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篇（2）

程序選擇權(quán)是指刑事訴訟中的當事人對訴訟程序擁有的選擇權(quán)利，必須將存在相同功能的、兩種以上的平行訴訟程序機制作為前提。程序選擇權(quán)包括訴訟當事人對訴訟程序具有的啟動權(quán)、對訴訟程序具有的變更權(quán)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net和對程序提議同意與否的權(quán)利。（1）當事人對訴訟程度具有的啟動權(quán)體現(xiàn)了當事人在訴訟活動中的主動性和主體地位。當事人針對訴訟程序是否適用和進程提出主張，以此影響法院判斷適用法律和認定事實。當事人不能針對實體問題提出主張，如適用法律和事實指控等。（2）訴訟程序進行的過程中，當事人對當前程度對自己產(chǎn)生的不利提出主張，可以要求法庭將訴訟程度變更。（3）針對法庭作出程序提議后，當事人可以結(jié)合實際情況拒絕適用或同意適用。

當事人在行使程序選擇權(quán)時必須保證訴訟程序的正常進行及穩(wěn)定。為了保證程序選擇權(quán)的合理使用，必須對當事人的行使范圍進行制約。規(guī)定當事人不能隨意的將程序規(guī)則進行更改，不能講程序規(guī)定的具體內(nèi)容進行隨意取舍。

二、程序選擇權(quán)行使限制范圍

（一）監(jiān)視居住和取保候?qū)?/p>

監(jiān)視居住和取保候?qū)弻Ξ斒氯说娜松硐拗圃斐傻某潭炔煌?。當事人可以對是否進行監(jiān)視居住或是否進行取保候?qū)忂M行選擇，維護自己的人身利益。當事人選擇取保候?qū)彆r也可以按照自身的實際情況對取保方式進行選擇，取保方式包括人保和財保。相關(guān)的司法機關(guān)不能對當事人的決定進行強制干預和強行要求，充分尊重當事人的合法決定和選擇。

（二）普通程序和簡易程序

簡易程序具有程序簡單、進程快捷的優(yōu)點，當事人可以在簡易程序中盡快擺脫訴訟帶來的痛苦。當事人在對普通程序和簡易程序進行選擇時可以采取不完全選擇和完全選擇。不完全選擇是指當事人的選擇范圍受到一定限制，當被指控人觸及重罪時當事人不能選擇簡易程序。完全選擇是指當事人的選擇范圍不受限制。被害人或自述人可以單方面的對簡易程序進行選擇，并對審理方式進行選擇，審理方式包括書面審理和言辭審理兩種。

（三）陪審審理

陪審審理可以保障當事人的人權(quán)，體現(xiàn)了司法機關(guān)的民主性。我國法律也明確規(guī)定刑事案件的一審審理，需要在合議庭的陪審下進行。合議庭包括人民陪審員和審判員等。陪審制度也存在一些問題，大多數(shù)陪審人員缺乏陪審審理的實踐經(jīng)驗，法律意識較為淡薄，缺乏較為專業(yè)、全面的法律知識。刑事訴訟中的當事人對是否陪審審理具有選擇權(quán)和決定權(quán)。

（四）審判是否公開

審判公開包括現(xiàn)場公開和社會公開?，F(xiàn)場公開是指在開庭審判的過程中，當事人之外的社會民眾都可以入場進行旁聽。社會公開是指在開庭審判的過程中，新聞記者可以入場進行采訪，而后通過廣播、電視等媒體進專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net行公開。審判公開具有積極和消極的意義。社會民眾可以通過入場旁聽對法官的審理行為和審判行為進行監(jiān)督，保證司法機關(guān)的公平公正性，民眾也可以通過旁聽感受到我國法律的威嚴性，并以此約束自己的日常行為。開庭審判一旦被各界媒體進行社會公開后，案件當事人的名譽問題就會受到一定影響，極大的社會輿論壓力還會導致更為嚴重的后果。因此，刑事訴訟中的當事人可以對審判是否公開進行選擇，以此保證自己的人權(quán)利益。相關(guān)的司法機關(guān)不能對當事人的決定和選擇進行強制干預和強行要求，充分尊重當事人的合法決定和選擇。

（五）二審程序

在二審程序中，二審法院具有發(fā)回重審、直接改判兩種形式。發(fā)回重審將按照一審程序重新進行，公安機關(guān)會對案件進行重新偵查，當事人將會繼續(xù)處于訴訟壓力下。直接改判是對案件的終審判決，直接改判后當事人不能上訴或抗訴，但當事人的訴訟壓力會相應(yīng)緩解。面對兩種形式的優(yōu)勢和劣勢，有些當事人為了盡快擺脫訴累希望二審法院對案件進行直接改判，有些當事人為了追求訴訟的公平公正性希望二審法院對案件進行發(fā)回重審。面對當事人不同的需求，應(yīng)當賦予二審程序中事實不清、證據(jù)不足刑事案件的當事人對發(fā)回重審和直接改判的選擇權(quán)。

三、選擇權(quán)的賦予意義

對刑事訴訟的當事人選擇權(quán)的賦予是刑事訴訟案件審判嚴苛性和懲罰性的必然要求，是刑事訴訟正當程序執(zhí)法理專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net念的重要表現(xiàn)。選擇權(quán)的賦予對訴訟效率的提高具有重要意義，可以在一定程度上減少司法人員濫用職權(quán)事件發(fā)生的可能，增強了訴訟判決的公眾接納度和公信力。

四、結(jié)語

訴訟是指裁判方對具有糾紛的、處于對抗平等地位的雙方解決糾紛的活動。訴訟是我國司法活動中的主要內(nèi)容。刑事訴訟是指在訴訟參與人及當事人的參與下由檢察機關(guān)、審判機關(guān)和偵查機關(guān)對被追訴者按照一定的法律程序進行刑事責任的活動。刑事訴訟是我國刑罰權(quán)的重要體現(xiàn)。隨著社會文明的不斷發(fā)展，刑事訴訟也朝著文明化、現(xiàn)代化的方向不斷進步，刑事訴訟中當事人的選擇性和主體性逐漸受到關(guān)注。筆者查閱了大量的相關(guān)資料和文獻，對刑事訴訟中當事人的程序選擇權(quán)進行探討，供學者參考。

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〖HJ*4/5〗〖CD186mm〗〖KH*2D〗

（上接第166頁）獲得房屋所有權(quán)，原房屋實際購買人只能要求房屋登記人承擔損害賠償責任。

（二）房屋登記人的法律風險

房屋登記人出借自己的名義購房或進行按揭貸款時會在房屋產(chǎn)權(quán)登記部門留下相應(yīng)的購房記錄，在銀行也會有按揭貸款的征信記錄，如果出資人按揭還款不及時，有可能使房產(chǎn)登記人的個人誠信度受損。

綜上，“借名買房”的行為可能使房屋登記人和實際購房人均面臨諸多風險，雙方均應(yīng)謹慎對待。

參考文獻：

篇（3）

面對新時期國家“十二五”規(guī)劃綱要對職業(yè)教育發(fā)展提出新要求，高等職業(yè)院校承擔起了轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式所需人才培養(yǎng)的歷史重任。相應(yīng)的，高職高專的人才培養(yǎng)目標已經(jīng)由過去的“培養(yǎng)高素質(zhì)技能型人才”調(diào)整為“培養(yǎng)高端技能型專門人才”。作為培養(yǎng)未來建筑業(yè)骨干力量的土木、建筑、工程管理類高職院校，也應(yīng)培養(yǎng)適應(yīng)法制化建設(shè)進程中既懂得土木、建筑、工程管理專業(yè)知識又掌握法律知識的專門人才[1]。在此背景下，對具有較強理論性和實踐性的《建設(shè)法規(guī)》課程教學內(nèi)容及方法進行改革探索有著重要意義。

一、建設(shè)法規(guī)課程的特點

1.1 跨學科性、內(nèi)容多

隨著我國建筑行業(yè)的飛速發(fā)展，人們?yōu)榱耸沟媒ㄔO(shè)法規(guī)所涉及到的內(nèi)容更加全面，就將各個學科中的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)用到建設(shè)法規(guī)中。建設(shè)法規(guī)的內(nèi)容主要包含工程建設(shè)項目程序法規(guī)、建筑法、土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、工程建設(shè)執(zhí)業(yè)資格法規(guī)、建設(shè)工程合同法、房地產(chǎn)法規(guī)和相關(guān)法規(guī)[2]。

1.2 知識的抽象性

《建設(shè)法規(guī)》課程所涉及到的教學內(nèi)容，并不像其他的工程類教學內(nèi)容那樣比較直觀，可以通過公式、圖像或者實際案例來進行表達[3]。

