序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇合同法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

通常情況下的醫(yī)療關(guān)系4到底是不是合同關(guān)系？至今仍然沒有形成定論。反對醫(yī)療合同關(guān)系的理由，筆者總結(jié)了一下，主要有以下幾點：

（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應(yīng)當承擔違約責任。具體到醫(yī)療活動中，患者與醫(yī)療機構(gòu)的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫(yī)療行為是否有過失，醫(yī)務(wù)人員是否盡了法定的義務(wù)，只要醫(yī)療行為未能達到治療效果，醫(yī)療機構(gòu)都應(yīng)承擔賠償責任。然而，醫(yī)療行為是一種高風(fēng)險性的活動，在醫(yī)療過程中常會產(chǎn)生與患者預(yù)期不一致的結(jié)果，允許患者以違約提訟對醫(yī)療機構(gòu)來說是不公平的。

（二）違約的損害賠償僅限于財產(chǎn)方面的損失，而且只在締約方能夠合理預(yù)見到的損失，才由違約方賠償。侵權(quán)損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權(quán)更有利于保護病人的利益。

（三）“治愈疾病”是醫(yī)生的法定義務(wù)，而不是約定義務(wù)。醫(yī)療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權(quán)而非相對權(quán)，這是一種真正意義上的侵權(quán)。

（四）醫(yī)療關(guān)系中醫(yī)患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫(yī)生的治療方案，使得醫(yī)患雙方并非平等的合同關(guān)系。

（五）由于醫(yī)學(xué)倫理的限制，醫(yī)院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。

筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。

第一點談到適用違約之訴對醫(yī)方不公。這里反對者誤解了醫(yī)療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫(yī)療關(guān)系視為合同關(guān)系，它是以醫(yī)治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當?shù)脑\療行為本身為目的的“手段債務(wù)”，而并非“結(jié)果債務(wù)”。的確，醫(yī)患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內(nèi)容;醫(yī)療合同中雙方的“約定”實際指的是醫(yī)生盡到合理的注意義務(wù)，而不是診療達到預(yù)期的結(jié)果。凡是醫(yī)生違反其注意義務(wù)，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權(quán)構(gòu)成要件中侵權(quán)人的主觀過錯內(nèi)容完全相同，并沒有加重醫(yī)方的責任。

第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權(quán)，因此適用侵權(quán)更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫(yī)療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。

反對者的第三點理由是醫(yī)生的治療行為是一種法定義務(wù)，違反此種義務(wù)對病人造成損害侵犯的是絕對權(quán)而非相對權(quán)。從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律來看，醫(yī)生的確負有治療病人這一法定義務(wù)；但是，當醫(yī)患雙方經(jīng)過掛號這一締約程序之后，這一義務(wù)就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N約定義務(wù)；同時，對于醫(yī)方來講，也是一種強制締約義務(wù)。所以醫(yī)療事故或差錯侵害的是患者的相對權(quán)而非絕對權(quán)。至于醫(yī)療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。

第四條理由是醫(yī)患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關(guān)系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調(diào)節(jié)社會成員之間的資源和信息。正如在大多數(shù)委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務(wù)交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經(jīng)濟體制，形成醫(yī)院高高在上、病人“求醫(yī)問藥”的畸形局面。伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展，醫(yī)患關(guān)系也必將從“主動--被動”型轉(zhuǎn)向“雙方參與型”5的平等關(guān)系。

第五點涉及醫(yī)療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫(yī)療關(guān)系的契約化特質(zhì)。

“契約之本質(zhì)在于意思之合致?！痹谝话汜t(yī)療關(guān)系中，醫(yī)方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫(yī)療行為。同時，醫(yī)患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫(yī)療行為的雙方形成合同關(guān)系。

二．醫(yī)療合同的特性

“合同作為聯(lián)結(jié)市場主體的紐帶和市場關(guān)系的法律表現(xiàn)，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯(lián)系在一起的。”6由此可見，絕大多數(shù)合同的目的都在于獲取更大的經(jīng)濟利益。而醫(yī)療合同則是一種帶有人身性質(zhì)的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫(yī)療合同的首要目的。因此，醫(yī)療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現(xiàn)在：

（一）締約過程中，對意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生依據(jù)；在合同中，一切債權(quán)債務(wù)，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7

但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫(yī)療合同中，這一限制主要體現(xiàn)在兩個方面：

首先，對于醫(yī)方來說，醫(yī)生的醫(yī)療行為必須受到醫(yī)療道德或醫(yī)學(xué)倫理的規(guī)范?！爸委煵∪四酸t(yī)生之天職”，醫(yī)生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結(jié)醫(yī)療合同作為醫(yī)方的義務(wù)。因此，醫(yī)療合同是一種強制締結(jié)的合同。

另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫(yī)療知識的匱乏導(dǎo)致了其締結(jié)醫(yī)療合同的意思表示的虛假性?！耙粋€生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿?！?飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫(yī)”。同時，醫(yī)療合同的格式化以及醫(yī)患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫(yī)療合同的無奈。

（二）履約過程中，醫(yī)療行為的風(fēng)險性

醫(yī)療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態(tài)的生物體，對象的特殊決定了醫(yī)療行為所要承擔的風(fēng)險遠大于其它民事行為。

首先，醫(yī)療行為在實施過程中必然會對人體產(chǎn)生不同程度的侵害。不管是手術(shù)刀切開身體還是用藥后所產(chǎn)生的副作用，嚴格上說都是一種侵權(quán)行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫(yī)生稍有不慎，“允許”的醫(yī)療行為就將變?yōu)椤安豢绅埶　钡尼t(yī)療事故。

其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應(yīng)的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應(yīng)因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。

再次，醫(yī)療行為的發(fā)展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現(xiàn)了SARS才開始研發(fā)治療非典的藥物一樣。醫(yī)療行業(yè)每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰(zhàn)。

三．醫(yī)療合同的性質(zhì)

醫(yī)療合同作為一種服務(wù)合同，是以醫(yī)生提供勞務(wù)為內(nèi)容的合同。關(guān)于醫(yī)療合同的性質(zhì)，學(xué)說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。

筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復(fù)雜性，涉及到疾病的診斷、手術(shù)的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫(yī)療合同的特性也使醫(yī)療合同與傳統(tǒng)的有名合同存在差別。因此，醫(yī)療合同難以套用某種有名合同，應(yīng)將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。

四．醫(yī)療合同的訂立

合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學(xué)者王澤鑒的觀點，傳統(tǒng)合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現(xiàn)，3.交錯要約。對于醫(yī)療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫(yī)療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。

其中，“急救”是指醫(yī)療機構(gòu)對于送到醫(yī)院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續(xù)，情況的緊迫性不容許行為前經(jīng)歷締約過程。因此，即可視為依習(xí)慣或事件性質(zhì)通過意思實現(xiàn)而成立的醫(yī)療合同。

“防疫”行為是一種公權(quán)行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經(jīng)過締約過程。

“求治、保健、矯正”這三種醫(yī)療合同與普通合同的訂立差異不大，須經(jīng)過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現(xiàn)了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學(xué)術(shù)界目前仍有爭議，有學(xué)者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫(yī)方接受掛號構(gòu)成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業(yè)所限，要約的內(nèi)容無從確定，只能概括性地請求醫(yī)生為其診治，因此“似不應(yīng)認為已提出要約”。11二。患者在提出要約后，相對方——醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)有權(quán)在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫(yī)方卻沒有享有此項權(quán)利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學(xué)者認為在締約過程中，醫(yī)方為要約方，患者到醫(yī)院掛號為承諾，醫(yī)患關(guān)系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現(xiàn)為主動的一面，而承諾則表現(xiàn)為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫(yī)療合同來說，首先是患者因疾病到醫(yī)院就診，醫(yī)方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。

筆者認為，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)合同法觀點已發(fā)生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同?！?4由此可以看出，要約方和承諾方在醫(yī)療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質(zhì)所在。正如臺灣學(xué)者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏?！?5

五．醫(yī)療合同的內(nèi)容

醫(yī)療合同的內(nèi)容，從合同關(guān)系的角度講，是指醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規(guī)定。由于合同雙方一方的權(quán)利與另一方的義務(wù)基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫(yī)患雙方的義務(wù)來說明醫(yī)療合同的內(nèi)容。

（一）醫(yī)方的義務(wù)：

1．診療義務(wù)：

醫(yī)方運用醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)，為患者診斷病情并進而施以相應(yīng)的救治。這是醫(yī)方的主給付義務(wù)。具體而言，包括處方權(quán)、診斷權(quán)、處置權(quán)等。

1．說明義務(wù)

從廣義上講，醫(yī)療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫(yī)方應(yīng)對醫(yī)療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫(yī)方還有義務(wù)向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產(chǎn)生負面影響，因此《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條專門規(guī)定了醫(yī)方應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利影響。

2．轉(zhuǎn)診義務(wù)

由于設(shè)備、技術(shù)等限制不能為病人提供合適的治療，醫(yī)院應(yīng)建議病人轉(zhuǎn)診。

3．保密義務(wù)

我國《合同法》第60條規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知保密等義務(wù)?！辈∪说牟∏樯婕半[私，醫(yī)方未經(jīng)允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫(yī)院的實習(xí)教學(xué)和醫(yī)療合同的履行發(fā)生沖突如何解決？16筆者以為，還是應(yīng)該將病人的隱私權(quán)放在首要位置，如果有實習(xí)生參與醫(yī)療行為，醫(yī)方應(yīng)該同患者協(xié)商以取得患者的同意。

4．保護義務(wù)

醫(yī)方對于病人在醫(yī)院接受治療的過程中，應(yīng)對病人及其家屬的人身、財產(chǎn)安全提供保護。

5．保管義務(wù)

不管是對于醫(yī)療糾紛的解決還是患者的繼續(xù)治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第53條規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。

6．不作為義務(wù)

出于法律規(guī)定或職業(yè)道德約束，醫(yī)務(wù)人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務(wù)。

（二）患者的義務(wù)：

1．支付醫(yī)療費用的義務(wù)

基于醫(yī)療合同的等價有償性，患者在接受了醫(yī)方所提供的醫(yī)療服務(wù)后，也應(yīng)承擔相應(yīng)的支付對價的義務(wù)。

2．配合治療的義務(wù)

醫(yī)療行為是一種依靠醫(yī)患雙方互動以達到治療效果的行為。患者和醫(yī)生處于“協(xié)力關(guān)系”，患者應(yīng)配合醫(yī)生的診療行為，如據(jù)實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務(wù)，即權(quán)利人不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。17

除上述基本義務(wù)之外，在具體醫(yī)療合同中，醫(yī)患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執(zhí)意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務(wù)分配，減輕了醫(yī)方的責任。

六．醫(yī)療合同的立法目的

將醫(yī)患關(guān)系歸結(jié)為合同關(guān)系并通過法律將其固化的目的在于扭轉(zhuǎn)我國長期以來醫(yī)患不平等問題，使法律充分行使其社會調(diào)節(jié)器作用，并進而針對今年越來越多的醫(yī)患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫(yī)療糾紛乃至訴訟的急劇增加導(dǎo)致了一個怪異的現(xiàn)象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫(yī)院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫(yī)方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現(xiàn)的根本原因在于醫(yī)患關(guān)系未能真正實現(xiàn)契約化。雙方完全可以在醫(yī)療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫(yī)療損害賠償即違約金預(yù)先進行設(shè)定，使其限定在醫(yī)院的承受范圍之內(nèi)。同時，由于前述所言醫(yī)療行為的高風(fēng)險性，在醫(yī)療活動中經(jīng)常會出現(xiàn)意外，而且大多數(shù)是由于科學(xué)技術(shù)發(fā)展的局限性所致，由醫(yī)方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規(guī)定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。

（二）通過醫(yī)療合同將醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)法定化。現(xiàn)今我國醫(yī)生的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定大都僅限于一些內(nèi)部規(guī)章、行政性法規(guī)其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現(xiàn)象。基于此，我們就有必要將醫(yī)療合同作為一種有名合同模式，把醫(yī)患雙方在醫(yī)療行為中的權(quán)利義務(wù)明確化。這樣將有助于醫(yī)療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。

3.發(fā)生損害時的責任承擔。醫(yī)療合同關(guān)系發(fā)生在醫(yī)方和患者之間，若因第三人原因造成醫(yī)方不能按照合同約定履行義務(wù)，根據(jù)合同的相對性原理，法律要求醫(yī)方首先應(yīng)向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。

七．醫(yī)療合同的不足及應(yīng)對策略

從各國的法律學(xué)說及學(xué)說來看，基本上都傾向于采侵權(quán)責任而不是違約責任向醫(yī)方尋求賠償。最主要的原因在于侵權(quán)責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設(shè)定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫(yī)療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫(yī)療合同中引入精神損害賠償更能體現(xiàn)違約責任的補償。

其次，醫(yī)療合同的設(shè)立可能會引起“濫訴”的出現(xiàn)。這就需要明確醫(yī)療合同是一種手段債務(wù)而非結(jié)果債務(wù)，治療目的是否達到并不能衡量合同債務(wù)是否履行，其標準應(yīng)該是醫(yī)生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務(wù)。

最后，醫(yī)療合同設(shè)立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫(yī)方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風(fēng)險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫(yī)方所承擔的高風(fēng)險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫(yī)方也不會因此而畏手畏腳。

結(jié)語：

醫(yī)療關(guān)系作為一種合同關(guān)系，之所以大都采取侵權(quán)理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發(fā)展，違約和侵權(quán)的差異日趨縮小；我認為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫(yī)療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學(xué)說研究二》，國家行政學(xué)院出版社，330—331頁

2．醫(yī)療關(guān)系是指醫(yī)師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關(guān)系。由于醫(yī)療行為的復(fù)雜性，醫(yī)療關(guān)系也表現(xiàn)為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業(yè)倫理或社會利益而由國家公權(quán)干預(yù)的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫(yī)療行為所建立的醫(yī)療關(guān)系是基于雙方合意的一種合同關(guān)系。

3．下森定，《論專家的民事責任的法律構(gòu)成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學(xué)說研究二》，國家行政學(xué)院出版社，321頁

