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篇（1）

1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿(mào)組織部長級會議通過了中國加人世界貿(mào)易組織的最終法律文件，標志著中國作為一個發(fā)展中的大國加入了當今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，這無疑是對我國現(xiàn)行司法審查制度的嚴峻挑戰(zhàn)，并將帶來其深層次的變革。

一、WTO的司法審查制度

WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國政府的相關(guān)承諾。

1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實施協(xié)定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關(guān)，也可以是行政機構(gòu)或仲裁機構(gòu)，而非強求一律。②司法審查機構(gòu)的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關(guān)，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關(guān)必須獨立于作出行政行為的行政機關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的審查機構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定?！狈磧A銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關(guān)行政決定迅速進行審查。”這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。

從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機構(gòu)必須獨立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結(jié)果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性?？梢哉f，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。

2.我國政府的承諾

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應(yīng)當設(shè)立或者指定并維持裁決機構(gòu)、聯(lián)絡(luò)點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關(guān)應(yīng)當是公正的，并獨立于負責(zé)行政執(zhí)行的機構(gòu)，且對審查事項的結(jié)果沒有任何實質(zhì)利益。②此種審查程序應(yīng)當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關(guān)提出的，應(yīng)該提供選擇向司法機關(guān)繼續(xù)上訴的機會。任何上訴機關(guān)的任何決定及其理由，應(yīng)當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。

依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復(fù)審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復(fù)審，還應(yīng)當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復(fù)審機構(gòu)(行政復(fù)議機關(guān))，是作出行政行為的上一級行政機關(guān)甚至是同級行政機關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應(yīng)獨立于負責(zé)所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C關(guān)”。更為現(xiàn)實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。

二、迎接挑戰(zhàn)，推進我國司法審查制度的改革

如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應(yīng)包括行政復(fù)議機關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復(fù)議制度一并予以考慮。

1.行政復(fù)議制度的改革

依照我國的承諾，行政復(fù)議作為我國司法審查的一種形式，應(yīng)秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復(fù)議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復(fù)議，是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復(fù)議機關(guān)通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關(guān)甚至是同級行政機關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機關(guān)與復(fù)議機關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級行政機關(guān)的行政行為有時就是上級行政機關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級行政機關(guān)裁決下級行政機關(guān)的行政行為，就等于上級行政機關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復(fù)議結(jié)果實難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復(fù)議體制進行改革。

(1)職能分離。我國的行政復(fù)議機關(guān)和行政復(fù)議機構(gòu)不盡一致，復(fù)議機關(guān)是依法具有行政復(fù)議權(quán)的政府或政府的職能部門，而復(fù)議機構(gòu)則是政府或政府的職能部門中具體做復(fù)議工作的機構(gòu)，如政府的法制機構(gòu)和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構(gòu)并非只有復(fù)議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應(yīng)將該機構(gòu)的非復(fù)議職能從該機構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復(fù)議的機構(gòu);使該機構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復(fù)議工作的“行政法官”。

(2)縱向管理。為了確保行政復(fù)議機構(gòu)的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復(fù)議權(quán)，可以考慮對現(xiàn)行復(fù)議機構(gòu)實行縱向管理，即下級復(fù)議機構(gòu)對上級復(fù)議機構(gòu)負責(zé)并受其監(jiān)督;對復(fù)議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復(fù)議機構(gòu)會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復(fù)議機構(gòu)的經(jīng)費，由上一級財政部門列支并由上一級復(fù)議機構(gòu)監(jiān)督使用。

2.行政訴訟制度的改革

篇（2）

近年來,違法違規(guī)強制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區(qū)政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子,我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會影響非同一般,而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆的同時,我們也應(yīng)該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。

 

一、城市私房拆遷暴露出的法律問題

 

(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代

 

城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對于其不動產(chǎn)所有權(quán)的合法變動應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國家政府機關(guān),它在拆遷活動中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內(nèi)部的活動。而我國現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國的文化傳統(tǒng)是以國家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。

 

(二)民事主體意思自由被限制

 

私房所有人在進行民事活動的過程中本應(yīng)享有意思表示的自由,有權(quán)根據(jù)自己的自由意思表示來變動其財產(chǎn)關(guān)系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權(quán)力。我們可以把這種公權(quán)力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現(xiàn)實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。

 

(三)虛假公益

房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權(quán)行使的干預(yù)和限制,因此該行為通常被套以社會公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現(xiàn)實情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會公益性,不乏有很多的商業(yè)拆遷都混到了社會公益的“帽子”,如為了進行房產(chǎn)市場的開發(fā)、為了提高某一企業(yè)的生產(chǎn)能力而進行廠區(qū)擴建、抑或為了挽留住支柱企業(yè)而為其提供擴建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業(yè)績,或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側(cè)面反映出了現(xiàn)代民法由個人本位向社會本轉(zhuǎn)變的過程中所產(chǎn)生的利益與價值上的沖突與矛,以及個人在權(quán)利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎(chǔ)地位也在現(xiàn)實生活中逐漸被忽視。

 

二、私法自治應(yīng)有的地位

 

(一)私法自治在近代民法中的地位

 

一般認為,私法自治是指在私法領(lǐng)域,每個人得依其自我意志處分其有關(guān)私法事務(wù)。[1]其實質(zhì)在于民事生活領(lǐng)域的一切法律關(guān)系,由獨立、自由、平等的個人通過協(xié)商決定,國家不做干預(yù),只在當事人發(fā)生糾紛不能解決時,國家才以法院的身份出面進行裁決,而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。

 

私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應(yīng)的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價值取向———法的安定性也都是基于這兩個判斷發(fā)展而來的。而私法自治的基本內(nèi)涵通常包括私權(quán)神圣、身份平等、意思自由及過錯責(zé)任原則等內(nèi)容,這正是對近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價值相適應(yīng),因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。

 

(二)私法自治在現(xiàn)代民法中受到的限制

 

由于民法的物質(zhì)基礎(chǔ)發(fā)生了變化,從19世紀末開始,人類經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻的變化,作為民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷已經(jīng)喪失,出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立。與此同時,民法的理念與價值取向也相應(yīng)的發(fā)生了變化———由形式正義轉(zhuǎn)向了實質(zhì)爭議、由法的安定型轉(zhuǎn)向了法的妥當性。而民法的模式也發(fā)生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制;國家的限制則包括對民事法律關(guān)系主體平等性的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張(如消費者權(quán)益保護法、勞動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜)、以及借助公共政策與道德對個人絕對自由的否定(如權(quán)力不得濫用、所有權(quán)限制)等。

 

(三)私法自治應(yīng)有的地位

 

盡管現(xiàn)代民法與近代民法比較看來,有很多轉(zhuǎn)變,但是二者卻并不存在兩個不同歷史時期法律類型之間的那種根本區(qū)別,“所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀的延續(xù)和發(fā)展,可以說是現(xiàn)代社會的近代民法?，F(xiàn)代民法,是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上,對近代民法的原則進行修正、發(fā)展的結(jié)果。”[2]在現(xiàn)代民法中雖然對近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學(xué)思想在民法中的制度落實,反映了民法對人的尊重,充分體現(xiàn)了民法的“以人為本”的制度設(shè)計初衷,其作用歸根結(jié)底還是為了更好地實現(xiàn)私法自治,為私法自治提供更好的環(huán)境與支持。因此無論是在近代民法還是現(xiàn)代民法中,我們都應(yīng)該認識到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會因環(huán)境的改變在應(yīng)用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會改變,這是私法的精髓也是私法的要求。

三、對城市私房拆遷立法的私法自治復(fù)位

 

盡管私法自治在現(xiàn)代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎(chǔ)地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業(yè)性的,都不應(yīng)該偏離私法自治這個根本的原點。

 

篇（3）

【關(guān)鍵字】稅收執(zhí)法;稅收司法;檢查權(quán);稅務(wù)稽查局;稅務(wù)法庭

在當前市場經(jīng)濟條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現(xiàn)出上升的趨勢;在手段上日趨復(fù)雜化、隱蔽化;在規(guī)模上向著集團化、國際化的方向發(fā)展。但與此同時,我國現(xiàn)行的涉稅案件執(zhí)、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。

一、當前稅收執(zhí)司法存在的問題

(一)稅務(wù)檢查權(quán)設(shè)計不科學(xué),造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續(xù)的稅收司法效力。

1.國地稅兩套稽查機構(gòu)的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴肅性。根據(jù)《稅收征管法》實施細則第九條,我國的狹義稅收執(zhí)法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點,稽查局相應(yīng)地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機構(gòu)各自獨立,行使對應(yīng)稅種的執(zhí)法權(quán)。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產(chǎn)生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構(gòu)成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認定,甚至相互矛盾,從而使后續(xù)的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現(xiàn)部分構(gòu)成犯罪的稅案在執(zhí)法中認定過輕,未能及時追究刑事責(zé)任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應(yīng)納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應(yīng)納稅總額的認定上是相當困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業(yè)所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現(xiàn)分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業(yè)所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認定其偷稅總額和應(yīng)納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機關(guān)后才能合并進入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。

