序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇財產(chǎn)權(quán)理論論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

對于網(wǎng)絡(luò)游戲的不同方面主要涉及到了三大塊問題：1，虛擬財產(chǎn)問題；2，外掛問題；3，私服問題。這三大問題涉及到了不同角度和層面的法律關(guān)系。虛擬財產(chǎn)主要關(guān)系到了游戲產(chǎn)品本身以及其衍生品、附產(chǎn)品所帶來的權(quán)利屬性和價值認(rèn)定問題。外掛則是典型的知識產(chǎn)權(quán)中與著作權(quán)相關(guān)的侵權(quán)問題。私服則是涉及到我國的互聯(lián)網(wǎng)公共政策和眾多知識產(chǎn)權(quán)的問題。

從某種角度看，只有虛擬財產(chǎn)問題才是我們所面臨的全新問題。而其他兩個問題通過我們現(xiàn)有的法律理論和制度基本上是可以解決的。

哲學(xué)上對物的定義有很多種說法，一般而言在國內(nèi)主流的比較傾向于唯物主義哲學(xué)的定義：獨立于人的意識之外的客觀存在。因而我們法律上對待物也應(yīng)該是基于這一哲學(xué)上的認(rèn)識而判斷的。對于虛擬財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)屬于法律所調(diào)整的物的客體必然要也需要從哲學(xué)上尋找依據(jù)?，F(xiàn)在主要有兩種對立的意見，一種認(rèn)為虛擬財產(chǎn)應(yīng)該屬于物權(quán)的調(diào)整范圍，具有財產(chǎn)權(quán)屬性；一種認(rèn)為虛擬財產(chǎn)不具備民法上物的構(gòu)成要件，最多屬于著作權(quán)范圍。

對于把虛擬財產(chǎn)看作物權(quán)的觀點，其主要支持的論點在于虛擬財產(chǎn)在理論上的可計算性，以及由此推導(dǎo)出來的虛擬財產(chǎn)的商品屬性。這種觀點認(rèn)為由于虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實社會中交易所體現(xiàn)出了貨幣價格，因此這種價格就代表了虛擬財產(chǎn)具備商品的交換價值。虛擬財產(chǎn)在特定人群中的有用性，賦予了其使用價值。而貨幣是一般等價物，體現(xiàn)了一定的價值。綜上所述，他們認(rèn)定虛擬財產(chǎn)是商品，而商品恰恰是民法調(diào)整的主要財產(chǎn)范圍。在國外有些國家和地區(qū)也的確把虛擬財產(chǎn)認(rèn)定為了“動產(chǎn)”①。

我認(rèn)為上述推論是經(jīng)不起推敲的，因為從其觀點來看他只是借用了政治經(jīng)濟學(xué)中一些術(shù)語，在沒有認(rèn)真理解什么是價值，使用價值，交換價值的前提下就不恰當(dāng)?shù)氖褂眠@些詞進行論證。以下兩點作為虛擬財產(chǎn)物權(quán)理論運用的結(jié)論是站不住腳的。

批判觀點：1、通過計算社會必要勞動時間可以計算虛擬財產(chǎn)的價值。

我們不能認(rèn)為虛擬財產(chǎn)在形式上可以作為類似的商品流通就一定具備了直接的價值，就凝結(jié)了人類無差別的勞動。本質(zhì)上講，玩家對網(wǎng)絡(luò)游戲使用是一種純粹的娛樂行為而不是生產(chǎn)勞動行為。這是屬于消費環(huán)節(jié)上產(chǎn)生的，并且玩家在游戲中的行為本身并不是一種勞動行為，更不存在所謂的創(chuàng)造價值活動。有價值的是占有虛擬財產(chǎn)的這種權(quán)利，而不是虛擬財產(chǎn)本身。因而一個游戲玩家無論在游戲中花費的多少時間，都不屬于無差別的人類勞動，不屬于個別勞動時間，更不能用社會勞動時間來計算。政治經(jīng)濟學(xué)上的勞動創(chuàng)造價值，是在生產(chǎn)階段產(chǎn)生的，而不是在消費環(huán)節(jié)產(chǎn)生的。

商品是用來交換的勞動產(chǎn)品，具有使用價值和價值兩個因素或兩種屬性。作為商品，首先它必須滿足人的某種需要而存在，這便是商品的使用價值。商品的使用價值還有其特殊性。第一，作為商品的使用價值不是為了滿足自己的需要，而是為了滿足他人的需要。第二，它供給別人滿足需要，不是無代價的奉獻或贈與，而是通過交換轉(zhuǎn)移到別人手里。顯然這種使用價值是一種社會屬性。

網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品，首先，不具備普遍的社會屬性，它僅僅是對社會中很小一部份玩家來說具有使用價值；其次，商品的使用價值不是對于商品生產(chǎn)者來說的，而是針對購買者來說的，即該虛擬物品不是滿足自己使用的，而是滿足他人使用。從虛擬物品本身來講并不能獨立承擔(dān)起滿足其他玩家需要的功能，而需要游戲運營商的配合才可以，當(dāng)游戲運營商修改了某種道具的屬性時，該虛擬物品所承載的權(quán)利價值亦會有所改變；再次，網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具取得一般都是一種概率事件，不是必然能得到。而做為商品存在的其他財產(chǎn)一般而言都是一種勞動的必然產(chǎn)物（除了某些自然資源以外）。玩家得到的虛擬物品不是出自玩家自己的創(chuàng)造和生產(chǎn)，而是由網(wǎng)絡(luò)游戲運營商有控制的投放的。虛擬物品的屬性是由游戲運營商開發(fā)，制定和修改的。玩家沒有權(quán)利直接參與到這一活動中來，僅僅是在游戲中享受該物品在開發(fā)商的規(guī)定下所享有的權(quán)利。

批判觀點：2、虛擬財產(chǎn)具有物的載體，可以根據(jù)玩家的投入成本計算價值。

虛擬財產(chǎn)是否可以找到其物的實在載體？從表面現(xiàn)象來看虛擬財產(chǎn)似乎僅僅是存在于網(wǎng)絡(luò)中的一種意向，至多屬于無形物的范疇。但是虛擬物又不像“電”這樣的物質(zhì)是一種自然存在的無形物，而是一種基于虛擬現(xiàn)實技術(shù)的在虛擬社區(qū)中的社會存在，因此虛擬財產(chǎn)在實質(zhì)上我們可以認(rèn)定是一種基于社會存在的物。我們無法否定其社會存在物的性質(zhì)。

網(wǎng)絡(luò)本身應(yīng)該是一種客觀的社會存在，是對現(xiàn)實社會的延伸。網(wǎng)絡(luò)的載體是各種客觀存在的信息數(shù)據(jù)。這些信息數(shù)據(jù)包含著網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容，規(guī)則等一系列體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)價值的東西。從這個角度上看，任何有價值的網(wǎng)絡(luò)資源都是建立在信息數(shù)據(jù)上的，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)自然也不例外。我們從表面上看到的只是一些虛擬的東西，但是在這些虛擬物背后都必然存在著一定的信息數(shù)據(jù)（具體而言這些數(shù)據(jù)包括：玩家的個人的資料，玩家通過某種特定程序生成的數(shù)據(jù)，玩家從合法渠道得到的數(shù)據(jù)，如轉(zhuǎn)讓，贈與，互易，買賣等）在物理層面上玩家是在利用自己所控制的一段程序數(shù)據(jù)或信息數(shù)據(jù)來實現(xiàn)虛擬物的流轉(zhuǎn)的?？梢娞摂M財產(chǎn)是可以找到其物質(zhì)附著體的。但是真正有價值的并不是這些附著體本身，而是對這些數(shù)據(jù)的使用權(quán)。這有些類似于有價證券，它代表著一定的價值而它本身卻沒有價值。臺灣一些學(xué)者認(rèn)為這些基于磁介質(zhì)的數(shù)據(jù)就是虛擬財產(chǎn)的物的載體。我不否認(rèn)，但是這些載體的存在并不能當(dāng)然成為民法上所調(diào)整的物。因為占有這些數(shù)據(jù)并沒有價值，有價值的是在特定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對這些數(shù)據(jù)的使用權(quán)。

我們可以做這樣一個假設(shè)：

前提，儲存在磁盤上的數(shù)據(jù)就是法律作調(diào)整的虛擬財產(chǎn)本身。

玩家甲通過訴訟勝訴了，法院判決返還虛擬財產(chǎn)。運營商將這一段數(shù)據(jù)復(fù)制給了玩家。此時玩家得到了作為載體的數(shù)據(jù)。但是玩家是否真的實現(xiàn)了自己的權(quán)利呢？顯然沒有。玩家個人占有游戲中的某一段數(shù)據(jù)是沒有意義的，只有運營商把這一段數(shù)據(jù)運用到游戲中，玩家使用時才會發(fā)生作用。

網(wǎng)絡(luò)游戲不同于一般的單機版電腦軟件。它的特點就在于單機運行是無意義的。因而游戲的數(shù)據(jù)自始至終都是由運營商占有的，玩家的客戶端僅僅是提供接入服務(wù)而已。

結(jié)論，這種一味的基于物的概念而認(rèn)定的虛擬財產(chǎn)在法律上的實現(xiàn)是荒謬的。

虛擬財產(chǎn)是否是著作權(quán)的客體？

作為著作權(quán)的客體要求至少要具有原創(chuàng)性，獨創(chuàng)性。我們可以明顯的區(qū)別開玩家和游戲相關(guān)的兩種活動。一種是純粹的基于游戲本身的娛樂行為；一種是脫離游戲之外的衍生品制作活動。

對于前一種行為，玩家并沒有完全的自由意志而是在游戲所限定的規(guī)范內(nèi)的活動。如玩家給自己命名，完成游戲中的指定任務(wù)，得到特定的游戲道具。這一系列行為都是游戲運營商事先規(guī)定好的，玩家的自由選擇度是一種規(guī)范化，模式化，有嚴(yán)格限制的行為。因此我們不能認(rèn)為基于這種活動而產(chǎn)生的虛擬人物及其物品是游戲玩家的創(chuàng)造行為產(chǎn)生的。

對于后一種行為，玩家脫離了游戲本身。發(fā)揮自己的才智進行自由創(chuàng)作，例如，同人漫畫，動畫，文字作品等。玩家僅僅是利用了原來游戲中的某些元素而進行的完全自主的獨立創(chuàng)作活動。毫無疑問在這種條件下的產(chǎn)物是一種受保護的作品。也可以看作是游戲題材相關(guān)的衍生品，演繹，改編等周邊作品。

從這個角度看，在網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)產(chǎn)生的虛擬物品是不能被認(rèn)定為著作權(quán)的。它不屬于玩家的自由創(chuàng)作，更不具備獨創(chuàng)性。

這些虛擬物品也不屬于運營商著作權(quán)的鄰接權(quán)范圍。虛擬物品包括虛擬賬號的交易行為是玩家對自己權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，只要這種行為不是通過利用非法的程序漏洞進行的，對運營商來講，由此引發(fā)的糾紛就與自己無關(guān)。這里就涉及到了如何認(rèn)定不同的侵權(quán)行為和利益所有者的問題。

虛擬財產(chǎn)是用益權(quán)利的憑證

網(wǎng)絡(luò)游戲是一種服務(wù)，而各種虛擬的道具則是在游戲中可以享受某種特定服務(wù)的權(quán)利憑證。這種特定的服務(wù)通常都是由網(wǎng)絡(luò)游戲提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意識創(chuàng)造出來的產(chǎn)物。例如：“大話西游2”中的變身卡，玩家購買以后使用該卡片就可以享受在游戲中變身的權(quán)利；“傳奇2”中的屠龍刀，戒指等道具都有一定的附加屬性在上面，這些附加屬性就是游戲服務(wù)商為持有該物品的玩家提供的特殊服務(wù)，玩家一旦擁有了這些道具就享有比其他玩家更好的保護，更強的殺傷力，更容易進行游戲等權(quán)利。