4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫(yī)療關(guān)系

5．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁

7．尹田，《法國現(xiàn)代合同法》，中國政法大學(xué)出版社，45頁

8．江平，《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，600頁

9．崔建遠，《合同法》，34頁

10．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

11．（臺）吳建梁，《醫(yī)師與病患“醫(yī)療關(guān)系”之法律分析》，東吳大學(xué)1994碩士論文，10頁

12．《醫(yī)患關(guān)系和醫(yī)療合同立法探析》

13．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁

篇（2）

勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關(guān)勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時期，勞動用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復(fù)雜的勞動合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、勞動合同與雇傭合同的正確認定

勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學(xué)者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。

按照我國學(xué)者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經(jīng)濟者之間的經(jīng)濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關(guān)系，勞動者有義務(wù)接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應(yīng)當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調(diào)勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務(wù)范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權(quán)利，勞動者可以請求有關(guān)部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關(guān)勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動合同調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。

正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。

第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權(quán)利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關(guān)于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關(guān)系重大。

第二，兩者受國家干預(yù)的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關(guān)問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權(quán)責任。而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。

第五，當事人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預(yù)，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務(wù)：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險。

在審判實踐中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實意義。近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動關(guān)系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險金并發(fā)放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應(yīng)當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關(guān)系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應(yīng)當依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，新單位不負擔其失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關(guān)系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應(yīng)按照雇傭合同的有關(guān)規(guī)定處理。

二、勞動合同的單方解除：

《勞動法》第31條規(guī)定之評判《勞動法》第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權(quán)。[1]《勞動法》做此規(guī)定的目的，我國學(xué)者多認為主要是保護勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位，維護勞動自主的權(quán)利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。

第一，對《勞動法》第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。

學(xué)者多認為是法律賦予勞動者的一種權(quán)利，勞動部1994年的《關(guān)于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權(quán)。一般言之，權(quán)利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫去做他不應(yīng)當做的事情。如果法律對權(quán)利的行使沒有加以限制，那么該權(quán)利則得以由權(quán)利人自由行使。《勞動法》第31條除規(guī)定勞動者解除合同應(yīng)當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機構(gòu)向?qū)Ψ街鲝垼纯砂l(fā)生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權(quán)利，這無疑損害了用人單位的合法權(quán)益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當事人單方解除合同，系屬違約，應(yīng)當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權(quán)，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動者單方擅自解除勞動合同，應(yīng)當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，有權(quán)提前解除勞動合同。根據(jù)勞動合同，不得提前解約是勞動者應(yīng)負擔的義務(wù)；而根據(jù)《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權(quán)利（辭職權(quán)），那么，提前解約，究竟是勞動者的權(quán)利還是義務(wù)？如果認為提前解約是勞動者享有的權(quán)利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導(dǎo)致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務(wù)，那么，該義務(wù)將與《勞動法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權(quán)的行使不加任何限制，這極有可能導(dǎo)致勞動者單方解除權(quán)的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術(shù)的高級技術(shù)人員行使單方解除權(quán)（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動法》第31條的規(guī)定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。

第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同的復(fù)函》中卻答復(fù)為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權(quán)機關(guān)的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現(xiàn)實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，應(yīng)當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應(yīng)當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權(quán)，二是增設(shè)單方解除權(quán)行使的限制條件。

三、勞動合同的實際履行

實際履行在性質(zhì)上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經(jīng)濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調(diào)適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發(fā)生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時僅是債務(wù)履行的問題，債權(quán)人有履行請求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次性義務(wù)階段，談不上作為第二次性義務(wù)的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權(quán)在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應(yīng)當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應(yīng)為勞動者提供相應(yīng)的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實際履行問題。審判實踐中經(jīng)常遇到的一個問題是：法院能否依職權(quán)判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權(quán)為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權(quán)主動做出。

3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續(xù)履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應(yīng)再有實際履行責任的發(fā)生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。

4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務(wù)合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務(wù)，無異于對債務(wù)人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權(quán)。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

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[9]李國光主編，合同法釋解與適用（下）[M]，北京：新華出版社，1999

篇（3）

國際合同的法律適用是一個非常復(fù)雜的問題。這種復(fù)雜性的產(chǎn)生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復(fù)的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質(zhì)千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當事人之間協(xié)商一致的產(chǎn)物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當事人根據(jù)自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發(fā)展的現(xiàn)階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范同在，它們之間相互聯(lián)系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復(fù)雜；其五，科學(xué)技術(shù)的飛速進步和國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的迅猛發(fā)展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領(lǐng)域得到反映，因而使合同的內(nèi)容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發(fā)生相應(yīng)的變化，呈現(xiàn)出新的狀態(tài)，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當?shù)慕鉀Q辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領(lǐng)域最復(fù)雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業(yè)人士的普遍重視。

二、國際合同法律適用的理論之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領(lǐng)域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經(jīng)形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結(jié)和評述。

（一）關(guān)于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應(yīng)該適用同一法律加以調(diào)整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應(yīng)分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質(zhì)的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區(qū)別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質(zhì)有效性，適用締約地法；對當事人的能力適用當事人住所地法（即當事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學(xué)會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學(xué)者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務(wù)既以履行地為其本座，那么，在雙務(wù)合同中，每一方當事人的履約義務(wù)就應(yīng)分別適用其各自的住所地法；還有的德國學(xué)者認為，適用于合同的，除合同準據(jù)法外，還有一種“輔助準據(jù)法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節(jié)，因為這類問題與其依合同準據(jù)法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當法”（proper

lawofthe

contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要有合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態(tài)度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋?！被颉安坏貌蝗绱恕睍r，才會這樣做。雙務(wù)合同中雙方當事人的義務(wù)原則上受同一法律支配，只有在當事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規(guī)定，它對當事人的締約能力、合同的實質(zhì)內(nèi)容、合同的訂立以及合同等分別確定應(yīng)適用的法律。至于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也已經(jīng)有越來越多的國家在立法中加以區(qū)別，采用不同的沖突規(guī)范來確定其準據(jù)法。尤其是隨著國家對國際經(jīng)濟活動的干預(yù)不斷加強以及合同種類和性質(zhì)愈益呈現(xiàn)出復(fù)雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規(guī)范的做法越來越受到強烈的沖擊。

但是，也有學(xué)者認為，一項合同無論從經(jīng)濟意義還是從法律意義來看都應(yīng)是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應(yīng)受一項法律支配。從當事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當事人都希望適用自己的法律，但當事人的期望應(yīng)是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務(wù)。所以，適用于合同的準據(jù)法只能有一個。如前所述，英國學(xué)者雖然并不否認對合同可以進行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務(wù)”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當?shù)睦碛刹粫p易地把一項合同分割?？梢赃@樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關(guān)債的成立和實質(zhì)的大多數(shù)問題的主要法律制度?！雹咴谒麄兛磥?，這樣可以保證合同關(guān)系的確定性。不過，值得注意的是，英國學(xué)者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內(nèi)容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質(zhì)性問題，而對當事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也有人主張適用同樣的沖突規(guī)則，因為不論什么合同都是當事人之間的一種合意，是當事人共同意志的產(chǎn)物。

應(yīng)該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關(guān)的問題和與合同效力有關(guān)的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內(nèi)容和效力等等。然而，這些問題又都是構(gòu)成合同這個統(tǒng)一體的各個要素，對于合同來說，它們?nèi)币徊豢?。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎(chǔ)的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內(nèi)容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規(guī)則；狹義的理解僅指合同內(nèi)容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學(xué)者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，注意了不同種類和不同性質(zhì)的合同之間的差異，因而有助于妥當?shù)卣{(diào)整具體的合同關(guān)系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應(yīng)對那些易于區(qū)分且可以區(qū)分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯(lián)系緊密且不宜區(qū)分的合同問題和合同種類則不應(yīng)加以分割；并且，在根據(jù)意思自治進行分割的場合，當事人必須出于善意，不得以此來規(guī)避與合同或合同的某些方面有著最密切聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩(wěn)定性和合理性。“同一論”則力圖使合同處于一種穩(wěn)定統(tǒng)一的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關(guān)系的復(fù)雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關(guān)系的調(diào)整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當解決和當事人權(quán)益的有效維護。因此，對待“同一論”和“分割論”應(yīng)采取辯證的態(tài)度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當事人所選擇的法律或與合同有最密切聯(lián)系的法律，對合同的其他問題則另外規(guī)定法律適用原則。

（二）關(guān)于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”

合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結(jié)點來確定合同準據(jù)法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現(xiàn)為合同締結(jié)地法。巴氏認為，按照合同的性質(zhì)，從合同締結(jié)時發(fā)生的權(quán)利問題應(yīng)依合同締結(jié)地法決定。后來，17世紀的荷蘭學(xué)者胡伯也持這種主張且進而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀前半期，哈佛大學(xué)教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，適用合同締結(jié)地法。19世紀的德國學(xué)者薩維尼則提出了另外一種見解，他認為，合同債務(wù)關(guān)系的本座是履行地，因為合同當事人的期望集中于債的履行，因此，合同應(yīng)適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠的影響。《美國沖突法第一次重述》中，關(guān)于履行合同的細節(jié)，也規(guī)定適用合同履行地法。

合同法律適用的“主觀論”，是指根據(jù)當事人雙方的意思來確定合同準據(jù)法的主張，即所謂“當事人意思自治”理論。一般認為，這一主張是由16世紀的法國學(xué)者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀的荷蘭學(xué)者胡伯在闡明合同的形式和內(nèi)容應(yīng)完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應(yīng)以這另一個地方為準?！币虼?，也有人認為，是胡伯首創(chuàng)了這一理論。后來，薩維尼、意大利學(xué)者孟西尼、英國學(xué)者戴西和美國學(xué)者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進行了闡發(fā)。可以說，自19世紀中葉以后，在合同法律適用領(lǐng)域，“主觀論”逐漸取得了主導(dǎo)地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關(guān)合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。

在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由?？陀^論者認為，合同當事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結(jié)或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結(jié)地法或合同履行地法。并且，合同締結(jié)地或履行地比較明確固定，因而締結(jié)地法或履行地法也比較確定，并易于為當事人所預(yù)見和遵守，這對于交易的安全和穩(wěn)定乃至國際經(jīng)濟的發(fā)展是有利的。另外，締結(jié)地是合同關(guān)系產(chǎn)生的地方，而履行地是合同關(guān)系兌現(xiàn)的地方，它們對于合同及其當事人都至關(guān)重要。因此，合同應(yīng)適用締結(jié)地法或履行地法。主觀論者認為，合同既然是當事人按照自己的意志為自己創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，那么當事人亦便有權(quán)協(xié)商確定支配他們之間合同關(guān)系的法律。當事人在締結(jié)合同時即自行決定其合同應(yīng)適用的法律，便使合同的法律適用有了可預(yù)見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿(mào)易的順利進行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結(jié)地時常與合同并無密切關(guān)系，在隔地締約的情況下，締結(jié)地也不易確定。至于合同履行地，在雙務(wù)合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發(fā)生的權(quán)利義務(wù)失去平衡，有時履行地可能由一方當事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態(tài)，因而當事人的權(quán)利義務(wù)便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結(jié)或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結(jié)地法或履行地法的情況下，當事人還可能通過選擇締結(jié)地或履行地來規(guī)避原應(yīng)適用于合同的法律。不過，對于當事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認為這樣即意味著把立法者的權(quán)能賦予合同當事人，而使當事人居于立法者的地位；二是認為這樣將導(dǎo)致當事人易于規(guī)避原應(yīng)適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認為在當事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當事人所選擇的法律，那么就陷入了循環(huán)論斷。對此，主觀論者反駁道，當事人只是根據(jù)國際私法的規(guī)定來選擇合同準據(jù)法，他只有法律選擇權(quán)，而沒有法律制訂權(quán)，因而并沒有成為立法者；合同原應(yīng)適用何種法律并無明確公認的準則，締結(jié)地法或履行地法并非必須予以適用，因而規(guī)避法律便無從談起；至于所謂“循環(huán)論斷”之說，也不過只具有學(xué)理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當事人是根據(jù)國際私法的規(guī)定來選擇法律的，因此，可以認為，這種規(guī)定就是當事人“合意”的效力的法律依據(jù)。而且，一項法律原則的確定，應(yīng)以對利弊得失的綜合權(quán)衡為依據(jù)，只要在總體上是可取的，便應(yīng)予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責備永遠也無法使問題得到解決。⑩

其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發(fā)現(xiàn)一些調(diào)和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結(jié)地法的同時又強調(diào)要尊重當事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關(guān)心當事人的內(nèi)心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預(yù)示了客觀論和主觀論最終走向結(jié)合的發(fā)展趨勢。

三、“適當論”：理念與現(xiàn)實

縱觀國際合同法律適用的歷史發(fā)展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結(jié)因素來確定合同準據(jù)法。這一階段主要是受客觀論的指導(dǎo)，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預(yù)見性等明顯的優(yōu)點，符合一定時期內(nèi)國際經(jīng)濟貿(mào)易活動的需要，因此，從法則區(qū)別說產(chǎn)生后直到16世紀當事人意思自治說出現(xiàn)，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經(jīng)過了薩維尼的履行地法的補充和發(fā)展，到19世紀中葉才告終結(jié)。第二個階段是以當事人意思自治說為指導(dǎo)，根據(jù)當事人的主觀意圖來確定合同準據(jù)法。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關(guān)系愈益復(fù)雜，人們對合同的認識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關(guān)系本質(zhì)的當事人意思自治說應(yīng)運而生，這是16世紀法國學(xué)者杜摩林的不朽貢獻。不過，只是到了19世紀中葉以后，當事人意思自治原則才真正取得了主導(dǎo)地位，現(xiàn)在，它已經(jīng)成為確定合同準據(jù)法的首要原則。當前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔，兩者有機結(jié)合確定合同準據(jù)法的階段。筆者認為，這一階段的指導(dǎo)性學(xué)說當是權(quán)威的英國學(xué)者戴西和莫里斯所創(chuàng)立的“合同適當法理論”?？梢哉J為，合同準據(jù)法的確定由此進入了比較成熟的狀態(tài)。這一階段是從20世紀中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當法的現(xiàn)代論最終形成。其二是用于調(diào)整國際合同關(guān)系的統(tǒng)一實體法大量涌現(xiàn)，成為合同法律適用發(fā)展史上不容忽視的重要現(xiàn)象。尤其是二戰(zhàn)以后，由于國際局勢的相對穩(wěn)定，世界經(jīng)濟的迅速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的突飛猛進，國際民商事交往的規(guī)模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進調(diào)整國際合同的統(tǒng)一實體法的進步，又為這種進步準備了條件。其表現(xiàn)主要有二：一是許多全球性或區(qū)域性的國際組織積極從事國際合同統(tǒng)一實體法的編纂或修訂活動，并出現(xiàn)了一些專門從事包括合同法在內(nèi)的實體私法的國際統(tǒng)一工作的國際組織；二是經(jīng)過這些國際組織的努力，有關(guān)調(diào)整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、幾經(jīng)修訂的1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統(tǒng)一實體法直接明確地規(guī)定了合同當事人的權(quán)利和義務(wù)，為調(diào)整國際合同關(guān)系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發(fā)展的必然結(jié)果。

