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篇（1）

近年來，傳統(tǒng)知識、民間文學藝術(shù)表達及遺傳資源的保護已經(jīng)成為全球共同關(guān)注的話題。自1998年起，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術(shù)表達政府間委員會”。保護傳統(tǒng)知識、民間文學藝術(shù)表達及遺傳資源，就是在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時也要為那些作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的資源及其擁有者提供適當?shù)谋Ｗo。在此，統(tǒng)稱為對傳統(tǒng)資源的保護，與現(xiàn)代法律上的知識產(chǎn)權(quán)相對應。

一、傳統(tǒng)知識的概念和特征

“傳統(tǒng)知識”這一術(shù)語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產(chǎn)權(quán)組織文件的。從世界知識產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)文件上甚至可以看出，術(shù)語的使用與概念的界定是目前世界知識產(chǎn)權(quán)組織在討論與研究傳統(tǒng)知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統(tǒng)知識保護問題上，可能采用的術(shù)語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)知識、革新與習慣、傳統(tǒng)與地方知識、技術(shù)、訣竅與慣例等。基本上可以分為遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術(shù)表達三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內(nèi)在屬性上的關(guān)聯(lián)性與共通性。

首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產(chǎn)（commonheritage）”。從“正統(tǒng)的”知識產(chǎn)權(quán)保護的角度來看，這三種共同遺產(chǎn)中核心的要素，即無形要素都已處于公有領(lǐng)域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創(chuàng)造性成果賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，從而給使用這些要素者帶來可成為私權(quán)對象的“知識產(chǎn)權(quán)”。出于對這些處于公有領(lǐng)域的要素的重要性的認可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的運用，利用這些共同遺產(chǎn)開發(fā)出具有知識產(chǎn)權(quán)的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產(chǎn)。

各國在強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，均已將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍?！袄嫫胶狻眴栴}進一步上升到了權(quán)利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產(chǎn)權(quán)中分享利益的問題，尤其是那些歷經(jīng)代代相傳的努力，原生境保護了相關(guān)資源的社會群體的利益分享問題。

第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與貢獻的結(jié)果，超越了知識產(chǎn)權(quán)保護所關(guān)注的個人智力成果的范圍?！皞鹘y(tǒng)”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達成的結(jié)果，而是一定規(guī)模的群體經(jīng)過長期的生產(chǎn)與生活過程在基本無意識的情形下逐漸培育起來的。

盡管人的努力與創(chuàng)造性活動可能對遺傳資源及傳統(tǒng)的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結(jié)為可享受知識產(chǎn)權(quán)保護的創(chuàng)造性。正因為如此，在討論保護相關(guān)資源與利益分享問題時，正統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度顯然已不合適；必須創(chuàng)建一種全新的制度，或者在知識產(chǎn)權(quán)制度中創(chuàng)建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護的特別要求。

第三個共同特征是，每一主題都在人類社會發(fā)展的歷史長河中有所創(chuàng)新和進步；而這種創(chuàng)新和進步中既有正規(guī)革新（formalinnovations），也有非正規(guī)的革新（informalinnovations）基于請求保護的對象所具備的這種介于正規(guī)與非正規(guī)創(chuàng)新之間的特征，有人提出了一種“等同（quid-pro-quo）”理論來支持非正規(guī)革新者的知識產(chǎn)權(quán)主張。依據(jù)這種理論，既然在特定對象上的正規(guī)革新得產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，那么與相關(guān)或者相似的對象相關(guān)的非正規(guī)革新就應該導致一種類似權(quán)利（cognaterights）的產(chǎn)生。這種理論最早可見之于1989年關(guān)于糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的討論，且在當時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求承認農(nóng)民的權(quán)利；另一個決議則要求保護植物栽培者的權(quán)利。

二、傳統(tǒng)知識權(quán)利與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別

傳統(tǒng)知識根據(jù)現(xiàn)展中國家的觀點，國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)知識具有資源，因而對傳統(tǒng)知識的獲得和利用，必須經(jīng)過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)資源的保護和利用的法律、管理制度，按照國家所認可的方式進行進出口，遵守國家關(guān)于對傳統(tǒng)知識及環(huán)境保護的要求等。同是傳統(tǒng)知識是和某一定的地域、傳統(tǒng)、風俗、習慣等密切聯(lián)系，具有很強的公共性，代表著共同群體、社區(qū)、民族等的利益。而有別于現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)是屬于某個特定的權(quán)利主體和利益主體。現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，是國家為了鼓勵私人將其所創(chuàng)造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應用，并相應地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權(quán)利。

可見傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)是存在屬性上的一些相似特征的。

（一）具有相當?shù)膲艛嘈院蛯Ｓ行?/p>

知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性和專有性是為各國法律所確認的。它同所有權(quán)一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學者也認為，知識產(chǎn)權(quán)是一種“特殊的權(quán)利”，它分為獨占權(quán)和禁止權(quán)。這種壟斷性是為法律所嚴格保護的，也是權(quán)利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權(quán)利人對其獨立創(chuàng)造的智力成果的權(quán)利。傳統(tǒng)知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律的確認，也來自于對創(chuàng)造這些傳統(tǒng)知識的智力成果的保護。

這種壟斷性、專有性導致了兩種后果：一即在知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識的保護上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導致其在產(chǎn)業(yè)上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協(xié)調(diào)的問題。不能一味地強調(diào)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性，而無視傳統(tǒng)知識的專有性，甚至將其視為公共領(lǐng)域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統(tǒng)資源所在國的資源的嚴重侵犯，也是不利用傳統(tǒng)知識的保護和利用的。因而在法律上確認傳統(tǒng)知識具有和現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)相當?shù)膶Ｓ行院蛪艛嘈?，是傳統(tǒng)知識得以良好保護、有效利用的法律保障，也是使國家資源得到實現(xiàn)的法律前提。

（二）具有地域性

知識產(chǎn)權(quán)所具有的專有權(quán)是受到地域的限制的，具有嚴格的領(lǐng)土性，其效力一般僅限于其國內(nèi)。這種地域性是源于知識產(chǎn)權(quán)是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家則需要一定法律程序，才能得到承認和保護。而傳統(tǒng)知識的地域性更強，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上的確認和保護，更需要通過國際協(xié)議、條約等得到國際社會的認可，甚至需要國際組織的來共同協(xié)調(diào)和保護。同時它是和一定的地區(qū)、民族、國民的生活習慣、文化、風俗等聯(lián)系在一起，因而就需要相應的地方的法規(guī)、地方政府的管理和保護。在地域性上，傳統(tǒng)知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統(tǒng)知識保護法律、法規(guī)等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規(guī)和管理制度，對傳統(tǒng)知識實行特殊的、有效的保護，起著具體的作用。

盡管傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應的區(qū)別。主要表現(xiàn)在：

（一）時間性

知識產(chǎn)權(quán)的時間性是指法律所保護的知識產(chǎn)權(quán)，僅在法律所規(guī)定的保護期內(nèi)具有法律上的效力，一定超過有效期，相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產(chǎn)權(quán)是社會利益和權(quán)利人的利益的協(xié)調(diào)，否則會影響著知識的更新和利用，畢竟每項知識創(chuàng)造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產(chǎn)權(quán)保護的“時間性”是建立在對受保護客體可利用價值實現(xiàn)的時間預期基礎(chǔ)之上的法律設(shè)計。這正是導致專利、商標與版權(quán)作品受保護時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新，促使技術(shù)和智力成果不斷提高的重要激勵。

傳統(tǒng)知識不具有時間性，這和知識產(chǎn)權(quán)大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應的法律保護的有效期，一旦在法律上確定其權(quán)利，則永遠都應當是有效的。并不因為其長期的使用，或在其基礎(chǔ)上衍生出其他形式的創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)，而減少對其的保護。這是由于傳統(tǒng)知識是各地區(qū)的生存方法、生活習慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的寶貴財富、遺產(chǎn)資源，需要從法律上永久地確認對其的保護，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統(tǒng)知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預期是不可確定的，對其保護的法律和技術(shù)的措施就更加重要。如果說法律保護的時間性鑄就了現(xiàn)代知識的不斷再生，那么這種時間性則將導致傳統(tǒng)知識走向萬劫不復的毀滅。

（二）確定性

知識產(chǎn)權(quán)的確定性主要體現(xiàn)在它的權(quán)利主體的確定性和智力成果客體的確定性上。知識產(chǎn)權(quán)的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規(guī)定，一旦達到某種資格和條件，通過一定的法律程序，則成為某項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體。而且知識產(chǎn)權(quán)的主體往往是智力成果的創(chuàng)造者，具有個體性、明確性。知識產(chǎn)權(quán)的客體是某些智力創(chuàng)造成果，也是符合法律知識產(chǎn)權(quán)法所規(guī)定的保護范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現(xiàn)形式，符合法律所規(guī)定的統(tǒng)一的確認智力成果的新穎性、創(chuàng)造性和實用性。這樣才能確認某項知識產(chǎn)權(quán)的保護和利用。

而傳統(tǒng)知識的則不具有這樣的確定性。傳資源、傳統(tǒng)知識與非屬于作品的民間文學藝術(shù)表達都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法回答的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨立完成的，而是由某個社區(qū)、民族、地區(qū)等在長期的歷史、文化和技藝的基礎(chǔ)上形成的，是群體生活、民族文化、共同習慣的反映，也是為群體內(nèi)的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統(tǒng)知識往往不具有相應的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產(chǎn)品等的過程中體現(xiàn)出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的發(fā)展變化而呈現(xiàn)出動態(tài)變化的狀態(tài)。在不同的歷史時期，各類主題的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式均會有所不同。任何將其以現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的形式進行保存、利用和轉(zhuǎn)讓都是屬于現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)所調(diào)整保護的范疇。傳統(tǒng)知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統(tǒng)知識的法律保護，應當有別于對知識產(chǎn)權(quán)的保護。