1.3 課程政策性強，課時有限

《建設(shè)法規(guī)》課程內(nèi)容政策性強，與國家經(jīng)濟發(fā)展政策、法律法規(guī)和規(guī)范的變化及更新密切相關(guān)，但一般高職院校的授課時限僅有40個學時左右。

二、課程改革的內(nèi)容和方法

2.1 及時更新教材內(nèi)容，做到因材施教

基于《建設(shè)法規(guī)》課程的特點分析，我們在授課時應(yīng)及時改進教學課程教材，把最新的建設(shè)法律法規(guī)應(yīng)用到教學中；也可以把一些執(zhí)業(yè)資格考試（如建造師）真題作為練習題，以提高學生學習的積極性和興趣。同時，針對不同專業(yè)，在相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范的教學內(nèi)容上應(yīng)有所區(qū)別。例如，建筑工程技術(shù)專業(yè)側(cè)重于建筑法、建設(shè)工程合同管理法和勘察設(shè)計法，工程造價專業(yè)側(cè)重于招投標法和合同法，工程監(jiān)理專業(yè)則側(cè)重于施工質(zhì)量、安全和工程監(jiān)理法的學習等，在教學內(nèi)容上做到因此施教。

2.2 教學方法多元化，提高教學效果

針對建設(shè)法規(guī)課程學時少、內(nèi)容多的特點，既要保證完成教學任務(wù)，又要切實保證教學效果，必須將傳統(tǒng)教學手段與現(xiàn)代教學手段有機整合[4]?，F(xiàn)將《建設(shè)法規(guī)》課程部分授課內(nèi)容可采用的教學方法總結(jié)如表2-1。

表2-1《建設(shè)法規(guī)》課程內(nèi)容及授課方法表

注：講授法是教師通過簡明、生動的口頭語言向?qū)W生傳授知識、發(fā)展學生智力的方法；小組討論法是在教師的指導下，學生以小組為單位，圍繞教材的中心問題，各抒己見，通過討論或辯論活動，獲得知識或鞏固知識的一種教學方法；角色扮演、模擬演示：讓學生以老師的角色進行備課、授課及評論的一種教學方法；案例分析法：通過全程案例教學，幫助學生了解建設(shè)項目的過程，讓學生在分析案例過程中找到相應(yīng)的法律條文，從而激發(fā)學生的思維潛力及協(xié)作學習能力的一種教學方法。

2.3優(yōu)化考核方式，提高學生自主能到性和實踐性

課程考試形式建議采取書面考核和課堂成績相結(jié)合的方式。其中，書面考核成績占40%，考核的形式可以以考卷或者論文的形式表現(xiàn)；課堂成績占60%，具體包括學生的出勤率、在課堂上討論時的參與程度和對案例分析的深入度等。這樣不僅能夠克服單純卷面考試的弊端，又能夠把學生參與課堂案例討論和模擬演練的積極性調(diào)動起來。

三、結(jié)語

本文對建設(shè)法規(guī)課程教學內(nèi)容進行較系統(tǒng)的闡述，從崗位需求和學生的發(fā)展角度出發(fā)對教學方法嘗試改革，以培養(yǎng)學生今后進行相關(guān)專業(yè)工作“知法、懂法、用法”的法律意識和法律運用手段的能力。

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篇（4）

案例：甲從A國通過某國際快遞公司（該公司提供門對門服務(wù)，即僅承諾按地址派送）向我國境內(nèi)乙的地址郵寄包裹，包裹內(nèi)藏有，包裹途徑B國時（假設(shè)B國系上海合作組織成員國），被該國警方查獲，警方打開包裹檢查了的品種和數(shù)量之后恢復了包裹的包裝，B國隨即與我國取得聯(lián)系，經(jīng)兩國協(xié)作，該藏有的包裹在兩國警方控制下進入我國境內(nèi)，并由快遞公司正常派送至乙的地址，當不知情的乙把包裹轉(zhuǎn)交給真正購買者丙的時候，我國警方將丙抓獲。

按照我國法律，上述案例中的丙直接向境外毒販購買涉嫌構(gòu)成走私罪，如何確定丙走私的品種和數(shù)量？由于包裹在B國境內(nèi)被打開檢查，僅僅檢查B國交付給我國的包裹難以達到刑事訴訟的證明標準，還應(yīng)該有證據(jù)證明初次檢查的過程、當時發(fā)現(xiàn)的品種和數(shù)量，相當于原始的《勘驗、檢查筆錄》。為解決這個問題，司法實踐中往往根據(jù)我國和B國簽訂的一般性司法協(xié)助的規(guī)定，由我國的司法機關(guān)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net向B國提出司法協(xié)助的請求。在現(xiàn)行法律框架下，一般程序是：承辦案件的公安機關(guān)或者檢察機關(guān)必須層報給中央機關(guān)，即公安部或者最高人民檢察院，由我國的中央機關(guān)向B國的中央機關(guān)提出司法協(xié)助的請求，由B國的中央機關(guān)交由相應(yīng)的機關(guān)辦理，該機關(guān)執(zhí)行完畢后，再將執(zhí)行結(jié)果通過B國的中央機關(guān)、我國的中央機關(guān)一層層轉(zhuǎn)交給具體辦案單位。這一程序顯然難以高效解決控制下的跨國交付涉及到的證據(jù)問題。

二、為打擊國際犯罪，應(yīng)提高司法協(xié)助水平

在前述案例中，當在兩國控制下交付時，是兩國第一次司法協(xié)助，應(yīng)當充分利用這一時機，但是在《上合協(xié)議》中，沒有就代為取證作出規(guī)定，使得這一過程僅僅具有跟蹤監(jiān)控的意義，即使我國和B國之間簽訂了一般性的司法協(xié)助的條約（這類條約往往規(guī)定相互之間可以請求代為詢問證人、被害人、鑒定人和訊問刑事被告人，進行搜查、鑒定、勘驗、檢查以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的訴訟行為），但是，條約中的代為取證行為仍然無法在第一次的司法協(xié)助過程中得到落實，必須再經(jīng)過一般司法協(xié)作程序才能夠?qū)崿F(xiàn)。這樣做的缺陷，除了無謂消耗時間和司法資源之外，還會對獲取的證據(jù)本身產(chǎn)生實質(zhì)影響，因為對于B國，最終甲、丙并不在其國內(nèi)受審，在沒有B國國內(nèi)法或者B國參加的國際條約的約束下，對于過境的原始證據(jù)的勘驗、檢查程序的公正，對這些原始證據(jù)的保管，B國警方就有懈怠的可能，可能會出現(xiàn)原始證據(jù)的缺損、變化，并且警方不一定會就勘驗、檢查、保管制作完整、詳細的材料；其次，經(jīng)過一般司法協(xié)助程序，即使我國能夠獲取相應(yīng)的證據(jù)材料，正常已距離第一次司法協(xié)助數(shù)月之久，證據(jù)材料的證明力也要大打折扣了。

眾所周知，犯罪是一種嚴重的刑事犯罪，很多國家對此類犯罪的刑罰規(guī)定了死刑，對罪犯的刑罰是根據(jù)其犯罪事實，而認定犯罪事實依靠的是證據(jù)，現(xiàn)行法律框架下的司法協(xié)助，不但低效，而且影響了獲得證據(jù)的可能性、獲得的證據(jù)的真實性，制約了對國際犯罪的打擊。出現(xiàn)上述問題的一個重要原因是目前的國際司法協(xié)助的水平還處在比較低的層次，這其中當然有政治的、歷史的等諸多因素，然而，在世界絕大多數(shù)國家對打擊國際犯罪達成廣泛共識的情況下，率先在這一領(lǐng)域提高司法協(xié)助的水平應(yīng)該是完全有可能而且必要的。雖然一般情況下的司法協(xié)助所必經(jīng)的繁瑣程序是不可避免的，但是，在打擊國際犯罪領(lǐng)域，應(yīng)該可以建立一個更高效的司法協(xié)作機制。

三、對高效解決控制下的跨國交付涉及到的證據(jù)問題的設(shè)想

如果在一般國際司法協(xié)助的條約中規(guī)定了兩國之間司法協(xié)助的一般原則和一般規(guī)定，形成了完整可操作體系，同時認可了兩國間相互之間可以請求代為詢問證人、被害人、鑒定人和訊問刑事被告人，進行搜查、鑒定、勘驗、檢查以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的訴訟行為，那么在兩國打擊國際犯罪的條約中，規(guī)定不同于一般國際司法協(xié)助的特別規(guī)定，是完全可行的，兩個條約之間不但沒有矛盾，而且特別規(guī)定的內(nèi)容可以從一般原則、一般規(guī)定中得到闡明和補充。對于控制下的跨國交付，應(yīng)充分利用第一次司法協(xié)助的時專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net機，盡可能一次性獲取需要交付國一方代為調(diào)取的證據(jù)，這樣做不但高效，而且獲得的證據(jù)證明力很強。本文設(shè)想可以在條約中作出類似的規(guī)定：“交付國一方應(yīng)向接收國提供如何發(fā)現(xiàn)的材料，如果交付國對進行檢查，檢查程序依照交付國國內(nèi)法，關(guān)于檢查的書面材料一并提供，在可能的情況下，兩國應(yīng)對照上述材料進行交付，接收國承認上述材料的證據(jù)能力。”當然，承認材料的證據(jù)能力，僅是獲得向法庭出示、供法庭審查的資格，對于在質(zhì)證過程中可能出現(xiàn)的問題，仍可以通過一般司法協(xié)助得到解決。