關(guān)于英國的“適當法理論”，筆者曾于1992年撰文進行專題研究。⑾筆者指出：“英國學(xué)者們提出‘Proper

Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當’、或者說要做到‘適當’。所以，我認為，在‘Proper

Law’這個概念中，‘Proper’一詞應(yīng)取‘適當?shù)摹@一語義，‘Proper

Law’的中文譯法應(yīng)為‘適當法’?！薄啊m當法’和‘準據(jù)法’是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念?！m當法’和‘準據(jù)法’的最終目標都是為了確定涉外民事關(guān)系當事人的實體權(quán)利和義務(wù)。但是，‘準據(jù)法’是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實情況確定的。而‘適當法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定‘準據(jù)法’，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標準來確定‘準據(jù)法’，它所追求的效應(yīng)是‘提高和增強準據(jù)法的適當性’。在這個‘適當’的原則指導(dǎo)下，適當法理論的倡導(dǎo)者們又進而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量‘適當’的標準。例如，依據(jù)當事人的意思來確定準據(jù)法，或者，以最密切和最真實的聯(lián)系的標準來確定準據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標準，使‘適當法’原則具體化了，使‘適當法’理論的內(nèi)容也更加充實。所以，我認為，‘適當法’實質(zhì)上就是確定‘準據(jù)法’的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構(gòu)成了‘適當法理論’的內(nèi)容?！雹小斑m當法理論”在其發(fā)展過程中依次經(jīng)歷了以當事人意思自治原則為內(nèi)容的“主觀論”時期，以強調(diào)最密切聯(lián)系原則為特征的“客觀論”時期和以當事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的“現(xiàn)代論”時期。根據(jù)《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規(guī)則的闡述，在現(xiàn)代，“‘合同適當法’，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律?！憋@而易見，合同適當法理論汲取了合同法律適用歷史發(fā)展過程中的全部精華并且使之有機結(jié)合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關(guān)系的本質(zhì)屬性，又符合國際經(jīng)濟生活的客觀情況，因而在當代國際社會得到了廣泛認同。可以說，20世紀中葉以來的有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現(xiàn)形式可能略有差異?！睹绹鴽_突法第二次重述》、1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經(jīng)濟共同體合同義務(wù)法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內(nèi)國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。

基于對國際合同法律適用問題現(xiàn)狀的認識和對英國合同適當法理論的內(nèi)涵、意義及廣泛影響的考察，我認為，現(xiàn)在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當論”的見解和主張。

所謂適當論，就是根據(jù)國際合同關(guān)系的性質(zhì)和特點，遵循“適當”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，充分考慮合同關(guān)系的本質(zhì)要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應(yīng)適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當事人意思自治原則的優(yōu)先地位，又以頗具適應(yīng)性的最密切聯(lián)系原則作為補充；同時認為，隨著“情勢變遷”，應(yīng)社會和經(jīng)濟現(xiàn)實的要求，根據(jù)所調(diào)整的國際合同關(guān)系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和觀念的改變，還應(yīng)不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當性”的要求。而且，“適當論”主張，對國際合同關(guān)系的法律調(diào)整不應(yīng)僅僅局限于采用沖突法的方法，而應(yīng)努力去尋找其他更適當?shù)姆椒?，在目前，統(tǒng)一實體私法便是這種更適當?shù)姆椒ㄖ?。“適當論”的宗旨是探尋和確定“適當?shù)姆ǎ╝ppropriate

law,properlaw）”，以公正合理地調(diào)整合同關(guān)系、解決合同問題，有效地維護當事人及有關(guān)方面的正當權(quán)益，促進國際經(jīng)濟貿(mào)易的健康發(fā)展。

“適當論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現(xiàn)狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結(jié)與揚棄。它對以往的和現(xiàn)存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認同，而是在進行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現(xiàn)“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結(jié)合，從而在合同法律適用問題上展現(xiàn)出新的廣闊的景象。

“適當論”作為一種主張，是為合理妥善地解決國際合同法律適用問題提出的一個準則，確定的一種取向。它應(yīng)該為調(diào)整多種多樣的國際合同關(guān)系和處理錯綜復(fù)雜的國際合同問題探索更可行的途徑，設(shè)計更理想的方案。

根據(jù)“適當論”，在合同法律適用問題上，應(yīng)積極推廣英國的合同適當法理論模式。因為這一理論模式“所遵循的價值取向，就是法律適用的‘適當性’，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。”⒀

根據(jù)“適當論”，還應(yīng)努力推動國際合同統(tǒng)一實體法的進步、發(fā)展、完善和實施，因為它是專門針對國際合同關(guān)系的性質(zhì)和特點而制定和編纂的，并且直接明確地規(guī)定了國際合同當事人的權(quán)利和義務(wù)，因而可以認定為是調(diào)整國際合同關(guān)系的最“適當?shù)姆ā薄?/p>

根據(jù)“適當論”，國際合同法的體系既應(yīng)該包括沖突法制度，也應(yīng)該包括統(tǒng)一實體法制度：兩者缺一不可，相輔相成，相互借重，共同實現(xiàn)對國際合同關(guān)系的法律調(diào)整。

注；

①應(yīng)《長春市委黨校學(xué)報》之約，筆者于該刊1999年第1期上發(fā)表了《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》一文，不期受到讀者關(guān)注。在肯定文中見解的同時，也有提出疑義者，尤其對其中關(guān)于合同法律適用的“適當論”的闡述，認為是“前所未聞”，“頗感突?！?。當時因時間緊迫，特別是文章內(nèi)容的限制，未能對有關(guān)問題專門詳加論說。為答謝讀者厚愛并解答讀者疑問，特撰此文，誠望繼續(xù)得到學(xué)界同仁的批評指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他說：“所謂‘國際性合同’，是指具有一個或幾個涉外因素而可能有適用外國法必要的合同。”見《合同準據(jù)法的歷史發(fā)展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編第14頁。

③參見呂巖峰：《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》，載《長春市委黨校學(xué)報》1999年第1期，第74頁。

④莫里斯著《法律沖突法》，中譯本，第282頁。

⑤⑥⑧見《戴西和莫里斯論沖突法》中譯本，第1115～1116頁，第1140頁和1145頁。

⑦《戚希爾和諾斯國際私法》，1987年英文版，第448頁。

⑨參見黃進、肖永平：《中國國際私法領(lǐng)域內(nèi)重要理論問題綜述》，載《中國社會科學(xué)》，1990年第6期，第199頁。

⑩參見李浩培：《合同準據(jù)法的歷史發(fā)展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編，第1～11頁。

篇（4）

我國《合同法》中有關(guān)合同解除的含義與兩大法系觀點不同，是廣義上的合同解除，把協(xié)議解除、約定解除納入合同解除的概念。合同解除作為合同法中的一項獨立的制度與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔保等制度互相配合，共同構(gòu)成我國合同法的完整體系。

我國《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤銷或效力待定的合同。②合同解除所滿足的條件包括法定的條件和約定的條件。③必須有解除行為，或基于一方或基于雙方的意思表示。④解除的效力是自始消滅或向?qū)硐麥?，也就是是否有溯及力的問題。

二、合同解除制度比較研究

兩大法系中關(guān)于合同解除制度的構(gòu)造各異，其爭議的焦點主要集中在兩點上：第一，合同解除是否包括協(xié)議解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陸法系國家合同的解除制度將協(xié)議解除排除在外，僅有依解除權(quán)而解除合同，以法國和德國最有特點。

總的來看，英美法中合同解除的含義不具有統(tǒng)一性，合同解除包括作為違約的救濟方式而存在的法定解除，也包括協(xié)議解除、單方解除。因違約而解除合同的，其條件適用根本違約的規(guī)則。協(xié)議解除實際上適用的是合同訂立的規(guī)則，體現(xiàn)當事人意思自治的精神。合同解除效力視具體情況而定，對于合同解除是否具有溯及力問題，英國法和美國法則采取了不同做法。

兩大法系合同解除制度比較：第一，協(xié)議解除是合同自由原則的體現(xiàn)，體現(xiàn)當事人意思自治原則，適用合同訂立的規(guī)則，合同解除的效果由當事人自由商定。所不同的是大陸法系一般認為協(xié)議解除屬于合同解除的范疇，而英美法系則認為應(yīng)納入合同解除制度的范疇。第二，雖然大陸法系以違約行為的性質(zhì)和特點為標準，英美法系(如英國法的中間條款)以違約后果為標準，導(dǎo)致兩大法系對法定解除權(quán)發(fā)生原因的具體規(guī)定并不一致(大陸法系以履行不能、遲延履行等為法定解除權(quán)的發(fā)生原因，英美法系以根本違約為法定解除權(quán)的發(fā)生原因)，但兩大法系對法定解除權(quán)發(fā)生原因的規(guī)定從本質(zhì)上講是一致的。對于法定解除的效力，德國、美國及我國臺灣地區(qū)原則上承認其具有溯及力，以恢復(fù)原狀作為救濟方式，英國法認為合同解除的后果原則上不包括恢復(fù)原狀，沒有溯及力。

三、中國現(xiàn)行合同解除制度的改進及完善

(一)中國現(xiàn)行合同解除制度的兩點思考

1．通知解除合同的程序，即單方行使解除權(quán)解除合同的程序《合同法》第九十六條規(guī)定，單方解除合同，應(yīng)當通知對方。通知只需要到達對方，并不需要對方的答復(fù)，更不需要對方的同意，合同解除即發(fā)生效力，即“合同自通知到達對方時解除”。如果對方當事人不同意解除合同即對解除合同存在異議的，可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認合同解除的效力。此時，如果人民法院或仲裁機構(gòu)認定合同解除的條件成就，那么合同解除的效力就從解除權(quán)人把解除合同的通知送達給對方時生效；如果人民法院或仲裁機構(gòu)做出了相反的確認即確認合同解除條件不成就，不應(yīng)當解除合同，而此前解除權(quán)人已經(jīng)通知對方當事人合同解除，合同解除已經(jīng)生效，也就是說法院或仲裁機構(gòu)的確認了前者解除權(quán)人解除合同的效力，那么從合同解除生效至法院或仲裁機構(gòu)這段期間合同解除的效力如何認定呢?筆者認為法院或仲裁機構(gòu)了解除權(quán)人在先的合同解除，合同解除的效力應(yīng)視為自始無效，因此給對方當事人造成的損失，通知方應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

2．合同解除的時間要素。我國《合同法》第九十五條規(guī)定：可以由當事人約定行使期限，也可以由法律規(guī)定，期限屆滿，該權(quán)利消滅。在沒有前述規(guī)定的情況下，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的該權(quán)利消滅。據(jù)此規(guī)定，行使解除權(quán)的期限是模糊的，缺乏實際的可操作性，需要法官根據(jù)實際情況進行自由裁量。但是，無論是法定期限還是約定期限，在性質(zhì)上都是屬于除斥期間，即法律預(yù)定的關(guān)于解除權(quán)于存續(xù)期間屆滿時當然消滅的時間，除斥期間的計算以該權(quán)利的取得為起算點。這里就有兩個問題值得思考：其一，催告后“合理期限”的確定。如何確定合理期限在實踐中是不容易判斷的，要根據(jù)合同的具體情況由當事人自己去判斷，這就增加了法律的不穩(wěn)定因素，由此常引起糾紛，破壞法律的穩(wěn)定性。其二，法律規(guī)定或當事人約定的行使期限這個除斥期間與“合理期限”有可能出現(xiàn)沖突的問題。這種情況下就會導(dǎo)致在合同解除制度上出現(xiàn)兩個不同的除斥期間，其矛盾是顯而易見的。為了解決上述兩個問題，我認為《合同法》應(yīng)該規(guī)定一個確定的、統(tǒng)一的除斥期間，從而使司法實踐中遇到此問題時有明確的法律依據(jù)。

合同解除權(quán)的時間要素在一定意義上是對合同解除權(quán)人的一種督促，它要求當事人應(yīng)當在法律規(guī)定或約定的時間內(nèi)及時地行使，如果期限屆至而不行使，則合同解除權(quán)只能歸于消滅，也是我國《合同法》第九十五條需要完善的一個地方。

(二)中國現(xiàn)行合同解除制度的改進及完善

1．將協(xié)議解除從合同解除制度分離，由合同訂立制度加以規(guī)制

協(xié)議解除合同主要是由當事人通過自由協(xié)商而達成意思表示的一致，使已經(jīng)生效的合同消滅。其作用機理與訂立合同相同，但方向相反：一個使合同走向消滅，一個使合同成立。而約定解除則是當滿足了某種特定的條件時法律賦予某一方當事人以自己的意思使合同歸于消滅的權(quán)利。其作用機理與法定解除相同，只是賴以解除合同的條件不同：一個是約定的條件，一個是法律直接規(guī)定的條件。從各國立法來看，大陸法系德國、法國將協(xié)議解除排除在合同解除制度之外，這是值得借鑒的。在立法完善時應(yīng)該予以拆分，將協(xié)議解除與單方行使解除權(quán)(即約定解除和法定解除)相分離，而通過合同訂立的規(guī)則對協(xié)議解除加以規(guī)制。