此外，傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權(quán)在法律保護和利用方面的價值取向也不同，前者更加側(cè)重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產(chǎn)業(yè)應用，而且這樣的應用不能損害傳統(tǒng)知識的完整屬性、更不能評價通過傳統(tǒng)知識的衍生品——新知識產(chǎn)品，而取得知識產(chǎn)權(quán)以對抗、排斥傳統(tǒng)知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的對比和分析，我們可以看到對傳統(tǒng)知識的保護，其在法律上是不能納入到知識產(chǎn)權(quán)法所保護的范圍的，而是應當根據(jù)其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應的保護機制。

三、傳統(tǒng)資源的保護和惠益分享的法律分析

傳統(tǒng)資源是現(xiàn)代技術(shù)與知識創(chuàng)新的基礎(chǔ)和源泉，而發(fā)達國家卻一直在強調(diào)：任何對傳統(tǒng)資源的保護都不應妨礙相關(guān)資源的正常流動與獲取，也不應阻止對相關(guān)資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用。因而堅決反對向傳統(tǒng)資源授予壟斷性的私權(quán)。這是一味強調(diào)保護創(chuàng)新，忽視傳統(tǒng)資源保護的結(jié)果就是造成了大量傳統(tǒng)資源的破壞甚至滅絕，進而使創(chuàng)新失去了基礎(chǔ)，中斷了源泉。

保護傳統(tǒng)知識就是要為那些作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的傳統(tǒng)資源及其擁有者提供適當?shù)谋Ｗo，目的就是要與現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)保護相抗衡。一方面，設(shè)計一種機制，使那些技術(shù)與知識創(chuàng)新能力較弱，但在保護與可持續(xù)利用傳統(tǒng)資源方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)體系，防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數(shù)人通過知識產(chǎn)權(quán)而壟斷。

保護傳統(tǒng)資源的目的在于，一為維持人類傳統(tǒng)資源的多樣性和可持續(xù)發(fā)展，二為作為傳統(tǒng)資源保有者的弱者和其他利用傳統(tǒng)資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統(tǒng)資源的法律保護將主要圍繞這兩方面進行。在這方面的國際法律文件主要有：保護生物資源的《生物多樣性公約》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物安全議定書》，具體規(guī)定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生的惠益的波恩準則》(以下簡稱《波恩準則》)等國際法律文件。

（一）在傳統(tǒng)資源的保護和維持方面

CBD公約承認各國家對作為其自然資源一部分的生物資源的，認為各國有權(quán)依據(jù)其本國立法，決定如何獲取其管轄范圍內(nèi)的生物資源。這也是《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》所確立國家的經(jīng)濟的體現(xiàn)。而這樣的原則和主張已經(jīng)為越來越多的國際法律文件和國際實踐所接受、認可和遵循，也是傳統(tǒng)資源國際保護領(lǐng)域的一項基本原則。

此外在CBD公約及其議定書中，對生物的多樣性、生物安全和環(huán)境保護、事先通知的AIA機制、預警準則等都是保護生物安全的重要機制。在具體的民間傳統(tǒng)藝術(shù)、糧食農(nóng)業(yè)、文化資源等領(lǐng)域也都有相應的保護傳統(tǒng)資源的規(guī)定。

然而對這些資源的維持和保護，不能僅僅停留在國際層面上，傳統(tǒng)資源國應當主動地實施其資源，進行積極的國內(nèi)立法、實施相應的措施。主要體現(xiàn)在：

1、建立傳統(tǒng)知識的登記和注冊制度

對傳統(tǒng)知識的登記和注冊是源于傳統(tǒng)知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區(qū)、民族和群體的生存方式、文化習慣、傳統(tǒng)風俗等具有歷史的緊密聯(lián)系，這是其他的地區(qū)和群體所不具有的，這使得在技術(shù)上進行確認和登記是可能的。傳統(tǒng)知識的不確定性，即所保護的資源散布于各個地區(qū)，并且不具有一定的物質(zhì)載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統(tǒng)資源的確定化、成型化和規(guī)范化；同時也有利于確認該傳統(tǒng)知識屬于某特定的地區(qū)、民族、部落和社區(qū)群體等，實現(xiàn)權(quán)利主體上的確定性。

對傳統(tǒng)知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機關(guān)、地方的政府部門、地方的社區(qū)、各個研究機構(gòu)、群體部落等的主體，或者是幾個機構(gòu)的聯(lián)合進行。由其代表各個傳統(tǒng)資源的群體來具體行使這樣的資源權(quán)利，將所得的收益用于傳統(tǒng)資源的維持和保護，以及群體共同所有。二是確認傳統(tǒng)資源的技術(shù)標準以及數(shù)據(jù)庫等。這樣的數(shù)據(jù)庫及標準并非在于使尚未公開的傳統(tǒng)知識和遺傳資源進入公共領(lǐng)域，應當包含遺傳資源和傳統(tǒng)知識的內(nèi)容防御性的和積極的法律保護等多方面目的，進而使管理者持續(xù)控制和享有其知識與利益的權(quán)利通過對數(shù)據(jù)庫和注冊登記的匯編、運行和使用得到確認。比如中文版的“中國傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫(yī)藥專利文獻，其中含有32,603份中藥配方。

對傳統(tǒng)資源的登記和確認是其進行法律上的保護、進而實現(xiàn)其資源擁有者權(quán)益的前提，是實現(xiàn)法律定份止爭、防止和減少權(quán)利沖突、發(fā)揮資源保護激勵機制的功能。

2、對傳統(tǒng)資源權(quán)利的權(quán)利的法律確認

對傳統(tǒng)資源的權(quán)利范圍的確認，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權(quán)利，以及這樣的權(quán)利怎么在不同的利益主體之間分配，進而實現(xiàn)傳統(tǒng)資源權(quán)利的應用、轉(zhuǎn)化、授權(quán)使用等方面。如前所述，傳統(tǒng)知識資源和知識產(chǎn)權(quán)是有一定的共同性質(zhì)，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進行權(quán)利設(shè)置。

由于傳統(tǒng)知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權(quán)利也是無期限限制的，法律應致力于保護該權(quán)利的永續(xù)性和價值性，而不能規(guī)定一定的保護期。但是對這些權(quán)利的實施及監(jiān)督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施，應當按期限、事項等經(jīng)常的進行。

由于傳統(tǒng)知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統(tǒng)知識資源的權(quán)利的專有性，這個知識產(chǎn)權(quán)具有共同性。因而在權(quán)利的保護和防止侵犯時，在歸責原則上應采取過錯推定責任原則，即一旦發(fā)生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權(quán)利主體主張其對傳統(tǒng)知識所具有的權(quán)利在不知情或保護不利的情況下被侵害時，應當由被控告的一方負責舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權(quán)利，其權(quán)利來源和權(quán)利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構(gòu)成了對傳統(tǒng)知識資源權(quán)利的侵犯，應當承擔法律上的侵權(quán)責任。

由于權(quán)利主體和客體不具有確定性，因而對權(quán)利內(nèi)容的確定是法律保護資源的必備內(nèi)容。除了財產(chǎn)權(quán)利所應有的占有、使用、收益、處分的絕對權(quán)利外，對某項具體的傳統(tǒng)知識所具有的權(quán)利范圍、權(quán)利主體、權(quán)利的利用和保護制度、法律措施的監(jiān)督制度和侵犯權(quán)利的責任追究制度等，應當由法律或相應的規(guī)章做出規(guī)定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統(tǒng)知識得到法律上相對確定的保護。

3、建立傳統(tǒng)資源的維持和保護基金

由于權(quán)利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統(tǒng)知識在維持、保護、利用和發(fā)展方面，具有相當?shù)碾S機性、任意性，這和法律保護權(quán)利的確定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護和治理的傳統(tǒng)資源是很難可持續(xù)發(fā)展的。根據(jù)誰獲益誰治理、誰享權(quán)誰擔責的法律原則，要求權(quán)利的主體、實施者、授權(quán)利用者等承擔相應的傳統(tǒng)知識資源的保護義務(wù)是適當?shù)?，也是促使其正確地利用資源、實現(xiàn)傳統(tǒng)資源可持續(xù)發(fā)展利用的法律激勵手段。

同時對傳統(tǒng)資源的利用而獲得的收益，應當首先運用到傳統(tǒng)知識資源的保護、維持和發(fā)展方面，傳統(tǒng)知識資源的權(quán)利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區(qū)等，而非由某個人或組織機構(gòu)所有。同時也需要對由于傳統(tǒng)知識資源的授權(quán)使用、及所獲得的收益分配進行有效的監(jiān)督，防止腐敗和公共利益的私人化。

因而可行的辦法是對某項傳統(tǒng)知識資源的利用所得的收益建立相應的基金，以促使對傳統(tǒng)知識保護的以上功能的實現(xiàn)，尤其是對傳統(tǒng)知識資源為群體外的其他人所獲取、進行惠益分享的制度安排、實現(xiàn)傳統(tǒng)知識資源的產(chǎn)業(yè)化和技術(shù)化應用等方面，是良好的制度保障。

4、確定管理傳統(tǒng)資源的相關(guān)部門

縱然傳統(tǒng)知識資源是屬于某特定的群體、社區(qū)、民族和地區(qū)的，也是有相應的制度進行保障的。但是對傳統(tǒng)知識的保護、利用等方面的法律措施是需要由相關(guān)部門來監(jiān)督的。同時私人或非政府組織機構(gòu)在傳統(tǒng)知識的保護方面，也需要政府相關(guān)部門進行法律和機制上的指導，這也關(guān)系到一個國家對其境內(nèi)傳統(tǒng)資源的，其中對內(nèi)的監(jiān)督管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關(guān)的政府部門來具體的實施的。而在對外方面，傳統(tǒng)知識資源的利用和與國外相關(guān)機構(gòu)、法人組織的建立和具體實施惠益分享制度時，所確定的制度安排、具體的分享機制、教育培訓、資金和技術(shù)支持等方面，是需要相關(guān)部門的批準、認可的。