游戲中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)自始至終都是由游戲運營商占有的，玩家享有的是游戲數(shù)據(jù)的使用權(quán)。這有些類似于占有權(quán)和使用權(quán)分離的現(xiàn)象。并且這種分離對于網(wǎng)絡(luò)游戲來說是必然的、也是必需的。

這種權(quán)利是否具有價值屬性從外在大環(huán)境來看至少需要從兩方面來認(rèn)定。第一，該游戲是免費運營還是收費運營。如果是免費運營，則無法找到相應(yīng)的等價物來衡量其價值大小，因此不具備可訴性。如是收費運營，由于虛擬貨幣的存在如Q幣等。或是官方直接確定其固定兌換比率，或是間接通過其他手段維持一定的與真實貨幣的對價。我們可以通過簡單的計算得出其價值。（具體分析見下文游戲幣匯兌機制）第二，該游戲是合法運營還是非法運營。如果是合法當(dāng)然受到保護，如果是非法或者沒有經(jīng)過有關(guān)機構(gòu)批準(zhǔn)而擅自經(jīng)營的自然不受保護。

從內(nèi)在環(huán)境來看也需要兩方面來認(rèn)定。第一，是否具有交易價值。即在游戲中的的需求和數(shù)量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戲漏洞復(fù)制或盜竊其他玩家的物品出售的當(dāng)然不能認(rèn)定其合法權(quán)益。

游戲幣和現(xiàn)實貨幣的兌換機制在實質(zhì)上起到了一種類似于匯率機制的體系。

運營商可以通過對游戲定物品的定價和回收來實現(xiàn)對于虛擬匯率機制的調(diào)節(jié)，穩(wěn)定游戲內(nèi)的物價水平。例如網(wǎng)易的大話西游2中就利用可回收的礦石和煉妖石等其它物品來作為標(biāo)的物，給該物品規(guī)定一定的官方回收價格。從而使游戲中的虛擬貨幣“大話幣”保持相對的穩(wěn)定性，進而影響游戲中點卡交易的價格。游戲中的點卡交易在事實上已經(jīng)很普遍了。這種點卡交易的流程如下：

1，玩家甲用人民幣購買了運營商發(fā)行的點卡（現(xiàn)在存在實物點卡和虛擬點卡兩種形態(tài)，實際上兩者只是形式的不同，在實質(zhì)上都是交易和該點卡邦定的帳號和密碼，類似于電話卡或手機充值卡的性質(zhì)）

2，玩家甲將點卡上載明的帳號和密碼交與第三方中間人（網(wǎng)易則是由官方提供的NPC點卡交易人）

3，玩家乙持有游戲中的虛擬貨幣，將虛擬貨幣交付中間人。

4，有中間人負(fù)責(zé)將玩家甲需要的虛擬貨幣交給甲，乙則得到了該點卡所栽有的權(quán)利。

這中間我們不難發(fā)現(xiàn)，以點卡為核心的虛擬交易實際上起到了賦予虛擬貨幣交換價值和價值的屬性。從經(jīng)濟學(xué)的角度上講，價值是交換價值的基礎(chǔ)，交換價值的表現(xiàn)形式就是交換價格。玩家甲對于游戲點卡的購買就是承認(rèn)了游戲點卡是一種商品。而這種商品必然是有價值和使用價值的，否則就沒有交換的意義。虛擬貨幣在游戲中的使用價值可以用交易游戲點卡這一間接的形式轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實世界的真實貨幣，某種程度上我們無法否認(rèn)其價值和使用價值的存在。

這一交易過程等于是間接的賦予了虛擬財產(chǎn)權(quán)利的一定類似于商品的屬性，即具有價值，交換價值和特定的使用價值。因為現(xiàn)實貨幣本身就是代表一定量價值的符號，作為一般等價物和具有交換價值的商品交換和支付是其基本功能。但是從本質(zhì)上不能把它看作商品。

虛擬貨幣是衡量游戲虛擬財產(chǎn)權(quán)利價值的唯一標(biāo)準(zhǔn)和尺度。因此對于穩(wěn)定虛擬貨幣和現(xiàn)實貨幣之間的匯率關(guān)系是運營商必需要把握的關(guān)鍵，也是將來處理虛擬財產(chǎn)權(quán)利糾紛、確定財產(chǎn)權(quán)利價值的必要手段。

侵權(quán)的認(rèn)定和責(zé)任、義務(wù)劃分

玩家進入游戲時與服務(wù)商訂立的合同本身就應(yīng)該是一個附期限的合同（終期）玩家和運營商事合同關(guān)系，并且是一種持續(xù)性的合同關(guān)系，玩家應(yīng)該擁有在游戲中使用虛擬人物以及相關(guān)數(shù)據(jù)的用益權(quán)利。這些游戲數(shù)據(jù)應(yīng)該是屬于運營商所有的，玩家所購買的是運營商的游戲服務(wù)，對于基于游戲而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的用益權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于玩家自己。并且這些數(shù)據(jù)對于玩家以外的人，運營商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密和保管的義務(wù)。

由于玩家和運營商在地位權(quán)利屬性，責(zé)任、義務(wù)分配等各個方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯運營商形成的法律關(guān)系是不同的。針對虛擬財產(chǎn)形成的侵權(quán)主要是關(guān)系到玩家的，但是運營商在解決爭端中所其的作用是不可低估的。此處運營商的義務(wù)應(yīng)該有法律法規(guī)明確規(guī)定：如保存一定期限內(nèi)的用戶資料備份（一般應(yīng)不少于6個月）；在用戶提供有效的身份證明后有提供數(shù)據(jù)資料查詢和出具證明材料的義務(wù)。

運營商作為網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)的提供者若不保存相關(guān)數(shù)據(jù)資料，則糾紛往往無法解決。讓其負(fù)保存義務(wù)并不是加重其負(fù)擔(dān),而是其應(yīng)該提供的必要服務(wù)，但是由于沒有明確的法律法規(guī)來規(guī)范運營商的行為，所以運營商往往逃避責(zé)任，尤其是在法律沒有明確賦予其責(zé)任的情況運營商往往為了壓縮成本而不重視對用戶歷史數(shù)據(jù)的保存。因此在法律上明確運營商的法律地位和法律責(zé)任已是急待解決的問題。

當(dāng)然運營商是否也承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任需要進行過錯認(rèn)定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而導(dǎo)致玩家損害的，無論第三方是否故意利用，運營商都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。如果是由于玩家自身過錯泄漏用戶名、密碼等信息導(dǎo)致自己損失的，運營商無過錯則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是對于合法用戶對于賬號交易信息查詢的申請，運營商有義務(wù)協(xié)助查詢并出具證明材料。

玩家基于相互信任而進行交易，在上當(dāng)受騙后，被騙物品轉(zhuǎn)手的。該虛擬財產(chǎn)權(quán)利不應(yīng)該具備追及效力。這是應(yīng)為虛擬世界本身的復(fù)雜性考慮的，我們不僅緊要考慮到保護權(quán)利人利益也要考慮到在計算機技術(shù)上的可是實現(xiàn)性。虛擬財物再次轉(zhuǎn)手之后涉及到了復(fù)雜的身份認(rèn)定程序，很難用很低的成本實現(xiàn)?？梢哉f是一種過重的負(fù)擔(dān)，因此不益再做追究。也可適用民法中的善意第三人制度。

篇（2）

債權(quán)人利益保護問題從根本上說是一個社會經(jīng)濟秩序問題。這個問題存在于社會經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，在財產(chǎn)繼承領(lǐng)域表現(xiàn)尤為突出。各國繼承法均用大量條文規(guī)范這一問題，以防繼承人利用有利地位侵害債權(quán)人利益。我國繼承法僅原則規(guī)定繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為被繼承人繳納稅款、清償債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以遺產(chǎn)的實際價值為限。但對如何確定遺產(chǎn)的范圍等一系列問題沒有規(guī)定，司法解釋也未涉及這一問題，致實踐中侵害債權(quán)人利益的問題時有發(fā)生，而司法機關(guān)卻無所遵循。筆者在《繼承制度研究——市場經(jīng)濟與繼承法》（1994年12月出版）一書中曾經(jīng)預(yù)言：“多則十幾二十年，少則幾年以后，這個問題必將擺上司法機關(guān)的議事日程。”不幸竟被言中。因此，筆者認(rèn)為有對這個問題進行進一步深入研究的必要，以便對司法實踐提供理論指導(dǎo)，為繼承法的修改和完善提供參考。

一、問題和原因

（一）現(xiàn)行繼承法在保護債權(quán)人利益方面存在的問題

我國現(xiàn)行繼承法采有限責(zé)任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責(zé)任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務(wù)的清償責(zé)任，即繼承人只須在繼承遺產(chǎn)的限度以內(nèi)為被繼承人清償債務(wù)，而不以自己的固有財產(chǎn)對被繼承人的債務(wù)負(fù)責(zé)。這一原則符合現(xiàn)代社會家庭成員人格獨立、責(zé)任自負(fù)的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關(guān)系到繼承人的利益，而且關(guān)系到被繼承人的債權(quán)人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權(quán)人雙方提供平等的保護。恰恰在這個問題上，我國繼承法存在著嚴(yán)重的缺陷，具體表現(xiàn)為：

1．沒有確定遺產(chǎn)范圍的規(guī)定

有限責(zé)任繼承原則一方面將繼承人的責(zé)任限制在繼承遺產(chǎn)范圍以內(nèi)，另一方面又要求被繼承人的財產(chǎn)必須首先用于清償被繼承人的債務(wù)。因此，有限責(zé)任繼承不僅是保護繼承人的利益的制度，而且是保護被繼承人的債權(quán)人利益的制度。遺產(chǎn)范圍的確定在這里起著關(guān)鍵性的作用。有限責(zé)任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準(zhǔn)確劃定遺產(chǎn)范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責(zé)任繼承原則的同時，卻沒有關(guān)于確定遺產(chǎn)狀況的任何規(guī)定，使有限責(zé)任的界限無法確定。其結(jié)果是，繼承人在享受有限責(zé)任繼承的利益的同時，卻往往不承擔(dān)其相應(yīng)的義務(wù)。這就使得法律在繼承人利益和債權(quán)人利益的保護上失去平衡。

2．沒有對接受和放棄繼承規(guī)定明確的期限

我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)就概括地轉(zhuǎn)歸繼承人。這意味著被繼承人的債權(quán)由繼承人收取，債務(wù)由繼承人承擔(dān)，被繼承人的債權(quán)人只能向繼承人行使權(quán)利，債務(wù)人只能向繼承人清償債務(wù)。因此，必須在一個合理的時間內(nèi)使繼承關(guān)系確定下來，以便盡快了結(jié)被繼承人所遺留的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而我國繼承法卻規(guī)定，自繼承開始以后至遺產(chǎn)分割之前，繼承人實際上都不確定，繼承關(guān)系始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。這種規(guī)定的弊端是明顯的：一是不利于遺產(chǎn)的管理和利用；二是影響債權(quán)人行使權(quán)利，不利于對債權(quán)人利益的保護。而且繼承關(guān)系長期不確定也是滋生繼承糾紛的重要原因。

3．債權(quán)人缺乏保護自己權(quán)利的法律手段

如果繼承人的行為已經(jīng)或者可能損害債權(quán)人的利益，按現(xiàn)行繼承法，債權(quán)人無有效的救濟手段。例如繼承人將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱藏，或者揮霍浪費，或者不善經(jīng)營，導(dǎo)致虧損，或者繼承人將遺產(chǎn)用于清償自己的債務(wù)，都會危及債權(quán)人的債權(quán)。現(xiàn)實生活中已經(jīng)屢屢發(fā)生這類問題，使債權(quán)人遭受嚴(yán)重?fù)p失，而且嚴(yán)重破壞社會經(jīng)濟秩序，敗壞社會道德風(fēng)尚。這個問題已經(jīng)到了非解決不可的時候了，法律必須對此作出反應(yīng)。