2．與合同解除并存的損害賠償是對無過失方信賴利益損失的賠償

我國法律一直承認合同解除與損害賠償可以并存。合同解除損害賠償?shù)姆秶▽o過失方信賴利益損失的賠償。我認為，此種立法例成功地將體系化的法律規(guī)則與鮮活生動的生活現(xiàn)實之間結(jié)合，同時滿足了沖突雙方的基本訴求，值得贊同。發(fā)端于英美法的信賴利益賠償旨在無侵權(quán)行為或債務(wù)不履行之事實場合，對當事人一方提供救濟，賦予善意無過失之信賴人向相對人請求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權(quán)利。近代，在大陸法系該制度已發(fā)展成與侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場合均有適用，適用于合同解除場合亦為妥當。信賴利益賠償請求權(quán)，在發(fā)生基礎(chǔ)上，實質(zhì)基礎(chǔ)為民法的誠信原則，形式基礎(chǔ)為法律的直接特別規(guī)定，不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實上信賴利益賠償之所以產(chǎn)生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴利益，即消極利益或消極的契約利益賠償之結(jié)果，即如同契約未曾發(fā)生。信賴利益，與債權(quán)人就契約履行時可獲得之履行利益(chebenefitofperformance)或積極利益顯然有別。履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，契約即如同被履行，但信賴利益賠償涵蓋財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，財產(chǎn)損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴利益的賠償甚至可能超過履行利益。二者在范圍上互有短長，難分優(yōu)劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴利益賠償說既與債法的體系相符合，又能救濟善意無過失相信合同有效之當事人，是值得采用的。

篇（5）

中圖分類號:DF4文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)20-0192-02

一、融資租賃合同主體的法律問題

傳統(tǒng)租賃是以實物流轉(zhuǎn)為主要特征的,而融資租賃是以實物、技術(shù)流轉(zhuǎn)為前置繼而進行貨幣流轉(zhuǎn)為主要特征的。因此,按照我國金融機構(gòu)管理規(guī)定,從事以融資金融手段進行租賃經(jīng)營業(yè)務(wù)的企業(yè)為非銀行金融機構(gòu)。此類企業(yè)在取得工商注冊登記后必需取得《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》,如果以外匯從事融資租賃經(jīng)營活動的,還要取得《經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》。中國人民銀行于1984年10月17日頒布的《關(guān)于金融機構(gòu)設(shè)置或撤并管理的暫行規(guī)定》中即明確規(guī)定,租賃公司屬于金融機構(gòu),應(yīng)當取得《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》;1991年2月21日中國人民銀行和國家工商行政管理局聯(lián)合頒布《關(guān)于金融機構(gòu)辦理年檢和重新登記注冊問題的通知》【銀發(fā)(1991)38號】中又明確規(guī)定,金融租賃公司經(jīng)驗收合格給予換發(fā)《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》,經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的換發(fā)《經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》;1994年8月5日中國人民銀行頒布《金融機構(gòu)管理規(guī)定》第三條規(guī)定:融資租賃公司屬于金融機構(gòu);第四條規(guī)定:金融租賃屬于金融業(yè)務(wù);第六條規(guī)定:法人型金融機構(gòu)要取得《金融法人許可證》,未取得許可證者一律不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù);第二十一條規(guī)定:經(jīng)批準開業(yè)的金融機構(gòu),憑工商營業(yè)執(zhí)照領(lǐng)取《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》,經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的另按規(guī)定申領(lǐng)《經(jīng)濟外匯業(yè)務(wù)許可證》,辦妥以上手續(xù)始得營業(yè);2000年6月30日中國人民銀行頒布《金融租賃公司管理辦法》,對從事融資租賃業(yè)務(wù)的公司作了專門規(guī)定,上述的規(guī)定中始終體現(xiàn)我國對作為非銀行金融機構(gòu)的融資租賃公司采取法律上嚴格管制措施,對其主體資格作了嚴格的限定,其特征之一就是許可證資格準入制。

我國允許從事融資租賃業(yè)務(wù)始于上個世紀80年代初,宗旨為利用外資通過融資租賃的方式引進先進的技術(shù)和設(shè)備。到80年代中期,我國形成了中外合資融資租賃公司(至今為止約近50家)為主體,從事以國際貨物買賣為前置的國際融資租賃業(yè)務(wù),國內(nèi)銀行也設(shè)置了專門從事國內(nèi)融資租賃業(yè)務(wù)的機構(gòu),形成了一定的行業(yè)規(guī)模,但由于行政部門之間政策上的協(xié)調(diào)和溝通不夠,管理上的銜接性和統(tǒng)一性不足,出現(xiàn)了政出多門,各執(zhí)一端的現(xiàn)象。加上立法上的滯后,導(dǎo)致融資租賃合同出現(xiàn)爭議后,司法機關(guān)不能形成整體和統(tǒng)一的司法評價。例如,中外合資融資租賃公司由國家外經(jīng)貿(mào)部批準成立,批準成立后既持批準證書到工商行政管理機關(guān)領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照,規(guī)避了中國人民銀行的監(jiān)管,在未取得《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》的情況下,從事金融租賃業(yè)務(wù),在未取得《經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》的情況下,從事外匯金融租賃業(yè)務(wù),對這類企業(yè),發(fā)生融資租賃合同糾紛而訴訟人民法院時,必然要涉及主體資格被審查的情形。如認定其主體資格合法,就否定了中國人民銀行的管理職能,否定了中國人民銀行的監(jiān)管權(quán)力。如認定其主體資格不合法,又否定了工商行政管理機關(guān)的管理職能,否定了工商行政管理機關(guān)認定企業(yè)經(jīng)營主體資格的權(quán)力,在司法評價上處于兩難境地,其本質(zhì)體現(xiàn)出維護國家法律的整體性、統(tǒng)一性、權(quán)威性上的無奈。所以,對中外合資融資租賃公司在未取得《經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證》和《經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證》的情況下,即取得從事經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)的工商營業(yè)執(zhí)照,其主體資格合法性的認定,在司法實踐中出現(xiàn)了否定說、肯定說和折衷說。這些爭論還在繼續(xù),在一定程度上影響了融資租賃合同簽訂、履行和爭議的解決,筆者認為融資租賃合同主體資格認定的法律問題是應(yīng)當重視和解決的法律問題。

二、回租賃形式的融資租賃合同的法律問題

按照國際租賃契約統(tǒng)一規(guī)則和我國《金融租賃公司管理辦法》第十八條規(guī)定,融資租賃合同分四種并列方式,既直接租賃、回租賃、轉(zhuǎn)租賃、委托租賃。直接租賃是以國際貨物買賣或國內(nèi)雜物買賣為前提的融資租賃業(yè)務(wù)。轉(zhuǎn)租賃是以國際貨物租賃或國內(nèi)貨物租賃為前提的融資租賃業(yè)務(wù)。這兩種租賃方式是以具有先進生產(chǎn)要素為特征的物資(技術(shù)、設(shè)備)形態(tài)的運動為前提,繼而進行貨幣形態(tài)(租金)的運動,這種以金融為手段把工業(yè)、金融、貿(mào)易集于一體,引進先進的技術(shù)和設(shè)備,以先進的生產(chǎn)要素實現(xiàn)企事業(yè)單位技術(shù)進步,可以直接和顯見地體現(xiàn)我國對融資租賃業(yè)的產(chǎn)業(yè)要求,體現(xiàn)我國對外開放的宗旨和立法目的。委托租賃是從事融資租賃業(yè)務(wù)的居間服務(wù),是融資租賃業(yè)務(wù)的延伸?；刈赓U業(yè)務(wù)是將承租人享有所有權(quán)的設(shè)備買入,再租給承租人收取租金,回租賃合同履行終結(jié)時,再將設(shè)備所有權(quán)回轉(zhuǎn)于承租人。這種租賃業(yè)務(wù)設(shè)備的物資運動形態(tài)僅有觀念上的運動,涉及實際上的運動是以貨幣形態(tài)的運動為主要特征。本質(zhì)上體現(xiàn)的是資金市場的融資和物的擔保。回租賃業(yè)務(wù)如不在立法上和行政管理上嚴格規(guī)范,極易造成我國關(guān)于融資租賃業(yè)利用外資引進國際上先進的技術(shù)和設(shè)備,促進國內(nèi)企業(yè)貿(mào)易發(fā)展,實現(xiàn)企事業(yè)單位科技進步的產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突,也極易規(guī)避我國對金融行業(yè)的嚴格管理和外匯嚴格管制的法律規(guī)定。例如,有些回租賃合同的當事人為了規(guī)避企業(yè)間不得相互借貸的法律規(guī)定,利用回租賃合同與借貸合同極為相似的特征,達到既為“承租人”解決資金,又為“出租人”牟取高于貸款利息租金利潤的目的,而訂立形式要件為融資租賃合同,實質(zhì)要件為借款合同,這是融資租賃合同爭議糾紛中常見的規(guī)避法律的行為。由于回租賃合同與借款合同有較多相似之處,加上實施操作不規(guī)范,故二者在實踐中比較難以區(qū)分和認定。由于回租賃合同與借款合同在主體、形式要件和實質(zhì)要件、標的物流轉(zhuǎn)方式等方面的極為相似,將此類問題全部歸于司法環(huán)節(jié)中解決難度極大。筆者認為,第一,在立法上要明確和具體地規(guī)定從事融資租賃業(yè)務(wù)的公司從事回租賃業(yè)務(wù)的資格,并且應(yīng)當嚴格限制,實行回租賃業(yè)務(wù)的特別準人制度;第二,有關(guān)行政管理機關(guān)要對回租賃業(yè)務(wù)的資格實行嚴格的審查制度和監(jiān)管制度;第三,融資租賃行業(yè)要建立自律制度,在回租賃業(yè)務(wù)自律方面應(yīng)更加嚴格?；刈赓U業(yè)務(wù)并不體現(xiàn)進口技術(shù)和設(shè)備的租賃業(yè)務(wù)的主要宗旨,僅是租賃業(yè)務(wù)的補充形式?；刈赓U業(yè)務(wù)規(guī)避法律的行為,客觀上已經(jīng)嚴重地影響了國家金融管理秩序和國家外匯管理秩序,在一定時期和一定程度上成為擾亂國家正常金融的禍源之一,應(yīng)當是國家在經(jīng)濟活動中重點治理和整頓的對象。筆者認為,回租賃業(yè)務(wù)在我國當前的經(jīng)濟活動中應(yīng)當限制其發(fā)展,實施嚴格的管理措施,對以合法形式掩蓋非法目的的以回租賃業(yè)務(wù)方式實施融資租賃的合同行為,應(yīng)當進行嚴格的治理和制裁。

篇（6）

本文重點闡述了兩項瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件、表現(xiàn)情況以及法律效力問題。本文還敘述了瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應(yīng)用。

關(guān)鍵詞：買賣合同瑕疵擔保責任權(quán)利瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任

一、買賣合同中的瑕疵擔保責任

《合同法》第130條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當事人，交付財產(chǎn)取得價款的一方稱為出賣人，接受財產(chǎn)交付價款的一方稱為買受人。

買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經(jīng)濟社會營利行為之代表?！逗贤ā房倓t中許多制度都是以買賣合同為藍本構(gòu)建起來的，契約法中的絕大多數(shù)規(guī)則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規(guī)定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務(wù)和使買受人獲得標的物所有權(quán)的義務(wù)，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權(quán)利瑕疵擔保責任。

從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務(wù)主要有兩項：交付標的物﹑移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)。出賣人交付標的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應(yīng)是符合約定或該類物通常應(yīng)具有的價值或效用的物。由此產(chǎn)生了出賣人的一項極重要的義務(wù)——出賣人對其所提供的標的物，應(yīng)擔保其具有依通常交易觀念或當事人的意思認為應(yīng)當具有的價值﹑效用或品質(zhì)。如果出賣人違反或不履行此項擔保義務(wù)，則應(yīng)承擔民事責任，此責任稱為物之瑕疵擔保責任。另外，出賣人交付標的物不能將買賣標的之財產(chǎn)權(quán)之全部或一部，移轉(zhuǎn)于買受人，或移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)權(quán)不完全時，所生出賣人之擔保責任，構(gòu)成了出賣人另一項重要責任——權(quán)利瑕疵擔保責任。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應(yīng)保證標的物符合國家規(guī)定的質(zhì)量標準或者合同中約定的質(zhì)量標準。標的物不符合規(guī)定或約定的質(zhì)量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經(jīng)過技術(shù)鑒定或者在使用過程中才能發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應(yīng)承擔責任。

瑕疵擔保責任，是法定責任。只要權(quán)利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬于無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應(yīng)。其制度設(shè)計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風(fēng)險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔保責任又是如何規(guī)定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應(yīng)用的呢？下文將分別進行討論。

二、物的瑕疵擔保責任

《合同法》第153條規(guī)定，出賣人應(yīng)當按照約定的質(zhì)量要求支付標的物。出賣人提供有關(guān)標的物質(zhì)量說明的，交付的標的物應(yīng)當符合該說明的質(zhì)量要求?！逗贤ā返?55條規(guī)定，出賣人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規(guī)定要求承擔違約責任?！逗贤ā返?53、155條的規(guī)定屬于物的瑕疵擔保的規(guī)定。

（一）物的瑕疵擔保責任的種類：

物的瑕疵擔保責任是指擔保標的物應(yīng)具有通常的品質(zhì)或者特別約定的品質(zhì)。它包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質(zhì)擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔保屬物的效用擔保。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應(yīng)擔保標的物具備應(yīng)有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設(shè)合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質(zhì)擔保責任是指出賣人應(yīng)擔保標的物具有其所保證的品質(zhì)。出賣人對標的物所具有的品質(zhì)保證，應(yīng)以雙方當事人的合同中的約定為準。關(guān)于標的物品質(zhì)的認定，首先以當事人在合同中的約定為準，如未有明確約定，但出賣人提供了質(zhì)量說明的，依該說明為準；當事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關(guān)質(zhì)量說明，則根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定認定。