2.稅務(wù)檢查權(quán)過窄,層次過低。隨著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展,新情況不斷出現(xiàn),致使《征管法》第54條稅務(wù)檢查權(quán)的列舉過窄、層次過低,已無法適應(yīng)新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)購銷轉(zhuǎn)讓交易或網(wǎng)上提供有償服務(wù)業(yè)務(wù)日益普及,而這種電子商務(wù)、電子郵件或經(jīng)營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當前的大量檢查歸結(jié)為找賬和找人兩大關(guān)鍵:(1)對企業(yè)賬外經(jīng)營或設(shè)內(nèi)外兩本賬的案件,關(guān)鍵在于找賬,即找到賬外的相關(guān)資料和暗設(shè)真賬的內(nèi)容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內(nèi)賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務(wù)檢查人員“經(jīng)營場所檢查權(quán)”和“責(zé)令提供資料權(quán)”,而未賦予經(jīng)營場所搜查權(quán)。即稅務(wù)人員在納稅人的經(jīng)營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經(jīng)營資料或賬冊,稅務(wù)人員無權(quán)強行取得。雖然征管法也規(guī)定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經(jīng)營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數(shù)萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權(quán)形同虛設(shè)。(2)對于大量的假發(fā)票案件關(guān)鍵在于找人,若不能獲取相關(guān)知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現(xiàn)實的情況是除了公安部門協(xié)查的發(fā)票案件和事先提請公安部門介入,對于突發(fā)的假發(fā)票案件,稅務(wù)人員只能眼巴巴地看著相關(guān)嫌疑人從容逃脫。

3.稅務(wù)檢查隨意性過強,無統(tǒng)一科學(xué)的賬務(wù)檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內(nèi)容,往往由檢查人員的主觀經(jīng)驗判斷,無必要的監(jiān)督制約機制。稅務(wù)檢查隨意性過強,不僅使稅務(wù)人員執(zhí)法權(quán)有了尋租的空間,造成一些應(yīng)查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質(zhì),直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務(wù)司法力度相對不足。

從最近3年的國家稅務(wù)總局統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區(qū)各行業(yè)。

按照《稅收征管法》實施細則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務(wù)局的稽查局負責(zé)查處,構(gòu)成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務(wù)總局《關(guān)于撤銷稅務(wù)檢察機構(gòu)有關(guān)問題的通知》及公安部和國家稅務(wù)總局《關(guān)于嚴厲打擊涉稅犯罪的通知》,規(guī)定涉稅犯罪案件應(yīng)由稅務(wù)部門移送公安機關(guān),由公安機關(guān)依《刑事訴訟法》規(guī)定行使偵查權(quán)。公安機關(guān)不向稅務(wù)機關(guān)派駐辦案機構(gòu),不建立聯(lián)合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預(yù)稅務(wù)機關(guān)的活動。上述決定在保持了稅務(wù)機關(guān)獨立行使稅收執(zhí)法權(quán)的同時,也造成了其與司法環(huán)節(jié)的脫節(jié)。

公安機關(guān)將稅案檢查歸入經(jīng)濟案件偵查部門。由于公安經(jīng)偵部門同時涉及對稅務(wù)、金融、假冒、詐騙等各種經(jīng)濟案件的偵查,往往缺乏相應(yīng)的專業(yè)化稅案檢查人員。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,稅案檢查在專業(yè)上往往涉及企業(yè)管理、會計、商貿(mào)、法律、計算機和稅收等多方面相關(guān)知識。而目前公安機關(guān)的人員構(gòu)成則基本上為公安專業(yè)或轉(zhuǎn)業(yè)軍人,極少有經(jīng)濟、法律背景的人員,其直接結(jié)果就是公安機關(guān)難以獨立行使稅收偵查權(quán),對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補此缺陷,公安機關(guān)往往邀請稅務(wù)機關(guān)檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統(tǒng)一,效率不高;或干脆只當“二傳手”,將稅務(wù)稽查局查處完畢后移送的案件進行整理,移送檢察院,根本無法發(fā)揮稅務(wù)偵查權(quán)的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發(fā)生在當?shù)氐凝堫^企業(yè)中,這些企業(yè)與各級政府部門有著千絲萬縷的關(guān)系,而公安機關(guān)的設(shè)置對應(yīng)于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應(yīng)查不查,或無限制拖延。甚至還出現(xiàn)被檢查人在稅務(wù)機關(guān)向公安機關(guān)移送案卷完畢后,邀請公安機關(guān)重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機關(guān)予以全部認可,以案件出現(xiàn)新證據(jù)為由,將案件退回稅務(wù)機關(guān)的現(xiàn)象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團伙化、高智能化、高科技化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展,進一步凸現(xiàn)了稅務(wù)司法專業(yè)人員的缺乏。

從當前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復(fù)雜的業(yè)務(wù)流程設(shè)計,規(guī)避稅務(wù)部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉(zhuǎn)移定價、虛造單據(jù)、轉(zhuǎn)變業(yè)務(wù)交易性質(zhì)等多種方式實現(xiàn)偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業(yè)人員的幫助下,仔細分析當前稅法的空白點,結(jié)合高科技的手段進行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認,業(yè)務(wù)流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點往往是納稅人在設(shè)計相關(guān)業(yè)務(wù)流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關(guān)證據(jù)進行推導(dǎo),區(qū)分正常業(yè)務(wù)和非常業(yè)務(wù),才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當?shù)钠髽I(yè)管理、生產(chǎn)經(jīng)營、會計方面的專業(yè)知識,但現(xiàn)今檢察院、法院的人員往往偏重于法學(xué)專業(yè),缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟專業(yè)素養(yǎng),在具體案件的處理上難以把握準確的尺度。

二、構(gòu)建完善的稅收執(zhí)司法體系

只在管理層面的修修補補,顯然不足以從根本上解決當前稅務(wù)執(zhí)司法滯后于整個國民經(jīng)濟發(fā)展和稅案頻發(fā)的現(xiàn)狀。筆者認為,必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當前的各自為政局面,才能建立一個完善、統(tǒng)一和高效的稅收執(zhí)司法體系。

(一)合并國地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局,獨立于稅務(wù)局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執(zhí)法工作。

國地稅分家的最初設(shè)想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權(quán)的基礎(chǔ)上,進一步規(guī)范中央與地方的關(guān)系。但作為涉稅案件的執(zhí)法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護國家稅法的嚴肅性,維護正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執(zhí)法工作,反而產(chǎn)生前文所述的種種弊端。因此,要解決當前所面臨的問題,應(yīng)該合并國地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局。且稅務(wù)稽查局的設(shè)置不必一一對應(yīng)于同級稅務(wù)局。可根據(jù)所在區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展狀況,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務(wù)總局之下設(shè)置若干大區(qū)稅務(wù)稽查局,在大區(qū)稅務(wù)稽查局下設(shè)二至三級稅務(wù)稽查局,全面負責(zé)對應(yīng)區(qū)域內(nèi)的涉稅案件執(zhí)法工作。

(二)在稅務(wù)稽查局下設(shè)稅偵處,賦予偵查權(quán),在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執(zhí)司法程序。

目前我國稅警設(shè)立的最大障礙在于管理上雙重領(lǐng)導(dǎo)制的脫節(jié)和對濫用警察權(quán)的顧慮。筆者認為,可以借鑒日本的稅警設(shè)立形式,即將有限的偵查權(quán)賦于稅務(wù)稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務(wù)稽查局,在行使檢查權(quán)時比普通的稽查人員額外擁有營業(yè)場所搜查權(quán)、傳訊權(quán)、逮捕權(quán)、移送檢察權(quán)(上述權(quán)力的行使程序同公安機關(guān))等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權(quán)力。同時,借鑒以往稅務(wù)機關(guān)和檢察機關(guān)合署辦公的稅檢室經(jīng)驗,將有經(jīng)濟學(xué)(會計、稅務(wù))背景的人才充實到稅案的公訴環(huán)節(jié)。將稅務(wù)稽查局執(zhí)法完畢的稅案直接移送稅檢室,進行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執(zhí)司法程序進行一定程度的歸并,即稅務(wù)稽查局在普通檢查中,發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的,直接在內(nèi)部移交稅偵處;偵查完畢后,確認涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進入公訴程序。

(三)加強稅收司法人員的專業(yè)素質(zhì),必要時按大區(qū)成立稅務(wù)法庭。

從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看,稅收司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的培養(yǎng)大致分為三種情況:對稅務(wù)專業(yè)人員進行司法培訓(xùn)、對法律專業(yè)人員進行稅務(wù)培訓(xùn)或由稅務(wù)、法律人員分工合作、組成團隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務(wù)法庭合議庭。稅務(wù)法庭的設(shè)立不應(yīng)對應(yīng)于行政規(guī)劃,以免地方的掣肘和機構(gòu)的渙散、臃腫。而應(yīng)根據(jù)地域、經(jīng)濟特征,設(shè)立綜合性的法庭,一個法庭可以對應(yīng)于多個稅務(wù)稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務(wù)案件審判的把握,而且可以避免出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán),使相似性質(zhì)的案件判決結(jié)果懸殊過大。

[參考文獻]