（二）原因

存在以上問題的原因，筆者以為有以下兩個：

1．由現(xiàn)行繼承法制定時的社會條件所決定

民法是社會經(jīng)濟條件的法律表現(xiàn)，有什么樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)，就有什么樣的繼承制度。現(xiàn)行繼承法是1985年通過并頒布實施的，當(dāng)時我國的經(jīng)濟體制改革剛剛開始，計劃經(jīng)濟無論在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，還是在人們的觀念中都居于統(tǒng)治地位。當(dāng)時，公民的財產(chǎn)限于生活資料，基本上沒有生產(chǎn)資料，私營經(jīng)濟還是一個諱莫如深的問題。在這樣的經(jīng)濟條件之下，遺產(chǎn)限于生活資料，債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單，繼承人欺詐債權(quán)人的情況為人們聞所未聞，立法者自然不會考慮到這個問題。

2．繼承法理論研究的幼稚也是產(chǎn)生以上問題的原因

制定繼承法時，我國繼承法學(xué)的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調(diào)整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關(guān)系的研究（當(dāng)然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對繼承人與被繼承人的債權(quán)人之間關(guān)系的研究。

由于以上兩個問題的存在，使得我們在制定繼承法的時候，在債權(quán)人利益保護問題上，既無司法實踐經(jīng)驗可供參考，又缺乏正確理論的指導(dǎo)，繼承法存在以上問題也就不足為奇了。

在公民的財產(chǎn)限于生活資料的社會條件下，繼承法的以上缺陷在實踐中不會導(dǎo)致多大問題。但是，現(xiàn)在情況不同了，公民的財產(chǎn)不僅數(shù)量大大增加，而且性質(zhì)發(fā)生了重要變化。即從主要是生活資料變?yōu)榧扔猩钯Y料又有生產(chǎn)資料，對于那些個體戶和私營企業(yè)主來說，則主要是生產(chǎn)資料。作為生產(chǎn)資料，其最大特點是處于生產(chǎn)經(jīng)營過程之中，是動態(tài)的財產(chǎn)，在競爭規(guī)律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產(chǎn)的風(fēng)險。而且，處于生產(chǎn)經(jīng)營過程中的財產(chǎn)數(shù)量多，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜。在這樣的經(jīng)濟條件之下，現(xiàn)行繼承法的上述缺陷日益突出。實踐中的主要問題是，債權(quán)人無有效手段制止繼承人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，一旦發(fā)生糾紛，人民法院難以查清遺產(chǎn)的實際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權(quán)人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關(guān)系，債權(quán)人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財產(chǎn)，因而其合法權(quán)利將難以得到保護。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產(chǎn)而獲得不當(dāng)利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發(fā)揮其保護合法、制裁違法、抑惡揚善，扶正祛邪的作用。

二、外國保護債權(quán)人利益的主要制度

他山之石，可以攻玉。了解外國保護債權(quán)人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護債權(quán)人利益的制度。

目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。盡管兩種繼承制度區(qū)別很大，但有一點卻是共同的，即把債權(quán)人利益保護問題放在十分重要的地位。

（一）直接繼承制度下債權(quán)人利益的保護

大陸法系國家多采直接繼承制度。按照這種制度，被繼承人死后，其遺產(chǎn)直接轉(zhuǎn)歸繼承人，債權(quán)歸繼承人享有，債務(wù)也由繼承人承擔(dān)。直接繼承必須解決兩大問題：第一，要保證繼承人不因繼承而受到損害；第二，要保證遺產(chǎn)首先用于清償被繼承人的債務(wù)。為此，大陸法系國家采取了以下主要的制度：

1．接受和放棄繼承制度

按照法國、德國、日本等國以及我國臺灣民法典的規(guī)定，繼承開始以后，繼承人（包括法定繼承人和遺囑繼承人）處于這樣一種法律地位：他取得繼承選擇權(quán)，可以在法律規(guī)定的期限內(nèi)選擇無條件直接繼承（無限責(zé)任繼承）、以有限責(zé)任為條件接受繼承或者放棄繼承。如果繼承人沒有在規(guī)定的時間內(nèi)明示選擇，則推定為無限責(zé)任繼承。由于有限責(zé)任繼承和放棄繼承都是保護繼承人利益的制度，因此繼承人在選擇有限責(zé)任繼承和放棄繼承時必須遵守一定的條件和程序。簡言之，這些條件主要是：要在法定期間內(nèi)進行選擇；要保證遺產(chǎn)的獨立性和完整性；不得有侵害、隱匿遺產(chǎn)的行為。繼承人違反上述要求，即喪失選擇有限責(zé)任繼承和放棄繼承的權(quán)利，而依法強制其按無限責(zé)任繼承繼承遺產(chǎn)。其程序主要是，必須以明示的方式向國家主管機關(guān)表示有限責(zé)任繼承或放棄繼承的意思，如果選擇有限責(zé)任繼承，還須遞交忠實準(zhǔn)確的遺產(chǎn)清冊。主管機關(guān)一般為遺產(chǎn)法院或家事法院，也有的國家規(guī)定為公證處。由此可見，接受繼承和放棄繼承制度既是保護繼承人利益的制度，又是保護債權(quán)人利益的制度，其主要作用是清楚地確定遺產(chǎn)范圍，進而保證遺產(chǎn)先用于清償被繼承人的債務(wù)。而強制無限責(zé)任繼承則是對繼承人欺詐債權(quán)人行為的制裁，從另一方面看，也是對債權(quán)人利益的保護。

2．遺產(chǎn)管理制度

在接受繼承、放棄繼承制度之外，大陸法系國家還規(guī)定有遺產(chǎn)管理制度（瑞士叫官方清算制度，日本叫遺產(chǎn)分立制度）。其主要內(nèi)容是債權(quán)人如發(fā)現(xiàn)繼承人的行為可能損害自己的債權(quán)時，可以向主管機關(guān)申請遺產(chǎn)管理。主管機關(guān)認(rèn)為有必要時應(yīng)宣布對遺產(chǎn)進行管理，并指定專門人員負(fù)責(zé)該項工作。主管機關(guān)進行遺產(chǎn)管理后，繼承人喪失管理遺產(chǎn)的能力。這樣就可以保證遺產(chǎn)首先用來清償被繼承人的債務(wù)。

（二）間接繼承制度對債權(quán)人利益的保護

間接繼承是英美法系國家采取的繼承制度。按照這一制度，繼承開始后，遺產(chǎn)不是直接轉(zhuǎn)歸繼承人，而是作為獨立的遺產(chǎn)法人，由遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)管理。在這種制度之下，被繼承人的債務(wù)由遺產(chǎn)法人承擔(dān)，其債權(quán)歸遺產(chǎn)法人所有，遺產(chǎn)所產(chǎn)生之收益歸遺產(chǎn)法人，遺產(chǎn)所產(chǎn)生之負(fù)擔(dān)由遺產(chǎn)法人承擔(dān)。遺產(chǎn)管理人在繳納稅款、清償債務(wù)以后，依照法律規(guī)定或遺囑的指定，將剩余遺產(chǎn)分配給繼承人?？傊?，在間接繼承制度之下，繼承人絕不對被繼承人的債務(wù)負(fù)責(zé)。間接繼承制度能夠公平地保護繼承人和被繼承人雙方的合法權(quán)益，有效地防止欺詐債權(quán)人行為的發(fā)生。但是，這種制度的實行需要其他條件，特別是司法條件的配合。因為在這種制度之下，幾乎每個人死后都需要由有關(guān)國家機關(guān)出面處理繼承問題，如果沒有健全的專司遺產(chǎn)繼承的專門法院或其他專門機關(guān)，這種制度是難以實行的。此外，老百姓是否愿意讓國家機關(guān)來插手繼承事務(wù)，也是這項制度能否實行的一個重要因素。筆者認(rèn)為，比較而言，直接繼承制度較為符合我國的國情。因為一方面，我國長期實行直接繼承制度，群眾對此已經(jīng)習(xí)慣、認(rèn)同。另一方面，在這種制度之下，大多數(shù)繼承不需要經(jīng)過法院，只有繼承人選擇有限責(zé)任繼承或放棄繼承時，才需要法院出面，司法機關(guān)能夠承受。

三、關(guān)于修改我國繼承法的建議

如上所述，我國屬于采直接繼承制度的國家，而且這種制度比較符合我國國情。因此，我們應(yīng)當(dāng)在直接繼承制度的框架之內(nèi)來討論如何建立債權(quán)人利益保護制度。

（一）建立債權(quán)人利益保護制度應(yīng)堅持的原則

1．自愿繼承原則

自愿繼承原則是現(xiàn)代繼承法的基本原則，它是對強制繼承的否定。古代繼承法奉行強制繼承原則，即正統(tǒng)繼承人（即被繼承人的男性直系卑親屬）無繼承選擇權(quán)，他必須繼承被繼承人的法律地位，為被繼承人清償全部債務(wù)。即使被繼承人未留下任何財產(chǎn)，而只有累累債務(wù)，繼承人也不能拒絕繼承。至近代以來，家庭觀念日漸淡薄，家庭成員逐漸取得獨立的民事主體資格，社會以個人為本位，強制繼承原則因不符合個人本位的觀念而被拋棄，自愿繼承原則遂取而代之。自愿繼承的核心是承認(rèn)繼承人有繼承選擇權(quán)，并要求其按照自己的選擇承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。自愿繼承原則符合現(xiàn)代社會的思想觀念，符合民法的意思自治原則，應(yīng)當(dāng)成為我國繼承法的原則。

2．誠實信用原則

誠實信用原則是民法的基本原則，適用于民事活動的各個領(lǐng)域。誠實信用原則要求人們在民事活動中恪守信用，誠實不欺，善意地行使權(quán)利，善意地履行義務(wù)。如果繼承人違反這一原則，欺詐債權(quán)人，即應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。繼承制度，特別是關(guān)于債權(quán)人利益保護制度的設(shè)計應(yīng)體現(xiàn)誠實信用的原則。這不但是保護債權(quán)人利益的需要，也是淳化社會道德，維護經(jīng)濟秩序的需要。

（二）制度構(gòu)想

債權(quán)人利益保護問題是繼承法的一個基本問題，在直接繼承制度之下，解決這一問題的基本途徑是，改變現(xiàn)行繼承法無條件的有限責(zé)任繼承制度，確立有條件的有限繼承制度，同時賦予債權(quán)人遺產(chǎn)管理請求權(quán)。

從嚴(yán)格的意義上講，有限責(zé)任繼承本來就是有條件的，條件是有限責(zé)任繼承的題中應(yīng)有之義。本文之所以采用有條件的有限責(zé)任繼承這一概念，主要是為了與現(xiàn)行繼承法的有限責(zé)任繼承相區(qū)別，因為現(xiàn)行繼承法的有限責(zé)任繼承實質(zhì)上是無條件的。待正本清源之后，即應(yīng)恢復(fù)使用有限責(zé)任繼承這一科學(xué)概念。

1．關(guān)于有條件的有限責(zé)任繼承制度

所謂有條件有限責(zé)任繼承，即繼承人必須遵守法定的條件和程序，才能享受有限責(zé)任繼承的利益。繼承人如果違反法律規(guī)定的條件，即喪失選擇有限責(zé)任繼承和放棄繼承的權(quán)利。而依法產(chǎn)生無限責(zé)任繼承的法律后果。所以，采取有條件有限責(zé)任繼承制度，實質(zhì)上意味著承認(rèn)兩種繼承制度——有限責(zé)任繼承和無限責(zé)任繼承，承認(rèn)繼承人有選擇無限責(zé)任繼承、有限責(zé)任繼承和放棄繼承的權(quán)利。

（1）選擇有限責(zé)任繼承的條件

有限責(zé)任繼承是保護繼承人利益的制度，同時直接涉及債權(quán)人的利益。因此，這一制度必須同時起到兩方面的作用：一方面保證繼承人的固有財產(chǎn)不被強制用于清償被繼承人的債務(wù)；另一方面保證被繼承人的債權(quán)人能夠就遺產(chǎn)優(yōu)先受償。由此可知，這一制度的核心是確定遺產(chǎn)狀況并使之保持獨立。如前所述，大陸法系國家實現(xiàn)這一目的是建立遺產(chǎn)清冊制度，即繼承人如選擇有限責(zé)任繼承，必須在規(guī)定的時間以內(nèi)制作出遺產(chǎn)清冊，并提交給主管機關(guān)。筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)采取這一制度。繼承人在制作遺產(chǎn)清冊時，應(yīng)延請公證人員參加，并應(yīng)作到忠實、全面、準(zhǔn)確，不得有隱匿不報、虛報債務(wù)等損害債權(quán)人利益的行為。如發(fā)現(xiàn)繼承人有上述行為，即應(yīng)取消其有限責(zé)任繼承的資格，而強制其按無限責(zé)任繼承。