（二）物的瑕疵擔保責任存在的理由：

第一，通過對出賣人施加該項義務(wù)，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現(xiàn)無任何阻礙，以達到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關(guān)系，即一方取得權(quán)利或物品，是他支付了相應(yīng)價款所應(yīng)得到的結(jié)果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務(wù)使對方獲得無瑕疵的權(quán)利或物品，充分滿足權(quán)利人的利益要求。為了實現(xiàn)這一目的，買賣合同應(yīng)建立在雙方當事人互相信賴的基礎(chǔ)上，要求當事人恪守信義，誠實履行義務(wù)，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發(fā)展，各種各樣的新產(chǎn)品層出不窮，產(chǎn)品的制造與銷售越來越現(xiàn)代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產(chǎn)品的消費者只能按照產(chǎn)品的說明書進行操作，對產(chǎn)品的原理﹑性能﹑質(zhì)量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標的物的質(zhì)量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，當事人達成買賣交易，往往是通過先進的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標的物的質(zhì)量，也就要求法律在這種情況下對標的物質(zhì)量有完善的保障措施。總之，物的瑕疵擔保責任是法律基于買賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規(guī)定的。這種責任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。

（三）物的瑕疵擔保責任應(yīng)當具備以下條件：

1、標的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔保責任成立之關(guān)鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認為，在物之瑕疵擔保責任形成﹑發(fā)展的歷史過程中，衡量買賣標的物是否有瑕疵，有兩種標準——客觀標準和主觀標準。按客觀標準，所交付的標的物不符合該種物所應(yīng)具備的通常性質(zhì)及客觀上應(yīng)有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標準，所交付之標的物不符合當事人約定的品質(zhì)，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。

2、物的瑕疵必須在標的物的風(fēng)險負擔轉(zhuǎn)移時存在。

買賣標的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負擔，所以出賣人所擔保的瑕疵應(yīng)在標的物的風(fēng)險負擔轉(zhuǎn)移時存在。如物的瑕疵在標的物的風(fēng)險負擔轉(zhuǎn)移之后發(fā)生，則應(yīng)由買受人負擔。我國合同法將標的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間規(guī)定為物的交付時間，當然，買賣雙方也可另行約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間。

3、買受人善意并無重大過失。

依此要件，買受人在合同訂立及標的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權(quán)益漠不關(guān)心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標的物的品質(zhì)有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應(yīng)承擔瑕疵擔保責任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。

4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務(wù)

對于出賣人交付標的物，買受人應(yīng)當及時驗收，如發(fā)現(xiàn)應(yīng)由出賣人負擔保責任的瑕疵，應(yīng)立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權(quán)利，但是，關(guān)于買受人通知的規(guī)定，不應(yīng)適用于出賣人知道或者應(yīng)當知道標的物有瑕疵而故意不告知標的物瑕疵的情形。

5、須買受人非依強制執(zhí)行或拍賣而取得標的物

通過強制執(zhí)行、拍賣取得標的物，非出于標的物所有權(quán)人的自愿，執(zhí)行機關(guān)、拍賣機關(guān)僅就標的物的現(xiàn)狀拍賣，并不知道標的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當場查清標的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負瑕疵擔保責任。

（四）出賣人交付的標的物存在品質(zhì)瑕疵時，買受人可以采取哪些措施

關(guān)于物的瑕疵擔保的法律效力，即出賣方違反品質(zhì)擔保義務(wù)應(yīng)如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協(xié)議解決；不能協(xié)議的，買方可根據(jù)標的物的性質(zhì)及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權(quán)，但解除權(quán)的行使須在賣方規(guī)定的期限內(nèi)。具體措施如下：

1、主張減少價款

出賣人應(yīng)負標的物的品質(zhì)瑕疵擔保責任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數(shù)額應(yīng)依標的物的瑕疵狀況而定，原則上應(yīng)為有瑕疵標的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。

2、主張解除合同

出賣人應(yīng)負標的物的品質(zhì)瑕疵擔保責任時，買受人有權(quán)主張解除合同。買受人主張解除合同時，應(yīng)注意以下幾點：（1）出賣人可規(guī)定相當期限，催告買受人于該期限內(nèi)作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規(guī)定的期限內(nèi)未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權(quán)利。（2）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數(shù)物解除合同。（4）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標的物解除。

3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物

出賣人應(yīng)負標的物的品質(zhì)瑕疵擔保責任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負擔。標的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。

4、主張損害賠償

標的物缺乏出賣人所保證的品質(zhì)或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務(wù)不履行的損害賠償；買受人因標的物瑕疵或者缺乏品質(zhì)而遭受損失時，有權(quán)要求出賣人賠償。

三、權(quán)利瑕疵擔保責任

《合同法》第150條規(guī)定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?51條規(guī)定，買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當知道第三人對買賣的標的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規(guī)定的義務(wù)?！逗贤ā返?52條規(guī)定，買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當擔保的除外?！逗贤ā返?50、151、152條的規(guī)定屬于權(quán)利瑕疵擔保責任的規(guī)定。

權(quán)利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣標的之財產(chǎn)權(quán)之全部或一部，移轉(zhuǎn)于買受人，或所轉(zhuǎn)移之財產(chǎn)權(quán)不完全時，所產(chǎn)生出賣人之擔保責任。權(quán)利瑕疵擔保，也稱為追奪擔保、權(quán)源擔保，是指出賣人應(yīng)保證對其所出售的標的物享有合法的權(quán)利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權(quán)利,并且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權(quán)利要求。在第三人基于所有權(quán)，用益物權(quán)或擔保物權(quán)等向買受人追奪標的物時，出賣人即應(yīng)負擔保責任。當事人對此有約定的，依約定承擔責任；如無約定，出賣人只承擔一般責任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)則是出賣人就標的物的所有權(quán)不能完全移轉(zhuǎn)于買受人時應(yīng)當承擔的義務(wù)。權(quán)利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任同為法定的特殊的債務(wù)不履行責任及無過錯責任。

（一）權(quán)利瑕疵擔保責任的情況有以下幾種：

1、標的物的所有權(quán)屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權(quán)。

2、標的物的所有權(quán)受有限制。這主要是指出賣的標的物上設(shè)定有其他權(quán)利，如抵押權(quán)﹑留置權(quán)﹑優(yōu)先權(quán)等，從而使買受人不能完全地行使所有權(quán)?；蛘?，當?shù)谌诵惺箻说奈锷系臋?quán)利時，買受人就會喪失所有權(quán)。

3、出賣人享有出賣標的物的所有權(quán)，但該標的物的設(shè)計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)﹑商標權(quán)等。

針對標的物權(quán)利瑕疵的幾種表現(xiàn)，法律對出賣人施加的權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)包括三個方面的內(nèi)容：即權(quán)利合法﹑權(quán)利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據(jù)《合同法》的150條規(guī)定，如果“法律另有規(guī)定”時，出賣人可不負權(quán)利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規(guī)定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔保義務(wù)的特別規(guī)定，則應(yīng)當適用特別規(guī)定。例如根據(jù)《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！币虼巳绻鲎馊藢⑵涑鲎饨o他人的房屋轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人不得以享有所有權(quán)為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。另外，出賣人的瑕疵擔保義務(wù)，也可以因為買受人明知或應(yīng)知標的物有瑕疵而被免除。出賣人的權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)是出賣人的一項法定義務(wù)，即使當事人在買賣合同中對此沒有作出規(guī)定，出賣人依法仍應(yīng)承擔此項義務(wù)，除非其它法律作了與此相左的規(guī)定。

（二）權(quán)利瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件。

1、權(quán)利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權(quán)利屬于第三人；權(quán)利一部分屬于第三人；權(quán)利受第三人權(quán)利之限制，即買賣標的之權(quán)利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權(quán)利；在出賣之貨物上有他人享有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)。第二，權(quán)利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權(quán)及其他權(quán)利之不存在，這限于買賣債權(quán)或其他權(quán)利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經(jīng)公示催告而無效。這兩種權(quán)利瑕疵有所不同，應(yīng)注意區(qū)別：在前一種，權(quán)利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權(quán)利；后一種瑕疵指買賣之權(quán)利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。

2、權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權(quán)利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權(quán)利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權(quán)利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現(xiàn)。至于瑕疵之產(chǎn)生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現(xiàn)權(quán)利瑕疵則是出賣人違約，應(yīng)承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。

3、權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權(quán)利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權(quán)利的瑕疵責任。所謂權(quán)利瑕疵已經(jīng)除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權(quán)利。

4、須買受人不知有權(quán)利瑕疵的存在，是否知道應(yīng)由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。

5、須因權(quán)利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。

（三）權(quán)利瑕疵擔保的效力。指出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應(yīng)承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償?shù)龋I受人于訂立合同時知道或應(yīng)知道第三人對買賣標的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規(guī)定“買受人確有證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規(guī)定是賦予買受人積極的救濟權(quán)，能夠更好地保護買受人的權(quán)益，是對傳統(tǒng)權(quán)利瑕疵擔保責任的沖破和完善。

（四）出賣人的權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)具體包括三個方面：1、保證對其出售的標的物享有合法的權(quán)利，這里“合法的權(quán)利”不一定非所有權(quán)不可，只要是合法的出賣處分權(quán)即可；2、保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權(quán)；3、保證其所出售的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。

（五）關(guān)于權(quán)利瑕疵擔保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用物之買賣，而只是用于權(quán)利的買賣。因為“權(quán)利存在之擔保，唯有在權(quán)利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權(quán)采現(xiàn)物主義，有物即有物權(quán)，不生物權(quán)存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權(quán)利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權(quán)利存在?！币虼耍瑱?quán)利瑕疵擔保僅適用于債權(quán)及其他一般權(quán)利之擔保﹑有價證券未經(jīng)宣告無效之擔保。另一種觀點認為權(quán)利瑕疵擔保不僅適用于權(quán)利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調(diào)整權(quán)利的買賣，因此可以認為《合同法》第150條所規(guī)定的權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓﹑有價證券的轉(zhuǎn)讓等過程中出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規(guī)定請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。

四、瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應(yīng)用

在上文中，我們已經(jīng)詳細了解了兩種瑕疵擔保責任的表現(xiàn)形式、構(gòu)成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現(xiàn)問題。那么，在實際生活中，它們的具體應(yīng)用又主要表現(xiàn)在哪些方面呢？下面，本文將主要結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益法》來對照加以闡述。

（一）瑕疵擔保責任與《產(chǎn)品質(zhì)量法》

《產(chǎn)品質(zhì)量法》是一部對生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)管的專門性法律，其目的稱“加強對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責任，保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產(chǎn)品質(zhì)量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務(wù)。生產(chǎn)者負有以下義務(wù)：產(chǎn)品質(zhì)量合乎要求（第26條）；產(chǎn)品標識應(yīng)真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產(chǎn)品包裝符合特別規(guī)定（第28條）；不得生產(chǎn)國家淘汰產(chǎn)品（第29條）；不得偽造產(chǎn)地（第30條）；不得偽造或冒用質(zhì)量標志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負有以下義務(wù)：嚴格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產(chǎn)品（第35條）；標志合法（第36條）；不得偽造、冒用質(zhì)量標志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第4章（第40條—第48條）專門規(guī)定損害賠償，其中出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時，銷售者承擔修理、更換、退貨、賠償損失責任（第40條）；生產(chǎn)者承擔賠償責任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產(chǎn)者的歸責原則作出不同規(guī)定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。

由《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定中可以看出，該法對銷售者出賣之產(chǎn)品的質(zhì)量保證義務(wù)已經(jīng)擴大至包括產(chǎn)品本身性能、標識、包裝、商標、質(zhì)量標志等，這樣銷售者的擔保義務(wù)就擴大了很多。而就該法所規(guī)定的責任而言，在責任形式上與前文所述及的瑕疵擔保責任的實現(xiàn)形式是基本相同的，該法的規(guī)定與傳統(tǒng)的瑕疵擔保責任具有高度的一致性，可以認為它的理論基礎(chǔ)就是基于公平原則而要求出賣人承擔法定責任。

（二）瑕疵擔保責任與《消費者權(quán)益法》

《消費者權(quán)益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”（該法第1條），該法中與生產(chǎn)者責任有關(guān)的內(nèi)容主要集中在第三章“經(jīng)營者的義務(wù)”和第七章“法律責任”，依據(jù)法律，經(jīng)營者負以下義務(wù)：明確說明產(chǎn)品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質(zhì)量狀況（第22條）；三包責任（第23條）。經(jīng)營者違反法律義務(wù)，承擔以下責任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責任。由《消費者權(quán)益法》的上述規(guī)定可以看出，在對出賣人責任的規(guī)定上充分體現(xiàn)了對瑕疵擔保責任的繼承。

《消費者權(quán)益保護法》在第45條還特別規(guī)定了“三包”制度。該條規(guī)定：對國家規(guī)定或者經(jīng)營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經(jīng)營者應(yīng)當負責修理、更換或者退貨。在包修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，經(jīng)營者應(yīng)當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經(jīng)營者修理、更換、退貨的，經(jīng)營者應(yīng)當承擔運輸?shù)群侠碣M用。1995年8月25日國家經(jīng)貿(mào)委、國家技術(shù)監(jiān)督局、國家工商局、財政部聯(lián)合了《部分商品修理更換退貨責任規(guī)定》，該規(guī)定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃氣熱水器、鐘表、摩托車，這是法律的明確規(guī)定。未列入目錄的商品，如果經(jīng)營者與消費者約定三包的責任，或銷售者、生產(chǎn)者向銷售者承諾三包責任高于列入目錄內(nèi)的商品三包責任的，從其約定履行，不能根據(jù)《部分商品修理更換退貨責任規(guī)定》的內(nèi)容免除或降低其責任。向消費者承擔三包責任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔保責任的實現(xiàn)方式的分析，我們能夠看出，三包責任其實就是瑕疵擔保責任中的解除合同（對應(yīng)于“退貨”）、修理（對應(yīng)于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應(yīng)于“包換”）的轉(zhuǎn)化形式，在實質(zhì)內(nèi)容上并未有多少改進。由于以上規(guī)定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務(wù)和責任與瑕疵擔保責任十分相象，在消費者權(quán)益保護中發(fā)揮著不可替代的重要作用。