篇（4）

上市公司股權(quán)質(zhì)押是指出質(zhì)人以其持有的上市公司股權(quán)為標的而設(shè)定的一種權(quán)利質(zhì)押。出質(zhì)人可以是作為融資一方的債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。上市公司股權(quán)質(zhì)押的實質(zhì)在于質(zhì)權(quán)人獲得了支配作為質(zhì)押標的的股權(quán)的交換價值，使其債權(quán)得以優(yōu)先受償。上市公司股權(quán)具有高度的流通性，變現(xiàn)性極強，是債權(quán)人樂于接受的擔保品。股權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押。在我國，股權(quán)質(zhì)押擔保制度是由《擔保法》確立的。在《擔保法》頒布之前，我國民法對抵押與質(zhì)押未作區(qū)分，統(tǒng)稱為抵押。因此《擔保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質(zhì)押的概念。

《擔保法》第七十五條規(guī)定，“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票”可以質(zhì)押，第七十八條對此作了進一步的補充規(guī)定，“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用<擔保法>若干問題的解釋》第103條規(guī)定：以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用中華人民共和國公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉(zhuǎn)讓方式是不同的，擔保法并未作出區(qū)分，那么，這兩種股票的出質(zhì)方式應(yīng)否不同？

我們認為，根據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票的轉(zhuǎn)讓自股東將股票交付受讓人后發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質(zhì)方式應(yīng)有所區(qū)別：以無記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，出質(zhì)人將股票交付質(zhì)權(quán)人即可，未經(jīng)背書質(zhì)押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。

二、上市公司股權(quán)質(zhì)押登記的問題

我國《擔保法》及《最高人民法院關(guān)于適用<擔保法>若干問題的解釋》關(guān)于以公司股權(quán)進行質(zhì)押區(qū)分上市公司和非上市公司做了不同規(guī)定，即：以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效；以有限責(zé)任公司及非上市股份有限公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。

根據(jù)上述規(guī)定，上市公司的股權(quán)質(zhì)押經(jīng)向中介機構(gòu)（亦可稱之為“與出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人無利害關(guān)系的第三人”）-證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記后，該股權(quán)質(zhì)押合同才始得生效，而且根據(jù)我國《公司法》、《證券法》及其他有關(guān)規(guī)定，該股權(quán)質(zhì)押的事實一般還應(yīng)該由出質(zhì)人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機構(gòu)查詢的方式獲得該股權(quán)質(zhì)押的情況，從而使該股權(quán)質(zhì)押的事實為社會公眾所知悉，進而使該股權(quán)質(zhì)押具有相當?shù)墓玖凸帕Α＿@樣，就完全可以起到防止出質(zhì)人在質(zhì)押期限內(nèi)將該股權(quán)非法轉(zhuǎn)讓或者將其重復(fù)質(zhì)押給其他人的情況發(fā)生，從而為質(zhì)權(quán)人能夠順利實現(xiàn)質(zhì)權(quán)提供了非常有力的保障。

但以登記作為質(zhì)押合同的生效條件仍存在以下問題：

登記是質(zhì)押合同生效的條件所引發(fā)的第一個問題是，這一規(guī)定對債權(quán)人是很不利的。因為如果質(zhì)押合同無效，債權(quán)人最多只能要求出質(zhì)人承擔締約過失責(zé)任，其債權(quán)還是沒有保障。但是如果登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，則對債權(quán)人就有利多了。因為如果是由于出質(zhì)人的原因而沒有辦理質(zhì)押登記或者出質(zhì)人拒不辦理或協(xié)助辦理登記手續(xù)，則債權(quán)人就可以起訴出質(zhì)人違約，從而要求出質(zhì)人承擔違約責(zé)任，甚至可以要求法院強制出質(zhì)人協(xié)助辦理質(zhì)押登記手續(xù)。這里涉及到物權(quán)變動的一個根本性原則-原因（合同）與結(jié)果（物權(quán)變動）相分離的原則。我國現(xiàn)行法律對物權(quán)變動中的原因與結(jié)果的關(guān)系似乎應(yīng)該采取更為科學(xué)的嚴加區(qū)分的態(tài)度。這樣，既有利于債權(quán)人保護，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔保法》的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同。以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之時起設(shè)立。以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自股份出質(zhì)記載于股東名簿之時起設(shè)立?！币虼?，登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，加強了對債權(quán)人的保護。

目前在上市公司股權(quán)質(zhì)押的實踐中存在的另一個問題是，股權(quán)質(zhì)押登記的渠道不暢。在現(xiàn)階段，根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質(zhì)押登記。根據(jù)《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》的規(guī)定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質(zhì)押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質(zhì)押登記。但是質(zhì)押是質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人協(xié)商的結(jié)果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質(zhì)，債權(quán)人也接受了這種出質(zhì)，根據(jù)民法意思自治的原則，這種質(zhì)押合同應(yīng)當是有效的。但是上市公司的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)當經(jīng)過證券登記機構(gòu)登記后，質(zhì)權(quán)才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業(yè)務(wù)的機構(gòu)，如果它不辦理這樣的質(zhì)押登記，無異于堵塞了訂立質(zhì)押合同的雙方辦理質(zhì)押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規(guī)要求質(zhì)權(quán)必需登記才能設(shè)立，另一方面，法規(guī)又不允許唯一的法定機構(gòu)辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結(jié)果違背了同股同權(quán)的法律原則，也阻礙經(jīng)濟的發(fā)展與市場的穩(wěn)定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質(zhì)押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權(quán)還是擔保其他債權(quán)，上市公司股權(quán)質(zhì)押登記業(yè)務(wù)都應(yīng)當全面展開。

三、上市公司股權(quán)質(zhì)押的擔保期限問題

《擔保法解釋》第12條第1款規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！奔此痉ń忉尫穸藫Ｆ陂g可以消滅擔保物權(quán)，這在理論上主要是基于物權(quán)法定原則，從實踐上主要是避免加大擔保成本，以有效保護債權(quán)人利益。

但這一規(guī)定也有不合理之處。雖然根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當事人不能在法律之外另行創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是物權(quán)的種類有意定物權(quán)與法定物權(quán)之分，擔保物權(quán)是意定物權(quán)，是根據(jù)當事人的意思自治而設(shè)定的。意定物權(quán)與法定物權(quán)的一個重要區(qū)別就在于，除了法律有強制性規(guī)定以外，當事人可以對物權(quán)的有關(guān)內(nèi)容作出約定?！稉７ā穼Ｆ谙逈]有強制性規(guī)定，因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇，應(yīng)當允許當事人自由約定。就質(zhì)押合同而言，擔保期限屬于《擔保法》第65條第（六）項規(guī)定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關(guān)規(guī)定（如有《合同法》第52條規(guī)定的情形等）時，才導(dǎo)致無效?！稉７ń忉尅吩谶@個問題上走了一個極端。這樣的規(guī)定也不具有現(xiàn)實的可操作性。

       因為如果當事人約定了擔保期間，并且證券登記結(jié)算機構(gòu)在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質(zhì)股權(quán)的登記，這時候，即使按照《擔保法解釋》的規(guī)定，這個約定的擔保期間對質(zhì)權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力，質(zhì)權(quán)仍然存在，那么，這個質(zhì)權(quán)如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質(zhì)人已經(jīng)賣出出質(zhì)的股票的情形下，質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質(zhì)權(quán)人根據(jù)物權(quán)的追及效力，輾轉(zhuǎn)而尋得原出質(zhì)股票的現(xiàn)行持有人，而對其行使質(zhì)權(quán)呢？無論何種情況，質(zhì)權(quán)人都將處于尷尬境地。如果這個質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規(guī)定妥當?shù)谋Ｈ胧?，這種情形下，如果有質(zhì)權(quán)存在的話，這個質(zhì)權(quán)也與債權(quán)無異，只是一種請求權(quán)而已，而這又如何能擔保債權(quán)的實現(xiàn)呢？因此，可以說《擔保法解釋》的這一規(guī)定既不符合法理，也不現(xiàn)實。所以，法律應(yīng)當允許出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人約定質(zhì)押的期限，在證券登記機構(gòu)的電腦系統(tǒng)里錄入該期限，到期后質(zhì)權(quán)自動解除。

四、孳息的范圍問題

《擔保法》第六十八條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應(yīng)當先充抵收取孳息的費用。”《擔保法解釋》第一百零四條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)的效力及于股份、股票的法定孳息。”這兩個規(guī)定有沖突。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，質(zhì)押合同可以規(guī)定質(zhì)權(quán)的效力不及于孳息；質(zhì)權(quán)的效力是否及于孳息屬于當事人意思自治的范疇。但是，《擔保法解釋》卻排除了當事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔保法》相矛盾，從法理上來說應(yīng)是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關(guān)于股權(quán)孳息的范圍，現(xiàn)行法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定?！蹲C券公司股權(quán)質(zhì)押貸款管理辦法》第三十三條則規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間所產(chǎn)生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。”

       由此推論，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間發(fā)生配股時，出質(zhì)人應(yīng)當購買并隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。出質(zhì)人不購買而出現(xiàn)價值缺口的，出質(zhì)人應(yīng)當及時補足。” 這一款規(guī)定應(yīng)理解為質(zhì)權(quán)效力中的質(zhì)權(quán)保全權(quán)。所以筆者認為股權(quán)的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉(zhuǎn)增股本而發(fā)的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉(zhuǎn)增股本混為一談。送紅股與轉(zhuǎn)增股本的本質(zhì)區(qū)別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉(zhuǎn)化為股本。送紅股后，公司的資產(chǎn)、負債、股東權(quán)益的總額及結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產(chǎn)降低了。而轉(zhuǎn)增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應(yīng)的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴格意義上來說，轉(zhuǎn)增股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負擔，因此可以理解為股權(quán)的孳息。配股是指公司按一定比例向現(xiàn)有股東發(fā)行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數(shù)量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優(yōu)先購買權(quán)之外，還施加給股東一定的負擔，因此，配股不能理解為股權(quán)的孳息。