目前，在中醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、生物資源等方面，我國已經(jīng)逐漸確立的相關(guān)的政府機構(gòu)，來履行相應的保戶傳統(tǒng)知識資源的職能，也是我國通過相應的國際協(xié)議來積極地爭取國內(nèi)的資源管理的體現(xiàn)。

（二）傳統(tǒng)資源的獲取和惠益分享

CBD公約在尊重締約國的資源的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創(chuàng)造條件，以使其他締約方能夠為了在環(huán)境意義上可靠地加以利用而獲取有關(guān)的生物資源，而不要設(shè)置有悖于本公約目標的限制。而不論是提供方，還是接受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設(shè)定不合理的條件。并以此為基礎(chǔ)設(shè)定了遺傳資源的獲取和轉(zhuǎn)讓、技術(shù)的獲取和轉(zhuǎn)讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統(tǒng)資源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下簡稱ABS）?？梢?，作為遺傳資源主要接受方的發(fā)達國家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩準則》對ABS過程中的步驟作了更進一步的規(guī)定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件?！笆孪戎橥獬绦颉币螳@取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內(nèi)容包括:給予知情同意的主管部門，時間規(guī)定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關(guān)者的協(xié)商機制等等。共同商定條件則是遺傳資源提供方和獲取方雙方達成的協(xié)議，內(nèi)容包括:遺傳資源的類型、數(shù)量、活動的地理區(qū)域，對材料用途的可能限制，原產(chǎn)國的，能力建設(shè)要求，向第三方轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，尊重土著社區(qū)的權(quán)利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機制)等等。

然而這些國際條約及協(xié)定所側(cè)重的都是關(guān)于傳統(tǒng)資源的獲取和利用，即使關(guān)于傳統(tǒng)資源的保護和維持方面的規(guī)定，也都非常的原則和寬泛，缺乏具體的執(zhí)行措施和保護方法，因而這些具體管理和執(zhí)行方面的計劃、方法和步驟，則不僅成了相關(guān)國際組織及各國繼續(xù)進行開展工作的事項，也成了作為傳統(tǒng)資源國的發(fā)展中國家和利用傳統(tǒng)資源進行產(chǎn)業(yè)化應用的技術(shù)發(fā)達國家之間，討價還價和反復磋商所樂此不疲的話題。

2005年2月的一份聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的臨時會議的關(guān)于ABS實施戰(zhàn)略計劃書表明，針對各國對ABS的實施進展狀況、及所確定相應的指標選擇上統(tǒng)計了各國的意見。其中巴西等國反對對ABS確立強行的指標和計劃，而應由各國進行自主確定，這反映了資源國對其的主張。這樣的指標可分為進度指標和效果指標。其中進度指標是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進度指標，包括已建立ABS的國家聯(lián)絡(luò)點和國家主管機構(gòu)，處理國家一級的ABS運作機制的國家數(shù)量；已經(jīng)制定相關(guān)的措施，便利其他國家獲取資源的國家數(shù)量；確保管轄范圍內(nèi)的使用者遵守事先知情同意程序和據(jù)之獲權(quán)的國家數(shù)量。效果指標是指已經(jīng)制定了相關(guān)的制度框架，用于衡量ABS的運作和實施效果的指標，包括：與資源國主管機構(gòu)簽訂合同，以獲取遺傳資源使用權(quán)的外國使用者的數(shù)量；附有事先知情同意程序的國家加入到ABS機制中的數(shù)量，以反映從資源國獲取權(quán)利工作更容易；每年簽訂ABS協(xié)議的數(shù)量；未經(jīng)授權(quán)獲取的案例的數(shù)量；以及受訓人員的數(shù)量、傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)讓數(shù)量、授予以傳統(tǒng)資源為基礎(chǔ)的產(chǎn)品和技術(shù)的專利數(shù)量等等?？梢娫贏BS機制的遺傳資源的獲取利用方面的進展，要比事先知情同意的程序設(shè)計要相對成熟、迅速，可見技術(shù)發(fā)達國家對傳統(tǒng)資源的發(fā)展中國家的資源獲取和分享是何等的迫切，而對其事先知情同意程序的關(guān)注又是那樣的無暇顧及，這也是資源國在建立相應的ABS機制時所不能忽視的，是其保護本國資源安全和的前置程序。

通過對ABS運作機制的談判達成的結(jié)果和最終形成的方案，將直接影響著這些條約所規(guī)定的制度和機制的進展狀況和實施效果。同時傳統(tǒng)資源國家在主動地爭取國際上的權(quán)益和來自發(fā)達國家的資金、技術(shù)和援助時，更應當積極地加強國內(nèi)的傳統(tǒng)資源相關(guān)立法和管理，協(xié)調(diào)國內(nèi)的傳統(tǒng)資源保護的法律和技術(shù)體系，在傳統(tǒng)資源的保護和惠益分享兩個方面將自己的資源從國際層面的口號轉(zhuǎn)化成國內(nèi)的具體權(quán)益。

四、我國對傳統(tǒng)資源的法律保護展望

中國是發(fā)展中國家，同時也是多民族、多人口、寬地域的國家，擁有相對豐富的傳統(tǒng)資源。與此同時，大多數(shù)中國人的創(chuàng)新能力較弱，至少在短期內(nèi)不大可能通過技術(shù)與知識的創(chuàng)新獲得與發(fā)達國家平等競爭的機會。在這種情況下，強調(diào)傳統(tǒng)資源的保護，不僅可以延緩甚至阻止各種傳統(tǒng)資源的消逝，而且可以使那些弱勢人群在經(jīng)濟與社會發(fā)展過程中獲得合理的利益。

為此，應當建立自己的傳統(tǒng)知識資源的保護和利用機制，并積極地通過ABS機制與更多的用于傳統(tǒng)知識資源的發(fā)展中國家、擁有先進技術(shù)的發(fā)達國家建立相應的傳統(tǒng)知識的保護和利用協(xié)議。如今發(fā)達國家為了攫取發(fā)展中國家的傳統(tǒng)資源、并以此建立自己的知識產(chǎn)權(quán)，無視資源國的。相應的作為一個傳統(tǒng)資源大國，中國應當積極應對，在傳統(tǒng)知識資源的對內(nèi)外保護方面，都應當加強立法和技術(shù)措施，主動行使自己的資源和對傳統(tǒng)知識資源的管理和支配權(quán)。（全文完）

參考資料：

1、林燦鈴：《國際環(huán)境法》，人民出版社，2004年版

2、吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學，2002年版

3、陳安：《國際經(jīng)濟法專論》（上編），高等教育出版社，2002年版

4、《ABS所產(chǎn)生惠益的指標的必要性和可能選擇》，UNEP/CBD，2005年2月臨時議程。

5、《生物多樣性公約》及其《卡塔赫納生物安全議定書》

6、《波恩準則》

7、WIPO2004年11月第七次會議摘要文件：《與記載或注冊登記的傳統(tǒng)知識相關(guān)的技術(shù)標準和事項的進展》

8、唐廣良：《遺傳資源與傳統(tǒng)知識知識保護》，中國法學網(wǎng)，

9、唐廣良：《保護民族的傳統(tǒng)資源》，中國法學網(wǎng)，

篇（2）

英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風險仍由要約人承擔,而與受要約人無關(guān),且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

篇（3）

(一)國家依國際人權(quán)法承擔平等保障外國人權(quán)利的義務(wù)人權(quán)的普遍性原則是國際人權(quán)法的基石。據(jù)此,各國有促進和保護每一個人的所有人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這一原則首先由1948年的《世界人權(quán)宣言》予以明確,此后又被各項國際人權(quán)公約、宣言以及人權(quán)文件反復強調(diào)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第2條明確規(guī)定:“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區(qū)別”。此后,所有的聯(lián)合國核心人權(quán)條約均明白確認了所有人權(quán)(僅有極少數(shù)例外)的主體都是“每一個人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權(quán)大會再次確認了所有人權(quán)和基本自由的“普遍性質(zhì)”。會上通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》重申:“所有國家莊嚴承諾依照《聯(lián)合國》、有關(guān)人權(quán)的其它國際文書和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這些權(quán)利和自由的普遍性質(zhì)不容置疑”。⑦與人權(quán)的普遍性原則密切相關(guān)的另一項原則是平等和非歧視原則。

該原則適用于所有人,也適用于所有人權(quán)和基本自由。它禁止基于一系列事項,其中包括國籍,而在人權(quán)的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據(jù)此,國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權(quán)利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權(quán)條約所貫徹。例如,《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第1款即規(guī)定:“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權(quán)利,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區(qū)別。”《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》也規(guī)定“本公約締約各國承擔保證,本公約所宣布的權(quán)利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區(qū)分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充?！妒澜缛藱?quán)宣言》第1條宣布“人人生而自由,在尊嚴和權(quán)利上一律平等”;第7條規(guī)定:“法律之前人人平等,并有權(quán)享受法律的平等保護,不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護,以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害?！备鶕?jù)國際人權(quán)法的上述原則和規(guī)定,國際人權(quán)條約的所有締約國都有義務(wù)平等地促進和保護在其管轄范圍內(nèi)的所有本國公民和外國人的人權(quán)。因此,根據(jù)國際人權(quán)法,外國人的權(quán)利和自由的范圍,應當與本國公民的權(quán)利和自由的范圍是一致的。但是,國際人權(quán)法也明確規(guī)定了極少數(shù)例外情形。

(二)國際人權(quán)法允許對外國人權(quán)利予以合法限制一方面,正如許多歷史性人權(quán)文件所反復申明的,人權(quán)源于人的固有尊嚴,因此每個人,無論國籍,均應享有所有人權(quán)。另一方面,根據(jù)國際法,各國有權(quán)界定本國“公民”的范圍,由此可以推斷,國家可以在公民與非公民之間做出某種區(qū)分。事實上,國際人權(quán)法也明確允許,在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區(qū)別對待,或者對外國人的權(quán)利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限,所以這些限制可以看作是國際人權(quán)法普遍性原則的例外。梳理“國際人權(quán)”,⑨我們可以挖掘出以下例外規(guī)定。這些規(guī)定僅在其明確規(guī)定的范圍內(nèi),可以成為國家對外國人權(quán)利提供較少或有限保障的合法理由。