篇（5）

高職院校法律教學中應(yīng)用案例教學能輔助學生進一步理解法律知識，因為高職院校法律教學中涉及法律基礎(chǔ)、商貿(mào)法律事務(wù)以及財經(jīng)法規(guī)等基礎(chǔ)性課程，都是一些需要學生硬性記憶的內(nèi)容。為了避免生澀的法律常識引起學生的反感，教師借助案例教學能提升課堂教學的靈活性，引導學生建立對應(yīng)的討論和交流機制，也能提升學生的學習積極性。高職院校法律教學中應(yīng)用案例教學也能輔助學生提升綜合能力，借助學生參與互動就能實現(xiàn)課堂教學內(nèi)容的延續(xù)。學生需要進行課前材料的查詢、課堂討論以及課后作業(yè)的完成，學生在參與相應(yīng)內(nèi)容的過程中，就能優(yōu)化學生對知識的認知程度。尤其是在互動的過程中，不僅強化了學生動手、動口以及動腦能力，也為學生解決問題以及口語表達能力的優(yōu)化奠定了堅實基礎(chǔ)。高職院校法律教學中應(yīng)用案例教學能提升學生的學習主動性，借助合理性的課堂設(shè)計以及探索就能深度挖掘?qū)W生的學習潛力。對于教學指導工作而言，學生的興趣非常關(guān)鍵，借助直觀性以及故事性案例就能全面吸引學生的注意力，并且激發(fā)學生的學習激情，學生在參與課堂教學中就能更好地學習法律知識。

二、案例教學在高職院校法律教學中的應(yīng)用

為了發(fā)揮案例教學的優(yōu)勢，就要結(jié)合高職院校法律教學要求以及課堂教學模式落實系統(tǒng)化的應(yīng)用模式，提高學生的綜合能力，提升教學效果。

（一）選擇適宜案例

在高職院校法律教學工作中，為了發(fā)揮案例教學的優(yōu)勢，教師要就要結(jié)合課堂教學內(nèi)容以及學生的興趣選擇適宜的案例，打造完整的教學模式，并且優(yōu)化學生的綜合水平。教師要明確案例中都涉及哪些法律問題，從而有效建立完整的課堂設(shè)計模式，保證案例能發(fā)揮其實效性價值，并且引導學生對案例進行系統(tǒng)化分析，從而建立完整的法律知識認知模式，提高學生的綜合水平。教師在選擇案例的過程中要進行篩選和判定，利用一些典型案例完成教學工作，并且，要盡量考慮那些社會影響力大以及引起社會關(guān)注度的案件，從而能迅速提高學生的學習興趣，引導學生進行完整的信息收集。教師在實際教學過程中，為了保證案例選擇管理效果，就要利用案例教學解決教學中的重難點問題，確保案例的綜合性以及難度都能滿足教學需求。

（二）準備工作

在案例教學工作中，教師要想提升教學效果以及學生的接受效果，就要完善準備流程，確保學生能參與到教學的整個過程。首先，教師要進行課堂案例教學的課前引導和安排，指導學生查詢相應(yīng)資料，完成發(fā)言提綱準備工作等，設(shè)置合理且貼合學生實際情況的任務(wù)。值得一提的是，教師要依據(jù)學生的水平進行分類指導和教育管理，確保學生能完成獨立任務(wù)以及小組合作學習。其次，教師要秉持針對性指導的原則，逐步結(jié)合學生在課堂中的表現(xiàn)維持學生參與的廣度和深度，實現(xiàn)教學工作的全面進步。

（三）討論交流

為了保證案例教學實效性，教師要引導學生對案例進行針對性討論，并且按照先易后難的邏輯順序進行討論分析，提高學生的認知水平，維護學生的綜合學習效果。另外，在發(fā)言管理的過程中，教師要秉持一定的教學目標和規(guī)則，確保發(fā)言人在發(fā)言結(jié)束后其他同學才能進行補充，提高課堂教學秩序的合理性和規(guī)范性。除此之外，在討論交流過程中，教師要突出學生的主體地位，教師僅僅為學生提供輔助建議，避免課堂教學重點的轉(zhuǎn)移，真正發(fā)揮案例教學法的教學優(yōu)勢，為學生打造更加主體化的課堂模式，維護學生綜合效果，達到理想的教學效果，一定程度上提升學生的綜合素質(zhì)，創(chuàng)建更加系統(tǒng)化的課程模式和教學體系。

（四）總結(jié)評價

在學生對案例進行討論和分析后，教師要結(jié)合學生的討論內(nèi)容以及交流重點對案例中涉及的法律知識進行最終的總結(jié)，確保能打造完整的課堂結(jié)構(gòu)。并且，教師要針對學生的表現(xiàn)給予中肯的評價。在教師進行總結(jié)評價的過程中，教師要從學生對法律知識的認知層面、態(tài)度以及分析模式等多個角度進行匯總，確保能依據(jù)總結(jié)評價引導學生對案例有更加明確和深入的理解，也為培養(yǎng)學生學習興趣打造良好的平臺。值得注意的是，在教學過程中完全以案例為主導顯然是不可取的。

①案例教學對教師的綜合素養(yǎng)和教學水平要求較高。教師除了熟知案例所涉及的所有理論知識，又必須具備強大的現(xiàn)場組織能力和歸納總結(jié)能力，否則可能出現(xiàn)教學效果不佳，案例討論“冷場”的情況；

②案例教學與傳統(tǒng)方式相比，缺乏對概念、原理的梳理和傳授，在一些理論體系要求較高的章節(jié)，不適宜使用案例教學法；

③案例教學的過程中教師可能在討論過程中忽略了一些隱藏緣由和信息，這些局部缺陷有可能導致學生對事物整體認知不全面，有可能誤導學生。因此，在實際使用案例教學的過程中，必須以學生掌握一定的理論基礎(chǔ)知識為前提，案例起到教學中畫龍點睛的作用。

總之，在高職法律教學中應(yīng)用案例教學，教師要選取有價值的案例引導學生正確認知法律知識，從而完善點評和總結(jié)工作，達到良好的法律教學效果，指導學生將法律知識應(yīng)用在實際學習中，也為高職院校法律人才培養(yǎng)提供保障。

【法律碩士論文參考文獻】

[1]葉楠.案例教學法在高職院校法律教學中的運用[J].劍南文學，2012.

[2]徐偉新.微信案例教學在高職院校法律專業(yè)課中的應(yīng)用[J].法制博覽，2016.

篇（6）

誠實信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個社會道德規(guī)范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規(guī)定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應(yīng)當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。

民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。

二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關(guān)于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。

（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規(guī)則

一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當事人應(yīng)當依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權(quán)利進行了限制。

二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實施相應(yīng)的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經(jīng)不會再行使權(quán)利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權(quán)利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。”

三是真實義務(wù)陳述。當事人有義務(wù)提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴重的將依法進行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應(yīng)行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。

（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規(guī)則

一是對于法院的法官來說，應(yīng)當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對于和自己有利害關(guān)系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動申請回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權(quán)。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當審理的案件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個重要的內(nèi)容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時應(yīng)該本著善意誠實的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。

三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發(fā)現(xiàn)案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。

三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對一些有關(guān)于誠實信用原則的發(fā)條進行簡單的分析。

（一）增設(shè)了公益訴訟制度

由于社會的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達到質(zhì)量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規(guī)定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價值來維護社會秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權(quán)的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實際，繼續(xù)完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。

篇（7）

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一、利工程施工管理的內(nèi)容

要想提升利工程施工管理的水平，必須首先了解水利工程施工管理的主要內(nèi)容。主要內(nèi)容從施工前期、施工過程中、以及工程完成后三個階段介紹水利工程施工管理的主要內(nèi)容。