五、上市公司國有股權(quán)質(zhì)押時對國有資產(chǎn)的保護問題

對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權(quán)視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權(quán)可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續(xù)行使上市公司大股東的各種權(quán)利，？何樂而不為呢？當然，既然將股權(quán)抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權(quán)拍賣處置了。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發(fā)生了大股東所持上市公司股權(quán)部分甚至全部被凍結(jié)的事件，比例占上市公司總數(shù)約一成。

大量高比例股權(quán)被大股東質(zhì)押出去的背后，有相當可能性存在著這些股權(quán)被凍結(jié)、被拍賣，進而導(dǎo)致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險-一旦上市公司大股東發(fā)生轉(zhuǎn)移，必然引起上市公司主營業(yè)務(wù)、高管人員、企業(yè)文化等等的變動，從而導(dǎo)致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產(chǎn)的流失。這種風(fēng)險是具有客觀可能性的，因為，許多被質(zhì)押的股權(quán)是被銀行等金融機構(gòu)持有，而一旦銀行等機構(gòu)被迫成為大股東，相信他們是不會有長期經(jīng)營一家上市公司的愿望的，這必然導(dǎo)致相關(guān)上市公司大股東的再次變更，相關(guān)上市公司所可能面臨的風(fēng)險，就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子，該公司兩年內(nèi)股權(quán)反復(fù)質(zhì)押，大股東三度易主，致使公司生產(chǎn)經(jīng)營完全陷入了困境。

在我國上市公司中，國有股占不小比例。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批，因此，國有股權(quán)的出質(zhì)也應(yīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批。但是，國有企業(yè)用所有者權(quán)益和負債形成的資產(chǎn)實際屬于企業(yè)法人財產(chǎn)，企業(yè)有權(quán)獨立支配并由其承擔民事責(zé)任。企業(yè)以其支配的各項財產(chǎn)設(shè)定擔保是法人財產(chǎn)權(quán)范圍的自主行為，國有資產(chǎn)管理部門不應(yīng)干預(yù)，也無法具體審查。那么，如何保護上市公司的國有資產(chǎn)就成了的股權(quán)出質(zhì)時必須考慮的問題。

篇（5）

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A

一、司法建議制度存在的價值分析

司法建議制度作為一項本土司法資源，對于構(gòu)建具有中國特色的社會主義法治國家有著極其重要的制度和實踐意義。對于司法建議的定義在理論界存在著諸多爭論，筆者認為所謂的司法建議是指人民法院在審判執(zhí)行過程中，針對有關(guān)單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，以人民法院的名義提出堵塞漏洞，消除隱患，改進管理或者追究有關(guān)當事人的黨紀、政紀責(zé)任的建議或意見。

司法建議在現(xiàn)階段能否稱之為一項制度，學(xué)界也存在著一些不同意見。有學(xué)者認為司法建議在當前只能是作為一種現(xiàn)象存在，而不能將其視為一種制度，之所以這樣認為是因為中國的司法改革的注意力一直都集中在與司法價值實現(xiàn)有關(guān)的重大議題，司法建議現(xiàn)象沒有引起應(yīng)有的重視。所謂制度一般是指在特定社會范圍內(nèi)統(tǒng)一的、調(diào)節(jié)人與人之間社會關(guān)系的一系列習(xí)慣、道德、法律(包括憲法和各種具體法規(guī))、戒律、規(guī)章(包括政府制定的條例)等的總和它由社會認可的非正式約束、國家規(guī)定的正式約束和實施機制三個部分構(gòu)成。很顯然，在國家層面，《中華人民共和國行政訴訟法》第65條和《中華人民共和國民事訴訟法》第103條對該項制度作了規(guī)定，同時最高人民法院也于2007年頒布了相應(yīng)的指導(dǎo)性文件；在地方層面，也有很多制度嘗試，如上海頒布了《關(guān)于加強和規(guī)范司法建議工作的若干規(guī)定》。因此司法建議絕非一種現(xiàn)象，而是存在于司法實踐中的一項制度。

司法建議制度作為一項拓展法院司法職能的制度，有人將其稱之為“社會啄木鳥”，可見其具有重要的價值。

（一）司法建議制度的標桿意義。

從我國法治發(fā)展的歷程來看，我國在整個世界的法律制度供給方面，顯得相對不足，相反，我國從清末民初開始大量地借鑒國外尤其是西方法律制度，這一現(xiàn)象也引起了當代法學(xué)家的注意，他們大聲疾呼要關(guān)注中國的本土法治資源以實現(xiàn)中國的法治現(xiàn)代化，“一個民族生活創(chuàng)造它的法制”。司法建議作為一項極具中國特色的制度，其產(chǎn)生是符合我國制度要求，我國國家機關(guān)之間不像西方國家那樣進行嚴格分權(quán)制約而是既要有分權(quán)、制約，又要相互合作，同時司法機關(guān)不僅僅是要裁決案件爭議，還要維護國家的法制和秩序。把這項制度發(fā)展和完善好，有利于激發(fā)挖掘適合自身法治建設(shè)需要的司法制度資源的潛力，推動中國特色社會主義法治國家的建設(shè)。

（二）司法建議制的司法效益價值。

所謂的司法效益是指司法領(lǐng)域的成本與收益、投入與產(chǎn)出的比例關(guān)系。司法效益不僅僅是指經(jīng)濟效益，還包括政治效益、社會效益。法院的主要職責(zé)是審判和執(zhí)行，因此法院的主要精力即司法投入是花費大量的人力、物力、時間去調(diào)查分析案件。其產(chǎn)出是裁判案件，定紛止爭。在這個過程中法院與社會有了很廣泛的接觸，非常了解社會關(guān)系的運行狀況。法院在裁決案件與爭議中發(fā)現(xiàn)作為當事人的國家機關(guān)、社會組織、企事業(yè)組織內(nèi)部存在違法、違紀問題或制度漏洞，向該機關(guān)、組織或有權(quán)處理相應(yīng)問題的機關(guān)、組織提出，建議其采取相應(yīng)措施糾正，既可使其他國家機關(guān)、社會組織、企事業(yè)組織不再花費人力、物力去調(diào)查、揭示相應(yīng)問題，更可以避免因相應(yīng)問題得不到及時發(fā)現(xiàn)和處理而可能造成的重大損失。因此，司法機關(guān)在不增加更多的司法資源情況下，一方面能夠定紛止爭，另一方面還能防止以后類似的問題再次出現(xiàn)。

（三）司法建議制度的司法能動價值。

司法一方面應(yīng)與社會保持一定距離，以維護公正，同時也應(yīng)親民為民，使民眾對之有親切感。如果司法過分獨善其身，對發(fā)現(xiàn)的問題裝聾作啞，任其導(dǎo)致對國家、社會的損害，反而會損害其權(quán)威。司法獨立是現(xiàn)代司法制度的一項基本要求，因此要求司法機關(guān)處于“消極”狀態(tài)。但是鑒于我國法治發(fā)展狀況，民眾無法理解司法公正與司法獨立、消極、中立的關(guān)系。法院不以司法權(quán)干涉司法職權(quán)之外的事情是司法獨立的應(yīng)有之義，但法院對司法權(quán)之外的違法違規(guī)行為完全保持沉默，則社會群眾會對法院的角色定位產(chǎn)生巨大的落差，有損司法的公信力。司法建議的價值正在于它是以柔性的方式緩和這種緊張關(guān)系。它沒有干涉法院主管范圍之外的事情，沒有動搖司法獨立；同時它以司法建議的形式指出社會上存在的違法行為以及社會管理漏洞，體現(xiàn)了法院司法為民的價值。

（四）司法建議制度的預(yù)防矛盾的價值。

司法建議有利于減少或預(yù)防社會矛盾和爭議，促進社會和諧。法院對于當事人提請其審理的爭議和糾紛，不是所有問題都需要做出判決和裁定，法院判決具有一定的社會警示作用的，但是在現(xiàn)階段大量的社會矛盾化解都不是依靠判決而是調(diào)解。同時對于行政機關(guān)輕微的程序違法，法院一般不直接做出判決和裁定。在這樣的情況下我們法院只有通過司法建議的方式來加大對社會的引導(dǎo)力度，把社會矛盾和糾紛化解在萌芽狀態(tài)。

二、司法建議制定存在的問題分析

司法建議存在著如上所述的價值，但是這項制制度產(chǎn)生時間短且無先進經(jīng)驗可供借鑒，因而該項制度在實際運作過程中，存在著諸多問題。

（一）司法建議制度供給嚴重不足。

現(xiàn)階段，我國有關(guān)司法建議方面的規(guī)范性文件有最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于進一步加強司法建議工作為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法服務(wù)的通知》（以下簡稱《通知》）、《中華人民共和國行政訴訟法》第65條 、《中華人民共和國民事訴訟法》第103條 。盡管《通知》對于司法建議適用的范圍和對象做了較為全面的規(guī)定，但是《通知》只能是一份指導(dǎo)性文件。法律規(guī)定不完善已經(jīng)是阻礙司法建議制度實施的一個重要因素。