五、結(jié)語

當前，瑕疵擔保責任在我國現(xiàn)實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質(zhì)量問題較多，特別是假酒、假農(nóng)藥、假種子、偽劣化肥、劣質(zhì)電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質(zhì)量問題引起的惡性事故屢有發(fā)生，給國家建設(shè)和人民生命財產(chǎn)造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質(zhì)量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴重危害已構(gòu)成社會不安定因素。從我國改革開放和發(fā)展社會主義商品經(jīng)濟的實際出發(fā)，認真研究總結(jié)合同實踐和審判實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)，廣泛借鑒各國立法的成功經(jīng)驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔保責任制度，充分發(fā)揮這一制度關(guān)于保護消費者利益和促使生產(chǎn)企業(yè)提高產(chǎn)品質(zhì)量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。

參考文獻：

1、《合同法學(xué)》，趙旭東中央廣播電視大學(xué)出版社2000年12月版。

2、《合同法學(xué)參考資料》，趙旭東中央廣播電視大學(xué)出版社2001年1月版。

3、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》

篇（7）

論出租車客運合同的有關(guān)法律問題

出租車運輸是一種常見的運輸方式，其便捷、舒適的特點使之成為目前世界各個城市的主要運輸方式之一。在我國，自從改革開放以來，出租車運輸業(yè)得到了飛速的發(fā)展。出租車已經(jīng)同城市居民的日常生活息息相關(guān)。但是，對于出租車運輸合同的有關(guān)法律問題，相關(guān)的研究偏少，加之法律對其規(guī)定的原則性和模糊性，要明確出租車客運合同客乘雙方的權(quán)利和義務(wù)，并非一件易事。本文擬對這一類特殊的客運合同作一些簡單的探討。

一、出租車客運合同的含義、特點及分類

依《合同法》規(guī)定，運輸合同是指承運人將乘客或者貨物從起運點運輸?shù)郊s定的地點，乘客、托運人或者發(fā)貨人支付票款或者運輸費用的合同 .因而，出租車客運合同即：承運人和乘客之間達成的，由承運人 以出租車為運載工具將乘客及其行李安全運送到目的地，乘客支付運費的合同。作為運輸合同的一種特殊形式，出租車客運合同當然具有運輸合同的一般共性，但是同時，它也有其自身的特性。其一般共性表現(xiàn)在，它是雙務(wù)、有償、諾成合同。在出租車運輸合同中，承運人（司機）以承運乘客及其貨物（行李）為條件收取運費。而乘客在享有司機提供的這一權(quán)利的同時，負有履行支付相應(yīng)運費和有關(guān)費用的義務(wù)。一般來講，出租車運輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達成運輸?shù)暮弦?，合同即告成立，至于其個性，出租車客運這類特殊運輸合同顯著的特征，在于其運輸方式的便捷靈活性及合同形式的不要式性。所謂不要式是指這類合同的成立并不以雙方有書面協(xié)議為條件。雖然在運輸過程終止時，承運人會給乘客一張客運發(fā)票，但該票據(jù)是承運人單方提供的，而且其內(nèi)容僅僅說明承運人的情況并末列明客乘雙方的權(quán)利和義務(wù)，所以它并不是合同，其法律效力應(yīng)為合同終止的證明或合同得以切實履行的證明，至于出租車客運合同的便捷靈活性的特點明很明顯的，如從事市內(nèi)運輸?shù)某鲎廛嚩嗖捎谩罢惺旨赐?，上即走”的運輸方式，而不是采用定時定點的方式，它的運輸目的地由乘客決定，因而相比鐵路、航空等運輸方式，它就無須乘客事先購票和耐心候車等。

按照不同的分類標準可以對出租車運輸合同作出多種分類，在此，我們嘗試作出以下分類：

1、按車費的計價標準分，可以分為計時出租車運輸和計程出租車運輸。前者以時間為收費的標準規(guī)定單位時間的價格乘車費為時間與單價之積；后者以車輛駕駛的距離為收費標準，規(guī)定每單位距離的價格，乘車費為距離與單價的積。日常的標準多為計程收費，因而，出租車又被稱為計程車。

2、按出租車收費是否有規(guī)定的價格標準分，可以分為定價出租運輸和議價出租運輸前者即乘出租車的車費標準已經(jīng)有明文規(guī)定的運輸方式；后者是指在沒有收費標準，收費標準不明或者即使已經(jīng)有收費標準而客乘雙方協(xié)商一致加以改變的運輸方式。一般來講，各個交通部門都會為本地區(qū)的出租車運營費定出收費標準。但是日常生活中并不能排除承運人和乘客協(xié)商一致將收費標準下降或上調(diào)。尤其是管理不規(guī)范的地區(qū)，議價運輸方式更是常見。

3、按乘運里程的標準，可以分為長途出租車運輸和短途出租車運輸。前者多為城市之間、城鄉(xiāng)之間的出租車運營；后者一般為市內(nèi)及城市和郊區(qū)之間的運輸。由于所涉及里程的長短直接關(guān)系資費的高低以及風(fēng)險大小，對于長途出租車運輸?shù)囊髴?yīng)該嚴于后者。如應(yīng)該訂立書面合同，辦理出城登記等。

4、按是否為乘客事先預(yù)約的標準，可以分為預(yù)約出租車運輸和臨時出租車運輸。對于前者，合同當為客乘雙達成租車的合意時成立。如果承運人的履行運輸合同已經(jīng)作出必要的準備，而乘客單方終止合同，則應(yīng)該賠償對方所遭受的損失。同樣，如果承運人未按照約定提供車輛，則應(yīng)該賠償乘客因此而遭受的損失。

二、出租車客運合同的成立時間與承運人拒載

確定出租車客運合同成立的時間具有重要意義。雖然出租車運輸多為小額運輸，雙方當事人將爭議提交法庭訴訟的并不多見，然而在調(diào)解、仲裁時，如果要明確界定雙方的過失和各自應(yīng)該承擔的責任，特別是當乘客急需用車而司機拒絕搭載時，應(yīng)否和如何追究司機的責任，都必須首先確定出租車客運合同的成立時間，  以切實明確合同是否有效成立。

（一）關(guān)于合同成立時間的爭論

《合同法》規(guī)定，客運合同自承運人向乘客交付客票時成立，但當事人另有約或另有交易習(xí)慣的除外 .出租車運輸合同多為不要式的口頭合同，雙方當事人并不是如大型公共運輸那樣采取“購票乘車”的制度，合同并非在承運人交付客票時成立，因而此種合同的成立當依照當事人的約定和交易習(xí)慣確定之。然而，具體到實踐中，則合同究竟成立于何時，有以下幾種爭論：

1、合同自乘客招手時成立。此觀點認為，當司機駕車慢行并打出空車的標志時，由于計程車多有明確的收費標準，其既已構(gòu)成一項有明確內(nèi)容的要約 .因而乘客之招手喚車的行為即為承諾。此種說法有利于限制司機無故拒載行為的發(fā)生（合同自乘客招手時成立，如司機拒絕搭載，則構(gòu)成違約），但是在合同法理論卻難以成立。因為一項要約之構(gòu)成不僅要求其內(nèi)容確定，而且必須是對特定的人發(fā)出并表明其愿意接受約束的意旨。司機駕車慢行并打出空車的標志當為對不特定的路旁行人作出，因而，司機駕空車慢行的行為并不要約。況且，乘客之招手是否為其接受亦為不可知之數(shù)。

2、司機停車時為合同成立之時。此觀點認為，出租車司機打開空車標志駕車慢行之行為為要約邀請，而乘客之招手即為要約行為，停車即表明司機接受乘客的要約，即承諾。此觀點將招手和停車兩行為解釋為合同上的要約和承諾行為，具有一定的合理性，但其弊端在于，在生意清談時，一乘客招手行為可能致數(shù)車停泊。而且，對于可以議價的運輸方式，停車只是司機承運的前提，雙方就運輸?shù)木唧w內(nèi)容如價款、目的地、乘客人數(shù)、行李數(shù)量等并沒有達成一致（甚至還沒有來得及磋商）。另外，即使在定價的出租車運輸中，若司機因為路遠途艱等之合理原因而拒絕運輸，乘客因為車況不佳等原因而拒絕乘坐，雙方并沒有達成合意，合同當然也沒有成立。

3、合同自乘客上車后成立。持此觀點的人認為，乘客的招手喚車行為為要約邀請，出租車司機之停車行為系要約行為，而乘客的登車行為方始為承諾行為，至于司機駕車慢行之行為則不具有任何合同法上的意義。但問題在于，許多情況是乘客做上車后方始同司機商談目的地、價款等。如果乘客登車后，不能和承運人（司機）達成運輸?shù)暮弦舛芙^乘坐，能定其是違約嗎？顯然不能。同時類似第二種情形，如果司機因為路途太遠而拒絕運輸，就必須追究他的違約責任嗎？顯然不具有合理性。

4、另外還有人認為，車輛啟動并行駛一定的距離后，司機按下計價器時，合同方始成立。因為只有客乘雙方相互同意對方的運輸條件，尤其是司機同意乘客的條件（如人數(shù)、行李數(shù)量、  目的地）后，司機才可按計價器計價。表面看來，這種觀點似乎嚴格遵命合同為當事人之合意的原則。但事實上，當事人是否一定在司機按下計價器之前達成合意實是難以確定。比如，從事市內(nèi)運輸時，司機一般只在車輛需要轉(zhuǎn)彎時才問乘客的目的地或方向，如果此時一方拒絕乘運，是否要承擔違約責任？況且對于議價運輸?shù)某鲎廛囘\輸合同，司機并不用計價器，那豈非就不能確定合同的成立？

由此可見，確定出租車客運合同成立的具體時間并不是一件容易的事。鑒于實踐中的各種情形，我們斷不能以“一刀切”的方式，來為各種類型的出租車客運合同的成立時間定出一個統(tǒng)一的標準。事實上，出租車營運人（即承運人或曰司機）駕空車慢行的行為、乘客的招手喚車的行為、司機的停車行為，在合同法的意義上都是雙方為訂立合同而進行的一系列準備活動，其性質(zhì)屬于合同法所謂的先契約行為。在此行為的過程中，合同雙方都應(yīng)該恪守誠實信用的原則去進行各自的行為，如客方不得在無乘車欲望時招手喚車以愚弄營運人，而營運人也不得以不符合條件的出租車進行攬客、并在載客前謹慎停車等。合同成立的具體時間應(yīng)該是雙方就目的地、價款及計算方式、人數(shù)、行李等達成一致同意時方始成立。而該合意的具體外在物質(zhì)表現(xiàn)形式則不應(yīng)拘泥于停車、上車、按計價器等行為。只要雙方當事人就運輸?shù)氖马椷_成一致，合同即告成立。因而，出租車運輸合同可以成立于乘客上車之前，也可以成立于其上車之后。而至于司機在駕車之后方始問乘客目的地的行為，可以認為是合同的特意待定條款，可以在合同成立之后加以確定。尤其是在客乘雙方都是以默示的方式進行意思表示時（司機觀察乘客的人數(shù)、行李的件數(shù)等、乘客觀察車輛的狀況、型號等，司機打開車門、乘客上車）雙方即使是在車輛啟運之后才就目的地達成一致（實踐中多為乘客告之司機目的地），合同也已經(jīng)成立。

（二）關(guān)于出租車司機的拒載，是道德義務(wù)還是法定的合同義務(wù)？

實踐中，可能確會出現(xiàn)出租車司機在乘客因危險、重大的情事 急

需用車時卻拒絕搭載致使乘客遭受重大損失的的現(xiàn)象發(fā)生。對于此類行為，我們認為它不是合同法的調(diào)整范圍，甚至不是法律的調(diào)整范圍。因為此時司機同乘客之間并沒有合同的存在。即使按照“乘客招手合同即成立”的觀點，出租車司機承擔的變僅僅為違約責任，按合同法的最嚴厲的處罰也只有賠償運費而已。他對于乘客因此而受到的人身及財產(chǎn)損害（有時甚至是生命的喪失）并不承擔其他的任何法律責任。顯然，依照合同法是難以起到懲罰此類行為的作用。其實，此案行為性質(zhì)是上“見死不救”的行為，其屬應(yīng)為道德調(diào)整的范疇，雖然其性質(zhì)和影響都很惡劣，但法律卻難以介入。當然，是否應(yīng)該對在乘客處于危重情事時，拒絕搭載的出租車司機給以法律上的嚴懲，是否應(yīng)該對見死不救者給予刑法上的處罰，已經(jīng)不在本文的討論范圍，限于篇幅，在此略過。

三、出租車客運合同的內(nèi)容

由于出租車運輸方式的不要式特征，要確定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)只能根據(jù)交易習(xí)慣和當事人有關(guān)約定確定。但事實上，這類合同的內(nèi)容具有相當?shù)拇_定性，當事人雙方對于合同的內(nèi)容都已有相當?shù)牧私?。可以認為，出租車客運合同是只有幾項內(nèi)容空缺的格式合同。這份格式合同由營運人（司機）提供，除目的地、客人人數(shù)、行李重量和數(shù)量、行車里程空缺外，其他條款都已經(jīng)確定。但實踐中，常有司機和乘客就車輛狀況、路程遠近、車費高低等發(fā)生爭議。因此，明確雙方的有關(guān)義務(wù)就是必須的。根據(jù)我國合同法及出租車行業(yè)的一般慣例，我們認為，該類合同應(yīng)默示地包含以下內(nèi)容：

（一）承運人的權(quán)利和主要義務(wù)

承運人的主要權(quán)利是收取運費。其義務(wù)則相對復(fù)雜，我國合同法對于出租車運輸合同的營運人的義務(wù)規(guī)定并不明確，但日常生活中，出租司機故意繞擾路和其他欺騙乘客的行為亦多有發(fā)生。結(jié)合具體實踐來說，我們認為，出租車運輸合同應(yīng)該包括以下內(nèi)容：