1、施工前期管理

在施工前期，必須要形成以項目法人(業(yè)主)、承包方、監(jiān)理工程師三方相互制約，以監(jiān)理工程師為核心的合同管理模式，以期達到降低造價，保證進度，提高施工質(zhì)量。工程施工前期管理的主要內(nèi)容為工程合同管理，按照合同控制工程建設(shè)的投資、工期和質(zhì)量，并協(xié)調(diào)有關(guān)各方的關(guān)系．包括工程施工方案編制及施工過程的管理。

2、施工過程管理

施工期工程施工管理主要為協(xié)助項目法人做好開工準備審查并確定分包單位，設(shè)計交底和圖紙會審，提出施工技術(shù)措施、進度計劃和資金、物資、設(shè)備計劃等。執(zhí)行工程承包合同，按照國家和行業(yè)技術(shù)標準和批準的工程施工設(shè)計文件施工，監(jiān)督工程進度和質(zhì)量，檢查安全防范措施，核實完成的工程量，領(lǐng)取工程款，整理合同文件和技術(shù)檔案資料，處理違約事件和賠償，協(xié)助項目法人進行工程各階段驗收。

3、施工完成后管理

工程完工后，接受主管部門的檢查，并配合相關(guān)部門進行竣工驗收，保證工程質(zhì)量。加強工程資料管理如施工日志、來往文件、氣象資料、會議紀要、備忘錄、工程聲像資料等。加強應(yīng)收賬款的管理，對于業(yè)主變更設(shè)計圖紙、增減工作量的在補充合同中爭取獲得補償。工程竣工以后，要及時進行結(jié)算，以明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系。項目都要落實專人與業(yè)主加強聯(lián)系，力爭盡快回收資金。對一些不能在短期內(nèi)償清債務(wù)的甲方，通過協(xié)商簽訂還款計劃，明確還款時間，制定違約責任，以增強對債務(wù)單位的約束力。

二、水利工程施工存在的問題

1、水利工程施工技術(shù)缺乏有效地驗證

水利工程施工工程中，科學、合理而有效的施工技術(shù)是整個工程施工質(zhì)量的重要保證。然而，在施工過程中，施工方?jīng)]有對水利工程施工技術(shù)進行有效的地驗證，缺少科學合理的施工技術(shù)為依據(jù)，對于整個工程的施工完全按照施工人員的經(jīng)驗進行對于一些細節(jié)問題很難把握，而造成施工上失誤也會直接影響到水利工程施工的進度以及質(zhì)量安全。再加上一些非專業(yè)施工隊在施工設(shè)施以及器械破舊不全，安全保護，防汛抗災(zāi)條件較差的情況下，盲目地進行施工甚至在沒有足夠的時間和經(jīng)費進行實地勘測設(shè)計致使設(shè)計方案不合理，設(shè)計因素考慮不周，結(jié)構(gòu)布局不科學這些方案在實施中缺乏有效質(zhì)量監(jiān)督，缺乏對環(huán)境、經(jīng)濟、社會水資源配置等多方面的綜合分析，不能及時應(yīng)用新材料新技術(shù)。因其不合理多有修改或者隨意變更圖紙，難以保證工程質(zhì)量。

2、不規(guī)范的監(jiān)理工作

水利工程的施工質(zhì)量不好，安全系數(shù)不高的原因很大程度上是由于在進行水利工程施工的時候其不規(guī)范的監(jiān)理工作造成的。因為整個水利施工過程都貫穿著其監(jiān)理制度。其中還有施工的準備、實施與保修時的監(jiān)理工作等，它們都是保障施工質(zhì)量的前提條件，因此一定要對其監(jiān)理工作進行重視。另外，進行監(jiān)管的人員因為沒有經(jīng)過專門的培訓，沒有系統(tǒng)的監(jiān)管知識，這也對施工質(zhì)量中的監(jiān)管工作造成了重大的影響。與此同時，業(yè)主在進行招投標、工程分包和合同履行的時候有相當大的隨意性，從而又使監(jiān)管工作進行得相當?shù)牟灰?guī)范，這使得水利工程的質(zhì)量在一定程度上沒有了保障，很容易就出現(xiàn)問題。

3、系統(tǒng)安全管理存在較大難度

眾所周知水利工程與其他工程相比大多可算作大型工程，在大工程中由于作業(yè)面較大、工程的協(xié)調(diào)性要求較高等原因，工程的系統(tǒng)安全就變成了水利工程安全施工的重要內(nèi)容。水利工程施工的工作線往往依河道水岸而設(shè)，在河岸水邊之內(nèi)有時根據(jù)情況還會深入水里進行水上作業(yè)，戰(zhàn)線較長、工作面較大是常有的事，較長的戰(zhàn)線就需要很多班組同時進行工作，各工地之間距離較遠，河岸的道路狀況又會造成交通不便，致使各工地無法形成緊密的聯(lián)系。在這種情況下水利工程施工的安全管理就很難得到保證，這也是水利工程施工安全隱患之一。

4、施工過程不按程序進行

通過調(diào)查資料顯示，在我們國家水利工程建設(shè)當中，有許多水利工程施工單位為了能夠按照原計劃的期限交工，出現(xiàn)了搶工期與趕進度的現(xiàn)象特別嚴重，使水利工程建設(shè)的施工工序直接過渡到施工建設(shè)當中，為此，一些相關(guān)部門也不夠重視，所以導致工程的質(zhì)量不完善，出現(xiàn)了豆腐渣工程。例如，在水利工程建設(shè)中我們經(jīng)常能夠看到有些縫隙清理的不干凈、不到位，沒有按照施工的計劃要求進行施工等現(xiàn)象，還有更加嚴重的有些施工企業(yè)在混凝土水平施工時，為了方便省事，沒有在縫面處設(shè)置鍵槽，最終導致施工結(jié)果是在縫面有嚴重的漏漿滲水現(xiàn)象發(fā)生。

三、水利工程施工中問題的解決措施

1、提升水利工程施工技術(shù)的合理性

水利工程施工技術(shù)的管理必須要通過系統(tǒng)的分析，來驗證其可行性以及有效性。水利工程建設(shè)的各單位也要積極推行全面的質(zhì)量管理，采用先進的質(zhì)量管理模式和管理手段，推廣先進的科學技術(shù)和施工工藝，依靠科技進步和加強管理，努力創(chuàng)建優(yōu)質(zhì)工程，不斷提高工程質(zhì)量。

2、強化對施工工序質(zhì)量的控制

工序質(zhì)量控制的目的是為了實現(xiàn)對整個工程質(zhì)量的控制，其主要是通過對工序活動的效果和工序活動的質(zhì)量進行控制實現(xiàn)的。工序質(zhì)量所涉及的主要內(nèi)容也就是工序活動效果和工序活動質(zhì)量。對施工工序質(zhì)量的控制可以說是事中控制的重點工作。其要點包括了需要實現(xiàn)的工序質(zhì)量控制的目標和計劃。所以施工工序應(yīng)當根據(jù)國家法律規(guī)范要求，對每道工序的合格標準嚴格確定，嚴格按照工序驗收的檢驗制度進行驗收工作，對不合格的工序堅決要求進行返工處理，絕對禁止人情處理。

3、加強對施工人員控制

在施工過程中，對不同的人員具備不同的要求與規(guī)劃。例如，對于項目經(jīng)理，務(wù)必要求有一定的工程施工經(jīng)驗，并且還應(yīng)擁有國家認可的項目經(jīng)理證書；而對施工項目及監(jiān)理人員的資質(zhì)進行嚴格審查，必須要求他們按規(guī)定持證上崗工作；對于各專業(yè)技術(shù)工，則應(yīng)要求其具有本專業(yè)相關(guān)資質(zhì)證書，同時，具有相關(guān)工作經(jīng)驗并且操作技能熟練、專業(yè)知識豐富。此外，在施工過程中施工技術(shù)負責人將每日工作情況、存在的問題及處理方法及結(jié)果等做詳盡的記錄，將其作為工程竣工驗收與質(zhì)量評定依據(jù)。同時，必須安排專門人員做好施工圖紙的會審工作，一旦發(fā)現(xiàn)問題也可及時糾正并申報，這樣能夠有效減少施工差錯，并提高施工效率。

4、健全管理體系

健全的施工管理體系是保證施工質(zhì)量的關(guān)鍵。施工單位要加強對工程施工建設(shè)的管理，并且成立工程建設(shè)小組，要嚴格執(zhí)行項目法人制，強化項目法人的責任意識，強化法制建設(shè)，認真貫徹落實相關(guān)法律法規(guī)，提高工作的科學性和依法性。通過建立健全的管理體系，可以使各部門明確自己的工作職責，從而保證施工過程中工作到位。施工單位要以施工項目的特點和各部門擔任的施工部分進行管理體系的建立和完善，提高施工的實施效果。把責任分到部門進行分項管理，有助于保障工程施工質(zhì)量。但是主體工程不能分包，對分包工程要嚴加審查，對分部門，分包工程，要事先分析可能出現(xiàn)的問題和隱患，以及產(chǎn)生的原因和相應(yīng)的處理對策，可以事先采取預防措施進行控制，減少或避免施工事故的發(fā)生。