（2）選擇有限責(zé)任繼承的期限

遺產(chǎn)清冊完成以后，繼承人對遺產(chǎn)狀況有了全面了解，就可以作出理智的選擇。關(guān)于選擇的期限，德國、日本及我國臺灣規(guī)定，制作遺產(chǎn)清冊的期限也就是應(yīng)作出選擇的期限；而法國則規(guī)定，遺產(chǎn)清冊制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認(rèn)為法國的規(guī)定更為合理。我國修改繼承法時可考慮規(guī)定兩個期限：一個是制作遺產(chǎn)清冊的期限；一個是選擇有限責(zé)任繼承的期限。關(guān)于制作遺產(chǎn)清冊的期限，我們認(rèn)為宜短不宜長。因為我們已經(jīng)處在商品經(jīng)濟高度發(fā)達的時代，處于生產(chǎn)經(jīng)營過程的財產(chǎn)復(fù)雜多變。為了防止因主體空缺對經(jīng)營活動造成的不利影響，防止繼承人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，這個期限應(yīng)盡可能短一些。我們認(rèn)為以一個月為宜，從繼承人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己是繼承人時起算。如果由于遺產(chǎn)情況復(fù)雜等原因不能按期完成遺產(chǎn)清冊，可向主管機關(guān)申請延長。至于選擇有限責(zé)任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機關(guān)提交遺產(chǎn)清冊之日起計算。

（3）主管機關(guān)

主管機關(guān)即接受繼承人所提交之遺產(chǎn)清冊和繼承人所作選擇的機關(guān)。國外一般規(guī)定為遺產(chǎn)法院或家事法院，也有的國家規(guī)定為公證處。我們認(rèn)為，我國可以由公證處來承擔(dān)這一工作，理由主要是：我國不太可能在普通法院之外再設(shè)置專門的繼承法院，而現(xiàn)有普通法院任務(wù)已很繁重，無力承擔(dān)這一任務(wù)，而公證處則任務(wù)不足。而且制作遺產(chǎn)清冊、證明遺產(chǎn)狀況這一工作就其性質(zhì)而言，屬于公證處的業(yè)務(wù)范圍。

2．關(guān)于債權(quán)人的遺產(chǎn)管理請求權(quán)

有限責(zé)任繼承是由繼承人主動行使繼承選擇權(quán)，以保護自己利益的制度。如果繼承人正確行使這一權(quán)利，該制度還可以同時起到保護債權(quán)人利益的作用。但是，如果繼承人不選擇有限責(zé)任繼承，例如，被繼承人財產(chǎn)狀況良好而繼承人負(fù)債累累，這時繼承人便會選擇無限責(zé)任繼承，使遺產(chǎn)和自己的財產(chǎn)混同，用遺產(chǎn)來清償自己的債務(wù)，這對被繼承人的債權(quán)人來說是不公平的。再如，繼承人隱匿財產(chǎn)、揮霍浪費，或不善經(jīng)營，或惡意處分遺產(chǎn)等等，都會害及債權(quán)人的債權(quán)。在這種情況之下，無限責(zé)任繼承也不能保障債權(quán)人的債權(quán)。因此，在有限責(zé)任繼承制度之外，還必須有一種債權(quán)人可以主動采取措施保護自己債權(quán)的制度。于是，這樣的制度就被人們創(chuàng)造出來了。這種制度在日本、法國稱之為財產(chǎn)分立制度。這三種制度雖然名稱不一，內(nèi)容也不完全一致，但都是供債權(quán)人選擇的保護其債權(quán)的制度。其主要內(nèi)容是，債權(quán)人如果認(rèn)為繼承人的行為可能危及自己債權(quán)的實現(xiàn)，可在法律規(guī)定的期限內(nèi)向主管機關(guān)申請，要求由主管機關(guān)對遺產(chǎn)進行管理。主管機關(guān)應(yīng)債權(quán)人的申請，對遺產(chǎn)進行管理，包括對遺產(chǎn)進行調(diào)查、清算等。建立遺產(chǎn)管理后，繼承人即喪失管理遺產(chǎn)的權(quán)利。這種制度可確保債權(quán)人的權(quán)利不受繼承人的分割，確保遺產(chǎn)首先用于清償被繼承人的債務(wù)。我國繼承法應(yīng)當(dāng)建立這種制度。

篇（3）

新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派關(guān)于企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的認(rèn)識，在三個根本性上的觀點是一致的：第一，他們都認(rèn)為利潤最大化是企業(yè)最重要的目標(biāo)，因而企業(yè)最終控制權(quán)應(yīng)由最具有追逐利潤動機的人擁有；第二，出資者不僅是唯一的剩余索取者，而且應(yīng)該掌握企業(yè)重大決策的審批權(quán)和關(guān)鍵性的人事安排；第三，他們認(rèn)為在剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)的關(guān)系中，二者對應(yīng)的是高效率的企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的基本要求。

由新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派衍生出來的財務(wù)管理目標(biāo)有企業(yè)利潤最大化、股東財富最大化、企業(yè)價值最大化等。企業(yè)利潤最大化目標(biāo)側(cè)重于新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派中追逐利潤動機的論述，并以此作為財務(wù)管理活動的終極目標(biāo)。它要求財務(wù)管理目標(biāo)與企業(yè)的財務(wù)管理活動具有高度的相關(guān)性。企業(yè)通過自身的財務(wù)管理活動能夠和控制財務(wù)管理目標(biāo)的實現(xiàn)程度。股東財富最大化和企業(yè)價值最大化目標(biāo)較全面地體現(xiàn)了新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派的理論特征。筆者認(rèn)為二者名異實同，內(nèi)涵一致。

該學(xué)派觀點的優(yōu)點之一是在實踐中具有較強的可操作性。只要將企業(yè)的剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)賦予企業(yè)的出資者，那么企業(yè)追求利潤最大化或股東財富最大化的財務(wù)管理目標(biāo)及剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)的對應(yīng)，便可以輕而易舉地實現(xiàn)。而且企業(yè)出資者的身份容易確定，并不需要付出太高的成本。然而，越來越多的事實表明，出資者單方面享有企業(yè)所有權(quán)的觀點，并不符合企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)展變化的現(xiàn)實。非人力資本所有者與人力資本所有者及其他利益相關(guān)者共享企業(yè)所有權(quán)的制度安排，已被很多企業(yè)認(rèn)可并付諸實施。但現(xiàn)實中許多企業(yè)對員工實行的是“基本工資＋獎金”的報酬制度。再如，高層管理人員多元化的激勵機制，在新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派看來，最有效率的莫過于出資者與經(jīng)營者合二為一。而在股份公司中，不僅所有者與經(jīng)營者的職能已經(jīng)分開，而且不少公司為了激勵管理人員兼顧企業(yè)的長期利益與短期利益，實行了股權(quán)的多元化激勵機制，即高層管理人員與出資者共同享有剩余索取權(quán)的制度安排。種種事實表明，擁有企業(yè)剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)的主體，不僅僅是出資者，企業(yè)管理人員、一般員工和其他利益相關(guān)者同樣參與了這些權(quán)利的分享，從而成為影響財務(wù)管理目標(biāo)的利益集團。

依賴于新古典產(chǎn)權(quán)學(xué)派的股東財富最大化財務(wù)管理目標(biāo)也必然受到挑戰(zhàn)。首先，它忽略了相關(guān)利益集團對企業(yè)剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)的要求，在資源配置上僅考慮了股東的利益，忽視了其他利益相關(guān)者的正常需要，不符合可持續(xù)發(fā)展的要求；其次，股東財富最大化的觀點所追求的是單純的“效率”，以企業(yè)資源配置是否有利于股東財富增長作為評判優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，難免會導(dǎo)致外部不經(jīng)濟、資源環(huán)境破壞等問題；最后，隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，人本管理已成為客觀要求，而股東財富最大化和利潤最大化也必然與“人本財務(wù)觀念”相沖突。

二、利益相關(guān)者學(xué)派及其財務(wù)管理目標(biāo)

利益相關(guān)者學(xué)派反對出資者是企業(yè)的最終所有者，強調(diào)企業(yè)的所有權(quán)應(yīng)由出資者、債權(quán)人、員工、供應(yīng)商、消費者等利益相關(guān)者共享。其觀點主要體現(xiàn)在三個方面：第一，反對從剩余權(quán)利分配的角度公司治理，認(rèn)為將公司的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)賦予股東是一種錯誤的做法，他們認(rèn)為股東缺乏足夠的力量去控制管理人員和防止公司資源的濫用，來自市場的壓力也會導(dǎo)致管理人員的短期行為；第二，強調(diào)公司的目標(biāo)是為創(chuàng)造財富；第三，認(rèn)為除股東以外的其他利益相關(guān)者，特別是公司的員工，可能是比股東更有效的公司監(jiān)管者。他們之所以得出這樣的結(jié)論，一是因為股東分散可能會導(dǎo)致“搭便車”行為盛行，從而使單個股東失去監(jiān)管企業(yè)經(jīng)營者的動力；二是因為很多外部股東并不了解企業(yè)的內(nèi)部信息，因而在監(jiān)管時，常常抓不住問題的關(guān)鍵。相反，那些具有公司專用化技能的員工，由于他們的利益與企業(yè)的經(jīng)營息息相關(guān)，而且他們掌握了較多的內(nèi)部信息，因而讓他們監(jiān)管公司的運行可能是一種更好的選擇。

篇（4）

首先，從工作面支護的角度上來說，為了保障采掘作業(yè)的安全可靠，工作面支柱需要打直線，偏差值應(yīng)當(dāng)控制在±100.0mm范圍內(nèi)。同時，支柱間距也應(yīng)當(dāng)控制在±100.0mm范圍內(nèi)。同時，對于工作面新設(shè)置的支柱而言，其初撐力的控制標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照以下方式進行控制：對于單體液壓支柱而言，800.0mm狀態(tài)下所對應(yīng)的初撐力應(yīng)當(dāng)在60.0kN以上，100.0mm狀態(tài)下所對應(yīng)的初撐力應(yīng)當(dāng)在90.0kN以上，同時還需要安排工作人員巡查工作面，杜絕缺梁少柱問題的發(fā)生。針對相鄰的支架而言，相互之間的高度偏差也應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的控制標(biāo)準(zhǔn)：從避免支架發(fā)生相互擠咬的角度上來說，頂梁高低臺階所對應(yīng)支架高度應(yīng)當(dāng)控制在2/3*側(cè)護板高度的范圍內(nèi)，且相鄰支架的空隙應(yīng)當(dāng)滿足≤200.0mm的基本標(biāo)準(zhǔn)。

其次，從煤壁與機道的角度上來說，工作面支架（支柱頂梁）、端面距都要符合作業(yè)規(guī)程規(guī)定，做到“三直一平”：支架（支柱）排成一條直線，偏差不能超過50.0mm；工作面?zhèn)汩荛L度不大于1.0m時，其最大突出部分不超過250.0mm（薄煤層為200.0mm），傘檐產(chǎn)犢大于1.0m時，最大突出部分不超過200.0mm（薄煤層為150.0mm）；端面距按照≤340.0mm的標(biāo)準(zhǔn)進行控制，煤壁片幫超寬時及時超前移架（或打設(shè)貼幫柱）進行支護。