1、不得拒載義務(wù)：首先必須明確是的，此之所謂不得拒載并不是指危重情事下，乘客招手時的司機拒絕搭載（這一點，上文已作論述）。而是指在合同成立以后，在沒有合理情況下，司機不得中途停止運輸。之所以作出一區(qū)分，目的在于防止將道德義務(wù)無限制地上升為法律義務(wù)，使確定客運當事人雙方的權(quán)利和義務(wù)的標準變得模糊。司機在這種情況下的拒載行為如：遇到熟悉的客人而要求陌生的客人下車；遇到長途客人而拒絕運送短途客人，遇見女乘客而拒絕搭載男乘客或恰恰相反；遇見外國乘客而拒絕搭載本國乘客或反之等。

2、不得繞路義務(wù)：合同法規(guī)定，承運人應(yīng)當按照約定的或者通常的運輸路線，將乘客、貨物運送到約定地。 在出租車運輸過程中，承運人必須遵照日常生活水平習(xí)慣或地理上的路線，  以最方便和快捷的方式將乘客及其行李送到目的地。除非遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外，不得彎道繞路以賺取額外的路費。

3、謹慎駕駛義務(wù)：承運人必須嚴格依照有關(guān)交通法規(guī)的規(guī)定，謹慎地駕駛車輛，將乘客其行李安全送到目的地。此義務(wù)包括，司機本人不得酒后駕駛汽車，不得闖紅燈、不得逆行，不得超過道路的限定速度高速行駛。還應(yīng)包括，檢查乘客是否系好安全帶，是否關(guān)閉好車門；提醒乘客不要在行駛中將身體的某一部位伸出窗外，提醒乘客注意扶好扶手以避免急剎車、急拐彎時受傷等。

4、提供適載車輛義務(wù)：即承運人的出租車輛必須處于良好狀態(tài)，適合于進行運送乘客的客運經(jīng)營業(yè)務(wù)。當車輛出現(xiàn)以下任一問題時，即應(yīng)該被視為車輛不適載：如發(fā)動機有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動有可能脫落、車內(nèi)衛(wèi)生狀況不佳等。當出現(xiàn)這些問題時，即使雙方已達成客運合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續(xù)乘車，并且，不論車輛是否啟動和行駛，都可以無須支付運費或其他費用。

（二）乘客的權(quán)利和義務(wù)

對于乘客來說，其主要的權(quán)利是要求承運人將自己安全、及時地送到目的  地。首先，乘客享有乘車安全的權(quán)利。并且，這一乘車安全的權(quán)利延及其隨身攜帶的行李，司機對自己任何駕車上的過失所導(dǎo)致的乘客損害（包括人身及財產(chǎn)損害），都必須承擔賠償責任。其次，乘客有要求承運人將自己及時送達目的地的權(quán)利。承運人在承運的過程中不得有不合理的遲延，不得中途停車去處  理私人業(yè)務(wù)。如果因為承運人的故意拖延致使乘客不能及時到達目的地，則承運人必須承擔乘客因此而遭受的損失。根據(jù)合同法，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失。包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方在訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失 .因此，承運人的損害賠償應(yīng)限定在他所預(yù)見到的范圍。至于其義務(wù)，根據(jù)合同法的規(guī)定和行業(yè)慣例，乘客的主要義務(wù)應(yīng)包括以下內(nèi)容：

1、支付乘車費用和相關(guān)費用的義務(wù)：這是乘客的最基本的義務(wù)。在計程運輸時，車費應(yīng)為計價器顯示的價格，議價的其他方式的運輸應(yīng)為雙方約定的價格。另外，按照行業(yè)慣例，過橋梁、隧道的費用應(yīng)由乘客支付。至于車輛的耗油及司機因駕駛過失產(chǎn)生的額外費用則由承運人自己承擔。

2、危險品聲明與告知義務(wù)：出租車客運合同是客運合同，如果根據(jù)合同法關(guān)于客運合同的乘客不得隨身攜帶或在行李中夾帶危險品的規(guī)定， 則乘客不得攜帶任何包含有一定危險性在內(nèi)的日用品搭乘出租車（如除蟲藥、少量的鞭炮、滿裝的液化器鋼瓶、易燃的橡膠水、一定數(shù)量的打火機等等），這在事實上是難以做到的。我們認為，出租車客運合同不同于鐵路、輪船、航空等大規(guī)模公共運輸。乘客攜帶少量具有一定危險性的物品登車，只要承運人同意搭載，合同依然可以成立。鐵路、輪船、航空等大規(guī)模公共運輸為公共安全計，并且考慮到對眾多旅客檢查的難度，嚴格限制個別乘客攜帶危險品上車是完全必要的。而出租車為小范圍運輸，司機對于乘客所攜帶物品的危險性易于檢查，并可以對這些物品的危險程度做出合理的判斷，是否同意承運取決于司機本人。當然，乘客則必須將攜帶危險物品的事實告訴承運人，  以便其作出相應(yīng)的判斷。如果乘客不將該事實告知司機，并因而對司機人身或財產(chǎn)造成損害，則他必須承擔完全的賠償責任。反之，造成自身損害的，由本人承擔全部責任。

3、不干涉駕駛義務(wù)：乘客不得要求取代司機自己駕駛車輛 ，不得要求司機超速、越道、逆向行使，不得要求司機闖紅燈，不得無端和惡意指責司機駕駛技術(shù)，不得干擾司機駕駛。如果因此給承運人造成損害，必須承擔賠償責任。給自己造成損害的，承運人不需承擔責任。

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2強化法律意識的培養(yǎng)

2．1課程設(shè)置方式高等院校工程管理專業(yè)的培養(yǎng)方案和教學(xué)計劃都將工程合同管理列為核心主干課程，要有效地傳授合同管理知識，必須正確處理好該課程與其他課程的聯(lián)系。以鹽城工學(xué)院為例，工程合同管理相關(guān)課程主要包括“建設(shè)法規(guī)”“工程合同法律基礎(chǔ)”“合同管理與索賠”。首先，通過“建設(shè)法規(guī)”課程，使學(xué)生熟悉與工程建設(shè)相關(guān)的法律，如建筑法、合同法、招標投標法、各質(zhì)量管理法規(guī)等;其次，通過“工程合同法律基礎(chǔ)”課程進行合同法原理以及各種專業(yè)合同示范文本的講解與分析，使學(xué)生建立工程合同的整體課程結(jié)構(gòu)體系，掌握合同法基本理論和方法，具備分析合同的能力;最后，培養(yǎng)學(xué)生合同策劃、合同履行、合同變更及索賠管理等合同管理的能力，為工程實踐作好準備。這樣的課程設(shè)置方式將法律知識的儲備及法律意識的培養(yǎng)放在至關(guān)重要的地位。

2．2課程內(nèi)容及教材選擇鹽城工學(xué)院的“工程合同法律基礎(chǔ)”課程選取的教材為東南大學(xué)李啟明教授主編的《土木工程合同管理》第二版［3］，該書以工程合同類別為主線，在講述合同法的基本原理后，分別介紹了各類專業(yè)合同示范文本的主要內(nèi)容，包括監(jiān)理合同、勘察設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同、物資采購合同等，并分析了各自的管理特點，“合同管理與索賠”選取的教材為東南大學(xué)成虎教授主編的《工程合同管理》，以工程合同管理流程為主線，符合上述課程設(shè)置的要求。同時，合同管理法律基礎(chǔ)應(yīng)加強國際咨詢工程師聯(lián)合會頒布的工程合同范本FIDIC合同的講授，F(xiàn)IDIC合同被公認為是一部“施工法”［5］，其中包含了眾多的英文法律用語，其用詞十分準確、嚴謹，我國的《建設(shè)工程施工合同示范文本》等現(xiàn)行規(guī)定都借鑒了FIDIC的相關(guān)條款，通過這些法律條款的學(xué)習(xí)不僅使學(xué)生奠定扎實的法律基礎(chǔ)，與國際工程合同管理接軌，而且有助于從較深的層次把握工程合同管理的涵義。注重實務(wù)是工程合同管理的教學(xué)目標，案例教學(xué)與專題討論應(yīng)在教學(xué)內(nèi)容中得到強化。教師在平時生活中要關(guān)注工程建設(shè)中的一些官司或糾紛，積累教學(xué)資源，與時俱進。通過典型案例分析，增加感性認識，引導(dǎo)學(xué)生找出案例所涉及的法律條款，分析產(chǎn)生的原因，討論解決的方法，加深學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容的理解和應(yīng)用。此外，在案例教學(xué)中，教師應(yīng)當查閱并分析當年全國建造師、監(jiān)理工程師、造價工程師等執(zhí)業(yè)資格考試的考查內(nèi)容，從中選取適當?shù)陌咐M行講解，在幫助學(xué)生理解課堂知識的同時，也對學(xué)生以后的職業(yè)規(guī)劃進行相應(yīng)的指導(dǎo)［6］。

2．3加強教師能力的培養(yǎng)師者，傳道授業(yè)解惑也。新時代的教師不僅承擔發(fā)展科學(xué)文化的任務(wù)，更為重要的是培養(yǎng)社會所需要的人才。工程建設(shè)是通過實踐才得以實現(xiàn)，作為一名教師，要理論聯(lián)系實際，把自己的知識能力武裝起來。要加強學(xué)生法律意識的培養(yǎng)，首先應(yīng)提高教師自身的知識水平，教師應(yīng)當努力掌握法律、經(jīng)濟與技術(shù)等復(fù)合知識結(jié)構(gòu)，使自己成為能夠連續(xù)施教“建設(shè)法律”“合同管理”等課程的人才，這樣有利于法律意識培養(yǎng)的連續(xù)性;其次，應(yīng)強化教師的教學(xué)能力，應(yīng)根據(jù)學(xué)生的學(xué)習(xí)情況，適時地調(diào)整自己的教學(xué)方法，使其明白法律基礎(chǔ)在工程合同管理課程中的重要性，引導(dǎo)其通過所學(xué)內(nèi)容對實際問題進行分析，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，從而達到教學(xué)目標。

篇（9）

【關(guān)鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴格履行合同既是當事人的義務(wù)，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數(shù)學(xué)符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規(guī)定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當事人不可避免地會發(fā)生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構(gòu)或法院也不可避免地會發(fā)生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同的性質(zhì)、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。

一、國際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國內(nèi)合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內(nèi)合同而言，如果當事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，則可協(xié)商確定；如果不能協(xié)商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構(gòu)或法院就按照該國內(nèi)合同法的有關(guān)解釋規(guī)則確定。這里的爭議發(fā)生在一國當事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關(guān)合同解釋規(guī)則的問題。

對于國際合同而言，這種合同法律關(guān)系在合同的主體、客體和法律事實三個因素中，至少有一個與外國發(fā)生聯(lián)系。[2]如果當事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，爭議發(fā)生后也未能協(xié)商確定，而有關(guān)國家的法律對該問題做了不同的規(guī)定，而且都主張對該合同法律關(guān)系行使管轄權(quán)，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會產(chǎn)生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因為不國家的合同法律可能包含不同的解釋規(guī)則，而適用甲國法還是乙國法來解釋合同，其結(jié)果可能是不同的。例如，一個美國人和一個日本人簽訂了一個借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對支付條款中“元”的含義發(fā)生爭議。依美國法，這個貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產(chǎn)生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國法來確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國訂立的，則情況更為復(fù)雜。根據(jù)《法國民法典》第1195條規(guī)定，有歧義的文字依合同訂立地習(xí)慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習(xí)慣，也可能會作出不同的解釋。

合同解釋的法律沖突表面上是各國有關(guān)合同解釋的規(guī)則不一致而發(fā)生的沖突，實質(zhì)上是法律適用效力的沖突，即在承認外國法律的域外效力的條件下，內(nèi)外國法律都竟相要求適用自己的合同解釋規(guī)則來支配涉外合同的解釋問題，因而產(chǎn)生的不同國家法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突。同時也體現(xiàn)了當事人之間利益的沖突，因為對合同條款的不同解釋往往關(guān)系到當事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國家的貨幣來償還貸款或收回貸款，對借貸雙方來說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現(xiàn)實意義。

二、一般國際合同解釋的法律適用

合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規(guī)范所指定的那個國家的實體法中有關(guān)合同解釋的規(guī)則來確定合同條款的準確含義。筆者認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用也應(yīng)是相對獨立的。其獨立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規(guī)則，其相對獨立性是指合同解釋作為合同的一個組成部分，在沒有自身規(guī)則可供調(diào)整的情況下，與合同問題的其它實質(zhì)方面（如成立、效力、內(nèi)容等）一樣，一般受合同準據(jù)法支配。因此，合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準據(jù)法。

（一）合同解釋適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則

在合同法律適用理論上，一直存在“統(tǒng)一論”和“分割論”之分。[3]“統(tǒng)一論”主張合同所涉及的所有事項或爭議均應(yīng)受同一法律支配，因而合同準據(jù)法是唯一的。“分割論”主張合同所涉及的有關(guān)事項或爭議應(yīng)分別受不同法律支配，因而合同準據(jù)法是多個的。這兩種主張各有自己的理論基礎(chǔ)和立法、司法實踐的支持，很難說孰優(yōu)孰劣。正如有學(xué)者認為：“統(tǒng)一論”所強調(diào)的是合同內(nèi)在要素的統(tǒng)一性，“分割論”所強調(diào)的是合同內(nèi)在要素的相對獨立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用問題上，筆者認為可以存在支配合同解釋的專門法律規(guī)則，因而應(yīng)首先適用這種專門法律規(guī)則，但這種專門法律規(guī)則仍應(yīng)服從當事人意思自治原則，它是經(jīng)當事人選擇而產(chǎn)生的。