【參考文獻】

[1] 鄭偉星、董翠燕小型水庫除險加固工程質(zhì)量問題探討[期刊論文]-中國科技博覽2011(27)

篇（8）

針對婚姻中的法定夫妻，國家在法律上界定了夫妻婚后所有財產(chǎn)的共有權(quán)，這體現(xiàn)了雙方在婚姻生活中具有等值貢獻，理應(yīng)對財產(chǎn)進行公平、平等的分配。但由于實際財產(chǎn)在關(guān)系上的復雜性，其財產(chǎn)在離婚事件中的分割涉及了各自切身的利益。根據(jù)《婚姻法》的新修訂，財產(chǎn)分配在離婚時應(yīng)該遵循均等的基本原則，同時還要照顧雙方子女的利益，對離婚損害實施賠償、以及經(jīng)濟補助等重要原則。但原則在實際應(yīng)用中受到限制，不能切實落實好公平分配的原則。尤其是在傳統(tǒng)思想的束縛下，夫妻結(jié)婚的房子需要由男方進行采買，其房產(chǎn)屬于不易消耗的固定財產(chǎn)。女方在離婚時理應(yīng)對財產(chǎn)的分割給予一定經(jīng)濟補償，方能突顯財產(chǎn)分配的合理性，其真正的財產(chǎn)糾紛在房產(chǎn)上糾紛比較嚴重，這是以上原因?qū)е?。因此，婚姻法論文?yīng)對財產(chǎn)的分配進行明確的分配界定。 

二、現(xiàn)今離婚事件中房產(chǎn)糾紛表現(xiàn)顯著 

面對經(jīng)濟因素的影響，其購房已經(jīng)成為夫妻結(jié)婚共同努力的目標。因此，可見房產(chǎn)在婚姻生活中占有的重要位置。而在后期離婚中其房產(chǎn)成為最矚目的糾紛事件，其雙方最顯著的糾紛就是房產(chǎn)。例如：婚后由男方家長投資購買的房屋，而后將房產(chǎn)過戶至夫妻雙方的共有名下，隨后在落實離婚訴訟程序中，女方要求對房產(chǎn)進行平等分割。根據(jù)《婚姻法》的第十七條條例規(guī)定，法定夫妻若在存有婚姻關(guān)系中繼承財產(chǎn)是歸雙方具有共同擁有權(quán)。因此，在辦理離婚程序當中，應(yīng)對房產(chǎn)進行合理、平等的分割。針對該離婚案件進行淺析，男方父母在婚后投錢購房并過戶至夫妻雙方名下，實屬在法律上已經(jīng)構(gòu)成一定的房產(chǎn)贈與行為。因此夫妻二人在離婚程序中有權(quán)平等分割房產(chǎn)。根據(jù)當前夫妻結(jié)婚形勢，基本由父母購買房屋。在房產(chǎn)權(quán)方面普遍存在忽視贈與行為的現(xiàn)狀，在離婚中涉及了較多糾紛。從道德角度思考，對父母財產(chǎn)權(quán)益構(gòu)成了法律威脅，從側(cè)面也展現(xiàn)了房產(chǎn)分割的不合理性、不平等性，不利于維持社會群眾生活的穩(wěn)定性。 

三、研究親屬法的財產(chǎn)基本問題 

（一）對親屬法中財產(chǎn)缺少本質(zhì)、規(guī)律研究 

現(xiàn)有的親屬法研究成果一直停留在微觀的角度、層面，而對其本質(zhì)、規(guī)律沒有進行宏觀性研究。這樣的研究導向必然會導致婚姻法的立法界定不夠清晰、明確，應(yīng)該運用婚姻法學的研究會進行高層次的研究，它在學術(shù)界中所發(fā)表的文章并沒有從本質(zhì)上研究親屬法在內(nèi)容上涉及的基本原理。直至2010年在學術(shù)界發(fā)表的相關(guān)性文章并沒有超過10篇，這樣的研究數(shù)據(jù)表明親屬法涉及的財產(chǎn)基本問題沒有收到研究協(xié)會的高度重視。 

（二）對親屬法中法律問題缺少內(nèi)在關(guān)聯(lián)性研究 

在現(xiàn)今的親屬法研究方法中，沒有與相關(guān)部門的法學進行關(guān)聯(lián)性研究，導致其法律問題在研究方面缺少內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，致使司法在解釋有關(guān)婚姻法法律問題時，急切想通過有效手段解決婚姻生活中涉及的法律問題。因此，應(yīng)該通過《物權(quán)法》等對其實施關(guān)聯(lián)性解決法律問題的方式。這也體現(xiàn)了物權(quán)法在婚姻法中制度存在本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性，因而解決婚姻糾紛問題應(yīng)將二者結(jié)合在一起，運用法律法規(guī)達成解決問題的共識，以此明確現(xiàn)行婚姻法在立法中的范圍及界定。 

四、基于民法視角分析婚姻法相關(guān)糾紛問題 

婚姻法根據(jù)法律效應(yīng)對法律制度進行了詳細、具體、明確的劃分，法律效應(yīng)的差異性需要借助人類進行準確性劃分。因此，它在法律關(guān)系方面、法律制度方面的構(gòu)建又存在一定的內(nèi)在關(guān)系與聯(lián)動性。部分學者對《債法》、《物權(quán)法》劃分進行批判，它分割了婚姻經(jīng)濟、伸過的完整性。例如：《合同法》從第一百三十五條條例之后，對動產(chǎn)的交易行為、滋生的義務(wù)進行相關(guān)性界定，其動產(chǎn)在交付方面應(yīng)履行的義務(wù)需借助《物權(quán)法》進行規(guī)范性界定。雖然沒有構(gòu)建專門法律進行專一性界定，但在解決、處理婚姻糾紛問題中，法官可以根據(jù)有觀法律作為判決的重要依據(jù)，其《債法》、《物權(quán)法》在解決該問題時具有廣泛的應(yīng)用性，綜合所有法律去解決婚姻事件的糾紛問題，更能彰顯法律約束的全面性、謹慎性。 

基于夫妻在婚姻生活關(guān)系中的復雜性，在法律中也涉及了重大的糾紛，尤其是對不動資產(chǎn)的糾紛。在面對離婚事件過程中，其財產(chǎn)糾紛必然會引起民眾的重視，僅靠《婚姻法》去解決婚姻糾紛問題會在法律上暴露出不具全面性的問題。因而，需要結(jié)合其它相關(guān)法律對其實施解決策略。若夫妻在法律中的關(guān)系不涉及離婚、房產(chǎn)糾紛的雙向問題解決條例，會導致婚姻法失去保護權(quán)益的法律效應(yīng)。但在實踐上，中國的單項法律雖然不具完整性，但其法律間存在關(guān)聯(lián)性，因此在解決民事糾紛問題時，能夠突顯法律的疊加效應(yīng)，進而運用綜合法律的全面性去解決現(xiàn)今離婚、房產(chǎn)糾紛的雙向問題。因此，在涉及離婚、房產(chǎn)糾紛的問題中，其財產(chǎn)分割應(yīng)選用《債法》、《物權(quán)法》進行支配性處理。

如果該項糾紛問題用較為單一的《婚姻法》去處理，不僅是法律條例失去合理性，還會卻是一定的法學秩序，譬如：運用綜合法益、法價值構(gòu)成的法律秩序會缺失合理性，因此，法益在人格方面具有較高的法律階面，尤其是財產(chǎn)涉及的利益問題。在許多離婚事件中，會牽扯至人格平等權(quán)在法律面前的沖突，體現(xiàn)了權(quán)利、權(quán)益牽涉的歧異性，難以作出抽象性的區(qū)分及比較。其《婚姻法》在相關(guān)立法中，沒有明確界定家庭倫理的重要性、個人自由的重要性，無法對其進行具體的判斷，而只能結(jié)合實際事件去權(quán)衡當事人的婚姻利益關(guān)系。 

五、解決與處理相關(guān)房產(chǎn)糾紛的有關(guān)保障 

（一）利用借貸關(guān)系 

為了使夫妻雙方在離婚事件中得到有效、合理的權(quán)益保護，基本采用和諧的方式完結(jié)相關(guān)糾紛問題。因此，房產(chǎn)糾紛應(yīng)該利用借貸關(guān)系作為保障。對父母、夫妻間構(gòu)成一種借貸關(guān)系，父母在投資房產(chǎn)過程中，應(yīng)有夫妻雙方出憑借貸字據(jù)。在構(gòu)成借貸關(guān)系之后，當在離婚程序中女婿、兒媳分得平等的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，父母可憑借貸字據(jù)在法律中進行訴訟，向他們追回投資房產(chǎn)的部分財產(chǎn)。因此，運用借貸關(guān)系會在未來離婚程序中構(gòu)成一種全新訴訟方式，保障父母的房產(chǎn)資金，但其房產(chǎn)產(chǎn)生增值利潤部分與父母無關(guān)，也無權(quán)作出申訴行為。 

（二）明確房產(chǎn)的贈與對象 

為了在房產(chǎn)糾紛中維護自身的法律權(quán)益，投資購買房產(chǎn)者應(yīng)該進一步明確日后房產(chǎn)的贈與對象。根據(jù)國家對《婚姻法》規(guī)定，其中第十八條指明：遺囑書、贈與合同如果明確闡明了歸于夫方、妻方都屬于夫妻單方的私有財產(chǎn)。其司法對其解釋為，夫妻在婚后有父母投資所購買的房產(chǎn)并將其落戶在自己子女的名下者，根據(jù)社會道德的解析，由于父母指定了房產(chǎn)贈與的單獨對象，不屬于夫妻婚后的共同不動資產(chǎn)。因此，該策略的實施又是在保障父母、夫妻單方的婚后權(quán)益，體現(xiàn)了財產(chǎn)在法律中的公平性。 

（三）結(jié)婚時進行協(xié)商、約定 

夫妻各方在達成結(jié)婚共識時，應(yīng)該事先對資產(chǎn)進行協(xié)商、約定，以免在日后生活中涉及糾紛，尤其是對房產(chǎn)的糾紛。對財產(chǎn)進行約定去解決未來糾紛問題，應(yīng)該依據(jù)雙方結(jié)婚時的約定，有利于解決房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的糾紛現(xiàn)階段問題。特別是在和諧社會的構(gòu)建道路上，其法治建設(shè)是核心部分。因此，一切糾紛問題都要依據(jù)法律進行判決，通過協(xié)商、約定去解決各種糾紛問題，是最有效的方式，同時也是最具合理性的權(quán)益保障，有利于維護婚姻在社會中和諧、穩(wěn)定發(fā)展下去。 

六、對婚前的按揭房產(chǎn)歸屬進行界定探討 

在現(xiàn)今多數(shù)離婚事件中還涉及了還錢的按揭房產(chǎn)歸屬的糾紛，實際上是夫妻單方在婚前進行的個人首付行為而展開的按揭付款購房交易，并將其登記在私人財產(chǎn)的名下，但婚后由雙方共同實現(xiàn)還款活動，其對最終歸屬進行界定探討如下： 

（一）夫妻雙方財產(chǎn)在制度上發(fā)生的變化 

原有的婚姻財產(chǎn)在制度上為基本的共同財產(chǎn)所有制到結(jié)婚后的共同所得制，但是截止2001年國家對婚姻財產(chǎn)的相關(guān)制度作出了調(diào)整，重新歸類了個人財產(chǎn)、共同財產(chǎn)的歸屬問題，夫妻對財產(chǎn)的約定在法律效應(yīng)上優(yōu)先其法定制度下的財產(chǎn)歸屬權(quán)。該制度的規(guī)定主要是針對婚姻關(guān)系、現(xiàn)實生活而制定的，有利于夫妻雙方經(jīng)營婚姻的和諧關(guān)系。但近些年的婚姻關(guān)系，受經(jīng)濟影響發(fā)生了轉(zhuǎn)變，在財產(chǎn)方面表現(xiàn)出獨立的特征，對財產(chǎn)而作出的約定使夫妻在后期財產(chǎn)糾紛中削弱了法律指定財產(chǎn)歸屬權(quán)的職能，進而對其財產(chǎn)的支配具有一定的自主性與法律性。此外，在新婚姻法中對夫妻財產(chǎn)相關(guān)制度的界定進行了部分修改，在共同財產(chǎn)方面進行了完善與改進，使其制度更具合理性、緊密性、公平性，有力保護了婚姻關(guān)系中弱勢一方，但其保護的財產(chǎn)范圍變小了，旨意在強調(diào)夫妻不是同體的原則，設(shè)立了約定財產(chǎn)的合法制度、個人財產(chǎn)的合法制度。而通過書面形式完成約定財產(chǎn)事項，足以體現(xiàn)夫妻雙方的自愿性、自治性，這對雙方的財產(chǎn)進行了約束。其中夫妻單方的債務(wù)信息若被泄露，并且告知第三人對財產(chǎn)實施的約定，應(yīng)由該方償還對外債務(wù)。該制度的建立在法律中提升了相應(yīng)的地位，在財產(chǎn)規(guī)定方面得到完善；此外，運用個人財產(chǎn)的合法制度對夫妻的個人財產(chǎn)實施法律性保護。其財產(chǎn)的法定制度、夫妻特有制度、夫妻約定與協(xié)商制度等在形式上完善了夫妻在婚姻關(guān)系中的財產(chǎn)制度及關(guān)系，從而形成具有完整性的體系。在財產(chǎn)判決方面，法律完全優(yōu)先依照夫妻約定制度，對其財產(chǎn)進行依法處理與判決。而在夫妻財產(chǎn)的法定制度中，需要明確特有財產(chǎn)、共有財產(chǎn)，根據(jù)實際情況及法律進行判決。 

（二）夫妻涉及婚前的按揭房產(chǎn)糾紛歸屬問題 

在婚姻法的司法解釋條文一中第十九條規(guī)定，夫妻單方具有的財產(chǎn)不會受婚姻關(guān)系的存在而發(fā)生改變，這不包括已經(jīng)約定的財產(chǎn)部分。例如：夫妻單方在結(jié)婚前所簽訂的房產(chǎn)合同，以及各銀行之間簽署的按揭還款合同，該房產(chǎn)在產(chǎn)權(quán)上歸夫妻單方所有，屬于個人財產(chǎn)部分。如果經(jīng)過夫妻雙方進行有效性約定，可將其劃分為共有財產(chǎn)的行列中，否則依舊屬于夫妻單方的私有財產(chǎn)，但其在離婚糾紛中存在一定的不公平性，這主要體現(xiàn)在婚后按揭還款上?；楹笏男械陌唇疫€款行為，實際上是屬于花費了夫妻雙方的公共財產(chǎn)。 

在婚姻法的司法解釋條文三中第十條規(guī)定，將該房產(chǎn)問題進行細化、具體化。針對以上按揭房產(chǎn)實施離婚程序后的房產(chǎn)分配問題，此不動財產(chǎn)理應(yīng)由夫妻雙方進行協(xié)議形式處理。根據(jù)法律條款夫妻雙方?jīng)]有達成約定，就不能構(gòu)成公有財產(chǎn)，因此法院會將其房產(chǎn)判決給夫妻單方。其未經(jīng)償還的部分款項為個人債務(wù)，而在婚后經(jīng)雙方共同償還的款項屬于公共財產(chǎn)部分、以及歸屬增值部分，在辦理離婚程序時法院應(yīng)該根據(jù)并借鑒《婚姻法》中的39條條例第一條款項中所規(guī)定的法律原則，其產(chǎn)權(quán)登記為夫妻單方并對夫妻另一方實施補償。離婚程序在處理房產(chǎn)糾紛事件時，當在夫妻沒有對財產(chǎn)分配進行法律約定的情形下，法院會默認為該房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸夫妻登記一方所有，這有效保護了夫妻單方在結(jié)婚前個人財產(chǎn)權(quán)的利益，也間接損害了夫妻另一方在結(jié)婚后的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)益。 

自從婚姻法的司法解釋第三條例在婚姻生活中實踐以來，其在學術(shù)界內(nèi)引起了較大的爭議，并將爭議的重點以及焦點都放在了婚后財產(chǎn)糾紛中的分割、補償?shù)确矫嫔?。其中第十條條例在婚姻法中規(guī)定：如果是離婚的非財產(chǎn)所有者，夫妻單方就會在此房產(chǎn)糾紛中凈身出戶，在實際婚姻生活當中，具有非產(chǎn)權(quán)的夫妻單方基本上是弱勢方，但在婚姻生活中卻付出了較大的努力，而在辦理離婚程序時，如果貿(mào)然從事上訴的判決就會突顯法律的不公平性。如果單純是夫妻雙方在結(jié)婚之后共同償還按揭房產(chǎn)的房款、以及對應(yīng)在財產(chǎn)對應(yīng)增值部分進行補償，會嚴重削弱了夫妻非產(chǎn)權(quán)當方在經(jīng)營婚姻方面、夫妻關(guān)系方面、所得財產(chǎn)方面的積極態(tài)度。其中婚姻關(guān)系體現(xiàn)為身份關(guān)系以及財產(chǎn)關(guān)系，身份關(guān)系作為財產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)保障，而其財產(chǎn)關(guān)系主要是由身份關(guān)系演變而來，所以身份關(guān)系直接影響著婚姻當中的財產(chǎn)關(guān)系，單純使用《物權(quán)法》解決婚姻關(guān)系中夫妻的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛，就會將夫妻共有財產(chǎn)賦予市場經(jīng)濟性，遮蔽了夫妻身份的復雜性、特殊性。因此，要想處理好夫妻財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系不能只參照基礎(chǔ)財產(chǎn)法，應(yīng)該理清財產(chǎn)糾紛涉及的《婚姻法》在內(nèi)在關(guān)系上的邏輯性與關(guān)聯(lián)性。然而在國外處理婚姻糾紛時，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸夫妻單方所有。但法院會根據(jù)夫妻另一方在婚姻期間對房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)作出的貢獻進行依法判決，并賦予其房產(chǎn)權(quán)益。因此，我國在立法上應(yīng)該承認女方是非產(chǎn)權(quán)者對婚姻生活的過程，并用法律的界定去對該夫妻單方進行財產(chǎn)補償。

（三）對房產(chǎn)增值財產(chǎn)部分糾紛的處理 

根據(jù)國家《婚姻法》的司法相關(guān)解釋，投資的房產(chǎn)在獲取收益、增值之后，在法律上實屬夫妻的共同財產(chǎn)，進而彰顯法律規(guī)定的科學性、合理性，其在爭議上將焦點鎖定在房產(chǎn)的資金方面。其資金的獲取在房產(chǎn)增值合法范圍之內(nèi)，是夫妻雙方共同維護房產(chǎn)所獲取的收益，間接體現(xiàn)了夫妻雙方共同努力的結(jié)果。因此，在這部分設(shè)計了夫妻雙投入的問題，將租金的收益定義為個人財產(chǎn)、共有財產(chǎn)存在一定的偏差。其按揭房產(chǎn)涉及的增值問題，應(yīng)綜合夫妻單方為還房款作出的貢獻程度，進而對其進行合理性財產(chǎn)補償。如果將該房產(chǎn)硬性定義為個人財產(chǎn)、共有財產(chǎn)，不僅破壞了夫妻財產(chǎn)權(quán)益，還制約了對婚姻關(guān)系的維系。因此，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的糾紛應(yīng)該借鑒國外法律，其判決在法律上應(yīng)該尊重夫妻協(xié)力的重要原則。 

七、總結(jié) 

房產(chǎn)問題自古以來是社會群眾關(guān)注的熱點問題，尤其是對離婚糾紛的處理，房產(chǎn)的糾紛涉及了夫妻雙方利益、社會和諧發(fā)展。由于我國部分區(qū)域法院存在一定的處理、解決問題，其在原則、方法上沒有形成統(tǒng)一的體系。因此，解決房產(chǎn)糾紛相關(guān)問題還應(yīng)完善法律、法規(guī)，對房產(chǎn)歸屬判決形成可行性依據(jù)，為婚姻關(guān)系、房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)等糾紛提供有效的法律保障，以公平、公正的態(tài)度維護房產(chǎn)當事人的財產(chǎn)權(quán)益。 

[ 參 考 文 獻 ] 

篇（9）

從最初的量刑改革試點到如今在全國開展的量刑制度改革，學界對量刑改革進行了廣泛的理論研究，司法機關(guān)也啟動了對量刑程序的改革探索和改革效果的評估探索，并制定了諸多獨立量刑程序的制度設(shè)計。筆者擬結(jié)合《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（簡稱《意見》）的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合《意見》自身存在的缺陷和司法實踐中經(jīng)常發(fā)生的問題，對獨立量刑程序作初步的建構(gòu)。

（一）立法對策

2010年10月1日，由最高人民法院等部門聯(lián)合簽發(fā)的《意見》開始在全國法院試行；同日，由最高人民法院的《人民法院量刑指導意見》也正式在全國開始試行。這兩份具有司法解釋效力的法律文件的和試行專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net，不僅標志著“量刑規(guī)范化改革”在全國的正式開展，而且對獨立量刑程序從程序和實體方面作出了相關(guān)具體的規(guī)定。筆者認為，只在司法解釋上對獨立量刑程序作出規(guī)定，不僅不利于其自身價值和功能的體現(xiàn)，也不符合司法改革的初衷和目標。應(yīng)當在立法層面上，將量刑制度改革試點的成果和經(jīng)驗吸收進我國刑事法律的立法修改草案之中，使之成為我國法律的重要內(nèi)容，以此來規(guī)范獨立量刑程序。

（二）量刑建議

從量刑程序改革試點的經(jīng)驗上看，各地檢察院在具體公訴案件中極易出現(xiàn)強求所有案件都予以量刑建議的現(xiàn)象。筆者認為，在量刑程序改革中，應(yīng)對量刑建議制度采取理性態(tài)度。從“對于公訴案件，檢察機關(guān)可以向法院提出量刑建議”的規(guī)定來看，檢察機關(guān)是否提出量刑建議，應(yīng)當取決于案件的具體情況和需要。從公訴理論上來理解，檢察院向法院提起公訴，是公訴機關(guān)要求審判機關(guān)給予被告人定罪量刑。同時也應(yīng)認識到量刑建議制度的不足。如量刑建議在某些層面上對法官自由裁量權(quán)的干涉及法官的量刑權(quán)和檢察院求刑權(quán)的沖突等。在開展量刑規(guī)范化改革工作時，應(yīng)確立量刑建議權(quán)行使與否由公訴人自由裁量的原則，由檢察官根據(jù)案件的情況和控辯雙方的爭議，決定是否提出量刑建議。

（三）量刑辯論

然而無論是最高人民法院推出的量刑程序改革方案，還是各地法院自行確立的量刑答辯程序，都沒能對量刑辯論的有效性問題給予足夠的重視，致使被告方難以對強大的公訴方產(chǎn)生制衡作用，量刑審理程序常常流于形式。另外，中國律師普遍存在“重定罪辯護，輕量刑辯護”的傾向。為保證量刑辯護的充分開展，筆者認為，法院應(yīng)當完善量刑答辯制度，給予辯護方量刑準備和保障，以便其充分有效地量刑辯護，為律師從事量刑辯護創(chuàng)造必要的外部條件。律師要重視量刑辯護，進行充分的量刑準備和有效的舉證、質(zhì)證和辯論活動，積極參與量刑辯護。此外，有學者主張對保障律師量刑辯護的方式進行探索的方案，筆者認為也是可行的。

（四）量刑審理

從《意見》的規(guī)定來看，這種“相對獨立”的量刑程序主要存在于被告人不認罪的案件之中。[1]而在被告人認罪的案件中，只要被告人自愿認罪并了解認罪的法律后果，法庭就不再就定罪問題進行任何實質(zhì)性的法庭審理。這樣以來，法庭審理變成了一種較為單純的量刑審理程序。但這顯然與當前我國的訴訟模式和司法資源配置關(guān)系有所沖突。在我國，即使被告人表示認罪并知悉認罪的法律后果，控辯雙方對被告人定罪問題不存爭議，審判人員也不能僅憑被告人的“口供”而直接定罪。筆者認為，在被告人認罪的案件中，仍應(yīng)對定罪問題進行法庭調(diào)查和辯論，待查清案件事實后，法庭審理再主要圍繞量刑問題進行。

（五）量刑說理

《意見》不僅規(guī)定了法院的刑事裁判文書中關(guān)于量刑理由的說明義務(wù)，還規(guī)定了量刑說理的內(nèi)容。但筆者認為其規(guī)定過于寬泛，不具有可操作性。我國審判實踐中缺乏對量刑說理的經(jīng)驗。我國實務(wù)中“重定罪輕量刑”的觀念由來已久，在傳統(tǒng)的審判程序中，由于量刑程序的缺失和對量刑問題的忽視，其做出的裁判文專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net書中通常只有關(guān)于定罪方面的說理?！兑庖姟肺匆?guī)定有關(guān)法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的具體說理方式和內(nèi)容，也未區(qū)分關(guān)于刑罰種類和量刑幅度的詳略程度；雖然《意見》強調(diào)量刑說理，但其規(guī)定過于寬泛，在司法實務(wù)中可能造成量刑的無效說理或過度說理?；诖?，一方面，應(yīng)將量刑說理置于定罪說理同等重要的地位，對于不同的量刑情節(jié)進行相應(yīng)程度的說理；另一方面，應(yīng)正確定位量刑說理，防止不分情況的盲目說理、過度說理或者無效說理。

（六）證明標準

《意見》雖然規(guī)定了應(yīng)當查明法定或酌定量刑情節(jié)，但對量刑情節(jié)的證明標準卻沒有做出具體規(guī)定，故筆者認為，在重視量刑情節(jié)的同時，也要建立與之配套的量刑情節(jié)證明標準制度。由于法定的量刑情節(jié)是由法律明文規(guī)定的，法官在量刑時必須對此予以考慮，并且通常對于量刑的輕重起著決定性作用。因此，對于法定的量刑情節(jié)，應(yīng)當采用“排除合理懷疑”的證明標準，即控辯雙方對于自己的主張必須提供切實充分的證據(jù)，使法官對證明對象的心證達到完全確信的程度。而對于酌定的量刑情節(jié)，因法官對其適用具有任意性，并且對量刑輕重的影響又相對較小，所以應(yīng)采用“高度蓋然性”的證明標準，即由〖HJ2.2mm〗法官根據(jù)犯罪動機、犯罪前的表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度等酌定情節(jié)進行綜合判斷，以決定是否予以適用。

（七）法官作用

《量刑程序意見》中并未提及法官作用，對法官的具體程序操作未予規(guī)定。作為審判程序主導者的法官，在獨立量刑程序的開展中，將扮演著重要角色。獨立量刑程序能否有效推行，一定程度上取決于法官。因此法官在獨立量刑程序中，應(yīng)充分發(fā)揮自己的能動作用。首先，法官應(yīng)當轉(zhuǎn)變“重定罪輕量刑”的傳統(tǒng)觀念，克服以往單純定罪程序的慣性思維，并應(yīng)加強對獨立量刑程序的認識，正確理解量刑規(guī)范化改革的重專業(yè)提供論文寫作、 寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net要性和必要性，強化量刑程序意識，在實踐中總結(jié)經(jīng)驗和創(chuàng)新，并帶頭做好量刑規(guī)范化工作，推動獨立量刑程序的有效有序開展。其次，法官應(yīng)當在量刑程序中保持中立，克服公訴方量刑建議的不良影響，其量刑裁判權(quán)應(yīng)當在庭審認定的事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，作出罪刑相當?shù)牟门薪Y(jié)果。最后，法官要根據(jù)工作實際，通過不同途徑，采用不同方式，加強業(yè)務(wù)培訓，掌握科學量刑方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保辦案質(zhì)量和效率。如在獨立量刑程序的實務(wù)操作中，法官需要根據(jù)案件情況和庭審情況，決定量刑程序的簡化程度，以協(xié)調(diào)定罪與量刑程序，從而確保庭審的順利開展。

二、結(jié)語

本文通過對獨立量刑程序的初步設(shè)計，以期能夠為其提供建構(gòu)方面的建議。在司法改革的大背景下，隨著獨立量刑程序在全國范圍內(nèi)的開展，通過良好的制度保障和實務(wù)落實，獨立量刑程序?qū)l(fā)揮其自身具有和人們期望的更大效用和價值。

篇（10）

為維護市場公平競爭秩序、保障社會交易安全，《商標法》、《反不正當競爭法》在不同層面、不同角度上保護消費者、商標權(quán)持有人的合法權(quán)益。本篇論文中，筆者通過分析《商標法》、《反不正當競爭法》的區(qū)別，探討兩者保護商標權(quán)益的應(yīng)然與實然之分。

一、《商標法》與《反不正當競爭法》的區(qū)別

首先，從保護對象上來看，《商標法》的直接保護對象是注冊商標權(quán)人的完全獨占權(quán)；《商標法》的間接保護對象是馳名商標持有人、未注冊知名商標持有人、相關(guān)消費者及其享有的集體法益?！斗床徽敻偁幏ā返闹苯颖Ｗo對象是經(jīng)營者的個體法益、相關(guān)消費者及其集體法益；《反不正當競爭法》的間接保護對象是未注冊知名商標持有人。其次，從保護目的上來看，《商標法》偏重對馳名注冊商標實施的反淡化保護；《反不正當競爭法》偏重不正當競爭法以及對未注冊知名或馳名商標實施的反混同保護。再次，從效力范圍上來看，與《商標法》的行使范圍相比，其保護范圍比較大；《反不正當競爭法》的保護范圍局限于知名商標構(gòu)成市場利益的地域或出現(xiàn)混同之虞的范圍。

二、《商標法》與《反不正當競爭法》保護商標權(quán)益的應(yīng)然與實然之分

本篇論文主要從對注冊商標的保護方面探討兩者保護商標權(quán)益的應(yīng)然與實然之分。一般情況下，不管商標知名與否，只要是注冊商標就可以受到《商標法》的保護，只有在出現(xiàn)特定情況的時候，如出現(xiàn)混同之虞或混同的情況下，適用《反不正當競爭法》。

1.知名注冊商標與普通注冊商標。我國修訂之后的新《商標法》中，全面規(guī)定了關(guān)于注冊商標專用權(quán)上可以給予的保護。但是在《反不正當競爭法》中，把假冒他人注冊商標這一條列入了不正當?shù)母偁幮袨橹?，并轉(zhuǎn)致采取《商標法》之中的規(guī)定進行處罰。在假冒他人注冊商標這一條上，《反不正當競爭法》并沒有對其進行相應(yīng)的擴充，只是將其簡單地歸屬于不正當競爭，不僅沒有一點新意，反而導致了法條競合的現(xiàn)象，實在是沒有必要。需要注意的一點是，《商標法》中僅僅是對反向假冒行為進行了禁止，而筆者認為可以將反向假冒行為納入《反不正當競爭法》中的規(guī)制范圍。由于反向假冒行為，也就是對他人產(chǎn)品的假冒行為，并不是在對他人注冊商標權(quán)的一種侵犯，而是盜用他人商標聲譽的一種不正當?shù)母偁幮袨?，而且還會使消費者對正品、假冒品的來源發(fā)生混同。即使是可以將保護商標專用權(quán)的范圍擴大，使其與該核準注冊的商標近似、與該核定使用的商品類似的程度，但這卻并不代表著可以把未擅自使用與核準注冊商標相同的行為囊括其中。根據(jù)《商標法》中的相關(guān)規(guī)定，一旦其行為侵犯了注冊商標專用權(quán)，因為商標專用權(quán)依法授予的權(quán)利邊界比較清晰明了，因此不管其是否產(chǎn)生了誤導后果或者是混同現(xiàn)象，都屬于商標侵權(quán)。

2.馳名注冊商標。《商標法》明確規(guī)定了有關(guān)馳名注冊商標方面的反混同保護，第13條規(guī)定，對不相類似商品、不相同商品所申注冊的商標，且其是對他人已在中國注冊的馳名商標的翻譯、模仿、復制，對消費者產(chǎn)生了誤導，導致馳名商標注冊人的合法利益受到損害的，不予進行注冊并禁止其使用。這一條款的內(nèi)容是保護的對象是馳名注冊商標，并是對直接混同的一種擴展，成為了間接混同，而且并沒有對反商標淡化理論有所采納。由于反淡化不會對混同之虞方面的問題進行考慮，其所禁止的行為也并不是誤導消費者、欺騙消費者的一種行為，因此，只是對該商標本身禁止使用?！渡虡朔ā穼崿F(xiàn)對有關(guān)馳名注冊商標方面的反混同保護，是在商標申請環(huán)節(jié)就駁回注冊的方法。而關(guān)于他人在不類似商品、不相同商品上采用已注冊的馳名注冊商標，且符合混同之虞行為的現(xiàn)象，則需要采取《反不正當競爭法》中的規(guī)定予以禁止。所以說，禁止使用并不是屬《商標法》中的一種調(diào)整手段。由《商標法》規(guī)制馳名注冊商標方面上的淡化行為，根據(jù)上述分析，在對商標淡化行為進行禁止的過程中，是以商標權(quán)是絕對權(quán)作為主要依據(jù)的，因此，對商標淡化行為進行禁止是商標專有權(quán)中的一項內(nèi)容，而反淡化保護馳名注冊商標、對淡化行為沒有要求則存在混同之虞，對馳名注冊商標持有者、淡化行為之間的競爭關(guān)系沒有要求。所以說，反淡化保護馳名注冊商標符合《商標法》的理論要求，因此，應(yīng)當由《商標法》規(guī)制馳名注冊商標的淡化行為。

三、結(jié)語

筆者認為，在商標權(quán)益保護方面，《商標法》、《反不正當競爭法》總體上呈并列關(guān)系。在特定的法律關(guān)系之中，存在適用《商標法》的同時也適用《反不正當競爭法》的情形，在出現(xiàn)這種狀況時，應(yīng)根據(jù)具體問題具體分析的原則，合理適用《商標法》與《反不正當競爭法》。

參考文獻：