再次，從機電設(shè)備的角度上來說，結(jié)合采掘工作面惡劣的環(huán)境條件來看，機電設(shè)備運行期間的安全質(zhì)量管理工作意義重大。在電氣設(shè)備上方有水的情況下，需要重點做好防水保護方面的工作，增設(shè)必要的防水設(shè)備，確保其防水性能的穩(wěn)定與可靠。同時，閑置設(shè)備應(yīng)當(dāng)和材料放在安全出口20.0m以上距離的地方。對于采掘工作面輸送機設(shè)備而言，需要確保其能夠與順槽輸送機合理搭接，運行期間杜絕出現(xiàn)底鏈牽拉回頭煤的問題。同時，采掘期間需要安排專人對工作面的輸送機鏟煤板、擋煤板以及螺栓等相關(guān)部件的完備性進行檢查，保障管路敷設(shè)符合相關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，杜絕膠帶輸送機運行期間出現(xiàn)膠帶跑偏的問題。

最后，從采高與資源回收的角度上來說，采掘工作面采掘作業(yè)實施期間所產(chǎn)生的煤炭不能夠隨意丟棄，而應(yīng)當(dāng)集中堆放后做合理處理。同時，在采高作業(yè)期間，其高度應(yīng)當(dāng)遵循一定的控制標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合工作面的具體情況，將采高誤差控制在100.0mm范圍以內(nèi)。杜絕支架間隙出現(xiàn)浮煤炭堆積的問題。除此以外，還要求上分層綜采面人工假頂鋪設(shè)，金屬網(wǎng)的要求網(wǎng)和網(wǎng)之間應(yīng)該橫向相對接，縱相接的搭架應(yīng)該按照≥300.0mm的標(biāo)準(zhǔn)進行控制，端頭的兩個網(wǎng)頭要鏈接好，防止出現(xiàn)網(wǎng)之間的相互牽扯；聯(lián)網(wǎng)絲應(yīng)該用網(wǎng)鉤旋轉(zhuǎn)30圈左右，釘牢固，以防脫落。

篇（5）

在繼承權(quán)以及債權(quán)方面，怎樣使這兩方面能有效平衡，這個問題是目前繼承法以及民法中較為關(guān)注的問題。依據(jù)我國《繼承法》第33條有關(guān)規(guī)定，當(dāng)前，我國實行的立法是限制責(zé)任繼承制的，換句話說就是，“被繼承人把相應(yīng)的債務(wù)遺留給繼承人，繼承人按照一定的要求的規(guī)定及時償還遺產(chǎn)的實際價值，如果有超過遺產(chǎn)具體價值的債務(wù)，相應(yīng)的繼承人可以不用全部償還。”這項規(guī)定的出臺，一定程度上把繼承權(quán)以及債權(quán)相互平衡，但是，在部分問題上，對債權(quán)人利益保護方面做的不到位，針對這一問題，本文將進行詳細(xì)的分析和闡述。

一、債權(quán)人利益保護問題在財產(chǎn)繼承中的具體表現(xiàn)

債權(quán)人利益保護問題在財產(chǎn)繼承中的相應(yīng)表現(xiàn)有：目前債權(quán)人在財產(chǎn)繼承中的利益問題、債權(quán)人的權(quán)益受到侵害的具體表現(xiàn)。

（一）目前債權(quán)人在財產(chǎn)繼承中的利益問題

《繼承法》第33條相關(guān)規(guī)定指出：“繼承人所繼承的遺產(chǎn)應(yīng)該清償被繼承人應(yīng)該按照法律規(guī)定繳納的債務(wù)和稅款，具體需要繳納的債務(wù)以及稅款的標(biāo)準(zhǔn)是以，被繼承人的遺產(chǎn)實際價值為準(zhǔn)。如果有超出遺產(chǎn)具體價值的部分，相應(yīng)的繼承人可以不用全部償還。如果相應(yīng)的繼承人不繼承遺產(chǎn)，那么，對于被繼承人的遺產(chǎn)中應(yīng)該繳納的債務(wù)以及稅款可以不用償還?！币罁?jù)這一條規(guī)定，如果被繼承人給繼承人遺留了五萬元的存款，繼承人完全同意繼承全部遺產(chǎn)，那么，繼承人就要承擔(dān)被繼承人的全部債務(wù)以及稅款，具體債務(wù)償還額度的標(biāo)準(zhǔn)是以所繼承的全部財產(chǎn)為限度。

依據(jù)法律來說，提出這一規(guī)定，可以高效的避免眾多債務(wù)人運用法定的方式，將所繼承的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，有效的規(guī)避相關(guān)稅款以及債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的相關(guān)利益，在關(guān)于債權(quán)人的利益保護方面，起了一定的作用。

（二）債權(quán)人的權(quán)益受到侵害的具體表現(xiàn)

遺產(chǎn)的法律定義是，遺產(chǎn)具體范圍指哪些，可以直接決定相關(guān)債權(quán)人具體利益受保護的程度。針對這一問題，我國目前現(xiàn)行的法律法規(guī)中指定不明確，例如，相關(guān)債務(wù)人享有的一定的債權(quán)，最終是否從屬于遺產(chǎn)，基于這種問題，我國的法律法規(guī)沒有明顯的規(guī)定。

另外，依據(jù)我國《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，法律要求的繼承人，對于被繼承人的遺產(chǎn)，繼承人可以不用完全繼承，繼承人可以運用明示的方法提出放棄繼承，同時，也就放棄了承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)問題，一般說來，被繼承人的遺產(chǎn)被繼承開始到相應(yīng)財產(chǎn)分割之前，法定繼承人可以明確提出放棄相應(yīng)的繼承權(quán)，但是，這樣說來，對于債權(quán)人是非常不公平的，由于，不能明確相應(yīng)繼承人繼承遺產(chǎn)與否，那么，債權(quán)人跟誰要相應(yīng)的債務(wù)，是十分不明確的，基于這種原因，對于債權(quán)人利益保護問題法律沒有相關(guān)的有力措施。

其中最嚴(yán)重的問題是，目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定，如果債權(quán)人的利益受到危害時，應(yīng)該采取什么樣的手段進行救濟，“必要的救濟手段是非常重要的，同時也是法律法規(guī)中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的規(guī)定沒有法律依據(jù)，不受法律保護”。針對這一重要問題，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有合理體現(xiàn)，所以，致使債權(quán)人的利益問題沒有得到有效的保護。

二、債權(quán)人的利益問題受侵害的主要原因

債權(quán)人利益問題受危害的主要原因包括：目前我國繼承法中社會條件起著決定性作用、繼承法缺乏理論研究、相應(yīng)繼承人危害債權(quán)人的利益。

（一）目前我國繼承法中社會條件起著決定性作用

目前，我國《繼承法》是1985年制定的，直到現(xiàn)在沒有進行更新。我國目前的社會現(xiàn)狀和上世紀(jì)80年代相比，早已發(fā)生翻天覆地的變化，上世紀(jì)80年代，我國處于改革開放時期，社會主義市場經(jīng)濟體制不健全，相應(yīng)的債權(quán)問題比較簡單，尤其是個體私有制不健全，繼承法的內(nèi)容沒有涉及到債權(quán)人債務(wù)問題。

（二）繼承法缺乏理論研究

目前我國法律缺乏對于債權(quán)人債務(wù)問題的關(guān)注，對繼承法的家庭問題的具體研究相對缺乏，上世紀(jì)80年代，我國立法技術(shù)以及相應(yīng)的法制觀念比較薄弱，對繼承人和被繼承人以及債權(quán)人和債務(wù)質(zhì)檢單的關(guān)系的探究不夠清晰。

（三）相應(yīng)繼承人危害債權(quán)人的利益

最近幾年，在我國存在大量的相關(guān)繼承人運用法律手段的漏洞來危害債權(quán)人的權(quán)益。例如，具體發(fā)生在某城市的案件，王姓債務(wù)人欠張姓債權(quán)人五萬元人民幣，但是，王某去世之后，張某依據(jù)我國相關(guān)法律提訟，提出要王某的兒子王剛代替其父親償還應(yīng)有的債務(wù)，但是，張某沒有任何的證據(jù)證明王剛繼承了王某的全部遺產(chǎn)，所以，法院最終以證據(jù)不足把張某的訴訟請求完全駁回。王某用了瞞天過海的招數(shù)，成功的把這筆債務(wù)推脫了。王某將自己的財產(chǎn)都贈給自己的弟弟，所以，一旦王某過世，王某的弟弟再將財產(chǎn)如數(shù)贈給王剛，這種繼承方式使得王剛不用對父親的債務(wù)有任何的承擔(dān)，但是，債權(quán)人張某的利益，一定程度上卻收到了危害。對于這類現(xiàn)象，生活中的例子非常的多，這些問題都是法律漏洞，是法律不能預(yù)料的，債權(quán)人的利益不能得到有效的保護。

三、境外對于債權(quán)人利益建立的基本制度

境外對于債權(quán)人的利益問題建立的基本制度包含兩種體系：大陸法系地區(qū)建立直接繼承政策、英美法系地區(qū)制定間接繼承體系。

（一）大陸法系地區(qū)建立直接繼承政策

直接繼承的意義是，被繼承人去世之后，把被繼承人的相應(yīng)財產(chǎn)轉(zhuǎn)接給繼承人，被繼承人的相關(guān)債務(wù)問題都要歸于繼承人進行承擔(dān)。但是，這種制度的問題是，遺產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)益收到危害。所以，眾多大陸法系的國家和地區(qū)全面建立了保護債權(quán)人利益的制度，例如，德國、法國、以及我國臺灣民法有關(guān)的規(guī)定，繼承人行使繼承權(quán)之后，相應(yīng)的繼承人具有一定的選擇的權(quán)利。相應(yīng)的繼承人具有選擇權(quán)利的具體表現(xiàn)有：一是無條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。一旦繼承人在規(guī)定的時間沒有做出相應(yīng)的明示，就斷定為無限責(zé)任繼承權(quán)。目前，我國臺灣地區(qū)具體繼承權(quán)是自愿無限繼承。具體的繼承方式非常的簡單，不需要向我國法院遞交申訴，不用口頭表示。不管是明示還是承認(rèn)，都允許進行繼承。只要在規(guī)定的實踐內(nèi)，沒有做出相應(yīng)選擇的，或者在放棄的時間同樣沒有做出選擇的，視為自動接受無限責(zé)任繼承權(quán)。

自愿接受無限繼承權(quán)是指，被繼承人的全部遺產(chǎn)不具備清償債務(wù)的能力，那么，繼承人就要付出相應(yīng)的償還行為。如果相應(yīng)繼承人做出不正當(dāng)?shù)男袨楹团e動，會有相應(yīng)的法律進行制裁，我國法律法規(guī)強制規(guī)定，繼承人具有接受繼承權(quán)，但是，不允許繼承人對繼承權(quán)的利益進行享受，一定要接受無限繼承的責(zé)任。如果上述行為表現(xiàn)出偽造遺產(chǎn)以及隱匿財產(chǎn)等行為。一旦選擇接受有限責(zé)任繼承權(quán)，一定要上交忠實遺產(chǎn)清冊，確保遺產(chǎn)數(shù)目清楚，這種方式，有助于繼承人公開繼承財產(chǎn)的數(shù)額，制止了惡意藏匿、轉(zhuǎn)移的可能。另外，大陸法系的地區(qū)還建立健全相應(yīng)的遺產(chǎn)管理體制。例如，《瑞士法典》中，第594條中規(guī)定：“被繼承人的相應(yīng)債權(quán)人，一定要做好債權(quán)清償工作，如果債務(wù)未得到清償或者沒有相關(guān)人士進行擔(dān)保，要在被繼承人去世之后的三個月里，要求有關(guān)部門進行官方計算?！?/p>

在日本，相關(guān)債權(quán)人如果發(fā)現(xiàn)法定繼承人的某些行為危害到債權(quán)人的債務(wù)問題時，就可以向有關(guān)部門申請遺產(chǎn)管理工作，有關(guān)部門進行相應(yīng)干預(yù)之后，繼承人就喪失了管理遺產(chǎn)的能力，這樣的規(guī)定可以使遺產(chǎn)最先用于償還被繼承人所欠下下的債務(wù)，進而可以維護債權(quán)人的基本利益。大陸法系地區(qū)的這項規(guī)定，有助于保護債權(quán)人的全面利益。