（二）司法建議制度實施不規(guī)范。

1、司法建議過于宏觀，缺乏可操作性。司法建議是針對在實踐中存在的問題而提出的，因此，司法建議關(guān)鍵是在于是否可行。有的法院在提司法建議偏重于“加強管理”、 “加強宣傳教育力度”等無法操作的內(nèi)容。

2、司法建議程序過于粗放。在《通知》中明確規(guī)定了司法建議一般應(yīng)由審判庭或有關(guān)職能部門提出，報院長或者分管院長批準同意后，向有關(guān)單位送達。實踐中往往會遇到重大的建議是否要經(jīng)過院審委會討論，還是要上報上級法院并由其作出司法建議。案件經(jīng)過上訴后維持原判的，此時的司法建議是由一審法院作出還是由二審法院作出。司法建議的作出是否要事先經(jīng)過必要的調(diào)研程序?？绲貐^(qū)的司法建議應(yīng)制作是否要有特別程序。司法建議能否在作出判決前發(fā)往被建議單位。

3、司法建議的內(nèi)容規(guī)定過于簡單。司法建議應(yīng)當針對那些問題作出建議，《通知》只是提出“發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位在工作方法、管理體制、規(guī)章制度等方面存在重大問題，及時提出司法建議”。這三方面過于寬泛，并未對在實踐當中遇到問題進行類型化；同時只是規(guī)定存在 “重大問題”才提出司法建議，并不有利于司法建議發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（三）司法建議制定缺乏充分的“互動”。

法院與被建議單位之間往往是單向的，缺乏充分的“互動”，這主要是體現(xiàn)在：一是回復(fù)率低，這主要是因為被建議單位存在著認識上的誤區(qū)，它們認為司法建議主要是針對其錯誤發(fā)出的，如果回復(fù)，就意味著自身工作存在失誤，因而就產(chǎn)生了抵觸情緒。二是回復(fù)隨意性比較大，有相當部分司法建議的回復(fù)都是為了應(yīng)付法院而做出的，并且回復(fù)也是比較籠統(tǒng)和宏觀性的。無法取得實際效果。同時在回復(fù)的時間上隨意性也是比較大的。

三、完善司法建議制度的構(gòu)想

（一）健全相關(guān)法律制度。

上文所述的問題產(chǎn)生的根源在于我國關(guān)于規(guī)范司法建議制度的法律規(guī)范相對缺乏，無論是法院部門還是被建議單位在實際操作過程中往往是面臨著無法可依的局面。要解決目前司法建議無可操作性法律可依的狀況，加快立法在實務(wù)界和理論界都意見都是高度一致。但是究竟是以什么樣立法模式，存在著不同觀點。有學(xué)者認為通過修改民事、行政、刑事三個訴訟法，明確規(guī)定司法建議的適用范圍、被建議單位的回復(fù)（告知法院是否采納，如不采納，應(yīng)說明理由）期限以及對司法建議不作為的法律責(zé)任。應(yīng)該在三大訴訟法中都明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)。除了在民事訴訟法和行政訴訟法中規(guī)定司法建議制度外，也應(yīng)該在刑事訴訟法中明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)。有學(xué)者認為可以修改《人民法院組織法》，在該部法律中明確規(guī)定法院擁有司法建議權(quán)，這樣可以避免三大訴訟法中重復(fù)規(guī)定。筆者認為，賦予人民法院擁有司法建議權(quán)并通過修改三大訴訟法來確定其地位。這是因為在三大訴訟法各自管轄對象是各異的，所要面對的問題也是比較復(fù)雜的。在《人民法院組織法》中加以規(guī)定只能是籠統(tǒng)的而不具有可操作性，最后還是要通過訴訟程序法來加以細化。

（二）完善工作程序。

在明確法院的司法建議權(quán)后，應(yīng)當制作相應(yīng)的實施細則，來完善司法建議制度的工作程序。針對上文所述的司法建議形成程序中存在的問題，完善司法建工作程序，應(yīng)當從以這幾個方面著手。首先，加強司法建議調(diào)研并與被建議單位進行事先的交流與溝通。沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，通過深入的調(diào)查后，才能避免發(fā)出司法建議的主觀性和隨意性，更能提高司法建議的針對性和實際可操作性。而通過與被建議單位的充分溝通后，能夠取得其理解，也能更能得到其認可。其次，司法建議的制作的規(guī)范化。雖然最高人民法院對司法建議格式做了統(tǒng)一的要求，但是對于司法建議書的具體排版格式?jīng)]有明確。同時對涉及面大或者非常重大的司法建議應(yīng)當由承辦法官草擬并經(jīng)過法院審判委員會討論決定。涉及到跨地區(qū)的重大司法建議需要共同的上級法院來作出。最后，應(yīng)當建立司法建議反饋機制。被建議單位對法院的司法建議往往是采取消極的態(tài)度，因此，在未來的立法中應(yīng)當規(guī)定被建議單位及時回復(fù)司法建議的義務(wù)，對于久拖不決的單位應(yīng)該給予一定懲處，提高司法建議的社會公信力。

（三）建立科學(xué)的監(jiān)督機制。

一項好的制度需要取得好的社會效果，就必須要有完善的監(jiān)督機制。筆者認為司法建議制度應(yīng)當從以下幾個方面著手。

第一，建立司法建議公開制度。司法建議是針對有關(guān)單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，而這些問題大多是關(guān)系到社會民生問題，與廣大群眾利益休戚相關(guān)。把司法建議通過媒體或者通過政府信息公開渠道公之于眾，一方面對社會是個提醒，預(yù)防同類問題再次產(chǎn)生；另一面，對被建議單位也能形成一定的社會輿論壓力，有利于問題的解決。

第二，對于涉及到社會管理方面的建議，應(yīng)當建議把司法建議也納入到對當?shù)卣纳鐣C合治理考核。目前，我國很多司法建議是針對具有行政管理權(quán)的機關(guān)團體。把司法建議完成情況作為社會綜合治理考核范圍，并由社會綜治管理機關(guān)對被建議單位的落實情況加以監(jiān)督。必要的時候，可以通過上級法院向本級政府機關(guān)提出建議并督促整改。

（作者：浙江省上虞市人民法院助理審判員，安徽大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)碩士研究生。）

注釋：

該條第一款第三項：向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院。

該條第二款：人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；還可以向監(jiān)察機關(guān)或者有關(guān)機關(guān)提出予以紀律處分的司法建議。

參考文獻：

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[6]劉金媯,司法建議工作中的實證分析與完善,中國審判,2010(56).

篇（6）

一、躬行實踐———一節(jié)新授課的演練

在以上案例中,這位老師在高三政治復(fù)習(xí)課中成功地運用了問題討論法開展教學(xué)活動,筆者也看到了問題教學(xué)法的許多優(yōu)點,認為這種方法對課堂教學(xué)有較大的借鑒意義。因此在課堂教學(xué)中筆者也作出了新的嘗試,把問題討論法運用到了新授課中。在《市場配置資源》一課中,筆者設(shè)置了如下情景和問題:第一部分導(dǎo)入環(huán)節(jié):筆者以問題“每年的3月22日是世界什么日?”創(chuàng)設(shè)懸疑,讓學(xué)生討論聯(lián)合國為什么要規(guī)定“世界水日”這樣的日子,從而得出水資源短缺的現(xiàn)狀,進而明確合理配置資源的必要性。第二部分新授課過程:筆者以“階梯式水價”這一背景材料,讓學(xué)生討論國家實行“階梯式水價”政策對企業(yè)生產(chǎn)和人們生活有什么影響?從而得出“價格”和“供求”兩大市場機制在資源配置中發(fā)揮的作用。然后再以“科勒”與“和成”兩大衛(wèi)浴集團為例,討論“兩大集團如何在競爭中取勝?”,從而得出“競爭”機制的作用;接著筆者再以福建蔬菜基地“菜賤傷農(nóng)”的時事材料,讓學(xué)生討論“材料反映了市場調(diào)節(jié)的哪些弊端與危害?”,最后筆者通過播放“地溝油”視頻,讓學(xué)生分角色討論“政府部分、企業(yè)經(jīng)營著、消費者應(yīng)如何處理好食品安全問題?”,從而導(dǎo)出維護市場秩序的措施。課上,學(xué)生對創(chuàng)設(shè)的各種情景較感興趣,課堂討論很熱烈。每個組長都在組內(nèi)發(fā)揮了帶頭作用,有的學(xué)生也敢于挑戰(zhàn)其他組同學(xué)的發(fā)言,表明自己不同的見解。課堂上有學(xué)生之間的競爭、也有合作,營造了一個民主、和諧的學(xué)習(xí)氛圍。