1.政治權(quán)利《世界人權(quán)宣言》第21條規(guī)定,“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權(quán)利;人人有平等機會參加本國公務(wù)的權(quán)利”。從這一條規(guī)定可以看出,選舉權(quán)、被選舉權(quán)以及參加公務(wù)的權(quán)利被保留給了各國本國的公民,個人不得據(jù)此主張加入外國政府或者參加外國公共事務(wù)的權(quán)利。國際人權(quán)法的這一規(guī)定明確允許國家在保障政治權(quán)利方面,給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規(guī)定在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規(guī)定,直接或通過自由選擇的代表參與公共事務(wù)、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務(wù),都是“每個公民”的權(quán)利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權(quán)利主體的規(guī)定。這就意味著,該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權(quán)利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規(guī)定,一些學者仍然主張,對長期居住于一國境內(nèi)的非公民,應當在一定范圍內(nèi)賦予其參加地方事務(wù)以及公共生活的權(quán)利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應。例如,《葡萄牙共和國憲法》規(guī)定,“基于互惠原則,法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。11實際上,國際人權(quán)公約規(guī)定的是締約國應該達到的最低標準,它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標準的人權(quán)保護。12各締約國完全可以根據(jù)自己的經(jīng)濟、社會發(fā)展水平和條件,給予外國人更加全面的權(quán)利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但這項自由須受某些限制。首先,合法進入一國領(lǐng)土者的移徙自由受保障。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第1款的規(guī)定,“合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規(guī)定可以推斷出,非法進入一國領(lǐng)土的人,或者在一國境內(nèi)非法居留的人,其遷徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家原則是一致的。根據(jù)國際法,各國對自己的國(邊)境加以管理,自主決定允許哪些人進入本國,這是權(quán)利的固有內(nèi)容,毋庸置疑?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》的有關(guān)規(guī)定也應證了這一點。該公約第12條第4款規(guī)定:“任何人進入其本國的權(quán)利,不得任意加以剝奪”。因此,進入一國并不是外國人的權(quán)利,亦不是東道國的義務(wù)。隨著實踐的發(fā)展,對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第4款出現(xiàn)了某些擴張性的解釋。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會就指出,“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念,前者的范圍大于后者。因此,對該款的措辭應作廣義的解釋,“使之可能包括其他種類的長期居民”,例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外,在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時,某人甚至可以依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,要求進入某一外國或在某一外國居留的權(quán)利。

3.經(jīng)濟權(quán)利《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第2條第3款在外國人的經(jīng)濟權(quán)利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規(guī)定的:“發(fā)展中國家,在適當顧到人權(quán)及它們的民族經(jīng)濟的情況下,得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經(jīng)濟權(quán)利,給予什么程度的保證?！睋?jù)此,對于發(fā)展中國家而言,在保障經(jīng)濟權(quán)利方面,可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經(jīng)濟權(quán)利保護。作為對平等權(quán)利的一項限制,上述條款應當作從嚴解釋。首先,該條款只針對“發(fā)展中國家”,因此,“發(fā)達國家”不得援引該條款作為克減外國人經(jīng)濟權(quán)利的理由。其次,即便是發(fā)展中國家,可以做出限制的也僅限于“經(jīng)濟權(quán)利”,即不得據(jù)此對非本國公民的社會權(quán)利或者文化權(quán)利提供低于本國國民的保障。

4.“保留”中的權(quán)利限制大多數(shù)國際人權(quán)條約并不禁止國家在成為人權(quán)條約的締約國時提具保留,前提是所提的保留不與人權(quán)條約的目的和宗旨相沖突。15實際上,許國國家在加入或批準人權(quán)條約時都會提出保留,包括對涉及外國人權(quán)利的條款提出保留,以此排除或者修改人權(quán)條約某些條款對本國的法律拘束力。例如,瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留:“在關(guān)于外國人準入瑞士市場的事項上,瑞士保留適用本國法律規(guī)定的權(quán)利”。16事實上,瑞士關(guān)于外國人市場準入的法律規(guī)定是基于所謂的“三層次”政策(

后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規(guī)定依外國人的國籍將他們區(qū)分為不同的群體或?qū)哟?不同群體或?qū)哟蔚耐鈬耸艿讲煌拇?。這種做法不僅是區(qū)別對待本國人和外國人,而且是區(qū)別對待不同國籍的外國人,被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此,這類保留所產(chǎn)生的效果是進一步縮小了外國人權(quán)利的范圍。遺憾的是,有鑒于國際人權(quán)條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有國家會挑戰(zhàn)或質(zhì)疑其他國家對人權(quán)條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權(quán)條約的目的和宗旨相違背的機構(gòu)。監(jiān)督締約國實施人權(quán)條約狀況的條約機構(gòu)雖然反復敦促國家撤回對人權(quán)條約所作的各類保留,但是條約機構(gòu)只是專家機構(gòu),它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力,在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續(xù)用其國內(nèi)立法或政策來削減它們國際根據(jù)國際人權(quán)條約保障外國人權(quán)利的應然義務(wù)。 二、中國法對外國人權(quán)利的保障

中國保障外國人權(quán)利的法律依據(jù)主要來自中國憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。此外,中國是多項國際人權(quán)條約的締約國。作為締約國,中國有義務(wù)通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準的國際人權(quán)條約在國內(nèi)得到實施。

(一)中國依國際人權(quán)法承擔保障外國人權(quán)利的法律義務(wù)中國已經(jīng)批準了20余項國際人權(quán)條約,其中包括《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權(quán)條約。同時,中國也簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,正在深入研究對該公約的批準問題。在成為國際人權(quán)條約的締約國時,中國政府提具了若干保留或聲明,其中某些保留與外國人的權(quán)利密切相關(guān)。2001年,在批準《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》時,中國做出了如下聲明:“公約第8條第1款第1項在中國的適用應該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規(guī)定相一致?！?9盡管該公約沒有禁止締約國做出保留,但是在本國法規(guī)定的范圍內(nèi)適用人權(quán)公約,很可能會縮減國家依據(jù)人權(quán)條約所承擔的義務(wù)。值得指出的是,中國在批準《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》后不久,便對《工會法》作出了一些實質(zhì)性的修改,從而進一步縮小了中國國內(nèi)法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款:“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業(yè)、、教育程度,都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內(nèi)工作的外國人組織工會和參加工會的權(quán)利。與此同時,修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責任制度,違反該法的行為將承擔相應的法律責任。在中國境內(nèi)合法獲得就業(yè)的外國人可以據(jù)此主張自己的權(quán)利。2008年,中國在批準《殘疾人權(quán)利公約》時做出了如下聲明:該公約中關(guān)于殘疾人移徙自由和國籍的規(guī)定在適用時不應影響香港特別行政區(qū)有關(guān)移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構(gòu)成對公約的保留。據(jù)此,進入香港特別行政區(qū)或者在香港特別行政區(qū)居留的外國人,在遷徙或者國籍問題上,需要適用香港特別行政區(qū)的法律而不是《殘疾人權(quán)利公約》的相關(guān)規(guī)定。除上述保留外,中國在批準其他國際人權(quán)條約時,并未提具涉及外國人權(quán)利的實質(zhì)性保留。因此,中國有義務(wù)保障在其管轄范圍內(nèi)的外國人根據(jù)中國所接受的國際人權(quán)條約所享有的權(quán)利和自由;在中國境內(nèi)的外國人的權(quán)利應當僅在國際人權(quán)條約明文規(guī)定的例外以及中國政府提具的保留范圍內(nèi)受到限制。中國批準的國際人權(quán)條約能否構(gòu)成中國法律的組成部分,這些人權(quán)條約在中國國內(nèi)是否具有直接適用的法律效力?對這些問題,中國憲法和有關(guān)法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權(quán)條約所承擔的保障人權(quán),包括保障在中國管轄范圍內(nèi)的外國人權(quán)利的法律義務(wù)。從中國的既有實踐來看,中國主要通過國內(nèi)立法將國際人權(quán)條約的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法來實施。例如,《婦女權(quán)益保障法》是保障婦女權(quán)利的核心法律,也被認為是集中轉(zhuǎn)化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內(nèi)法;與之類似,《兒童權(quán)利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關(guān)法律予以實施,《殘疾人權(quán)利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)化適用國際人權(quán)條約,并不一定制定專門的轉(zhuǎn)化立法。當一國認為本國現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定,可以是散見于多部法律中的規(guī)定,已經(jīng)足以保障國際人權(quán)條約所規(guī)定的權(quán)利時,則無須制定專門的法律。在外國人權(quán)利保障方面,中國并無一部專門的法律。在中國,外國人權(quán)利的法律保障主要源自憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。

(二)中國對外國人權(quán)利的憲法保障與大多數(shù)國家的憲法一樣,中國憲法也包含一份權(quán)利法案?！稇椃ā返谌隆肮竦幕緳?quán)利和義務(wù)”較為全面地列舉了公民享有的基本權(quán)利。但是這一章無一例外,規(guī)定的都是“中華人民共和國公民”,也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權(quán)利。2004年的憲法修正案將“人權(quán)”寫入了憲法,在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。一些學者認為,“人權(quán)入憲”意味著中國憲法中的基本權(quán)利主體已經(jīng)從“公民”擴展到中國領(lǐng)土內(nèi)的“每一個人”。22然而,證實這一推論必須破解一個條文結(jié)構(gòu)上的難題,即“人權(quán)條款”規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章,并且出現(xiàn)在規(guī)定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節(jié)名稱,還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權(quán)”主體突破了“公民”的界限。事實上,中國憲法對外國人權(quán)利的規(guī)定出現(xiàn)在“總綱”部分,而不是規(guī)定權(quán)利法案的章節(jié)。具體規(guī)定如下:“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)益和利益,在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權(quán)利的具體內(nèi)容,而是用“合法權(quán)益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規(guī)定,盡管沒有采用“權(quán)利”的措辭,卻是后來中國國內(nèi)立法中規(guī)定外國人權(quán)利的根本依據(jù)。