（二）英美法系地區(qū)制定間接繼承體系

具體在遺產(chǎn)繼承情況上，英美法系地區(qū)使用的是間接繼承體系。間接繼承體系是英美國家普遍使用的制度，那么，我國香港地區(qū)也在使用間接繼承體系，換句話說，“就是繼承人開始繼承遺產(chǎn)之后，所得遺產(chǎn)暫時先不給繼承人，先由有關(guān)部門進行清償被繼承人的債務(wù)問題、交付遺贈以及上交遺產(chǎn)稅之后，再把剩余的財產(chǎn)歸還給繼承人?！边@一體系直接確保了債權(quán)人的有效利益。但是，這種制度對于有關(guān)部門的司法程序要求非常的高。一旦使用這種體系之后，每一個人去世之后，都需要國家有關(guān)部門出面進行處理有關(guān)繼承問題，要是沒有健全的司法遺產(chǎn)繼承制度，是沒有辦法對遺產(chǎn)繼承問題進行有效解決的，相對來說，這項體系同樣不適用于我國。

四、對于我國繼承法提出的建議

（一）我國要逐步完善有期限、有條件的責(zé)任繼承體系

法定繼承人具有選擇權(quán)利的具體表現(xiàn)有：一是無條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。我國要逐漸完善概括繼承權(quán)、限定責(zé)任繼承權(quán)、放棄繼承權(quán)的選擇體系，只有這樣，才能有效保護和平衡繼承人以及債權(quán)人之間的利益關(guān)系，經(jīng)過以上內(nèi)容的分析，無條件的責(zé)任繼承制和無期限的直接繼承制以及放棄繼承制，都不能有效的使債權(quán)人掌握遺產(chǎn)的準(zhǔn)確情況，同時，不能使債權(quán)人在合適的時間了解繼承人的主張。而法定繼承人就會利用體系的漏洞做出損害債權(quán)人的利益的行為。所以，有關(guān)部門要及時的把法定繼承人以及債權(quán)人之間的關(guān)系盡快確立下來，最大限度的解決被繼承人留下的遺產(chǎn)債務(wù)關(guān)系。完善無條件直接繼承制、有條件繼承制以及放棄繼承等選擇制度，是全面解決遺產(chǎn)繼承有效的方案，法定繼承人可以根據(jù)自身的情況，進行選擇是無條件直接繼承、有條件繼承還是放棄繼承等，可以選擇出屬于自己的恰當(dāng)?shù)睦^承方式，用來全面維護繼承人合法權(quán)益。

（二）具體修訂《繼承法》中要建立遺產(chǎn)清冊程序

篇（6）

    被告：劉凱旋，男，大學(xué)講師

    案由：著作權(quán)侵權(quán)糾紛

    原告胡計海和被告劉凱旋是大學(xué)建筑系的同事，胡為副教授，劉為講師。2001年初，為參加下半年在京舉行的國際建筑師大會，胡計海撰寫了幾篇專業(yè)論文，正準(zhǔn)備寄給大會組委會時，劉凱旋覺得論文寫得不錯，要求胡計海將其中兩篇論文給他，胡計海一想兩人同事多年關(guān)系不錯，于是爽快地答應(yīng)了。劉凱旋為報答胡計海的勞動愿意支付給其報酬人民幣8000元整，同時為防日后不測，劉凱旋要求與胡計海簽一份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定該二篇論文自劉凱旋支付8000元報酬之日起，其一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給劉凱旋，即買斷，胡計海認(rèn)可并不得反悔。2001年2月10日，胡計海收到劉凱旋8000元報酬，將二篇論文稿交給劉凱旋，雙方在轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽字。幾天后，劉凱旋將署名為自己的該二篇論文寄給了國際建筑師大會組委會。

    2001年底，參加國際建筑師大會的劉凱旋因為上述兩篇參會論文學(xué)術(shù)價值高而得到兩萬元人民幣的獎勵，次年又被學(xué)校破格晉升為正教授。胡計海知道后，心理不平衡，一氣之下向人民法院狀告劉凱旋侵犯其著作權(quán)，要求法院判決轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效；論文署名作者為原告胡計海；劉凱旋返還論文給胡計海，胡將8000元返還給劉；劉賠償胡經(jīng)濟損失50000元；撤銷劉的正教授職稱；訴訟費用由劉負(fù)擔(dān)。

    原告胡計海訴稱，兩篇獲獎?wù)撐南邓鶎?，被告劉凱旋沒參與論文的創(chuàng)作，作者應(yīng)為原告，所獲物質(zhì)和精神獎勵均應(yīng)歸原告所有。被告劉凱旋辯稱，他與原告間有轉(zhuǎn)讓協(xié)議，雙方都知道該二篇論文的轉(zhuǎn)讓是買斷性質(zhì)，他支付報酬后取得論文的一切權(quán)利合情合理合法，所獲獎勵和榮譽應(yīng)歸被告所有。

    [法院審判]

    人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告胡計海和被告劉凱旋簽定的論文轉(zhuǎn)讓協(xié)議系雙方真實意思的表示，協(xié)議中一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓（買斷）依法應(yīng)理解為著作權(quán)中人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的買斷。依照我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，人身權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的，著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)亦不例外，故轉(zhuǎn)讓協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的部分有效，關(guān)于人身權(quán)的部分無效，人身權(quán)仍應(yīng)歸作者即原告所有。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第九條、第十條、第十一條之規(guī)定，判決如下：（一）轉(zhuǎn)讓協(xié)議部分有效，部分無效，即協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的部分有效，關(guān)于人身權(quán)的部分無效；（二）論文的署名權(quán)歸原告，被告不得在論文上署名；（三）被告賠償原告經(jīng)濟和精神損失人民幣一萬元；（四）駁回原告的其他訴訟請求。

    [解評]

    本案涉及的是著作權(quán)能否買斷的問題。

篇（7）

金融市場信用缺失反映出了其市場交易的特殊性，從民法學(xué)的角度究其原因，筆者認(rèn)為有以下兩個方面：

一、期待權(quán)的特殊性

權(quán)利為可以享受特定利益之法律實力，通常所說的權(quán)利大多為確定的既得權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時享有，須待特定事什的發(fā)生或一定時問的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。我國《合同法》在總則lf1對附條件和附期限合同予以詳細(xì)規(guī)定：在分則的買賣合同部分確立了所有權(quán)保留的法律制度，從而大大拓展了期待權(quán)的生存空間。期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該具備以下條件：～是對未來取得某種完整權(quán)利的期待，二足已經(jīng)具備取得權(quán)利的部分條件。

對于期待權(quán)的類型，不同的學(xué)者有不列的觀點，暫且不去細(xì)究。從金融市場的各項交易合同中，包含著大量的期待權(quán)。例如：存款儲蓄合同中，存款人對于利息的債權(quán)：貸款合同中，銀行對于貸款人H口將支付的利息的債權(quán)；債券交易中，持有者對債券利息的債權(quán)。這些屬于由既存?zhèn)鶛?quán)產(chǎn)生的將來債權(quán)。股票交易，持有者對于行情看漲時取得分紅的權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓后取得差價的權(quán)利；保險合同中，受益人對于在發(fā)生保險事故時的保險金取得權(quán)。這些則是屬于附條件的民事權(quán)利。金融市場上的交易合同中存在大量的期待權(quán)，與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯(lián)系。首先看信貸市場與證券市場。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權(quán)。這種期待權(quán)一方面反映了金融市場的融資特性，一方面又賦予投資者相當(dāng)?shù)男庞蔑L(fēng)險。因為期待利益的實現(xiàn)必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個具有結(jié)果性的條件，這個結(jié)果性條件的發(fā)生依賴于籌資者大量的經(jīng)營活動。正是由于條件產(chǎn)生的復(fù)雜性，為籌資者的違背信用提供了相當(dāng)大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險市場。保險合同etl受益人對于保險金取得權(quán)的前提性條件是發(fā)生約定的保險事故。不論是財產(chǎn)還是人身，都是與受益人密切相關(guān)，或為其所有，或是其本人、家屬。無論人與物都與保險公司無必然聯(lián)系。因此，他們發(fā)生風(fēng)險的可能性、真實性、損失的大小在保險公司獲知前都悉數(shù)由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動力。那么從白利的角度出發(fā)，發(fā)生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權(quán)的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯(lián)系。

二、財產(chǎn)權(quán)的模糊性

我國的金融市場一直以國有企業(yè)為主導(dǎo)，財產(chǎn)權(quán)的模糊性是國有財產(chǎn)權(quán)面臨的一個巨大難題。

篇（8）

緊急避險是基于“緊急時無法律”的理念產(chǎn)生的。其基本含義是，緊急狀態(tài)下可以實施法律通常情況下禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)下可能帶來的危險。在大陸法系中，緊急避險一般被視為“違法性阻卻事由”，而在英美法系中則被稱為“合法抗辯事由”。可見，緊急避險的產(chǎn)生和正當(dāng)防衛(wèi)一樣已具有漫長的歷史。但是和正當(dāng)防衛(wèi)相比，在我國刑法理論研究中，對緊急避險理論研究顯得有點單薄，尤其關(guān)于緊急避險限度條件的研究更是薄弱。

一、各國關(guān)于緊急避險限度條件的立法現(xiàn)狀

（一）日本關(guān)于緊急避險限度條件的立法規(guī)定

所謂“所避免的侵害”，是指根據(jù)避險行為所避免的損害，即根據(jù)避險行為所保全的利益，又稱為“保護利益”。

（二）德國關(guān)于緊急避險限度條件的立法規(guī)定

德國刑法典規(guī)定“為使自己或者他人的生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)或者其他的法益正在發(fā)生的危險，不得已而采取的避險行為不違法，但所要保護的法益應(yīng)明顯大于所造成危害的法益”。[2]從上面的法律規(guī)定可以得出德國刑法典明確要求保護的法益“應(yīng)明顯大于”損害的法益，這與日本刑法“不超過”所避免的損害程度是大相徑庭的。

（三）我國緊急避險立法現(xiàn)狀

在我國，根據(jù)《刑法》第21 條的規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利避免遭受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人?！盵3]根據(jù)我國刑法條文對緊急避險的規(guī)定，可分析出我國緊急避險的構(gòu)成要件：第一，緊急避險的目的必須是正當(dāng)?shù)?，即必須是在遇到危險的緊急情況下，為了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利遭受正在發(fā)生的危險，才能實行緊急避險；第二，必須是面臨正在發(fā)生的危險，即現(xiàn)實存在的，立即要造成危害結(jié)果的危險，或者是已經(jīng)發(fā)生而尚未消除的危險；第三，必須是在迫不得已的情況下，才允許緊急避險，這是因為緊急避險犧牲的是合法權(quán)益，所以法律規(guī)定只有在非常緊急的情況下，為了保護更大的利益，除犧牲較小的合法權(quán)益外，別無他法；第四，實行緊急避險所造成的損害，必須小于所避免的損害。這是緊急避險成立的重要條件之一，也是我國關(guān)于衡量緊急避險限度的條件的規(guī)定。

（四）對各國緊急避險限度條件的立法現(xiàn)狀總結(jié)

根據(jù)各國的立法現(xiàn)狀分析來看，一般理論認(rèn)為，緊急避險的必要限度就是要求避險行為所引起的損害應(yīng)小于所避免的損害，二者不能相同，更不能允許大于所要避免的損害。

二、國內(nèi)外關(guān)于緊急避險限度條件的學(xué)說

（一）國外緊急避險限度學(xué)說

1.必要說

此說認(rèn)為避險行為以自己或他人之生命、身體、財產(chǎn)、自由面臨緊迫的危難之際，不損害他人法益，別無救護途徑為必要。也就是說，避險行為是避免權(quán)利受損害的唯一必要方法，或者是保全自己及他人的法益的最后手段，學(xué)理上稱之為補充原則。至于避險行為所侵害第三人法益的價值是小于、等于還是大于其所救護的法益的價值，則在所不問。

2.法益權(quán)衡說

此說認(rèn)為，緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免之損害的程度為必要。這就是所謂的法益權(quán)衡原則。按照這一原則，為救護價值大的法益犧牲價值小的法益，或者為救護價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的，但為了救護價值小的法益而犧牲價值大的法益，則不允許。