二、科學(xué)探究———問題討論法的思考

問題討論法是在教師的指導(dǎo)下,學(xué)生根據(jù)教師創(chuàng)設(shè)的熱點材料情景,通過學(xué)生合作學(xué)習(xí),開展熱烈的討論,理清知識線索,構(gòu)建知識框架,并從學(xué)生已掌握的比較充分的知識點出發(fā)提出問題,分析討論,把知識變活,總結(jié)出解決問題的有效方法。這種教學(xué)方法有助于發(fā)揚學(xué)生自主精神,提高學(xué)生學(xué)習(xí)思想政治的積極性;也有助于加強師生互動,實現(xiàn)知識、技能、情感三者共同發(fā)展。問題討論法的實施不僅僅是一種形式的創(chuàng)新,更重要的是要把內(nèi)容和形式統(tǒng)一起來,真正提高課堂實效。筆者認為問題討論法,必須階段式推進。對于教師來說,對學(xué)生定位不能過高,“一般要從鼓勵學(xué)生大聲說和大膽發(fā)言著手培養(yǎng)學(xué)生積極參與課堂討論,從而改變以往課堂上教師講學(xué)生聽的傳統(tǒng)教法”。從教學(xué)對象看,高中生與初中生、小學(xué)生有著明顯的區(qū)別,很多學(xué)生已經(jīng)不愛主動舉手發(fā)言了,所以在開始階段,教師要鼓勵學(xué)生與同桌大膽討論,主動站起來回答問題,對回答聲音響亮的同學(xué)給予大力表揚,即使有同學(xué)回答錯了,也要肯定其答案的合理性,給他信心。經(jīng)過一定時間的訓(xùn)練,教師在第二階段可以把全班分成幾個小組,盡可能優(yōu)、良、中、差的學(xué)生搭配好,每組選出一個能力較強的學(xué)生當組長。在老師根據(jù)所設(shè)置的經(jīng)濟、政治、社會生活中的情景材料提出問題后,由組長組織好討論,并推舉代表或每次確定主題發(fā)言人發(fā)表小組的見解。最后階段,教師可讓學(xué)生根據(jù)情景材料自己提出問題,教師對大膽提出問題的學(xué)生更要多加表揚,同時,教師也要主動加入到任意小組當中進行討論,與學(xué)生平等交流。此外,問題討論法的實施要求教師更新觀念,成為學(xué)生學(xué)習(xí)的引導(dǎo)者、促進者,為學(xué)生創(chuàng)設(shè)豐富的教學(xué)情境,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)動機,真正確立學(xué)生主體地位。因此,教師要精心備課,不僅要備教材,更要備學(xué)生。既要細查學(xué)生的已知,也要分析學(xué)生的差異與心理特點。這樣才能靈活運用問題教學(xué)法,結(jié)出高效教學(xué)的碩果。

篇（7）

    「正文

    量刑失衡又稱量刑偏差,是指審判機關(guān)在同一時空條件下,對性質(zhì)相同、情節(jié)相當?shù)姆缸?在適用相同的法律時,刑罰裁量懸殊的現(xiàn)象。[1]最高法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》施行以來,量刑失衡問題有所好轉(zhuǎn),但要從根本上解決這個問題,還有很長的路要走,不僅需要司法的積極作為,還需要從立法和司法體制上加以改進。筆者試從觀念規(guī)制、程序規(guī)制、主體規(guī)制等方面對這一問題進行了探討。

    一、觀念規(guī)制:量刑失衡認識因素之克服

    刑事司法理念決定著刑事審判活動的價值取向和目標追求。解決量刑失衡問題,除堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)、依法量刑外,還應(yīng)樹立一般預(yù)防為主兼顧刑法個別化、刑罰平等、定罪量刑并重等理念。

    (一)樹立一般預(yù)防為主兼顧刑罰個別化的量刑理念。有的法官往往以刑罰個別化為借口,以被告人能夠積極繳納罰金、人身危險性較小等理由,對特定的被告人判處緩刑或者較輕的刑罰,而對其他相同或者相似案件中不繳納罰金或者其他情況的被告人判處實刑或者較重的刑罰。刑罰個別化較多地強調(diào)了犯罪人的人身危險性在量刑中的作用,而忽視了犯罪行為的社會危害性對量刑的影響。盡管刑罰個別化有其合理性,但也為量刑不平衡、同罪異罰打開了方便之門。筆者認為,在刑罰的執(zhí)行階段可以適當考慮刑罰個別化,以個別化刑罰為主,但在量刑階段,應(yīng)當主要考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,本著一般預(yù)防的思路,判處刑罰時主要考慮犯罪行為的社會危害性,刑罰的嚴厲性應(yīng)當與犯罪行為的社會危害性成正比,且二者之間保持在一個相對穩(wěn)定的水平,以滿足群眾樸素的正義觀念,實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)目的。同時,兼顧刑罰的個別化,適當考慮犯罪人的人身危險性,以實現(xiàn)刑罰的特別預(yù)防目的。在量刑階段,罪責(zé)刑相適應(yīng)是第一位的,刑罰個別化是第二位的,不能以刑罰的個別化為借口而使被告人處刑懸殊。在二者相沖突時,應(yīng)當優(yōu)先考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

    (二)樹立刑罰平等的量刑理念?，F(xiàn)行刑法明確規(guī)定,對任何人犯罪,在法律適用上一律平等。平等,不僅意味著定罪平等,而且意味著量刑平等,不能因為犯罪人的職業(yè)、身份等存在差別而在量刑上有所差別。但是,司法上的不平等,已經(jīng)是長期存在的司空見慣的現(xiàn)象,同樣的犯罪,內(nèi)地與沿海、發(fā)達地區(qū)與落后地區(qū)的處置不同;官員因職位高低,公民因財富、社會地位的差異,刑罰處置也有差別。[2]對法官的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn),被告方和被害方的社會地位,被告人的相貌、民族、年齡、性別、學(xué)歷、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、居住狀況、國籍、被告人的個人情況都或多或少地對法官的量刑產(chǎn)生一定影響。這無疑是對刑法適用平等原則的一個莫大諷刺。同時,也從一個側(cè)面說明,目前刑法適用不平等特別是量刑不平等在一定程度上還是刑事審判中普遍存在的問題。因此,要實現(xiàn)刑法適用的平等,就要樹立刑罰平等觀念。司法不能嫌貧愛富,不能歧視社會地位低下、窮困潦倒的犯罪人,而對其處以相對較重的刑罰。同時,還應(yīng)當堅決反對“等級特權(quán)”思想,與各種形形的封建殘余思想進行斗爭,以維護量刑的均衡性,使大致相同的情況得到相似的對待。

    (三)樹立定罪量刑并重的觀念。當前,刑事訴訟中不論偵查、提起公訴還是審判環(huán)節(jié)都主要圍繞被告人是否有罪、構(gòu)成何罪進行,辦案人員的注意力大多集中在影響定罪的事實和證據(jù)方面,除非有自首、立功等對量刑有重大影響的情形外,對其他影響量刑的證據(jù)很少搜集,刑事審判卷宗可以說是一部如何給被告人定罪的卷宗。辦案人員也普遍存在重定罪、輕量刑的思想,認為只要定罪正確,在法定量刑幅度內(nèi),量刑輕一點、重一點都沒有多大關(guān)系。在這種制度設(shè)計和思想認識誤區(qū)下,量刑失衡也是在所難免了。因此,筆者認為,應(yīng)當努力克服重定罪、輕量刑的思維誤區(qū),樹立定罪量刑并重的觀念,在確定被告人有罪后,適時完成從一個居中裁判者到量刑信息收集人的角色轉(zhuǎn)變。在審判過程中,注意收集、分析量刑的有關(guān)證據(jù),注意收集對被告人從輕、減輕、從重處罰的證據(jù)。對僅提供有關(guān)證據(jù)線索,而沒有具體證據(jù)的,也不能因為怕麻煩、對定罪沒影響而不去收集。必要時,應(yīng)當以職權(quán)主動調(diào)查詢問有關(guān)人員,收集、固定影響量刑的各種證據(jù)。在審查公訴機關(guān)移送過來的偵查卷、公訴卷時,注意從卷宗中的蛛絲馬跡來尋找、發(fā)現(xiàn)有關(guān)被告人量刑的各種證據(jù),特別是那些有可能會導(dǎo)致從輕、減輕處罰的各種證據(jù)。

    二、程序規(guī)制:量刑失衡程序因素之克服

    程序規(guī)制是保證量刑公正合理的一個重要手段。從程序方面看,除認真執(zhí)行“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》中有關(guān)量刑的庭前準備、庭審中調(diào)查影響量刑的情節(jié)、開展量刑辯論等規(guī)定外,還應(yīng)著重從以下幾個方面進行克服。

    (一)建立不認罪、無罪辯護案件的獨立量刑程序。按照“兩高三部”《意見》,法院在審理刑事案件時,先就定罪問題進行審理,緊接著就開始審理有關(guān)量刑問題。筆者認為,這種模式在審理被告人認罪且辯護人也不做無罪辯護的情況下,自然沒有問題。但是,如果被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護時,這種審理模式會讓被告人及其辯護人無所適從。因為,沒有罪名,自然談不上量刑。在定罪尚且是未知數(shù)的情況下就量刑問題進行調(diào)查、辯論,無疑會削弱被告人、辯護人有關(guān)定罪問題陳述、辯護的說服力,甚至?xí)斐晌炊ㄗ铩⑾榷ㄐ痰膶擂?。因?筆者認為應(yīng)建立相對獨立的量刑程序,在法庭開庭審理案件前,先就定罪、量刑問題聽取被告人及其辯護人的意見,如果被告人認罪且辯護人也不做無罪辯護的,就按照“兩高三部”《意見》的規(guī)定進行審理。如果被告人不認罪或者被告人擬做無罪辯護的,就應(yīng)將定罪與量刑分開進行審理,先確定能否定罪的問題,能夠定罪的,當場或者再次開庭就量刑問題進行專門審理,調(diào)查影響量刑的各種證據(jù)、事實,組織就量刑問題進行專門辯論,在此基礎(chǔ)上再行裁判。