(三)中國對外國人權(quán)利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權(quán)利作了原則性的總體規(guī)定,但是外國人權(quán)利在中國的許多立法中均有具體規(guī)定。中國現(xiàn)行有效的240余部法律中,有30余部包含了專門規(guī)定外國人、無國籍人權(quán)利的條款。所涉權(quán)利范圍非常廣泛,包括政治權(quán)利、經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利,訴訟權(quán)利等等。與此同時,也有一些條款對外國人權(quán)利作出了明確的限制。

1.外國人與中國公民一體享有的權(quán)利有些法律明確規(guī)定,在某些事項上,外國人和中國公民享有相同的權(quán)利,適用相同的法律。在政治權(quán)利方面,外國人在中國境內(nèi)舉

行集會、游行、示威的,與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關(guān)規(guī)定。在訴訟權(quán)利方面,根據(jù)《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規(guī)定,外國人在中國提訟,與中國公民一體適用中國的法律,享有同中國公民同樣的訴訟權(quán)利,承擔同樣的法律義務(wù)。例如,《行政訴訟法》第71條規(guī)定,外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。外國人認為中國行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時,有權(quán)提起行政復議。根據(jù)《行政復議法》,外國人、無國籍人在中國境內(nèi)申請行政復議的,與中國公民享有平等的權(quán)利。在民事權(quán)利方面,根據(jù)《民法通則》第8條,關(guān)于中國公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定,適用于在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人。外國人在中國境內(nèi)參與拍賣活動,與中國公民一體適用《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定。在經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利方面,在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人,參照《社會保險法》的有關(guān)規(guī)定參加社會保險。中國境內(nèi)的外國人的知識產(chǎn)權(quán)依法受保護。例如,《著作權(quán)法》第12條為外國人享有著作權(quán)提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規(guī)定的:“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán),受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版社的,依照本法享有著作權(quán)。未與中國簽定協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的,或者在成員國和非成員國同時出版的,受本法保護?！?2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權(quán)利有些中國法律規(guī)定外國人享有或行使某些權(quán)利,以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如,就外國人準入的行業(yè)而言,《注冊會計師法》規(guī)定,外國人申請參加中國注冊會計師全國統(tǒng)一考試和注冊的,將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權(quán)利,有些也設(shè)置了滿足對等原則的前提。比如,《行政訴訟法》規(guī)定,外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的,中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償?shù)那樾?。當外國人、外國企業(yè)和組織在中國領(lǐng)域內(nèi)要求國家賠償時,根據(jù)《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定,適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償?shù)臋?quán)利不予保護或予以限制,中國將實行對等原則。

3.外國人權(quán)利受到嚴格限制的領(lǐng)域外國人在中國境內(nèi)從事監(jiān)測、考察活動,必須事先獲得批準。未經(jīng)批準,外國的組織或者個人不得在中國領(lǐng)域內(nèi)和中國管轄的其他海域從事地震監(jiān)測活動;24不得在中國境內(nèi)進行考古調(diào)查、勘探、發(fā)掘;25不得進入中國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者進行漁業(yè)資源調(diào)查活動;26也不得擅自在中國境內(nèi)對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉(zhuǎn)時,也受到法律的嚴格限制。根據(jù)《文物保護法》,非國有不可移動的文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物,不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應當保密的檔案,嚴禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權(quán)利的規(guī)定,雖然沒有一部規(guī)定外國人權(quán)利的專門法律,但是散見于多部法律之中的外國人權(quán)利條款,使得外國人在華權(quán)利的保障和救濟基本實現(xiàn)了有法可依。而外國人權(quán)利受到明文限制的領(lǐng)域,也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會重要利益的事項,符合以國家利益為由對外國人權(quán)利作出限制的例外情形,并無可厚非。

三、小結(jié)與建議

篇（4）

統(tǒng)一使用A4普通白紙,頁碼統(tǒng)一打在右下角.

頁碼采用A4紙型縱向排列，頁邊距上、下均為3cm，左右均為2.5cm。

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正文

中文均采用仿宋_GB2312，西文采用Times New Roman字體。

篇（5）

關(guān)于個人（包括自然人和法人1.）是否能過成為國際法上的主體，法學界對此爭論很大，甚至是相互對立的。不同的法學工作者和專家從不同的角度出發(fā)，所得到的結(jié)論也不相同。就本人的觀點認為，個人由于其享有權(quán)利與承擔義務(wù)的授予性，不能直接的認為是國際法上的主體。換言之，個人同其他國際法上的主體相比較而言，并不具有更充分的權(quán)利與義務(wù)成為國家法上的主體。

討論個人是否為國際法主體，首先要明確什么是構(gòu)成國際法主體的條件。對于確立國際法主體的定義和條件一直以來都沒有定論。“國際法的主體（也被稱為法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有國際法上權(quán)利和承擔國際法上的義務(wù)，有能力進行國際關(guān)系活動的實體。2.”有的學者在此基礎(chǔ)上認為，國際法主體必須具備的條件是：（1）具有享受國際權(quán)利和承擔國際義務(wù)的能力；（2）具有參加國際關(guān)系活動的能力；（3）是“實體”3.。個人是否具有以上的條件也是判斷其是否是國家法的主體的一種依據(jù)。

一、個人就其本身的能力來講，并不具備國際法上的權(quán)利與義務(wù)。

國家作為國際法上的主體是毋庸置疑的。國際法上有比較確定的規(guī)定：“在法院得為訴當事者，限于國家。”4.因此，作為具有獨立的國家，有其：“（1）固定的居民；（2）確定的領(lǐng)土；（3）政府；（4）與他國交往的能力?！?.這樣的一個實體，是具備了其他任何實體所不可能具有的內(nèi)容。第一次世界大戰(zhàn)后，只有國家才是主體的傳統(tǒng)定義稍微擴大到包括國際組織（指政府間），即使如此，它們具有的也是非常有限的權(quán)利。雖然，國際法主體的范圍從單純的國家主體，稍微的擴大到包括了了國際組織，但不意味著國際法主體的范圍就可以擴大到將個人納入其中。國際法制定目的主要是在全球范圍內(nèi)制定出統(tǒng)一的和諧的行為規(guī)則，使之在實施時可以保障世界的和平與發(fā)展，協(xié)調(diào)不同國家的不同利益，使之向共同的目標發(fā)展，促進人類的統(tǒng)一的和平與經(jīng)濟的發(fā)展。而個人在這樣的目的之中是不可能有能力去左右這樣大范圍的發(fā)展。就出現(xiàn)的很多個人的行為而產(chǎn)生的比較大的具有國際影響的行為，只能說是由于其本國的法律的授權(quán)才具有的能力。因此，國家和政府組織本身并不具有什么國際法上的權(quán)利，而是法律賦予的。就這一點來看，個人不適宜成為國際法上的主體。

二、個體不能與“實體”相比較

就個人觀點認為，一個“實體”，應該具有其固定的組織、機構(gòu)、人員以及可以進行某些活動的團體。這一點上，這里最有爭議的不再是自然人，而是另一種形式的個人——跨國公司?？鐕倦m然作為一個全球性范圍內(nèi)的法人，其經(jīng)濟領(lǐng)域必然涉及到很多方面，甚至一次性的經(jīng)濟活動可以影響幾個國家和地區(qū)。即使其作用的廣泛性和關(guān)聯(lián)性很廣，但是，就其所享有的權(quán)利而言，不能和國家級其他的政府組織同日而語。國家和政府組織雖然作為國際法的主體，其行為的出發(fā)點和歸宿無非是為國家的利益而為。跨國公司，尤其是其中的“一人制”公司，其行為的出發(fā)點和目的多半為自身組織的利益。國際法的宗旨和目的是協(xié)調(diào)全球范圍內(nèi)的和平與發(fā)展，這一點可以看出法人作為國際法上的主體的理由是不夠充分的。除此之外還有幾點其他的原因可以說明個人不適合成為國際法主體：

（一）個人國際法主體地位會削弱國家對個人的控制。從以上的論述可知，就個人來講，本應該不能具備過多的所謂的權(quán)利。承認個人的國際法地位，意味著賦予了個人更多的權(quán)利，個人權(quán)利的擴大化，就有可能造成更多地因為其自己的利益而不免損害其他的國家或組織的利益的情況出現(xiàn)。

（二）個人國際法主體的承認，會加重國際社會的某些負擔。有些學者認為，將個人納入到國家法的主體的范圍內(nèi)，可以就某些問題節(jié)約時間和提高效率，例如戰(zhàn)犯、海盜問題的解決。但是，更多的人個人成為國家法主體后，一旦出現(xiàn)問題后，更多會帶來不必要的麻煩。因此，將個人的問題多用于國內(nèi)法的解決，必然會提高效率。

但是，現(xiàn)在個人被推向國際法庭的情況越來越多，其參加和接受國家法庭的審判是否就意味著已經(jīng)承認了個人的國際法主體地位？我認為，目前出現(xiàn)的情況不能把其作為對某個人的審判，而是個人背后所承載的更大主體的審判。作為影響國際上影響較大的案件，可以適當?shù)脑趪曳ㄍド蠈δ硞€人的行為加以審判，但不宜過于頻繁。

總之，國家法主體范圍的確定，有利于國際法的制定、實施和執(zhí)行，有利于規(guī)范國際法活動，樹立國際法的威信。個人不適宜作國家法的主體也是有其相應的道理的。

參考文獻:

1.國際法上的法人特指跨國公司

2.英國學者布朗利著《國際公法原理》（第四版）

篇（6）

約定必須遵守的規(guī)則是一切國際條約的法律基礎(chǔ)。通常戰(zhàn)爭和報復是傳統(tǒng)國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式，是其強制力的主要表現(xiàn)。2而WTO法的誕生使國際貿(mào)易規(guī)則的強制性日益強化成為必然趨勢?！督TO協(xié)定》第2條第2款規(guī)定：“附件1、2、3所含協(xié)議及相關(guān)法律文件是本協(xié)定的組成部分。對所有成員方均具約束力?！钡?6條第4款規(guī)定：“每個成員方應保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)?！钡?款規(guī)定：“對本協(xié)定的任何規(guī)定不得作保留。”這些條款的設(shè)定增強了WTO法的強制約束力。更重要的是，WTO最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制，也即是說創(chuàng)制了一套完備的司法制度為法律規(guī)則強制約束力提供了保障。WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統(tǒng)國際法對國際性法院審判制度中“不得強迫當事國接受審判”的禁錮，賦予專家組以強制性管轄或?qū)徟袡?quán)，并設(shè)立上訴機關(guān)做出終審判決。為了更加強化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統(tǒng)國際法的“報復”手段作后盾?！蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》第23條中原本就暗示有“在情勢已嚴重到足以有理由采取行動時”可采取報復（“準許一個或幾個[不執(zhí)行專家組裁決的]締約方中止履行減讓或本協(xié)定其他義務(wù)”）。WTO諒解則強化了這種報復手段，允許“交叉報復”，即所“中止履行減讓”或其他義務(wù)的報復行動，不限于引起爭端的協(xié)議或部門，例如用“中止”服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的“義務(wù)”來報復貨物貿(mào)易領(lǐng)域的爭端。正如一位專家所指出：“在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中已出現(xiàn)了解決爭端不斷‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趨勢。由于國際關(guān)系日益取決于經(jīng)濟關(guān)系，這種從強權(quán)型‘外交’方式向規(guī)則型解決爭端‘法律’方式的轉(zhuǎn)化，被認為是國際法發(fā)展的新階段。”

（二）WTO法擴大了國際法的效力范圍

凱爾森認為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內(nèi)法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內(nèi)法的屬事效力范圍，即國內(nèi)法調(diào)整事項的權(quán)限范圍，也有關(guān)系，國際協(xié)議所創(chuàng)立的規(guī)范限制了國家任意決定事項的效力?！本蚖TO法的發(fā)展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿(mào)易領(lǐng)域，這意味著它把觸角延伸到傳統(tǒng)完全屬于國內(nèi)法范圍的國民經(jīng)濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關(guān)稅區(qū)之間各項協(xié)議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規(guī)范那些影響貿(mào)易和進口產(chǎn)品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協(xié)定》在一定程度、一定范圍內(nèi)意味著國際法基本規(guī)范的確立

所謂基本規(guī)范，按照凱爾森的解釋，每一個規(guī)范效力的理由都來自另一個更高的規(guī)范，“不能從更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范（basicform）?？梢詮耐粋€基礎(chǔ)規(guī)范中追溯到自己效力的所有規(guī)范，組成一個規(guī)范體系或一個秩序。這一基礎(chǔ)規(guī)范，就如一個共同的源泉那樣，構(gòu)成了組成一個秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。”基本規(guī)則可以說是整個法律制度的基礎(chǔ)，它提供了用以評價這一制度其他規(guī)則的效力的準則。哈特指出，“像國內(nèi)法一樣，國際法具有實際上也必然具有一個‘基本規(guī)范’或我們所說的那種承認規(guī)則，它是評價制度中其他規(guī)則的效力之依據(jù)，也正是借助于它，各種規(guī)則才構(gòu)成了一個統(tǒng)一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規(guī)則，但并沒有為國際法規(guī)則提供一般準則的規(guī)范?！耙苍S，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結(jié)構(gòu)上更接近于國內(nèi)法?！痹谖铱磥?，國內(nèi)法中的“基本規(guī)范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規(guī)范的效力均來自于憲法。而在傳統(tǒng)國際法中，因為沒有一個基本規(guī)范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認為，聯(lián)合國可以算作是國際政治法律領(lǐng)域中的基本規(guī)范，其實不然，我們看到聯(lián)合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯(lián)合國，也并沒有形成以聯(lián)合國為基礎(chǔ)的法律體系。而在國際貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)，《建立WTO協(xié)定》可以被認為是該領(lǐng)域的基本規(guī)范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協(xié)定》，并且以該協(xié)定為核心形成了一個完整的國際貿(mào)易法律體系。WTO法基本規(guī)范和法律體系的建立使這一領(lǐng)域的國際法有了合法性依據(jù)，增強了國際法的權(quán)威性和法律效力，推動了國際法的發(fā)展。

（四）WTO法的制定有其科學經(jīng)濟理論作為根據(jù)

康芒斯指出：“在每一件經(jīng)濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實際可行的協(xié)議，并且，既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制來判斷糾紛?！痹趪H貿(mào)易領(lǐng)域，WTO法的設(shè)立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協(xié)定；為了保證協(xié)定的有效執(zhí)行，成立了爭端解決機制作為集體強制來判斷糾紛。

在國際法領(lǐng)域，經(jīng)濟與法律的緊密聯(lián)系還體現(xiàn)在WTO不同于一般國際條約，其規(guī)則是根據(jù)科學的經(jīng)濟理論制定的，所有貿(mào)易規(guī)則的采用都是根據(jù)經(jīng)濟學說。WTO法律框架作為開放貿(mào)易體制的基礎(chǔ)，其經(jīng)濟原理相當簡單，并且是建立在商業(yè)常識之上的，即是比較優(yōu)勢原理?！八袊遥ㄗ钬毟F的國家都有可利用的資源。如人力的、工業(yè)的、自然的和財政的等等，他們可以利用這些資源為國內(nèi)市場或為在海外市場競爭生產(chǎn)產(chǎn)品，提供服務(wù)。經(jīng)濟學告訴我們，可以在這些產(chǎn)品和服務(wù)進行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優(yōu)勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產(chǎn)所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品，然后是通過將這些產(chǎn)品與其他國家所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品做交易?！币簿褪钦fWTO法是以比較優(yōu)勢經(jīng)濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿(mào)易發(fā)展的一般規(guī)律。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

篇（7）

一、國際競爭法律關(guān)系的概念

法律關(guān)系是法學的一個基本范疇,各部門法學均對其倍加重視并把它作為該部門法基礎(chǔ)理論中的一個十分重要的范疇進行研究。相應地,競爭法律關(guān)系是競爭法基礎(chǔ)理論中的一個基本范疇,而競爭法學界也很少有關(guān)于國際競爭法律關(guān)系問題的研究。法律關(guān)系,一般是指社會關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整后在相關(guān)主體之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)法學界關(guān)于法律關(guān)系含義的一般理解,可以認為競爭法律關(guān)系是特定社會關(guān)系經(jīng)競爭法調(diào)整后而在相關(guān)主體之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但要給國際競爭法律關(guān)系下一個比較嚴格的定義的前提是明確國際競爭法的調(diào)整對象。

簡單來講,國際競爭法的調(diào)整對象就是國際競爭關(guān)系。什么是國際競爭關(guān)系,判斷標準不同,界定結(jié)果也不同。如果以法律關(guān)系的構(gòu)成要素為標準,那么具有涉外因素的競爭法律關(guān)系就可以被斷定為國際競爭法律關(guān)系,也就是說,只要競爭法律關(guān)系三要素中任何一個具有涉外因素就可以被斷定為國際競爭法律關(guān)系;如果依照國際法上對國籍的判斷標準來對國際競爭關(guān)系作判定的話,則可將國際競爭法律關(guān)系界定為跨越一國國境的競爭關(guān)系,即跨國競爭關(guān)系;如果以效果范圍為標準,對國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性影響的競爭關(guān)系也可以納入國際競爭法律關(guān)系的范疇,也就是說雖然競爭行為發(fā)生于一國境內(nèi),但行為效果卻對其他國家乃至整個國際社會的競爭關(guān)系產(chǎn)生了影響。對于跨國競爭關(guān)系和涉外競爭關(guān)系被納入國際競爭法律關(guān)系我們都能理解,但對于對國際市場競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)影響的競爭關(guān)系,由于對國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性影響的競爭關(guān)系行為發(fā)生在一國境內(nèi),再加上目前世界各國在立法實踐上均以效果原則來作為域外適用本國競爭法的法理依據(jù),將表面上與本國無關(guān)聯(lián)的競爭關(guān)系都納入到本國的競爭法管轄范圍內(nèi),所以對于將國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性

影響的競爭關(guān)系界定為國際競爭關(guān)系理解起來就相對不太容易。但是在市場經(jīng)濟全球一體化的背景下,某些時候國內(nèi)市場的行為往往有牽一發(fā)而動全身的效果,很容易觸動國際市場,雖然一國的經(jīng)濟競爭行為在境內(nèi)發(fā)生,表面上雖然與他國無關(guān),但其程度實際上卻對整個國際市場的競爭秩序產(chǎn)生了深遠的影響,這個時候?qū)⑵浼{入國際競爭法的調(diào)整范圍并沒有什么不妥。如著名的波音-麥道合并案,雖然合并已獲得了美國反壟斷行政當局的批準,但依然遭到歐盟反對。為什么呢?因為雖然合并案的當事人及合并行為均位于美國境內(nèi),但他們的合并將會對歐洲的空中客車公司的市場份額產(chǎn)生巨大的沖擊,影響到歐盟在飛機制造市場上的經(jīng)濟利益,對國際飛機制造業(yè)的市場產(chǎn)生了不利的影響,這個時候國際競爭法對這個案件實施管轄權(quán)的就有合理的依據(jù),但由于國際競爭規(guī)則缺失,出現(xiàn)歐盟域外行使管轄權(quán)的局面。

