吸收，沒有獨(dú)立的人格，他們代表著國(guó)家，這也意味著對(duì)他們的要求也就更加的高。他們要認(rèn)識(shí)自己身份的雙重性：雖然他們代表國(guó)家行使管理的權(quán)力，但是他們又是人民的公仆，要遵循全心全意為人民服務(wù)的宗旨。正確行使國(guó)家和人民賦予他們的權(quán)力，不能。

二、依法行政中存在的問題及解決措施

由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，呈現(xiàn)出東部發(fā)達(dá)、中部次之，而西部較落后的局面，面臨的困難還有很多。各地的文化又異，因此在開展具體的行政工作時(shí)要結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況。但是在政府推進(jìn)依法行政的進(jìn)程不免會(huì)遇到一般性的問題，主要有一下三點(diǎn)：

（一）在我國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型中如何合理的轉(zhuǎn)變政府職能

目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)正處于大發(fā)展，社會(huì)正處于大變革之中，社會(huì)進(jìn)步的同時(shí)，也產(chǎn)生了許多新問題。而面對(duì)日益新意的問題和增多的矛盾，政府如何定位其在社會(huì)中的地位，關(guān)系到社會(huì)工作的順利進(jìn)行與否以及民眾的切身利益。在過去社會(huì)主義發(fā)展的探索道路上，政府管得過寬、過緊，“由于歷史文化、傳統(tǒng)體制等多方面原因，公民和市場(chǎng)主體自主、自我和獨(dú)立意識(shí)比較缺乏，市場(chǎng)體制不完善，社會(huì)組織不發(fā)育，或者畸形發(fā)育，這些因素導(dǎo)致了整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展比較多地依賴于政府，依賴于行政權(quán)力的作用?！盵2]但是那也是當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要相適應(yīng)的。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善與發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中遇到的不少問題，政府的職能也要不斷的與時(shí)俱進(jìn)，積極探求，建設(shè)法治政府目標(biāo)的提出，進(jìn)一步明確了政府轉(zhuǎn)變職能的任務(wù)。對(duì)于市場(chǎng)的宏觀調(diào)控，要遵循價(jià)值規(guī)律，并以之為前提條件要進(jìn)行政府必要的管理。

（二）不斷完善行政立法

隨著我國(guó)社會(huì)主義法律體系的建立和完善，行政法規(guī)也得到了不斷的豐富與發(fā)展。依法行政不僅包括在法律規(guī)定的范圍內(nèi)正確的履行職責(zé)，還表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)在法律允許的范圍內(nèi)制定相應(yīng)的行政法規(guī)和規(guī)范性法律文件等。法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性和高度的概括性，而社會(huì)卻是在時(shí)刻變化發(fā)展著的，因此不斷變化的現(xiàn)實(shí)與具有內(nèi)在穩(wěn)定性的法律法規(guī)之間就可能產(chǎn)生相應(yīng)的矛盾，有時(shí)現(xiàn)有的法律法規(guī)就會(huì)無法滿足現(xiàn)實(shí)的需要。從這點(diǎn)上來看，行政機(jī)關(guān)就有了制定行政法規(guī)的需要，而在制定相應(yīng)的行政法規(guī)的前提是在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。社會(huì)生活與現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，而法律不能進(jìn)行一一列舉，必須進(jìn)行抽象性的概括。行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體行政行為的時(shí)候，就要充分的理解。

行政執(zhí)法中以罰代管、一罰了之現(xiàn)象比較普遍，亂用、濫用手中的執(zhí)法權(quán)力。問題雖小，但對(duì)于政府依法行政進(jìn)程的建設(shè)影響重大。要讓公務(wù)人員樹立正確的執(zhí)法意識(shí)，正確行使手中的權(quán)力。改革傳統(tǒng)的管理模式，對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)方面要減少不必要的管理，充分發(fā)揮市場(chǎng)的調(diào)節(jié)作用。既符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的客觀規(guī)律，又可減少工作量，提高行政效率。其次，要樹立服務(wù)型政府的理念，公務(wù)人員要明白手中的行政權(quán)力來自于人民，要為人民服務(wù)，而不是恣意的亂用權(quán)力。最后，要轉(zhuǎn)變行政執(zhí)法的形式，努力提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)，努力與行政相對(duì)人進(jìn)行溝通，通過協(xié)作、對(duì)話、合作的方式。

（三）依法行政過程中，如何處理好行政管理中存在的問題

第一，要恰當(dāng)?shù)奶幚砗谜c黨的領(lǐng)導(dǎo)?！皥?jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政和依法行政與堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)在根本上是完全一致的。隨著我們黨實(shí)現(xiàn)兩個(gè)重大的歷史性轉(zhuǎn)變。黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式也需要?jiǎng)?chuàng)新，從主要依政策治國(guó)向主要依法律治國(guó)轉(zhuǎn)變?！盵3]遵守憲法和法律，不超越憲法、法律的規(guī)定范圍，不能以黨代政，以黨代法。黨的路線、方針、政策不能代替法律。要明確政策和法律之間的關(guān)系，不能將二者混為一談，又不可將二者完全孤立。

第二，要正確處理行政管理人與行政相對(duì)人之間的關(guān)系。要建立服務(wù)型政府，要讓做到小官大民，官為民服務(wù)。國(guó)家公務(wù)人員在實(shí)施行政行為的時(shí)候要在法律、行政法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，不得超越法律、行政法規(guī)的界限。這也是依法行政原則法律規(guī)定和法律保留的要求。充分與行政相對(duì)人進(jìn)行溝通，探索出高效率、低成本的行政管理方法。既節(jié)省國(guó)家有限的行政執(zhí)法的資源，又便利行政相對(duì)人。

第三，加強(qiáng)對(duì)國(guó)家工作人員在行使職權(quán)時(shí)的監(jiān)督管理?！耙婪ㄐ姓闹匦氖侵萍s行政權(quán)力?！盵4]因?yàn)樵诰唧w的行政行為中，行政管理人可以通過行使行政權(quán)力對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行處罰等方式，而行政相對(duì)人是處在被動(dòng)的地位的?！坝捎谖覈?guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的快速整體轉(zhuǎn)型，需要實(shí)行與之相適應(yīng)的自上而下的政府推動(dòng)型依法行政模式。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)情，結(jié)合人民群眾對(duì)法治的認(rèn)識(shí)程度，培植法治要素。引導(dǎo)并推進(jìn)法治快速發(fā)展?！盵5]還可以加大社會(huì)監(jiān)督力度，通過互聯(lián)網(wǎng)、新聞媒體等渠道來督促行政權(quán)力的行使。

三、結(jié)語(yǔ)

依法行政是一個(gè)漫長(zhǎng)艱辛的過程，雖然現(xiàn)階段我國(guó)在依法行政上還有很多不足有待改進(jìn)，但是這不能否認(rèn)現(xiàn)階段政府在依法治國(guó)、依法行政的進(jìn)程是的突破與取得的成果。政府依法行使權(quán)力，是建設(shè)法治社會(huì)對(duì)各級(jí)政府的內(nèi)在要求，也是深化改革、加快發(fā)展的迫切需要。只有堅(jiān)持依法行政，才能實(shí)現(xiàn)政府職能的法定化，樹立廉潔、勤政、務(wù)實(shí)、高效的政府新形象。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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