解釋合同就是探求當事人意欲賦予有關(guān)術(shù)語的真正含義，因而適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，是最恰當不過了。[5]如果當事人在合同中明確規(guī)定了應(yīng)適用某特定國家的法律于合同的解釋，那當然應(yīng)適用這一選擇的法律，而不管合同準據(jù)法作何規(guī)定。例如當事人在合同中明確使用了一個含有甲國法律確定含義的術(shù)語，而該含義在該合同準據(jù)法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認為當事人是想用甲國法來解釋該術(shù)語的含義。又如在一個運輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國法，那么一旦在履行合同過程中發(fā)生對合同條款理解的爭議，法院就必須適用英國法作出解釋，即使該合同的準據(jù)法是美國法也應(yīng)如此。法國學(xué)者巴迪福（H.Batiffol）在認為，合同的解釋應(yīng)依自治的法律，因為這是當事人合意的主要結(jié)果，而且他還指出這是法國法院、英國判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國學(xué)者戚希爾（G.Cheshire）和諾斯（P.North）也認為，合同的解釋問題適用當事人明示或默示選擇的法律。[7]

美國1971年《第二次突法重述》承認了這種專門的法律選擇規(guī)則。根據(jù)該重述第204節(jié)和該節(jié)注釋B的規(guī)定，合同中使用的詞語的解釋如果無法通過合同中使用的詞語表達的意圖來滿意地確定時，則首先依當事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應(yīng)給予特別尊重，即使在解決其他爭議時是無效的，在解決合同解釋的爭議時仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當事人選擇的專門法律規(guī)則。如1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第3條第1款規(guī)定：“合同依當事人選擇的法律。……雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律?！?985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規(guī)定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配?！@種選擇可限于合同的一部分?！?986年《聯(lián)邦德國國際私法》第27條第1款也規(guī)定：“合同得受當事人選擇之法律的支配?！斒氯丝梢赃x擇適用于整個合同的法律，或適用于合同任何部分的法律。”這種規(guī)定也為《中國國際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規(guī)定，“當事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當然包括合同解釋。

因此，合同解釋可以適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應(yīng)是明示的，而不能是默示的。強調(diào)這種選擇的明示性，是基于這種法律規(guī)則的性質(zhì)考慮的。這種法律規(guī)則是專門支配合同解釋問題的，因而應(yīng)是特定的、明確的。其次，選擇法律的時間不應(yīng)受限制，可以是訂立合同時，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對第三人的權(quán)利造成不利影響。再次，選擇的法律僅限于作為實體法的任意法，而不能排除有關(guān)強制性規(guī)則的適用。任意法可以是內(nèi)國法、外國法，也可以是國際公約、國際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯(lián)系，而不能是毫無聯(lián)系的。強調(diào)這種聯(lián)系性有利于當事人對自己利益的可預(yù)見性，沒有哪個當事人會選擇與合同毫無聯(lián)系的、自己并不熟悉的國家的法律來解釋爭議條款的含義。

（二）合同解釋適用合同準據(jù)法

在當事人未就合同解釋問題作出專門法律選擇或者所選擇的專門法律無法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準據(jù)法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。

在理論上，這已為許多學(xué)者及其著作所肯定。德國學(xué)者沃爾夫認為，契約解釋適用契約準據(jù)法來決定。[10]英國學(xué)者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國內(nèi)一些有影響的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準據(jù)法，并有專門的論述。[12]

在立法上，這也為許多國內(nèi)法和國際公約所規(guī)定。在國內(nèi)法中規(guī)定的有，1979年《匈牙利人民共和國主席團關(guān)于國際私法的第13號法令》第30條第1款，1986年《聯(lián)邦德國民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第80條、第91條，等等。在國際公約中規(guī)定的有，1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。

在實踐中，這也為仲裁機構(gòu)或法院所采納。如在英國，合同的解釋依合同準據(jù)法是作為一項一般性原則，如果當事人選擇了支配合同的法律，法院就認為，當事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應(yīng)當成為解釋合同的依據(jù)。[13]舉個例子，一個智利人與一個在智利從事商業(yè)活動的英國人在英國訂立了一個房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對計算租金的條款發(fā)生爭議，英國法院判決，該條款的含義應(yīng)依智利法解釋，因為智利法是該合同的準據(jù)法。

合同解釋適用合同準據(jù)法，那么如何確定合同準據(jù)法？通過各國有關(guān)合同法律適用的學(xué)說、立法實踐的長期探索，在這方面已經(jīng)形成了一些為世界各國所普遍接受的原則和方法，主要有意思自治原則、客觀標志原則、最密切聯(lián)系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來確定合同準據(jù)法的。

另外，合同解釋適用合同準據(jù)法，并不意味著合同中的一切法律術(shù)語都要用合同準據(jù)法中的相應(yīng)術(shù)語的含義來解釋，而是說要運用合同準據(jù)法中的解釋規(guī)則（rulesofinterpretation）來解決解釋中遇到的問題。比如一家美國公司與一家英國公司簽訂了一項貨物裝運合同，雙方約定英格蘭法為合同準據(jù)法。“裝運”，一詞在英國是指“裝船”，而在美國還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對“裝運”一詞的含義發(fā)生爭議。雖然合同準據(jù)法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國的含義而不是美國的含義，而是說應(yīng)該由英格蘭法的解釋規(guī)則來決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計量單位等含義的爭議，是由合同準據(jù)法來解決，但具體含義則由合同準據(jù)法中的解釋規(guī)則來確定。

三、特殊合同解釋的法律適用問題

一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規(guī)則，但對于某些特殊合同的解釋而言，國家出于自身利益和社會利益的考慮，往往規(guī)定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規(guī)則。

某些合同的解釋只能適用內(nèi)國法，而排除外國法的適用。這是國家加強對社會經(jīng)濟生活干預(yù)在合同法律適用領(lǐng)域中的一個突出表現(xiàn)。[15]這主要是一些自然資源的開發(fā)合同，由于涉及自然資源的國家問題，各國往往明文規(guī)定適用本國法。如英國1982年《石油生產(chǎn)條例》規(guī)定：“石油開發(fā)合同受英國法支配并依英國法解釋”。挪威、丹麥等國家的石油開發(fā)合同也有類似規(guī)定。在我國，在中國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，1999年《合同法》明確規(guī)定適用中國法，當然這三類合同的解釋問題也必須適用中國法。

某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護的法律。這主要是指國際消費合同和國際勞務(wù)合同。在這兩類合同中，由于當事人所處地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對等從而損害作為弱者的消費者和雇員的合法利益的現(xiàn)象。各國出于政策定向的考慮，在立法中硬性規(guī)定這兩類合同的法律適用應(yīng)有利于消費者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋問題上，也應(yīng)貫徹這一原則，作有利于消費者和雇員的解釋。對以格式合同簽訂的這兩類合同來說，尤應(yīng)如此。

另外，對轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的合同的解釋問題，還應(yīng)考慮物之所在地法的有關(guān)解釋規(guī)則。如1971年美國《第二次沖突法重述》第224節(jié)規(guī)定，對轉(zhuǎn)讓土地利益的文件的文字的解釋，應(yīng)依文件為解釋目的而指定的州的解釋規(guī)則進行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應(yīng)適用的解釋規(guī)則。[17]這一規(guī)則明顯是國家出于對方便和有利的考慮，而任何其他規(guī)則都將是無效的，因為最終土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。

四、結(jié)論

合同解釋問題是一個非常復(fù)雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國的解釋規(guī)則也多樣化，因此就有必要解決在其發(fā)生法律沖突時的法律適用問題。本文得出的初步結(jié)論是，合同解釋首先應(yīng)適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準據(jù)法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。當然，對于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質(zhì)是屬于事實抑或法律，合同解釋的主體是當事人抑或法院或仲裁機構(gòu)，合同解釋的方法是實在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發(fā)生法律沖突時如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個問題，將之納入到某一特定國家及其法律規(guī)則之后，才能對于合同解釋涉及的其他問題作進一步的解決，這些問題是一個國家的法院或仲裁機構(gòu)以及當事人在本國法律觀念和法律規(guī)則支配下的活動，筆者將另文闡述。

【注釋】

[1]陳小君．合同法學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．265．

[2]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大學(xué)出版社，2000．3；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]張仲伯．國際私法學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002．170．

[5][12]李雙元．國際私法<沖突法篇>［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2002．559．

[6]巴迪福．國際私法各論［M］．臺灣：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中國國際私法學(xué)會．中國國際私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]馬丁·沃爾夫．國際私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韓德培．國際私法［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1989．161．

[13]王軍，陳洪武．國際商事合同的法律適用［M］．北京：中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1991．329．

[14]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000．196-202；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

篇（10）

違約責任指的是合同當事人受到合同限制，違反合同所規(guī)定的義務(wù)必須承擔的相關(guān)責任。在民法中主要是在債務(wù)不履行責任中或被視為債的效力范疇。而違約責任制度就是為了保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行產(chǎn)生的辦法。合同義務(wù)是違約責任產(chǎn)生的前提，違約責任則是合同義務(wù)履行的結(jié)果。

(二)違約責任的特點

1．違約責任具有相對性沒有合同就不存在違約責任，其合同義務(wù)的相對性就決定了合同責任也具有同樣的相對性。所以首先，違約方責任特定性，不能轉(zhuǎn)嫁或者推卸。其次，受到第三方行為造成債務(wù)不履行時，債務(wù)人對債權(quán)人仍應(yīng)承擔違約責任，而不是由國家或第三人承擔違約責任，其主要原因是合同涉及的雙方是債權(quán)人和債務(wù)人，而非其他主體。

2．違約責任具有補償性補償性主要表現(xiàn)在，違約責任屬于財產(chǎn)責任，承擔違約責任的主要目的是補償違反合同的受害一方遭受的損失。違約責任補償通常通過強制履行、支付違約金、賠償?shù)确绞綄崿F(xiàn)。補償性違約責任，也具有一定程度的處罰性。從國內(nèi)外相關(guān)規(guī)定和實踐來看，違約責任的補償性是其主要特征，其懲罰性是對當事人實施欺詐等違約行為的懲治，為輔質(zhì)。應(yīng)該指出的是，補償性違約責任與當事人的損失是不成正比的。

二、從相關(guān)案例看違約責任的歸責原則

(一)案例簡述某某與＊＊醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛上訴案:X到Y(jié)醫(yī)院就診，門診診斷為高血壓、玻璃體混濁等。后X入住Y醫(yī)院接受治療。因X視力減退，模糊，右眼前有塊狀黑影，醫(yī)院隨即請眼科會診，并將X轉(zhuǎn)入該院五官科治療。j檢查的結(jié)果是X視力右眼0．06，左眼0．20，并在期間視力并無明顯改善，Y醫(yī)院提出叫X到其他接受治療。在先后到其他醫(yī)院治療，并得到了改善和治療，右眼視力為0，左眼矯正視力0．1。病人以此向法院提出上訴請求，要求Y醫(yī)院承擔其損失總額70%的賠償責任。但是在經(jīng)過鑒定之后，法院判定這不屬于醫(yī)療事故。［裁判要旨］

1．從醫(yī)療民事責任角度，一審法院認為，醫(yī)院醫(yī)療行為對患者的合法權(quán)利z造成的損失是一種醫(yī)療損害違反契約損害。Y醫(yī)院在對X用藥時，改變患者的服藥習(xí)慣，需要明確告訴患者藥物禁忌，其內(nèi)容是醫(yī)院的“注意義務(wù)”，但是事實上醫(yī)院并未及時的告知患者。

2．從歸責原則適用和賠償范圍角度，一審法院認為，本案X與Y醫(yī)院屬于醫(yī)療合同關(guān)系，所以適用于《合同法》的相關(guān)調(diào)整，而且在《合同法》第107條關(guān)于嚴格責任的原則，出現(xiàn)違約情況，當事人違約后只要沒有法定免責事由即要負損害賠償責任。在這起案件中，醫(yī)方應(yīng)該根據(jù)誠實信用原則盡到一個善良管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)，應(yīng)擔承擔向相關(guān)責任。

(二)案件討論和分析

上述案例屬于醫(yī)療服務(wù)合同，醫(yī)療合同上的債務(wù)一般歸屬于手段債務(wù)。從“手段債務(wù)”和“結(jié)果債務(wù)”來看，手段債務(wù)適用的范圍是債務(wù)人并不保證能達到某種結(jié)果，而只要盡到注意義務(wù)就算有效;結(jié)果債務(wù)適用范圍債務(wù)人要實現(xiàn)其允諾的結(jié)果。這兩種債務(wù)舉證責任分擔上存在較大差別，手段債務(wù)債權(quán)人應(yīng)舉證;結(jié)果債務(wù)債務(wù)人須舉證。上述案例中，院方明顯違反了《合同法》的第107條規(guī)定，但實際上卻未按第107條來判決。如果按《合同法》第107條的規(guī)定判決，應(yīng)對院方給予一定的懲罰。

三、違約責任的承擔方式

《合同法》規(guī)定了合同違約之后的承擔方式:繼續(xù)履行責任、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。分別比較分析存在問題如下:

(一)繼續(xù)履行責任與采取補救措施不是承擔違約責任方式

違反合約的處理措施主要是支付違約金和賠償?shù)蓉熑涡问?。而《合同法》?guī)定的繼續(xù)履行責任和采取補救措施其出發(fā)點是公平性原則，屬于債務(wù)人義務(wù)，不具有違約責任的要件;不管是從實際效果上，還是從性質(zhì)上面，都不屬于承擔違約責任的方式。《合同法》這樣規(guī)定顯得并不恰當，甚至混淆了違約責任和合同義務(wù)雙方的區(qū)別和聯(lián)系。

(二)采取補救措施的相關(guān)規(guī)定不恰當

《合同法》并未明確規(guī)定采取補救措施的形式。所以繼續(xù)執(zhí)行是補救措施，更換、修理、改造也屬于補救措施。繼續(xù)履行和采取補救措施是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用［4］。

(三)支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式

《合同法》把支付價款或者報酬作為了違約責任并不合理。因為支付價款或者報酬，是合同當事人的義務(wù)，不屬于違約責任。對于合同的雙方來說，違反約定與否和支付價款和報酬并無直接聯(lián)系，應(yīng)屬于義務(wù)條款。而真正違約責任的承擔方式其主要形式就支付違約金與違約損害賠償兩種。