要注意的是,作為國際競爭法的調(diào)整對象,國際競爭關(guān)系既包括橫向國際市場平等競爭主體之間的交易性競爭關(guān)系,也包括縱向國家或國家組織不平等主體之間在監(jiān)督、管理市場競爭過程中的管制性競爭關(guān)系。綜上對國際競爭法調(diào)整對象的闡述,我們在這里可以給國際競爭法律關(guān)系下一個粗糙的定義,它是指國際競爭法在調(diào)整國際競爭關(guān)系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關(guān)主體之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

二、國際競爭法律關(guān)系的特點

國際競爭法律關(guān)系是指國際競爭法在調(diào)整國際競爭關(guān)系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關(guān)主體之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但是這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同與其他部門的法律關(guān)系,其特殊性體現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)范圍的特定性

國際競爭關(guān)系僅限于經(jīng)濟競爭關(guān)系,即兩個以上以營利為目的的經(jīng)營者,為爭奪較多的交易機會,獲得較多的商業(yè)利潤而展開的角逐和較量。即國際競爭關(guān)系的調(diào)整范圍僅限于經(jīng)濟領(lǐng)域的反競爭行為,對于非經(jīng)濟領(lǐng)域的,或非反競爭的行為,則不受國際競爭法的調(diào)整。同時這種競爭關(guān)系還必須具有跨國性,或者涉外性,或者能夠?qū)H競爭關(guān)系產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

(二)目標的利益性

在市場經(jīng)濟條件下,市場主體參與市場競爭,作出市場競爭行為,其目的都是為了最大限度地獲取商業(yè)利益。這種目標的利益性是競爭的本質(zhì)之所在,缺少利益目標的驅(qū)動,市場主體既無競爭的壓力,也無競爭的動力,自然談不上競爭關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展。所以,國際競爭關(guān)系是平等的經(jīng)營者之間為了爭奪商業(yè)利益而結(jié)成的社會關(guān)系,這種社會關(guān)系的產(chǎn)生與發(fā)展過程始終與商業(yè)活動和商業(yè)利益緊密聯(lián)系在一起。

(三)主體的對立性

在國際競爭法律關(guān)系中,每個競爭者都帶有明確的目標性,并都力圖通過有力的競爭行為獲取更多的商業(yè)利益。在這個過程中,一個競爭者目標的實現(xiàn),往往意味著競爭相對方的目的破滅。國際競爭關(guān)系總是在主體之間利益的此消彼長的過程中保持著動態(tài)平衡,維護著這種社會關(guān)系的穩(wěn)定。

篇（8）

二、感召于外的松動立場

然而，國際新情勢的客觀存在與歐美國際法學界對個人主體的大力推崇仍然牽引了大部分中國學者的目光。一些近代中國的研究者們一方面仍堅信國際法是國家關(guān)系的界域，另一方面卻也開始放下些許對個人地位上升的戒備，于猶疑與猜度中，試圖以一種折衷的表達來完成對個人地位的確定。如，盛沛東對個人主體資格的排斥本似頗為決絕，提出“個人不得為國際法權(quán)利義務(wù)之主體，在現(xiàn)行國際公法之原則上，毫無疑義”，又稱“私人不得為國際法之主體，其理甚顯，……”。但在其對個人“應有之法權(quán)”的討論中，卻又肯定個人權(quán)利仍可能具有“國際性質(zhì)”。盛沛東認為，個人權(quán)利“一為人為法權(quán)”，“一為天賦法權(quán)”。前者“即民事與政事之權(quán)”，“系由各國國內(nèi)法規(guī)定”；而后者則為“生而有之固有法權(quán)”，屬“國際性質(zhì)”，包括“個人不可侵犯及自由之權(quán)”、“個人徒居他國之權(quán)即移民之權(quán)”、“改換國籍之權(quán)”、“各國對于在外僑民之權(quán)利與義務(wù)”、“各國對于境內(nèi)外國人之權(quán)利與義務(wù)”、“引渡罪犯”等五項內(nèi)容。因此，盛沛東雖未對個人地位的先前結(jié)論，仍堅持“在現(xiàn)行國際公法之原則，個人在國際公法上尚未認為有法人格也”，卻也對其主體資格的獲取有所期待與展望，推測“至將來國際公法逐漸發(fā)展，或認個人為國際公法之權(quán)利主體，將國家與個人間之紛爭付諸國際仲裁裁判所”的情形出現(xiàn)，也“未可逆料”。韓桂琴同樣通過條件和范圍的設(shè)置委婉地表示對個人主體地位的認可。以原則與例外來描述個人在國際法中的狀況正代表著當時學界的一種普遍心態(tài)。韓桂琴認為，“國際法和個人，在原則上，居于間接的關(guān)系；不過在例外的場合，居于直接的關(guān)系。”基于其對“受動主體”的界定，個人雖“不能實行外交交涉及參加條約之締結(jié)”，卻可以“依據(jù)締結(jié)的條約而享受權(quán)利義務(wù)”。其權(quán)利包括：“外交特權(quán)”、“條約上之權(quán)利”、“國際訴訟權(quán)”；義務(wù)則表現(xiàn)為“海賊行為”、“破封鎖、運輸戰(zhàn)時禁制品及實行軍事的援助”、“條約上的義務(wù)”。因此，“個人在原則上不是國際法的主體。不直接具有國際法上之權(quán)利義務(wù)。但不是完全不具有；在狹隘的范圍內(nèi)，是具有的。在那種范圍內(nèi)，是國際法主體?！敝撩駠┠辏迺僖渤姓J，“國際法雖系國與國間的法律，但牽涉?zhèn)€人（自然人）的時候是很多的”。但這一“最近的發(fā)展”，在他看來，只是帶來對傳統(tǒng)說法“修正的必要”，卻并不意味個人主體地位的穩(wěn)固，因為“個人在國際法上的地位”只是“可能更加重要”，也主要在人權(quán)及人道主義保護方面才有這種松動的需要。大多數(shù)中國學者對個人主體地位的最初認可都源于歐洲國際法新理論的傳播與滲透，尤其是對英國學派新觀點的接受。

正如邱培豪盡管更認同“惟國家”“可為國際法之主體”的“歐洲大陸學者”的主張，也仍將與之相反的“英國學者”的主張列于著作中予閱者參詳；所謂“除國家得為國際法之主體外，凡公使會社及個人，均得為國際法之主體”，這正是對個人國際法主體資格的明確支持。劉獨峰更是個人主體資格的堅定支持者。他批駁“只承認國家為國際法的主體，個人不過是國際法的客體”的舊觀點，“顯然是不合實際的”；在他看來，國際關(guān)系的和諧與國際法的成就不僅源于各國家的努力，更是“基于全世界人民共同之要求”。因此，他指出，“在今日國際情形看來，個人不但不是國際法的客體，反之，卻站在主體的主要地位?！敝芫曇泊罅ν瞥鐚W美國際法學個人主體新理論的學習和接受。他提出，關(guān)于主體問題，惟“亞洲學者，多持惟有國家并無個人之見解”，而“在歐美二洲，此問題早已公認應與加入矣”。個人成為國際法主體的必要，一則是為個人與外交往的前提，“與他人交涉關(guān)系，必須有個人之自由及所需之資格能力。不寧惟是，……即在國際社會中，亦有相當之關(guān)系焉”；一則出于對個人權(quán)益的保護，“國際交涉中須保護個人之精神，身體、及智識，宗教等方面之獨立，已早成為國際慣例矣”；再一則緣于社會發(fā)展趨勢的必然，“就個人之人格身價而論，就國際法以人類進化為其原則而論，應將個人視為國際法中之主體也”。個人也有其得為國際法主體的理論依據(jù)。國家的權(quán)義范圍并非成立國際法主體的必備要件，個人為主體的權(quán)能也不必與國家的權(quán)能一一對照，所謂“國家自有國家之資格身價，個人亦自有個人之資格身價”；即便“既無訂結(jié)條約之能力，又無負擔國際義務(wù)之資格”，也不足以否定個人于國際法的主體資格。因而，盡管列為主體的個人“國際權(quán)利義務(wù)”范圍較小，并不能“攝行國家所有之權(quán)利義務(wù)”，“實有要求尊崇并享用以人類本性為其根據(jù)之法權(quán)。是故……，應將個人視為國際法權(quán)之主體”。這一點在國際實踐中也已多有證明，如國際聯(lián)盟公約中的規(guī)定、“抵制外貨或與外人斷絕往還”舉動，都是“個人應為并能為國際法人之新例”。是故，周緯定論，“個人應為國際公法中之主體即人一事，在今日已毫無疑義可言矣”，并積極建議“研究并發(fā)達國際法之各種科學社會，亦早規(guī)劃個人應有之各種國際法權(quán)昌明而光大之?！?/p>

三、漸化于內(nèi)的本土認同

在上述以專著中相關(guān)章節(jié)作一般性論述之外，民國學人漸有圍繞個人主體地位問題所展開的極具針對性的專門研究，而這種以較大篇幅進行的專題討論通常也都是個人主體資格的支持者們?yōu)榇蚱婆f有主體條框、謀奪個人主體地位的宣傳陣地。1928年，化一《國際法上個人之地位》，載于《法學新報》第36期、第37期；1931年，任濤以相同題目撰寫論文，發(fā)表于1931年第36卷《清華周刊》；1933年，武漢大學《社會科學季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分兩期連載周鯁生論文《個人在國際法上之地位》，隨后在其專著《國際公法之新發(fā)展》中，周鯁生再次將個人國際法地位的上升作為代表著新趨勢的最為重要的內(nèi)容之一予以詳述。任濤在其論說中言之鑿鑿，視個人的主體地位的確立為理所當然，似不屑于對舊學說再說加指斥，只將個人地位的上升看作國際法實踐顯而易見的事實。任濤認為，國家是個人取得國際法主體資格的最大障礙，正是“學說發(fā)達”，使得個人被歸屬“國家萬能之。于是國際法始于國際關(guān)系中僅承認國家，而個人之地位于是消失”。但這一立場在現(xiàn)時代已經(jīng)不值一提?！笆攀兰o中葉遂有遭猛烈之攻擊”，“顧此種觀念過于勉強，不適于實際”；盡管持舊說之學者“不承認個人利益對于國際法之應用有任何直接之權(quán)利”，“惟此種反對究不能發(fā)生效力”，因此，“從法律之觀點而謂個人離國家則在國際關(guān)系中無地位之學說實難繼續(xù)維持”。