    (二)合議庭充分評議、討論量刑的有關(guān)問題。對量刑問題,只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi),基本上就是案件承辦人一個人說了算。其他合議庭成員,即使覺得量刑不是很合適,但出于不得罪自己的同事、給同事一個面子等心理,也不會非常堅持自己的量刑意見,即不會為了被告人的利益(合理量刑)而損害自己的利益(包括與同事之間的融洽關(guān)系)。在一定程度上可以說,量刑是案件承辦人一個人完成的,合議庭討論案件時,相對于定罪而言,關(guān)于量刑的合議不是很充分。因此,筆者認為,實現(xiàn)量刑均衡,合議庭充分討論、合議量刑有關(guān)問題是一個必不可少的環(huán)節(jié)。合議庭全體成員在評議案件前,應(yīng)共同審查案件卷宗,熟悉案情,對影響量刑的各種證據(jù)及量刑情節(jié)做到心中有數(shù)。評議刑事案件時,除對被告人是否有罪、構(gòu)成何罪等問題進行評議外,還應(yīng)當分步驟地討論量刑的有關(guān)問題。從資歷最淺的法官開始,逐一對影響量刑的各種證據(jù)進行認證,認證結(jié)束后按照證據(jù)對量刑的影響,按從輕、減輕、免除、從重處罰等進行分門別類地分析、研究,對有爭議的問題進行討論、爭辯,進而對被告人適用的刑種進行評議,達成多數(shù)意見之后,如果是決定適用有期徒刑、拘役、管制等刑罰,再對被告人判處的刑期進行評議,并按照多數(shù)人意見決定宣告刑。

    (三)裁判文書公開說明量刑理由。說明量刑理由是擺脫刑罰恣意的一個重要手段。也是審判公開、司法透明的要求?！坝捎谡f明量刑理由的規(guī)定,法官依據(jù)刑罰個別化原則而享有的自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致的量刑失衡問題得到了部分解決?！盵3]但司法實踐中,比較重視說明影響定罪的理由,而不重視說明影響量刑的理由。對量刑理由的解釋,基本上是在判決的最后部分籠統(tǒng)地說明采納或者不采納辯護人關(guān)于從輕、減輕、免除處罰的理由,進而直接闡明法院的立場,認為被告人罪行(極其)嚴重(較輕),根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定,判決某種刑罰。裁判文書說理工作在闡明被告人構(gòu)成何罪后戛然而止。因此,筆者認為,從防止自由裁量權(quán)不當行使而影響量刑均衡的角度看,應(yīng)當在裁判文書中說明量刑理由。先在裁判文書中說明法律關(guān)于該罪名的量刑幅度,并對法律上關(guān)于量刑的各種術(shù)語如“情節(jié)較為嚴重”等進行適當?shù)恼f明。同時,在裁判文書中列明影響量刑的各種證據(jù),并對證據(jù)在多大程度上影響量刑予以說明。同時,說明對各種量刑情節(jié)的認識,分為非常重要、比較重要、一般、不重要等幾個層次,闡明各種量刑情節(jié)在量刑過程中的作用。在有幾個刑種可以選擇的情況下,公開說明之所以選擇這個刑種而不選擇其他刑種的理由,給刑事訴訟參與人一個比較令人信服的解釋。此外,對被告人減輕處罰幅度比較大的,還應(yīng)當說明這樣裁判考慮的各種因素,以接受社會的監(jiān)督,增強公眾對量刑的認同感。

    三、主體規(guī)制:量刑失衡人為因素之克服

篇（8）

我國反傾銷法律制度始創(chuàng)于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權(quán)力應(yīng)受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務(wù)、兌現(xiàn)承諾的現(xiàn)實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權(quán)限、受案范圍等規(guī)則上需明確和細化，使之具有科學(xué)性和可預(yù)見性。筆者根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和其他國家的反傾銷司法審查的規(guī)定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構(gòu)做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應(yīng)是作出反傾銷具體行政行為的行政機關(guān)，根據(jù)我國反傾銷條例的規(guī)定應(yīng)包括外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)總署、關(guān)稅稅則委員會等行政機關(guān)；反傾銷司法審查的原告為有利害關(guān)系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關(guān)系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應(yīng)進一步理清行政機關(guān)的責(zé)任，以使司法審查制度中的被告具有可預(yù)見性。WTO反傾銷協(xié)議要求明確發(fā)起、進行反傾銷調(diào)查的國內(nèi)主管機關(guān)，但未規(guī)定各國反傾銷機構(gòu)所采取的類型。從各國反傾銷法的規(guī)定和實踐看，反傾銷調(diào)查的主管機關(guān)主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調(diào)查的主管機構(gòu)形式則為混合型，這一類型可以體現(xiàn)分工協(xié)作的原則，但同時會導(dǎo)致管理多頭、責(zé)任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關(guān)而實際涉及兩個或兩個以上機關(guān)共同作出的，如外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后決定立案調(diào)查或不立案調(diào)查(第十六條)，外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的應(yīng)終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關(guān)的模糊使得司法審查中的被告應(yīng)為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應(yīng)堅持拓寬利害關(guān)系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發(fā)揮司法對行政的有效監(jiān)督。我國加入WTO議定書中明確規(guī)定享有訴權(quán)的是“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關(guān)系方的確定應(yīng)擺脫民事訴訟中有關(guān)“法律上利害關(guān)系”的訴權(quán)標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應(yīng)包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業(yè)。反傾銷條例較之原來的規(guī)定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關(guān)系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關(guān)系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協(xié)議中“有利害關(guān)系當事方”的規(guī)定(反傾銷協(xié)議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關(guān)系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關(guān)系人如進口商、傾銷產(chǎn)品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經(jīng)營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎(chǔ)上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權(quán)上就有不同的規(guī)定。模糊區(qū)域不能排除的情形，由法院根據(jù)個案自由裁量。

參照美國、歐盟等發(fā)達國家或地區(qū)的反傾銷立法規(guī)定，我國反傾銷利害關(guān)系人應(yīng)包括國外利害關(guān)系人和國內(nèi)利害關(guān)系人兩類。國外利害關(guān)系人是指與反傾銷案件有關(guān)的受調(diào)查的出口商和外國生產(chǎn)商、出口成員方政府等，國內(nèi)利害關(guān)系人主要包括國內(nèi)同類產(chǎn)品的所有生產(chǎn)商或代表某一地區(qū)利益的地區(qū)生產(chǎn)商、有關(guān)行業(yè)協(xié)會、進口商等。

二、管轄及其權(quán)限

WTO反傾銷協(xié)議司法審查條款規(guī)定了司法、仲裁、行政機構(gòu)三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規(guī)定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權(quán)；二是基于WTO規(guī)范的行政行為涉及很強的行政專業(yè)性，規(guī)定獨立的行政機構(gòu)的審查程序，以體現(xiàn)其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿(mào)易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯(lián)邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權(quán)限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規(guī)定。我國目前尚無國際貿(mào)易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規(guī)定，對國務(wù)院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應(yīng)由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應(yīng)由北京市中級人民法院管轄。參照各國經(jīng)驗，我國應(yīng)在最高人民法院下設(shè)專門的國際貿(mào)易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設(shè)立國際貿(mào)易庭)負責(zé)終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權(quán)威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術(shù)性、專業(yè)化、程序的復(fù)雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據(jù)，以在全國范圍內(nèi)“重大、復(fù)雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權(quán)限上，首先應(yīng)遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權(quán)主動作出；其次，反傾銷司法審查應(yīng)是全面審查，內(nèi)容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據(jù)原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

篇（9）

健全的輿論環(huán)境是新聞媒體有序、高效、合法、公正地行使監(jiān)督職能的前提，為使審判獨立與新聞監(jiān)督保持良好的互動關(guān)系，首先應(yīng)健全新聞輿論監(jiān)督司法的制度環(huán)境。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）保持新聞輿論的相對獨立性，建立以各級黨委和政府的機關(guān)報為主，以社會各團體的報刊為輔，以市民報為補充的多元體系的辦報格局。多元的辦報格局能調(diào)動廣大人民群眾進行輿論監(jiān)督的積極性和主動性，拓寬信息源，將違法及腐敗現(xiàn)象都公之于眾，充分發(fā)揮其"第四種權(quán)力"的作用。同時，媒體在行使新聞自由、新聞監(jiān)督權(quán)利時，必須在國家憲法和法律允許的范圍內(nèi)進行。

（二）制約輿論監(jiān)督對司法的影響，健全保障法官獨立的制度環(huán)境。司法獨立是實現(xiàn)司法公正的前提條件。在我國，司法獨立的制度環(huán)境是不容樂觀的。在目前體制下，如果媒體在審前對案件進行了不當報道，個別法官出于自身利害關(guān)系的考慮，在審理這些案件時不得不迎合官方媒體的意見，從而可能作出不公正的判決。司法不獨立是妨礙司法權(quán)公正行使的一個重要原因。據(jù)此，應(yīng)該加快司法改革的進程，從制度上為法院獨立行使審判權(quán)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，制定嚴格的法官任免制度，規(guī)定保障法官的身份獨立，逐漸將黨報、機關(guān)報的輿論監(jiān)督權(quán)和審判機關(guān)人、財、物管理權(quán)分別授予不同的主體行使，從而賦予法官抵抗新聞媒體不當監(jiān)督的權(quán)力，使得法官能依法獨立行使審判權(quán)。