3.優(yōu)越利益說

該學(xué)說是德國刑法理論的通說，認(rèn)為判斷避難是否過當(dāng)，不應(yīng)只考慮抽象的法益價值，而應(yīng)顧及其他與法律評價有關(guān)的各種狀況，并提出保護優(yōu)越利益原則。亦即應(yīng)采取權(quán)益衡量理論的觀點，經(jīng)判斷避難者所保護的利益是否較其所犧牲的他人利益具有顯著優(yōu)越性者，則避難即不過當(dāng)。換言之，從理性第三人的觀點來看，避難者所保全的利益，讓人無可懷疑地認(rèn)為是優(yōu)越所犧牲的利益時，則避難行為不過當(dāng)。

（二）國內(nèi)緊急避險學(xué)說

1.輕于說

該說認(rèn)為， 緊急避險是兩個權(quán)益的沖突，這兩種都是受法律保護的， 只能犧牲較小的權(quán)益來保全較大的權(quán)益， 對社會有益才符合緊急避險的目的， 該說在我國理論界得到了普遍的贊同， 是為通說。根據(jù)對我國法律條文內(nèi)容的分析，我國關(guān)于緊急避險的限度條件也是采取的此學(xué)說。

2.相等說

該說認(rèn)為， 緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免的損害為必要。按照該說， 為了保全價值大的法益犧牲小的法益， 或者為救護價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的， 但為了救護價值小的法益而犧牲價值大的法益， 則不成立緊急避險。當(dāng)今各國立法例多數(shù)采用此說。我國也有學(xué)者支持“緊急避險的必要限度在一般情況下應(yīng)是所保全的法益大于所犧牲的法益， 但在個別情況下， 兩種法益相等也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是緊急避險”這種觀點。

3.輕于加必要說

該說認(rèn)為，緊急避險的必要限度是指在所引起的損害小于所避免的損害的前提下， 足以排除危險所必須的限度，緊急避險行為所引起的損害大于或等于所避免的損害的， 一定是超過了必要限度，即使緊急避險行為所引起的損害小于所避免的損害， 但如果所引起的損害中有一部分不是排除危險所必需的， 則仍然是超過了必要限度。

4.區(qū)別對待說

該說認(rèn)為，在考察緊急避險的限度條件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)危險的程度、強度、緊迫度、侵害法益的性質(zhì)、可能造成的損害大小、避險人自身的狀況及認(rèn)識水平、避險能力、保護合法權(quán)益的能力等，以及避險行為的狀況及其程度、強度、所損害的法益性質(zhì)、造成損害的大小等方面的因素，全面分析，綜合評判。

（三）對緊急避險限度學(xué)說的評析

筆者認(rèn)為，區(qū)別對待說主張根據(jù)危險的程度、侵害法益的性質(zhì)、可能造成的損害大小等諸多因素來認(rèn)定必要限度，具有一定合理性，畢竟法益的權(quán)衡不能單憑法益的抽象價值來認(rèn)定。但是，到底哪些因素是應(yīng)當(dāng)考慮的，哪些因素是不應(yīng)該考慮的，該說并沒有提供明確的答案。相等說一方面沒有將超過“不得已”程度的避險行為納入必要限度之中；另一方面，該說將避險行為造成地?fù)p害和避免地?fù)p害相等的情形也當(dāng)做正當(dāng)化的緊急避險有失片面。因為在攻擊性緊急避險中，如果要求被避險人承擔(dān)社會連帶性義務(wù)，那么就必須要求避免地?fù)p害應(yīng)大于所造成地?fù)p害。如果兩者相等時，因為避險人和被避險人雙方的合法權(quán)益都值得同等程度的保護，并且人都有利己之心的本性，此時，要求被避險人承擔(dān)容忍侵害的社會連帶性義務(wù)就缺乏實質(zhì)性根據(jù)。輕于說是占據(jù)統(tǒng)治地位的一種說法，但是，依照輕于說來衡量避險行為是否符合限度條件，可能會產(chǎn)生一些不甚合理的結(jié)果。筆者認(rèn)為我國關(guān)于緊急避險的限度條件的學(xué)說一是在表達和概括上不夠科學(xué)化，在表述上存在著諸多不合理的要素，筆者認(rèn)為日本的法益權(quán)衡說還是比較完善和科學(xué)，其認(rèn)為緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免之損害的程度為必要。這就是所謂的法益權(quán)衡原則。按照這一原則，為救護價值大的法益犧牲價值小的法益，或者為救護價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的，但為了救護價值小的法益而犧牲價值大的法益，則不允許。但是允許相同法益的損害其法理依據(jù)是什么，這是法益權(quán)衡說必須解決的問題。

三、關(guān)于緊急避險限度條件的構(gòu)想

（一）將等值損害納入緊急避險限度的法理思考

緊急避險這種“正與正”的關(guān)系是正當(dāng)與合法的對抗，損害與法益保護等值之時法律允許進行緊急避險的法理依據(jù)，筆者認(rèn)為要考慮排除等值損害的違法性必須從緊急避險的本質(zhì)予以考察。各國刑法學(xué)界關(guān)于緊急避險的本質(zhì)存在著不同的學(xué)說，其中最具有代表性的是“違法性阻卻說”與“責(zé)任阻卻說”。筆者認(rèn)為，從總體上看，以違法性阻卻說作為緊急避險的理論根據(jù)是比較恰當(dāng)?shù)摹Ｈ绻o急避險是為了保全重大的法益而犧牲較小的法益，這既符合功利主義原則的要求，也能為公民的普遍觀念所接受，因而其行為沒有違法性。如果為了救助等價值的法益而犧牲其他法益實施緊急避險時，單從法益大小權(quán)衡的角度并不能直接得出阻卻違法性的結(jié)論。然而，若考慮到情況緊急，在兩個等價值的法益之間只能保全一個時，從社會整體利益衡量，合法利益事實上并沒有受到損失，故也可承認(rèn)這種緊急避險的合法性。綜上，緊急避險由于是在情況緊急時，為了保護較大的或者至少等值的合法利益不得已而實施的行為都應(yīng)該納入緊急避險的限度范圍內(nèi)。

（二）法益權(quán)衡說下的法益衡量探討

篇（9）

回答是肯定的。

福布斯雜志公布富豪排行榜，名列榜首的比爾。蓋茨擁有430億美元，但這430億并不是我們通常所理解的銀行存款、房屋和家里的細(xì)軟等，而是他作為微軟的最大股東享有的微軟企業(yè)的一個份額。

通常我們在法律上講財產(chǎn)，是指房屋、土地、鈔票或股票、債券等等，都把它跟某種形體結(jié)合起來，一定要是看得見摸得著的東西。可是在現(xiàn)代社會，財產(chǎn)要表現(xiàn)為價值才有意義，價值不表現(xiàn)為有形物體也是財產(chǎn)，如以電子方式存儲或交付的存款、股票等。把價值作為財產(chǎn)在法律上早已有了，就是概括財產(chǎn)，一個人、一個企業(yè)的概括財產(chǎn)，包括他（她、它）的一切有形物和無形物、債權(quán)和債務(wù)；一項概括財產(chǎn)中也不妨含有若干較小的概括財產(chǎn)，如某人轉(zhuǎn)讓其在某企業(yè)中的一切權(quán)益，等等。

因此，蓋茨個人財產(chǎn)中的一個大頭，就是他對微軟企業(yè)作為概括財產(chǎn)中屬于他的那一份概括財產(chǎn)。

迄今我們只是把企業(yè)作為法律上的主體，作為一個不同于自然人的法人，或者是相對獨立的民事主體-合伙等等。但是，要確立和保護財產(chǎn)權(quán)，更要把企業(yè)作為法律上的客體。企業(yè)不僅僅是法律上的主體，它還是一項概括的資產(chǎn)，是財產(chǎn)權(quán)的客體，所有權(quán)、他物權(quán)的對象。企業(yè)還是一種事業(yè)、任務(wù)乃至于追求。財產(chǎn)權(quán)人可以盡可能發(fā)揮自己的想象力，通過企業(yè)來實現(xiàn)其財產(chǎn)利益。一個社會只有能夠鼓勵和促進人們的追求，這個社會才是有前途的，其要義之一就是要保護他們的財產(chǎn)權(quán)，鼓勵他們把財產(chǎn)投入企業(yè)或用于企業(yè)經(jīng)營。這就不能把企業(yè)法人神圣化，而要把企業(yè)法人作為人們實現(xiàn)自身追求的一種手段，作為一種投資工具，作為法律的客體，這就是財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的延伸。無論由此衍生、變化出何種財產(chǎn)關(guān)系甚或社員權(quán)、人身權(quán)關(guān)系來，都要對之適用財產(chǎn)權(quán)不可侵犯的理念和制度，不容有任何含糊。

問題二：支配就是對物的有形支配嗎？

回答是否定的。

大陸法系傳統(tǒng)上將所有權(quán)概括為一種法律保障的抽象的支配力，曾幾何時被我們庸俗化為占有、使用、收益、處分的權(quán)利。對某一有形物的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，都分離出去了，那還是不是所有權(quán)呢？通行的說法是，所有權(quán)投資以后就轉(zhuǎn)化為股權(quán)，就不是所有權(quán)了。這與修憲保護財產(chǎn)權(quán)的精神不符。股權(quán)是所有者投資于企業(yè)或投資經(jīng)營時其所有權(quán)的表現(xiàn)形式，股權(quán)固然不是所有權(quán)，但是所有者投資以后，所有權(quán)就表現(xiàn)為股權(quán)。要保護財產(chǎn)權(quán)，就要使財產(chǎn)所有人或他物權(quán)人能夠基于其財產(chǎn)權(quán)，控制由其財產(chǎn)權(quán)衍生出來的各種各樣的財產(chǎn)法律關(guān)系和組織法律關(guān)系。當(dāng)其投資于企業(yè)時，就要承認(rèn)及保護由其投資派生的參加股東會、委派董事、擔(dān)任董事或經(jīng)理、參與決策、查賬、分紅等組織權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，這些都應(yīng)歸結(jié)為財產(chǎn)權(quán)。侵犯這些權(quán)利就是侵犯財產(chǎn)權(quán)，不保護這些權(quán)利就是沒有財產(chǎn)權(quán)。確立了這樣的觀念之后，對實際生活中某些企業(yè)被個別股東把持，其他股東要求查賬、開會、分紅均不能實現(xiàn)，甚至連公司的大門都不讓進，法院和公安局都不以為這是財產(chǎn)權(quán)受侵犯而不予受理，一些股東只好眼睜睜地看著自己的財產(chǎn)被他人侵奪，這種普遍現(xiàn)象不應(yīng)再繼續(xù)下去了。

現(xiàn)在世界上掀起了保護小股東的浪潮，就是要保護小股東的財產(chǎn)權(quán)，包括知情權(quán)。德國有個典型案例，反映了這個問題上的最新潮流。德國海德堡大學(xué)的文格爾教授買了很多股票，其中有奔馳公司的股票。一年后奔馳公司的期末實際分紅比期中預(yù)期的利潤低了很多，文格爾就此質(zhì)問奔馳公司，奔馳公司答復(fù)：根據(jù)德國《股份法》第一百三十一條某項，公司可以（防止）泄露商業(yè)秘密為由而拒絕答復(fù)股東的詢問。于是文格爾到法院，稱奔馳公司侵犯了其財產(chǎn)權(quán)。法院順應(yīng)保護小股東的歷史潮流，判決奔馳公司必須向文格爾作出解釋。文格爾乘勝追擊，又將《股份法》第一百三十一條中的那項規(guī)定到，要求確認(rèn)其違憲，結(jié)果大獲全勝。德國又順應(yīng)保護小股東暨財產(chǎn)權(quán)的大潮，判決《股份法》一百三十一條的那一項違憲而予以廢除。

由此可見，發(fā)展中國家與發(fā)達國家、法治國家與非法治國家的差別之一，就在于基于財產(chǎn)權(quán)的擴展延伸的大小、廣闊程度不同。法治越發(fā)達，財產(chǎn)權(quán)越是根深蒂固，基于財產(chǎn)權(quán)派生出來的法律關(guān)系也就越多、越廣泛。所謂多、所謂廣泛，就是承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)派生出來的組織權(quán)利、人身權(quán)、知情權(quán)、開會權(quán)等等都?xì)w結(jié)為財產(chǎn)權(quán)，侵犯這些權(quán)利即是侵犯財產(chǎn)權(quán)，不保護這些權(quán)利也就是沒有真正保障財產(chǎn)權(quán)。

問題三：對存款的權(quán)利是所有權(quán)還是債權(quán)？

對這個問題，法學(xué)界和經(jīng)濟學(xué)界的觀點涇渭分明。經(jīng)濟學(xué)界認(rèn)為權(quán)利人對存款還享有所有權(quán)，法學(xué)界則普遍認(rèn)為權(quán)利人對存款只享有債權(quán)。那么，這種權(quán)利究竟是所有權(quán)還是債權(quán)？按照傳統(tǒng)的理論，如果是所有權(quán)，權(quán)利人對其存款還有支配權(quán)、支配力，否則就是債權(quán)，只能請求銀行償還。這就涉及絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，存款人對其存款享有的是所有權(quán)。首先，其權(quán)利客體是貨幣價值，而不是鈔票或硬幣實物，錢盡管存到銀行了，銀行取得的只是其使用權(quán)，存款的價值還是存款人的；其次，現(xiàn)代社會保護弱者、消費者的權(quán)利，維護金融的穩(wěn)定，不讓銀行輕易倒閉，存款人要取錢銀行就必須給??；再次，即使銀行倒閉了，現(xiàn)代的政府也對老百姓的存款提供擔(dān)保。因此存款不是一個存款人可能拿得回、也可能拿不回來的有形物，而是從未脫離存款人支配力的一個價值、一份財產(chǎn)，所以是所有權(quán)的客體。

可見，絕對權(quán)和相對權(quán)、所有權(quán)和債權(quán)、支配權(quán)和請求權(quán)等，并不能截然劃分，它們之間是可以從量變到質(zhì)變的，達到一個臨界點就可能轉(zhuǎn)化了。應(yīng)當(dāng)在法學(xué)上明確，絕對權(quán)和相對權(quán)、支配權(quán)和請求權(quán)、物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分是相對的，它們可以相互轉(zhuǎn)化，更存在著物權(quán)性的債權(quán)。然后要在法律上、司法上從財產(chǎn)權(quán)保護出發(fā)，保證在任何必要、適當(dāng)?shù)那闆r下，使任何表現(xiàn)為請求權(quán)的相對的債權(quán)得以隨時轉(zhuǎn)為對財產(chǎn)、價值等的直接支配權(quán)，不要把它絕對化。存款以及債轉(zhuǎn)股、銀行的債權(quán)控制等就是這個道理，也即要盡可能將債權(quán)物權(quán)化，使債權(quán)人必要時得直接支配財產(chǎn)或控制債務(wù)人。

問題四：財產(chǎn)和人格能夠絕對分離嗎？

現(xiàn)代法承認(rèn)任何人都有法律上的人格，都可以擁有財產(chǎn)，將財產(chǎn)和人格相分離，財產(chǎn)是財產(chǎn)，人格是人格。然而不能把這種分離絕對化，財產(chǎn)和人格既可分，又不可分。其不可分的理由有二：

篇（10）

目前國際上出現(xiàn)的反知識產(chǎn)權(quán)思潮，在否定知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的過程中，往往從知識產(chǎn)權(quán)制度的壟斷特性出發(fā)，針對知識產(chǎn)權(quán)制度在實際運行過程中產(chǎn)生的一些負(fù)面效應(yīng)，從倫理角度大加撻伐，從道德維度對其進行指責(zé)。無可否認(rèn)，知識產(chǎn)權(quán)制度本身是人為設(shè)定的，它是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，但任何制度都不是完美無缺的。依據(jù)澳大利亞法學(xué)家布拉德•謝爾曼，英國法學(xué)家萊昂內(nèi)爾•本特利的觀點，知識產(chǎn)權(quán)的演進過程可以分為兩個階段:前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度。前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度正當(dāng)性的依據(jù)是洛克的勞動財產(chǎn)論，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度所依據(jù)的是邊沁的功利主義。前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度依據(jù)洛克的勞動財產(chǎn)理論基于這樣的邏輯:我付出了勞動，而這種勞動是創(chuàng)造性的、全新的，我并沒有拿走屬于公眾的東西，所以我付出了智力勞動的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)成為我的財產(chǎn)。

但是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的思維轉(zhuǎn)向了智力勞動的產(chǎn)品本身即是否有價值，是否對社會公眾有益，智力勞動仍然是該對象的前提，但它已經(jīng)不受重視了。這個轉(zhuǎn)向造成的結(jié)果是道德因素被逐漸弱化，效率因素逐漸擴張。因此，前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)是“知識+道德”，而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)是“知識+效率”。至此我們發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)制度性之論爭，從哲學(xué)層面上講實質(zhì)上就是“權(quán)利”與“功利”之博弈。

二、知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性論爭理論之缺陷

(一)勞動財產(chǎn)理論基礎(chǔ)及缺陷1689年，英國思想家約翰•洛克在其撰寫的政治論文《政府論》一文中提出了上帝賦予人類與生俱來的三項基本權(quán)利:生存權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。在這三項基本權(quán)利中，財產(chǎn)權(quán)是最為核心也是最富有特色的部分。洛克的勞動財產(chǎn)論認(rèn)為，人們應(yīng)該擁有通過自己勞動所產(chǎn)生出來的物品。［4］1該理論作為知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)經(jīng)常被引用，但作為知識產(chǎn)權(quán)發(fā)源地的英國，最初并不是從洛克的勞動財產(chǎn)論中尋找依據(jù)的。英國的學(xué)者在討論文學(xué)作品的財產(chǎn)權(quán)時，最初試圖從羅馬法中尋找支持依據(jù)。不幸的是英國的學(xué)者并沒有從中找到知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)，因為查士丁尼的《法學(xué)階梯》指出，一個人只有通過占有或者先占才能取得對無主物的所有權(quán)。［5］24－27由于知識具有非競爭性，多一個人享用，不會影響他人的享用;具有非排他性，一旦公開，就無法控制他人享用。如果給知識界定產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人必須首先公開，與別人交流，才能確定產(chǎn)權(quán)的邊界，而一旦公開，其他人立即占有了權(quán)利人的知識，因此通過先占給知識界定產(chǎn)權(quán)是困難的，也就很難將其劃歸到財產(chǎn)的范疇。于是文學(xué)財產(chǎn)的支持者便把焦點轉(zhuǎn)移到勞動上來，洛克的勞動財產(chǎn)理論正好給知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性論證提供了很好的契機。洛克認(rèn)為占有事物唯一正當(dāng)?shù)霓k法，就是直接從自然，從“萬物之母”，而不是從他人那里得到它們;要使共有物成為自己的，唯一正當(dāng)?shù)霓k法就是通過自己的勞動占有它。每個人都是他自己的所有者，因而他通過自己的肉體的工作亦即勞動而獲得物體，他理應(yīng)成為該物體的所有者。因此，如果一個人將他的勞動，即使只不過是采摘草莓中所包含的勞動，結(jié)合在沒有主人的物體之上，那些東西就成為他所獨有的財產(chǎn)，勞動乃是與自然權(quán)利相符合的唯一的占有財產(chǎn)的資格。

洛克關(guān)于因勞動而享有產(chǎn)權(quán)的思想進而決定產(chǎn)權(quán)歸屬為文學(xué)財產(chǎn)權(quán)尋求正當(dāng)性依據(jù)，提供了支撐，也成為知識產(chǎn)權(quán)最初的正當(dāng)性根據(jù)。洛克認(rèn)為，只要自然人通過自己的勞動與處于共有狀態(tài)的某物結(jié)合在一起的時候，就取得了該物的所有權(quán)。這種說法將勞動與財產(chǎn)關(guān)系過分簡單化的論斷是值得商榷的。21世紀(jì)是知識財產(chǎn)攻防的關(guān)鍵時代，知識財產(chǎn)的攻防戰(zhàn)略，不僅是企業(yè)，也是一個國家取得成功的關(guān)鍵。由于知識產(chǎn)權(quán)蘊含著巨大的經(jīng)濟效益和社會效益，各國紛紛制定相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護，因此知識產(chǎn)權(quán)體系日益出現(xiàn)擴張化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)體系在日益擴張化的同時，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與公共利益的矛盾沖突日益激化。作為知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論支撐的勞動財產(chǎn)理論，在面對此問題時顯得捉襟見肘。洛克的勞動財產(chǎn)理論，其本質(zhì)就是私權(quán)神圣，對于勞動者通過自己勞動獲得的無形財產(chǎn)，勞動者可以隨意處置，這是上帝賦予人與生俱來的權(quán)利，任何人無權(quán)剝奪。但是，在一些涉及人類共同福祉的領(lǐng)域，比如醫(yī)藥領(lǐng)域，面對一些困擾人類多年的頑疾，諸如癌癥、白血病、艾滋病，我們首先考慮的不應(yīng)該是授予該治療方法以專利，而是如何挽救那些飽受惡疾折磨的痛苦患者。因此，如何調(diào)和知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性與公共利益的矛盾，勞動財產(chǎn)理論無法作出合理的解釋。正如格勞秀斯指出的，通過占有而產(chǎn)生私人所有權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一個事實上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。因為一個無形物體本身的邊界無限擴大時，私人要想通過勞動來確定其對這個物體的財產(chǎn)權(quán)將是一件十分困難的事。

(二)功利主義基礎(chǔ)及缺陷功利主義可以溯源到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)•休謨的論著，但功利主義的典型代表和集大成者是杰里米•邊沁(JeremyBentham，1748—1832)，他詳盡且系統(tǒng)地完成了功利主義的學(xué)說。［8］功利主義學(xué)說用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域形成了激勵理論，即通過賦予發(fā)明者所享有對發(fā)明的獨占排他性權(quán)利，以便其被廣泛利用，從而促進技術(shù)的進步、產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進而最大程度地促進社會福祉。作為一種價值評判標(biāo)準(zhǔn)，功利主義包括三個方面:后果主義、福利主義、總量排序。后果主義是指對于行動、規(guī)則、機構(gòu)等所做的一切選擇都必須根據(jù)其后果來評價。福利主義指的是對于事務(wù)狀態(tài)的評價根植在每種狀態(tài)各自的效用上，它不直接關(guān)注諸如權(quán)利、責(zé)任等的實現(xiàn)或違反。如果把福利主義和后果主義聯(lián)系起來，我們就會發(fā)現(xiàn)每一項選擇必須按照它自身產(chǎn)生的效用來衡量，也就是說任何一項行動都要按其產(chǎn)生的后果狀態(tài)來評判，而后果狀態(tài)要按其效用來評價。總量排序，指的是把不同的人的效用直接相加而得到總量。

功利主義是一門實用主義哲學(xué)，與形而上的注重追求人類終極價值不同，它體現(xiàn)的是對現(xiàn)實生活的關(guān)懷，評價真理的標(biāo)準(zhǔn)是觀察其實際效果如何，強調(diào)真理在經(jīng)驗上的可行，因而迅速成為目前知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性依據(jù)的主流觀點。純粹以功利視角研究知識產(chǎn)權(quán)也存在很大的問題，功利主義由于追求的是總量，而忽視了個體的不平等，因而遭受了許多反知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的批評。比如列車難題:假設(shè)有一列車正在高速行駛，你是此列車的車長。如果繼續(xù)行駛，將會導(dǎo)致5人喪生;如果換軌，便能救回該5人，可是又會導(dǎo)致1人喪生。面對此問題，如何選擇?基于功利主義，其答案不言自明。以功利主義理論為支撐的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，同樣存在著這種選擇。不管怎樣選擇，都會陷入一個兩難的選擇。我們可能對普遍的幸福感興趣，但我們不僅關(guān)注總量，而且也關(guān)注幸福的不平等程度。