從國際關(guān)系的現(xiàn)狀考察，任濤既吸取西方學者的理論成果，也引據(jù)歐美國家的司法實踐。如，引Kaufmann之觀點，提出“在國家之關(guān)系外，更有個人的國際生活”，“國際法所節(jié)制者不只國家之權(quán)利義務(wù)，并及于諸國人民間相互之權(quán)利及義務(wù)”；又列舉“有數(shù)大國之國內(nèi)法庭，如美，德，常承認個人權(quán)利可直接由生”，“更進而主張在復雜之國際生活中，國家活動之外，尚有許多非國家之個人私的國際社會活動，亦往往使完全成為國際法之規(guī)則之發(fā)生?！比螡J為，國際法已有了關(guān)于個人的“消極的與積極的法規(guī)”，“前者之目的在保護或禁止某種活動，后者之目的在予個人以直接訴諸國際組織之方法，以保護其合法的利益，而不需國家之媒介”。分別詳述之，則“消極法規(guī)之目的為確立對于身命，自由，健康，家庭，智識與道德之發(fā)展之保護與尊重，不論被保護者國籍若何，既一體待遇，……蓋在今茲狀況之下，此種法規(guī)不能不同國家之媒而應用，實際則直接轄及個人”；而“積極的法規(guī)最顯著者莫如賦利害關(guān)系之個人以申訴于國聯(lián)之權(quán)，如在少數(shù)民族，及一國違反消極的法規(guī)而損害個人的利害時之情形”。配合世界情勢的發(fā)展，贊同個人主體地位的學說也走向兩派；相對于在“國際法之新傾向”與“認國家為國際法唯一主體之舊觀念”之間尋求折衷，而“承認個人在國家以外有相當之地位”，論者更偏向于激進的另一做派，“認個人為一切法律之真正目的，而應將其置于主體之最先，以使國際法成為民主的”。在其看來，這一說法的“理由充分完善”，“符合社會團體之進化，現(xiàn)代國家觀念，及國際法之實質(zhì)及目的”。所謂“符合社會團體之進化”，是看到“人類所生活活動之范圍日趨擴張”，以國聯(lián)的出現(xiàn)為證，“國家已開始入于自相聯(lián)合而成世界社會之途”。盡管“現(xiàn)在世界社會方在開始建設(shè)中，因環(huán)境之需要，人類關(guān)系在原則上當仍續(xù)以國家之媒介”，但“俟全體人類社會團體造成，人類關(guān)系始非國際的，而為直接的，不需國家之媒介”，且隨“時代之演進，今日視為例外者他日將成為原則”。論者甚至由此對國家與國際法進行了重新界定，提出“國家不過其中之人之關(guān)系系統(tǒng)而已”，“國際法不過為管轄屬于各國家團體之人之關(guān)系法規(guī)之總稱也”。所謂符合“國際法之實質(zhì)及目的”，則仍是出于對國際人權(quán)保護相關(guān)內(nèi)容的觀察。論者判斷，“因個人無防衛(wèi)之方法于是有以為個人在國際法律生命中無地位，其利益僅由國家之干涉而國際化，此種意見實屬錯誤”；“個人當予以保護其合法利益之方法，而政府，或國際機關(guān)，則應有保護國際社會一般利益必需之權(quán)力，以對抗個人之不法行為”。此處所指個人自保途徑，則主要指個人在國際司法機構(gòu)訴權(quán)的擁有。論者對常設(shè)國際法院規(guī)約將個人申訴權(quán)排斥于外極為失望，并就法學家委員會的三項反對理由逐一批駁。不過，確立個人主體地位在當下面臨的巨大阻力仍是不爭事實，任濤也承認“國際法現(xiàn)處于過渡期中，今雖不完全為國際間之法律，然亦未成個人間之法律”；不過，他對個人為主體“漸占優(yōu)勢而終將完全勝利”充滿信心，斷言“俟一切人民間之關(guān)系失去國際的性質(zhì)而成為世界的”，國際法終“克成為個人間之法律”。周鯁生在論文《個人在國際法上之地位》中的觀點，與其論著《國際公法之新發(fā)展》如出一轍，同樣致力于為個人國際法主體資格正名。他認為，“個人在國際法上之地位”的變動是“根本”性，個人獨立于國家而“直接享受國際法的利益”、“受國際法的拘束”已為“新派公法學家”所肯定。

就實踐而言，“在國際生活上，確有許多特殊場合，有直接適用國際法于個人的可能”，如“適用于個人的法規(guī)”至少可有兩種：其一“以保護或禁止個人的有些活動為目的”，其二“在予個人直接訴諸國際機關(guān)以擁護自己的利益的機會”。就理論而言，他同樣接觸到支持個人主體地位兩派學說。折衷派仍是“調(diào)和傳習的觀念與現(xiàn)代的趨勢”為目標，以國家為“常規(guī)的主體”，個人為“例外的資格”；“急進”派則“將個人置于國際主體的第一位”，“認為一切法律，最后的目的是個人”。與任濤不同的是，盡管這一傾向已經(jīng)“表現(xiàn)于各國學者個人的著述，并且形諸國際法學會的決議”，周鯁生仍更為認同折衷派的調(diào)和觀，“急進”派之意見還是太過極端。相比于同時期其他有關(guān)個人主體地位的研究，周鯁生的論說頗具亮點。亮點之一在于對舊有國際法主體范疇的不當有充分而符合學理邏輯的分析。不同于任濤對傳統(tǒng)學說理所當然般的摒棄，周鯁生在力證新興趨勢之前就“傳習國際法”理論展開了極有說服力的辨析。他認為，否認個人地位的傳統(tǒng)學說“自有它的理論的及事實的基礎(chǔ)”。首先，國際法的定義束縛了國家以外主體的可能空間，“在以國家行為為對象之國際法中，個人自無獨立的法律的地位不能具有國際的權(quán)利義務(wù)”。但現(xiàn)在這一定義的正確性已經(jīng)受到質(zhì)疑，傳統(tǒng)學說的這一理論根基當然也就遭遇打擊。這正是前述任濤在論證個人主體時改造“國家”及“國際法”定義的原因所在。其次，觀念“助長”了“國家唯一主體說，而抹殺個人的地位”。但“絕對無限”的時代已經(jīng)過去，“觀念今日正遭受各方面根本的抨擊”。新派學者重新定義“國家意志”正是觀演變的反映。最后，客觀而言，國際關(guān)系的現(xiàn)實確已從“限于國家與國家”之間，轉(zhuǎn)變到為個人的參與留下余地。亮點之二在于著者觀察到了“傳習的學說”與“急進”派共同問題之所在。對于“急進”派的極端一面，周鯁生有著清醒的認識。在理論上，“新學說是不是比較舊學說”更能代表“現(xiàn)實的國際法”實“大有疑問”。國家在法律上畢竟不是“一種虛擬的觀念”，而是“一個法律的事實。如果國際法“尚未能根本國家法人觀念，則依國家不能有人格意志的理由而絕對不論它為國際法主體，理論上便根本不能成立?！蓖瑫r，“新學說在實用上的困難亦很顯而易見”。無論是從國際法律責任的承擔還是條約的繼承考慮，這一做法“不但不合現(xiàn)實的國際關(guān)系的事狀，而且可以引致極不容承認的結(jié)果”。急進的新派學說其實與“傳習的學說”有“共同的弱點”，即“方法的錯誤”：“它們雖各自命為基于國際現(xiàn)實生活的觀察，而其實則都是一種成見的演繹”。兩者都預設(shè)了一個狹隘的前提，前者前提為“國際法為規(guī)律國家行為的規(guī)則”，后者前提為“一切法律的規(guī)則”，“最后都是施行于個人”，從而雙雙推導到錯誤的邏輯結(jié)論。因此，著者以為，即使是從研究方法而論，也是“折中派的意見比較近于真理”。亮點之三在于較為細致而全面地列舉并論述了有關(guān)個人地位上升的國際法實例。周鯁生以五大項討論了有關(guān)個人的國際法現(xiàn)有規(guī)定，分別涉及“個人的處罰”、“個人權(quán)利的保護”、“個人的國際出訴權(quán)”、“國際機關(guān)的規(guī)則”、“個人行動的國際效果”；其中，“個人的處罰”又包括“海盜、封鎖破壞者、潛水艇規(guī)則違反者”，“個人權(quán)利的保護”又可分“少數(shù)民族，委任統(tǒng)治地，國際勞工組織，奴隸禁制，割讓地人民總投票（民族自決）之諸場合”，而“國際機關(guān)的規(guī)則”、“個人行動的國際效果”則是國際法最新發(fā)展的反映與歸納。

篇（9）

核能安全現(xiàn)有的法律框架體系及其缺陷

篇（10）

在此處輸入中文摘要(字數(shù)一般不少于300字)。摘要必須反映全文中心內(nèi)容，內(nèi)容應包括目的、過程及方法、結(jié)論。要求論述簡明、邏輯性強、盡量用短句。采用第三人稱的寫法，并請用過去時態(tài)敘述作者工作，用現(xiàn)在時態(tài)敘述作者結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】詞1;詞2;詞3(不多于5個)

參考文獻：

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①期刊： [序號] 作者.題名[J].刊名，出版年份，卷(期)：起止頁碼.

②專著： [序號] 作者.書名[M].版本(第1版不著錄)，出版地：出版者，出版年.起止頁碼.

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