（三）新聞單位應(yīng)配備專職的法律事務(wù)部門和人員，以免對司法活動產(chǎn)生不必要的重大誤解，同時，這些專職的法律事務(wù)人員可對即將刊發(fā)的文章進行審查或修改，防止可能影響司法獨立或者侵權(quán)的、違法的報道流向社會。在我國，近年來由于媒體的不當監(jiān)督從而妨礙司法權(quán)公正行使的一些案件中，大都是因為記者缺乏專門的法律知識，或偏聽偏信，對尚未審結(jié)的案件進行片面的報道，從而侵犯了法院的獨立審判權(quán)。例如，有的新聞報道在法庭審結(jié)之前對案件作出定性、定罪的結(jié)論，直接指認犯罪嫌疑人、被告人就是"兇手"、"罪犯"，從而侵犯了人民法院的統(tǒng)一定罪權(quán)。

總之，記者法律知識的匱乏以及對法院審判活動的誤解，是造成新聞監(jiān)督妨礙司法公正的最主要原因。因此，應(yīng)該在新聞輿論機構(gòu)中配備專職的法律事務(wù)人員，在不影響司法獨立的前提下，通過正當途徑與司法機關(guān)聯(lián)系交涉，既可以全面掌握案情的情況下對審判活動進行客觀公正的報道，充分發(fā)揮新聞輿論的監(jiān)督作用，也可以將社會公眾的輿論適度地反映到判決中來，以免法院的審判活動完全脫離民意的監(jiān)督。

二、新聞媒體監(jiān)督司法的掌握

新聞自由是公民最基本的憲法權(quán)利，適度的輿論壓力也是維護司法公正的必要條件，特別是在我國的現(xiàn)階段，在司法不公、司法腐敗的現(xiàn)象較為嚴重的情況下，強化新聞輿論的監(jiān)督作用尤為必要。反之，如果媒體監(jiān)督不當，就有可能妨礙法院的獨立審判權(quán)，從而造成司法不公。因此，新聞監(jiān)督不能超過必要的限度，必須與法院的獨立審判權(quán)保持一定的界限。具體要注意以下幾個方面：

（一）在刑事訴訟各階段，新聞媒體都可以對案件進行報道。

媒體在報道案件主要因素時，也要報道次要因素，特別是相反的意見。當然，不能要求新聞媒體報道的所有案件都完全真實。雖然新聞媒體在立案、偵查、、審判、執(zhí)行階段都可以對案件進行如實報道，但媒體在報道案情時必須遵行一定的規(guī)律。例如，對法定不公開的審理的案件，媒體一般不應(yīng)報道或者不應(yīng)報道案情細節(jié)，以免將本不應(yīng)該公開審理的案件變相公之于眾了；在立案、偵查和階段，對司法機關(guān)尚未認定的證據(jù)材料，媒體不得向社會公開，以免妨礙案件偵查和活動等等。

（二）評論是新聞報道的關(guān)鍵，新聞媒體報道案件事實之時，也可以適當?shù)匕l(fā)表評論。因此，應(yīng)該賦予媒體訴訟的各個階段適當?shù)匕l(fā)表評論的權(quán)利。

首先，允許新聞媒體在訴訟的各個階段對案件發(fā)表評論，已為一些國際區(qū)域性條約所認可，與當今世界大多數(shù)國家通行的做法是相一致的。其中最具代表性的是1994年1月18日-20日在西班牙馬德里制定的《關(guān)于新聞媒體與司法獨立關(guān)系的基本原則》（《馬德里原則》），中國既沒有參與制定也沒有事后加入，但是，該條約對我國今后制定新聞方面的立法無疑具有可資借鑒之處。

其次，從目前中國的司法現(xiàn)狀來看，司法腐敗現(xiàn)象是普遍存在的，適度的新聞監(jiān)督是保障司法公正的一個重要條件。雖然近年來新聞自由在逐漸解禁，但也應(yīng)該看到，我國的新聞開放程度同國際上通行的標準還存在較大的差距，理應(yīng)通過法治賦予新聞媒體較大的權(quán)利，為新聞媒體監(jiān)督司法提供更加寬松的外在環(huán)境。當然，筆者贊成新聞媒體在訴訟的各個階段都有發(fā)表評論的權(quán)利，并注意以下幾點：1．在立案、偵查、階段，對案情發(fā)表評論主要限于程序違法或者司法人員的辦案作風(fēng)上，對案件的實體問題則不得發(fā)表任何評論。例如，公安機關(guān)、檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人進行超期羈押、刑訊逼供等程序違法問題，媒體在報道案情時對此可以隨意發(fā)表評論；但對犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪、應(yīng)否處以刑罰和處以何種刑罰不得妄作論斷，以免侵犯法院審判權(quán)。2．如果發(fā)現(xiàn)公安人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T、司法人員有貪污受賄、徇私枉法行為時，在有證據(jù)證明的前提下，無論在訟訴的任何階段，媒體都應(yīng)該立即予以公開報道并同時發(fā)表評論，通過輿論造勢促使有關(guān)組織追究枉法裁判者的刑事責(zé)任，以此保障司法權(quán)的公正行使。3．由于我國當前司法獨立的制度環(huán)境未盡如人意，如果一些黨政領(lǐng)導(dǎo)利用特權(quán)干涉司法機關(guān)獨立行使檢察權(quán)和審判權(quán)時，新聞媒體應(yīng)該立即公開報道，并發(fā)表評論，以引起社會公眾的共鳴和義憤，為公、檢、法、司機關(guān)依法追究犯罪、抵制法外勢力的干擾提供輿論支持，使其得以頂住壓力公正辦案；也可以使這些試圖干涉司法獨立的人望而卻步，從而保證偵查、和審判活動的順利進行。通常情況下，評論應(yīng)該由新聞機構(gòu)中配備的專職法律人員主筆或者參與，或聘請專業(yè)領(lǐng)域的專家學(xué)者參與審查、把關(guān)。且不能是明顯的誘導(dǎo)式傾向性的，以免誤導(dǎo)廣大讀者，同時，發(fā)表的評論應(yīng)聲明屬個人觀點不代表報刊的意見。4．在任何情形下，新聞媒體報道案情對司法人員的人格尊嚴可能造成侮辱的評論應(yīng)禁止。否則，媒體的責(zé)任人員應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）對法院已經(jīng)生效的判決，可以從事實和法律的角度發(fā)表任何意見和評論。如果認為判決在認定事實或適用法律方面明顯存在錯誤，應(yīng)該進行批評或抨擊，以利于法院在審判監(jiān)督程序中予以糾正。

三、救濟措施

即使立法中劃定了新聞輿論監(jiān)督審判權(quán)的一定界限，但現(xiàn)實中有的記者可能由于法律意識淡薄，或者出于經(jīng)濟利益上的考慮，熱衷于對法院尚未審結(jié)的案件進行肆意渲染，以引起公眾的義憤，從而形成了強大的輿論造勢，導(dǎo)致審判活動不得不聽從于輿論。筆者認為，在我國的刑事司法實踐中，對于一些審前報道可能會影響案件的公正審判的，可以適當借鑒國外的做法，采取救濟措施：

（一）對案件作出延期審理的決定，直到有偏見的輿論壓力消除后再啟動審判程序。在我國的司法實踐中，如果媒體在審前對案情已經(jīng)進行了大肆渲染，法院可以決定對案件作出延期審理的決定。建議對刑事訴訟法第165條增補第4款："為了消除新聞媒體、社會輿論對審判活動的不利影響，保障被告人接受公正審判的權(quán)利，合議庭可以決定延期審理。"

（二）由上級法院通過指定管轄變更審判地點，將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移到尚未受到輿論壓力的其他同級法院。為了使被告人獲得公正審判的權(quán)利得以落實，對于媒體在審前進行過不當報道的，上級法院可以通過指定管轄將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移到尚未受到輿論影響的其他同級法院。

（三）如果偵查人員、檢察人員、審判人員、證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、辯護律師在判決前向外界（包括新聞媒體）散發(fā)與案件相關(guān)的信息，司法機關(guān)可以對其采取強制措施直至追究刑事責(zé)任。

篇（10）

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(ReservationofPublicOrder)又稱為“保留條款”。當一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用?！肮仓刃蚋拍铍m然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。”[1]“公共秩序”這個詞有動態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態(tài)來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

二、我國公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法解釋對“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。

2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經(jīng)濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時，當今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經(jīng)濟的目標和國際經(jīng)濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國民經(jīng)濟發(fā)展。

3、立法未對法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統(tǒng)一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。

三、我國公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國鼓勵對外經(jīng)濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。2.在國內(nèi)立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之?！?986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！痹诖?，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時俱進。

3．采取一定的程序來對法官實施有效監(jiān)督?！肮仓刃虮Ａ粼谛惺沟某绦蚍矫姹旧砭哂休^大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要?！盵1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監(jiān)督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構(gòu)裁決的承認與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規(guī)定，而對公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機構(gòu)的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。

4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應(yīng)當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻：