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篇（1）

[論文關(guān)鍵詞]公共行政價值中立效率現(xiàn)代性正義

西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護現(xiàn)代實證主義哲學(xué)的“事實與價值兩分”之單純自然科學(xué)主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧更是需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關(guān)切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?

一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德

公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實踐中，傳統(tǒng)行政機械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領(lǐng)了我們的視線。他認為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡(luò)：始于啟蒙時代的政治理想，中經(jīng)社會改良者的抱負以及管理者的合理性證明，直至技術(shù)官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領(lǐng)域。

行政實踐并非與行政學(xué)的創(chuàng)立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領(lǐng)域。即使是行政學(xué)的創(chuàng)立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執(zhí)行”這一二分法作為行政學(xué)的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導(dǎo)，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領(lǐng)域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現(xiàn)代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致入微，卻未必比近代的思維習(xí)慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發(fā)展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。

自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學(xué)科在技術(shù)操作上的應(yīng)有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關(guān)乎城邦這一“最崇高、最有權(quán)威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統(tǒng)意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現(xiàn)代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學(xué)家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經(jīng)過始于馬基雅維利、中經(jīng)盧梭、近到尼采的“現(xiàn)代性的三次浪潮”的連續(xù)沖擊，西方政治哲學(xué)及其傳統(tǒng)已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統(tǒng)哲學(xué)認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴格區(qū)分，而且兩者相互糾結(jié)、支撐與印證。然而，現(xiàn)代性的三次浪潮對這一傳統(tǒng)進行了釜底抽薪：“當(dāng)馬基雅維利以政治權(quán)力取代政治美德、盧梭以自由(權(quán)利)作為政治原則、尼采用權(quán)力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學(xué)，便開始從‘權(quán)力政治學(xué)’向‘自由(權(quán)利)政治學(xué)’——經(jīng)過霍布斯的‘自然權(quán)利政治學(xué)’和洛克的‘財產(chǎn)政治學(xué)’的預(yù)制——最后到‘權(quán)力意志政治學(xué)’的蛻變?！?/p>

按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現(xiàn)代性事件”，主要由“三次現(xiàn)代性浪潮”的沖擊所導(dǎo)致。然而，沖擊后的行政還要有能夠?qū)嵭袃r值中立、提高效率的實踐性或環(huán)境性契機。政黨分肥制便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當(dāng)時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設(shè)置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領(lǐng)域的“事務(wù)性”來描述行政管理的領(lǐng)域，“它與政治的領(lǐng)域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數(shù)問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同?！鼻∈欠挠诮鉀Q“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結(jié)合，把道德價值從公共行政領(lǐng)域中徹底剔除。

由此，現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結(jié)果，而要實現(xiàn)效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。

二、問題：現(xiàn)代行政邏輯與道德之間

行政擺脫了道德、行政學(xué)脫離政治而產(chǎn)生毋寧是現(xiàn)代性事件，經(jīng)過與道德的決裂以及機械論科層制的發(fā)展，公共行政嘗試依據(jù)科學(xué)和技術(shù)路線尋求自身發(fā)展邏輯的理性化，逐漸構(gòu)建起自己的邏輯體系。然而正當(dāng)現(xiàn)代行政構(gòu)造起自足的技術(shù)體系，準備擺脫道德飛躍發(fā)展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發(fā)點。道德問題猶如現(xiàn)代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復(fù)歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯，甚至恰恰表現(xiàn)了官僚制總體實現(xiàn)的結(jié)局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯鏈的始發(fā)點——價值中立的問題上回復(fù)這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?

顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性，”l4追尋中立性的立場。從行政本身的建構(gòu)來說，這樣的立場始終是難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術(shù)應(yīng)用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關(guān)懷。盡管政府通過援引其之為社會變化的管理者的科學(xué)能力及純粹的技術(shù)，來證明其自身的合法性和權(quán)威性的方式曾經(jīng)起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產(chǎn)生的難題，單純依靠簡單的技術(shù)能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術(shù)操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術(shù))中當(dāng)然可以獲益，但要以拋棄實質(zhì)的合理性為代價?！盻5因此，他建議我們應(yīng)該擺脫這種困境，從后現(xiàn)代性而非現(xiàn)代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現(xiàn)代普遍理性主義規(guī)范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會組織化生活方式的內(nèi)在價值特征和精神特性。

誠然，現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構(gòu)以及行政機制效能的發(fā)揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現(xiàn)代政治發(fā)展的重要內(nèi)容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現(xiàn)全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規(guī)范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關(guān)鍵的作用，解決不了這個關(guān)鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區(qū)別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術(shù)顯然不能解決這些問題，反而會陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。

如果在現(xiàn)代行政的邏輯中，以價值中立為出發(fā)點，僅僅為了追求科學(xué)能力的優(yōu)越感和效率的提升，以單純的手段或技術(shù)來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優(yōu)越。

三、回歸：公共行政的道德價值性辯護

若缺少道德的價值向度，或者過度強調(diào)現(xiàn)代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當(dāng)合法性也就成為問題。

如果我們把行政界定為以行政機關(guān)為主體，運用公共權(quán)力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質(zhì)意義就在于如何建構(gòu)、論證行政權(quán)力及其運用方式的道德正當(dāng)性及合理性基礎(chǔ)，實踐行政行為的道德準則，實現(xiàn)其價值層面上的意義。解決問題的關(guān)鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應(yīng)該遵循一種什么導(dǎo)向?由行政本身的內(nèi)在邏輯和需求探尋，這導(dǎo)向毋寧是公共行政中的正義。

羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領(lǐng)域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復(fù)雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎(chǔ)?，F(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內(nèi)蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標(biāo)志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎(chǔ)實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質(zhì)正義。而正義正是合法性的內(nèi)在動因。以合法性的結(jié)構(gòu)視之，管理者和公眾是合法性的結(jié)構(gòu)載體，兩者不是純粹的單維構(gòu)建，而是具有回應(yīng)性的，共同使合法性呈現(xiàn)動態(tài)發(fā)展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現(xiàn)代民主法則的框架下，根據(jù)自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應(yīng)需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關(guān)鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。

然而，正義要成為現(xiàn)代行政的新導(dǎo)向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導(dǎo)向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導(dǎo)向是否會降低行政效率?換言之，正義導(dǎo)向是否排斥效率?恰恰相反，正義導(dǎo)向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內(nèi)部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權(quán)利和基本尊嚴的保證，通過必要的社會調(diào)節(jié)和調(diào)劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素?！鄙鐣蓡T之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統(tǒng)一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應(yīng)付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導(dǎo)向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發(fā)揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發(fā)出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發(fā)展的潛能?！币虼?，正義的導(dǎo)向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務(wù)的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。

因此，現(xiàn)代公共行政應(yīng)該拋棄以往的邏輯，以正義為導(dǎo)向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務(wù)并不能真正實現(xiàn)正義，法國學(xué)者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構(gòu)改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當(dāng)前治理模式的基礎(chǔ)本身提出質(zhì)疑，即使這些基礎(chǔ)已經(jīng)為長期的習(xí)慣所肯定?！眑l。。這實際上是一個大膽的結(jié)論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉(zhuǎn)型之中，這促使我們重新思考行政正義導(dǎo)向的內(nèi)在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質(zhì)上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現(xiàn)行政正義導(dǎo)向的關(guān)鍵在于行政制度本身。

篇（2）

一、行政副職制存在的合理性

行政副職并非中國所特有，但由于特殊的國情條件、歷史文化造就了中國式的行政副職。那么在當(dāng)今中國真的需要設(shè)置行政副職嗎？行政副職存在的意義是什么呢？

（一）從管理幅度看副職

國內(nèi)外管理研究成果和管理實踐經(jīng)驗表明，各級行政組織必須確定合理的管理幅度。根據(jù)管理學(xué)原理，確定管理幅度應(yīng)了解如下變量：（1）管理層次；（2）管理事務(wù)難易程度；（3）管理者的水平和管理手段先進程度；（4）被管理的機構(gòu)或人員的素質(zhì)。參照以上幾點，我們可以看到：1）中國政府的現(xiàn)有管理體制，加上世界第一的人口數(shù)，我們的一級政府或一個管理者，其直接管轄和控制的下屬單位和人員數(shù)是巨大的；2）在這個世界經(jīng)濟一體化，全球競爭白熱化的形勢下，中國政府所面臨的任務(wù)是艱巨的；3）從管理者的水平和管理手段來看，中國的行政管理者并未經(jīng)過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)和培養(yǎng)，很多都是在實踐中摸索成才，可見還遠未達到先進的程度；4）從被管理者的素質(zhì)來看，中國的公務(wù)員考試制度在20世紀90年代中后期才剛剛開始，經(jīng)過嚴格科學(xué)的考試選拔出的具備先進科學(xué)知識技能的公務(wù)員在整個公務(wù)員系統(tǒng)中所占比重還很小，其整體素質(zhì)還有待提高。

在這樣的現(xiàn)實狀況下，中國從國務(wù)院到縣級政府均直接管轄著數(shù)十個甚至上百個工作部門和非常設(shè)機構(gòu)（或下級行政單位），行政組織的管理幅度不可謂不大。在不增加管理層次的情況下，一級政府多設(shè)幾名行政副職，有可能縮小管理幅度，解決管理者對被管理機構(gòu)和人員的失控問題；另一方面，對于管轄數(shù)量過多的政府部門與機構(gòu)，在不改變管理幅度的條件下，通過設(shè)置行政副職來協(xié)助管理，也有利于解決行政管理者素質(zhì)與管理幅度相矛盾的問題。

（二）從同西方國家的比較中看副職

在西方發(fā)達國家，行政副職現(xiàn)象也有存在，但數(shù)量不多、范圍不廣，比如，德國、法國不設(shè)副總統(tǒng)、副總理，英國不設(shè)副首相，美國副總統(tǒng)也只有一個，且只起助手作用沒多少實權(quán)，法國政府各部一般不設(shè)副部長等等。但中國卻有著自己特殊的國情。首先從縣一級政府的管理幅度看，與中國的縣在層級和地位上最為相似的英國的郡，其轄中間層級行政單位平均幅度為6.5個，而中國的縣轄基層行政單位平均幅度為25個左右。由此可見，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期間，在這樣寬的管理幅度下，不設(shè)副職是不可想象的。

再看省一級的政府，中國一個省的人口和面積相當(dāng)于歐洲一個國家，中國各級政府的管理幅度當(dāng)然也遠遠大于這些國家同級政府的管理幅度。而至于中央一級，從國家結(jié)構(gòu)形式來看，美國實行聯(lián)邦制，州政府自很大，同聯(lián)邦政府沒有行政上的隸屬關(guān)系，中國是單一制國家，中央與地方間存在行政隸屬關(guān)系，因而，中央對地方政府的管理幅度比美國這樣的聯(lián)邦制國家的聯(lián)邦政府就要大得多，在不能增加新的管理層次的情況下，設(shè)置行政副職就成為了一種必要的選擇，有利于縮小管理幅度。

二、政府減副的必然性

既然行政副職制是因中國特殊的國情和歷史文化造就的，那么政府為何又要實行減副呢？

談及副職，我們不得不面對這樣一個尷尬的現(xiàn)實：為了適應(yīng)現(xiàn)實及發(fā)展的需要，我們設(shè)置了大量的行政副職，但在實際的行政活動及效果中我們卻發(fā)現(xiàn)由此而來的很多問題。其危害可從以下幾個方面來說明：

（一）削弱了正職應(yīng)有的權(quán)責(zé)

按照行政組織的一般規(guī)則，行政首長負責(zé)制是最為重要的一種組織制度。根據(jù)首長負責(zé)制，在一個行政組織中，必須也只能有一個行政首長握有組織的最高決策權(quán)力并對組織的行為負實際的責(zé)任。而在設(shè)置了副職特別是設(shè)置了較多的副職的情況下，副職必然要從正職那里分解一部分權(quán)力和責(zé)任，這樣也就勢必導(dǎo)致正職的應(yīng)有權(quán)力和責(zé)任受到削弱。尤其是，副職一多，分工必細，事權(quán)分散，行動遲鈍，對統(tǒng)一指揮必有妨礙。

（二）削弱了職能部門的權(quán)責(zé)

在本來的意義上，職能部門就是為行政首長具體處理行政事務(wù)的。自從設(shè)置了副職之后，各個副職實際上分管了某些方面的工作，并且在某種程度上實際發(fā)揮著職能部門的功能。在這種情況下，原來的職能部門的功能就相對削弱了。

（三）使下級對上級的程序復(fù)雜化

一個職能部門的負責(zé)人，既要服從分管的副職領(lǐng)導(dǎo)，更要聽從正職的指揮和命令，于是，為了使其能夠在正副職間尋求平衡，通常不得不采取左右逢源的手段。由于副職的增多，無論是正職還是副職抑或下屬，都需要花更多的時間和精力來調(diào)整關(guān)系，協(xié)調(diào)矛盾。

（四）增加了管理的成本

管理的成本與管理人員特別是中高層管理者的數(shù)量成正比。副職的增多，使得官職趨于龐大，機構(gòu)趨于臃腫。中國的政府機構(gòu)多少次的精簡之所以無法達到預(yù)期的目標(biāo)，其原因當(dāng)然是多方面的，但是副職的設(shè)置以及偏多不能不是一個主要原因。由于副職的增多導(dǎo)致的人員和機構(gòu)的膨脹造成了管理時間、人力、物力、財力上的浪費，使得管理上的經(jīng)費開支、人員配備、設(shè)備安排以及其他待遇等等都得增加，從而增加了政府管理的成本。

以上幾個方面正說明了中國行政副職設(shè)置的無序狀態(tài)。

三、行政副職制的系統(tǒng)規(guī)劃

正是由于行政副職制理論與現(xiàn)實兩方面存在的合理性與政府減副的實踐必然性間的矛盾，所以必須要對行政副職制進行全面系統(tǒng)的規(guī)劃，以使其能發(fā)揮出應(yīng)有的效用。

（一）行政副職的設(shè)置

行政副職的設(shè)置涉及兩方面的內(nèi)容，其一是在什么條件下或者什么樣的行政崗位可以設(shè)置行政副職；其二是設(shè)置行政副職的程序以及設(shè)置后其地位如何。原則上，一般行政管理者可設(shè)行政副職，但是對于層級較低的行政管理者，當(dāng)一般行政管理人員在能力、經(jīng)驗上足以應(yīng)付該職位上所有事務(wù)時，則無須再設(shè)副職。

由于行政副職都是根源于行政正職管理者的需要而產(chǎn)生和存在的，對于它的設(shè)置程序，應(yīng)首先由正職管理者提出方案，包括其設(shè)置的理由，設(shè)想的副職數(shù)以及管理的方案等。方案應(yīng)由上級人事部門進行審查和批準，必要時報同級人大常委會備案，最后再由行政正職管理者負責(zé)實施，上級行政機關(guān)進行監(jiān)督，從而使整個行政副職的設(shè)置合法化。

（二）行政副職人員的產(chǎn)生

在完成行政副職的設(shè)置之后，我們需要去配置合適的副職人員。這里也要解決兩個問題：一是副職人員的主體資格，二是副職選拔的程序。

1.“副職”人員的主體資格。是指什么人能夠擔(dān)任副職，他需要具備一些什么樣的條件。只有先對“副職”這一職務(wù)相關(guān)問題作深入分析，認清這一職務(wù)的工作性質(zhì)、地位、作用和內(nèi)容，才能據(jù)此對擔(dān)任這一職務(wù)的人員提出要求，確定擔(dān)任這一職務(wù)的主體資格條件。

2.副職選拔的程序。包括兩個內(nèi)容：首先是職務(wù)分析，系統(tǒng)地收集和分析與行政副職有關(guān)的各種信息。第二是資格考試，通過公開、公平、客觀、競爭的考試方法為政府選錄合格的“副職人才”。行政副職實質(zhì)上是一種職務(wù)而不是一種一般行政職位，這就使行政副職有職業(yè)化的可能。我們可以先根據(jù)“副職”職業(yè)化的設(shè)想，將“副職”作為一門特殊的職業(yè)制定職業(yè)標(biāo)準，再以此為據(jù)舉行公開的考試。這種標(biāo)準資格的考試可以依據(jù)行政職務(wù)等級的特殊性而相應(yīng)地確定為若干層次，各個層次應(yīng)針對不同級別的行政副職設(shè)定。

（三）行政副職人員的任免

在確定行政副職主體資格和選拔程序之后，對于被錄用的人員還需要規(guī)范其任免形式。就一般行政副職而言，首先應(yīng)由正職提出行政副職的候選人員，然后由上級行政機關(guān)進行資格審查及相關(guān)認定，最后再由正職從合格的人員中進行授權(quán)任命。對于任命的結(jié)果，報上級人事部門備案。而對于罷免程序，可先由行政正職提出罷免事由并作出罷免決定，然后報上級人事部門備案即可。

（四）行政副職的管理

按照行政副職職業(yè)化的要求，行政副職的管理主要涉及以下幾個方面：

1.任期。行政副職的產(chǎn)生與任免主要取決于其正職，這種極強的依附性使得行政副職的在職期限應(yīng)與其正職相一致，這將使行政副職具有更強的流動性和變動性。

2.人才儲備。我們有必要去建立起一套完善的人才儲備機制，利用現(xiàn)代的高科技手段，建立起詳細、真實的“副職”人員資料庫，以此作為他們今后被再次任用的可靠依據(jù)。

3.副職數(shù)的控制。副職數(shù)與副職的設(shè)置其實是一種成本與收益的關(guān)系。副職的設(shè)置其目的在于滿足行政的工作需要，提高行政效率，這是收益；而任免安排一定的副職人員必然要增加一定的管理費用，這是成本。如何確定這種收益與成本的最佳結(jié)合點呢？由于副職的設(shè)置來自于正職的實際需要，在編制上有其特殊性，故不宜納入行政編制體系。在具體確定行政副職人員數(shù)額時，首先要從最基本的職位分析入手，通過對正職工作的總體考評，估算出具體的工作量，然后需要考慮同類職位、正職的一般實際工作量和工作能力在現(xiàn)有科技水平的支持下，以及現(xiàn)階段副職后備人員的素質(zhì)能力水平，并結(jié)合管理幅度的相關(guān)原理，從而確定出某一職位所需的具體副職數(shù)。

只有通過這種全新的行政副職制度的建立，才能為政府部門合理有效的減副提供行之有效的途徑，也才能保證政府機構(gòu)改革的真正深入。

參考文獻：

[1][美]加里·貝克爾.人力資本[M].北京:北京大學(xué)出版社，1987.

[2]周三多.管理學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2005.

篇（3）

以規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，維護公共利益和社會只需，以下就是由小編為您提供的我國行政強制制度。

保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為目的的《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標(biāo)志著我國行政法制建設(shè)又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權(quán)利的保護，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。

行政強制制度設(shè)立的初衷是為了保護社會的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開放以后，我國的社會主義法制建設(shè)取得了重大進展，特別是在對行政權(quán)力運行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國特色的社會主義行政強制制度。但是《行政強制法》頒布之前，行政強制的設(shè)定和行政強制的執(zhí)行都存在著一些問題。一是行政強制立法過于分散。各種涉及行政強制的立法散見于我國的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強制設(shè)定權(quán)存在爭議。在我國的法律中對于行政強制權(quán)的設(shè)定并無明確規(guī)定。三是行政強制種繁多，不同的行政機關(guān)為了行政強制權(quán)施行的方面，設(shè)置了種類繁多的的行政強制措施。四是行政強制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強制執(zhí)行救濟措施缺失。

篇（4）

二是監(jiān)督魄力還不足。行政執(zhí)法包羅萬象，內(nèi)容繁雜，涉及民生民利，執(zhí)法主體部門多，執(zhí)法對象多元化，矛盾沖突激烈，解決難度較大。監(jiān)督工作中存在瞻前顧后，謹小慎微，害怕越權(quán)和越位。寧愿將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，而搞行風(fēng)監(jiān)督員等柔性方式應(yīng)付走過場。

三是監(jiān)督主動性還不夠。不善于調(diào)查研究、解剖麻雀，對問題不求甚解、研究不透。尤其是超前意識不強，對當(dāng)前矛盾多發(fā)期行政執(zhí)法工作中出現(xiàn)的問題疏于研究，監(jiān)督指導(dǎo)不到位，客觀上造成行政復(fù)議及行政訴訟案件多發(fā)。還有的對行政法律知識的學(xué)習(xí)和研究不夠，行政執(zhí)法監(jiān)督能力不強，遇事人云亦云、毫無主見，使法律賦予的監(jiān)督職能形同虛設(shè)。

二、存在問題的原因

（一）監(jiān)督工作認識淡薄。人大是集體行使監(jiān)督職權(quán)，人大代表監(jiān)督意識的強弱直接影響監(jiān)督的力度和效果。近年來，代表結(jié)構(gòu)有了明顯改善，素質(zhì)有了提高，但與人大所面臨的監(jiān)督任務(wù)和要求相比仍顯不足，一定程度上制約了人大監(jiān)督的效果。人大專職委員多數(shù)因年齡偏大由黨委和行政部門改任，部分委員把人大當(dāng)成“二線”，視為退休前的“最后一站”，感到人大工作不像黨務(wù)和行政、經(jīng)濟工作實在，有失落感，對做好監(jiān)督工作的信心大打折扣。一些非駐會委員認為監(jiān)督工作屬份外兼職和業(yè)余，于己關(guān)系不大，存在應(yīng)付差事心理。另外，個別代表因曾提的議案得不到應(yīng)有重視，或得不到滿意答復(fù)，心灰意冷，監(jiān)督熱情不高，履職意識差。

（二）監(jiān)督形式單一弱化。行政執(zhí)法涉及范圍廣、數(shù)量大、任務(wù)重，執(zhí)法依據(jù)的法規(guī)種類多，執(zhí)法程序具有一定彈性，與百姓日常生活息息相關(guān)、倍受關(guān)注。一些執(zhí)法部門出現(xiàn)有法不依、執(zhí)法不嚴，違法不究問題，究其原因就是監(jiān)督責(zé)任落實不到位，內(nèi)部監(jiān)督缺乏具體的褒獎與懲戒措施。加之人大對行政執(zhí)法監(jiān)督過于宏觀和原則，審議和提建議多，適用剛性監(jiān)督措施少，工作中該跟蹤調(diào)查的不調(diào)查、該質(zhì)詢的不質(zhì)詢、該撤銷的不撤銷，使一些執(zhí)法人員執(zhí)法隨意，辦案不公，枉法裁判，知法違法，嚴重損害了政府形象。

（三）監(jiān)督法規(guī)不夠完善。我國現(xiàn)行的行政法規(guī)重行政機關(guān)對政治、經(jīng)濟、文化等方面的管理控制，輕保障公民的合法權(quán)益和公民與行政機關(guān)平等民事主體關(guān)系的內(nèi)容。公民在國家實施行政管理過程中處于不平等的被動和屈從地位。受行政立法思想的影響，人大對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督，也難免陷入重維護行政行為的誤區(qū)。有的行政法規(guī)帶有明顯的部門利益痕跡，導(dǎo)致法律間不協(xié)調(diào)，甚至抵觸和矛盾，適用后產(chǎn)生的法律效果令人困惑。而人大監(jiān)督必須依法進行，這樣，難免左右為難，監(jiān)督失衡。重實體、輕程序是我國立法的一個特點，立法滯后，行政執(zhí)法程序不完善，有些行政法規(guī)雖然賦予行政主體一定的執(zhí)行權(quán)，但由于沒有程序規(guī)定，無法可依，執(zhí)行措施難于操作，造成少數(shù)執(zhí)法人員執(zhí)法隨意，，使人大的行政執(zhí)法監(jiān)督難于有力實施。

（四）監(jiān)督機構(gòu)不盡合理。人大實施行政執(zhí)法監(jiān)督必須有一支專業(yè)性較強的監(jiān)督機構(gòu)，如審計、稅務(wù)監(jiān)督等。然而，這些機構(gòu)都設(shè)置在政府序列，屬權(quán)力的自我監(jiān)督，“用自己刀削自己把”，使監(jiān)督的公開、公正的真實性及監(jiān)督力度受到制約和影響，也影響人大行使監(jiān)督職權(quán)。一些地方采取黨政聯(lián)合發(fā)文、決定本行政區(qū)域內(nèi)重大事項，替代行政機關(guān)和權(quán)力機關(guān)的職權(quán)，黨政不分，使人大對政府的監(jiān)督處于兩難境地。另外，政府機構(gòu)設(shè)置的多重性也不利于人大行使行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)，一些由省直接管理延伸到地方的部門，如稅務(wù)、工商、技監(jiān)部門，實行人、財、物上劃管理，又是政府系列設(shè)置，人大對其行政執(zhí)法監(jiān)督缺乏剛性處置手段。三、措施與對策

（一）提高素質(zhì)強化監(jiān)督能力。人大代表素質(zhì)直接影響著監(jiān)督力度和監(jiān)督效果。首先，必須具備良好的思想和文化素質(zhì)，具有良好的語言表達能力和社會活動能力。人大代表來自不同黨派、不同行業(yè)、不同民族，要有較強的事業(yè)心和責(zé)任感，要大公無私，敢講真話。其次，要具備較強的專業(yè)素質(zhì)，是各行業(yè)、戰(zhàn)線的行家里手、專業(yè)人才，只有這樣，才能獨具慧眼，提出高質(zhì)量議案和建議。所以，要推薦具備良好的政治和專業(yè)素質(zhì)，熱心參政議政的人當(dāng)選為人大代表。開展多層次的培訓(xùn)提高代表依法履職的素質(zhì)，并組織視察、調(diào)研等“三查”活動，使代表敢于言民志、表民意、爭民利，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中發(fā)揮應(yīng)有的作用，在知政、參政、議政、督政中提高履職能力。

篇（5）

行政許可制度是政府在如何管理經(jīng)濟、社會文化事務(wù)方面，設(shè)計的一種法律制度和管理方式，指許可證的申請、核發(fā)、監(jiān)督的一系列規(guī)則的總和。①在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)以及規(guī)章中大多數(shù)規(guī)定了行政許可，這對于加強行政管理，保障社會主義市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，維護公共利益，保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益起到了積極的作用。但隨著我國市場經(jīng)濟制度的不斷的完善，以及我國加入WTO，我國現(xiàn)行的行政許可制度已經(jīng)不在適應(yīng)當(dāng)今的形勢的需要，因為我國行政許可制度存在著大量的問題。

行政許可程序不健全。行政許可程序是制約行政權(quán)力任意擴張和行政權(quán)利濫行的重要手段，特別是控制行政許可過程中的自由裁量權(quán)、保證行政許可公正、公平的重要機制。權(quán)力集中體現(xiàn)的是社會的公共利益，一旦出現(xiàn)向個別利益的傾斜，權(quán)力就偏離了中立的基本立場，也就失去了存在的前提。行政許可的公正、公平直接決定了行政許可制度應(yīng)有作用的發(fā)揮。

因此，行政許可程序健全與否關(guān)系著國家行政的命運。但是，行政許可程序的不健全是我國行政許可制度的根本缺陷，它是我國、腐敗現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因。我國行政許可程序存在著許多問題。例如：1.行政許可處理的期限很多沒有明確的規(guī)定，這就導(dǎo)致了行政許可機關(guān)在處理行政許可時拖延時間，大大降低了辦事效率。2.行政許可程序不公開，因此申請人就不知道許可機關(guān)的辦事的程序，及辦事的過程和結(jié)果。3.許可程序缺乏公平機制，如聽證制度、說明理由制度、救濟制度等等。4.許可程序過于繁瑣，許可機關(guān)程序違法責(zé)任不明。《經(jīng)濟時報》曾刊登了這樣一個事例：一位廠長，用了10多個月時間跑有關(guān)部門審批加蓋了391個公章，事情仍未辦成。如此繁瑣的程序，不僅加重了相對人的負擔(dān)，而且降低了行政管理效率，助長了等現(xiàn)象的蔓延。②我們應(yīng)該大力健全行政許可程序，不然行政許可權(quán)就失去了它的意義。

行政機關(guān)利用行政許可濫收費現(xiàn)象嚴重。各國對于許可費僅限于許可證工本費、手續(xù)費及必要的鑒定檢查費用。例如：英國的許可收費，一直在依據(jù)一個1889年的判例的原則，即市鎮(zhèn)政府有權(quán)向被許可人收取合理費用，但這些費用以市鎮(zhèn)對許可行業(yè)的必要管理為限，包括發(fā)放許可證費用，行政檢查費等。③但在我國雖然對行政許可的收費情況有規(guī)定，但有些情況下，收費成為許可機關(guān)實施許可的主要條件，甚至是惟一條件，這使得許多不具備法定條件的人因此取得了許可證照；而有的收費相當(dāng)?shù)母?，使某些人望而卻步，不敢申請。但關(guān)于行政許可的收費情況有規(guī)定都是模糊不清的，涵蓋面也不廣，因此我國應(yīng)該明確規(guī)定相關(guān)的行政許可的收費要求，使相對人在申請時可以監(jiān)督行政主體的亂收費現(xiàn)象。

對行政許可行為的監(jiān)督管理及責(zé)任的承擔(dān)。在行政許可制度當(dāng)中，行政許可機關(guān)為了有效的確保行政許可制度目的的實現(xiàn)，采取了事前許可和事后監(jiān)督的方法。應(yīng)該說事前許可和事后監(jiān)督的地位應(yīng)當(dāng)是同等的，但是在實踐中，行政主體往往重許可、輕監(jiān)管，主要是因為法律沒有對監(jiān)管不力加以全面的約束。例如，行政機關(guān)及工作人員濫發(fā)許可證、發(fā)證后疏于管理的現(xiàn)象增多。④從法律責(zé)任的承擔(dān)方式上看，僅限于對直接責(zé)任人員給予行政處分，責(zé)任改正違法行為或恢復(fù)原狀等形式，少對行政許可機關(guān)工作人員怠于許可監(jiān)管的失職行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。⑤因此，對于怠于許可監(jiān)管的失職行為加以約束。當(dāng)然我國的行政許可制度還有很多不完善之處。例如：行政許可設(shè)定權(quán)不明確；行政許可的范圍太寬，行政許可的條件不具體，標(biāo)準不統(tǒng)一等等不完善之處。

針對上面的敘述，為了健全和完善行政許可制度，個人意見如下：

首先，建立行政許可程序制度。程序是實體的保證?！罢浅绦驔Q定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”⑥“程序的控制之所以重要，就是因為在實體上不得不賦予行政機關(guān)很大的權(quán)力”⑦通過行政程序可以對權(quán)力形成監(jiān)督和制約，與此同時可以防止權(quán)力的濫用，保障相對人的合法權(quán)益。因此，行政許可程序必須公開，以避免暗中交易和私相授受；簡化許可程序，以避免不必要的開支；建立聽證制度、救濟制度，有利于提高行政效率，提高行政許可的可接受性和增強行政許可的透明度。

其次，明確規(guī)定許可收費。對于許可費，在未來的許可法中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定下列內(nèi)容：第一，除行政機關(guān)實施核發(fā)證照或許可外，其他形式的許可不得收費，如登記、批準、同意、檢驗等。第二，行政機關(guān)收取的所有許可費用，除工本費外，都應(yīng)上繳國庫，不得截留、私分。第三，一定數(shù)額以上的許可費，均應(yīng)通過銀行收取。第四，遇有多個競爭申請，且許可具有經(jīng)濟利益或數(shù)量有限時，行政機關(guān)可以采取競價拍賣方式核發(fā)許可證照，全部拍賣所得上繳國庫。⑧由此，行政主體就必須按照規(guī)定來辦事，接受相對人和公眾的監(jiān)督。

最后，加大對行政許可行為監(jiān)督管理不善的約束。當(dāng)發(fā)現(xiàn)有監(jiān)管不善的行為時，就不僅僅是追究對行政機關(guān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，而且還要追究行政許可機關(guān)工作人員的相應(yīng)的法律責(zé)任，以增加行政許可機關(guān)工作人員的監(jiān)管力度，畢竟行政機關(guān)的行政許可行為是由行政許可機關(guān)工作人員的實施的。

參考書目：

①陳金波：《我國行政許可制度現(xiàn)存問題及解決構(gòu)想》，載廣東行政學(xué)院學(xué)報第15卷第四期2003年8月；

②趙燕、嚴志欽：《論行政許可與行政許可程序》，載《行政法學(xué)》1999年第2期；

③賴斯納：《法律和精神健康制度》[M]：32（英）

④馬懷德：《行政法制度建構(gòu)與判例研究》中國政法大學(xué)出版社2000年4月

⑤張鵑：《關(guān)于行政許可制度若干問題的法律思考》，載《安徽大學(xué)學(xué)報》第27卷第4期2003年7月；

篇（6）

國內(nèi)外行政法學(xué)者對行政契約的關(guān)注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學(xué)者吳庚認為行政契約不發(fā)達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務(wù)中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對給付不能這一法學(xué)概念進行探微析究，并依不同標(biāo)準而對給付不能進行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關(guān)系成立的時點為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無效。須說明的是，該項規(guī)范非屬強制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學(xué)者及司法實務(wù)多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認為是不適當(dāng)?shù)那樾?，且德國的判例認定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關(guān)行政活動，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實務(wù)界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點進行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機關(guān)的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關(guān)于給付不能之分類，只區(qū)分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關(guān)影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關(guān)行為的違法性問題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區(qū)分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關(guān)所負擔(dān)的給付即為法律所不許?！堵?lián)邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準用民法典規(guī)定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規(guī)定，則因我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無效。筆者認為，在現(xiàn)代法治國的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關(guān)只是執(zhí)行機關(guān)，行政機關(guān)應(yīng)按立法機關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機關(guān)的給付是為法律所禁止時，應(yīng)認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過錯方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責(zé)任應(yīng)由行政機關(guān)單方面來承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無效產(chǎn)生損失時，其損失由過錯方承擔(dān)，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責(zé)任的連結(jié)點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設(shè)計時，不僅要求民事合同當(dāng)事人對商業(yè)風(fēng)險有一個合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對法律風(fēng)險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對法律風(fēng)險時并不具有更多的優(yōu)勢。但在行政契約中，行政機關(guān)相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢。首先，從憲法層面來說，行政機關(guān)就是立法機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，故行政機關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機關(guān)所立的法，這是行政機關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會里，行政機關(guān)的人員均是專業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機關(guān)相較于行政相對人而言，在面對法律風(fēng)險時，具有更多的優(yōu)勢；也因此，行政機關(guān)在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風(fēng)險應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對法律風(fēng)險時，行政相對人較之于行政機關(guān)明顯處于弱勢地位，行政機關(guān)比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關(guān)和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機關(guān)和行政相對人地位的強弱決定的。當(dāng)行政機關(guān)與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應(yīng)進行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預(yù)、校正，避免利益的天平過于向行政機關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機關(guān)的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關(guān)對該無效的行政契約所產(chǎn)生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機關(guān)在行政契約中所負擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認為，對此應(yīng)從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時，會產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應(yīng)因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實上不能履行時，當(dāng)事人不得要求對方繼續(xù)履行?？梢娫谖覈逗贤ā分?，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當(dāng)事人不得請求繼續(xù)履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質(zhì)合法性。[18]行政機關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質(zhì)合法性包含行政機關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關(guān)的具體行政行為，但也是行政機關(guān)的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關(guān)嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機關(guān)嗣后法律不能時，其性質(zhì)類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當(dāng)事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應(yīng)給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質(zhì)。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關(guān)對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機關(guān)在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，行政機關(guān)對行政相對人的補償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關(guān)對行政相對人的補償應(yīng)包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關(guān)給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實不能之情形。按照臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險承擔(dān)。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關(guān)判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險在當(dāng)事人之間進行分配時，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔(dān)。[25]我國《合同法》關(guān)于事實不能的規(guī)定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實不能時，債權(quán)人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關(guān)的給付出現(xiàn)事實不能時，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦嵣夏芊窠o付而言，行政機關(guān)并不比行政相對人具有更多的優(yōu)勢，在此方面行政機關(guān)和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現(xiàn)行政機關(guān)的給付屬于事實不能時進行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關(guān)和行政相對人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實不能時應(yīng)將過錯作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點。即行政機關(guān)在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關(guān)對該事實不能的產(chǎn)生具有過錯，則應(yīng)就其過錯承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對人不得向行政機關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關(guān)是行政主體而過于苛求于行政機關(guān)，以至于給行政機關(guān)附加不合理的負擔(dān)。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時，應(yīng)分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點乃至行政機關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實上不能履行時，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。

[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯(lián)邦德國行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準用民法相關(guān)之規(guī)定”。

[12]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規(guī)定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規(guī)定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

篇（7）

一、行政問責(zé)概述

（一）行政問責(zé)的界定

行政問責(zé)的核心是對行政機關(guān)及其工作人員的責(zé)任追究。本文認為，行政問責(zé)是指特定的問責(zé)主體針對行政主體及其工作人員承擔(dān)職責(zé)和履行義務(wù)的不良狀態(tài)而實施的、并要求其承擔(dān)不利后果的一種活動。其涵義包括：行政問責(zé)的主體即“由誰問”；行政問責(zé)的對象即“向誰問”；行政問責(zé)的范圍即“問什么”；行政問責(zé)程序即“如何問”；行政問責(zé)的后果，即“問了會如何”。其實，從本質(zhì)上講，行政問責(zé)也是一種監(jiān)督制度，它是針對行政權(quán)力進行的監(jiān)督。

（二）行政問責(zé)的特征

1、行政問責(zé)的主體特定。為了有效實施行政問責(zé)，必須由法律明確規(guī)定的特定國家行政機關(guān)對違法的行政行為進行認定和追究。

2、行政問責(zé)的對象特定。一個地方出現(xiàn)了該問責(zé)之事，由誰承擔(dān)責(zé)任得有明確的歸屬。因此上至行政首長，下至一般公務(wù)人員都應(yīng)無一例外地成為行政問責(zé)的對象。

3、行政問責(zé)的內(nèi)容特定。其針對一切與職權(quán)或職務(wù)行使有關(guān)的失范行為。

4、行政問責(zé)具有強制性。行政問責(zé)是問責(zé)主體主動實施的，一旦問責(zé)對象具有問責(zé)事由就必須接受問責(zé)，不得抵抗。

5、行政問責(zé)是要式行為。由于行政問責(zé)對象在國家政治生活中影響重大，所以在對其進行問責(zé)的過程中應(yīng)履行嚴格的程序，否則極易造成權(quán)力真空，引起問責(zé)的不公。

二、我國行政問責(zé)程序制度存在的主要問題

近年來，我國各地在行政問責(zé)方面進行了有益的探索和初步的實踐，使行政問責(zé)逐漸形成一種制度。但由于觀念等因素的影響，我國行政問責(zé)程序存在以下問題：

（一）傳統(tǒng)觀念根深蒂固，缺乏程序價值理念

由于歷史原因，我國歷來有“重實體輕程序”的傳統(tǒng)，人們強調(diào)實體正義并對實體正義有強烈的要求。幾千年傳統(tǒng)文化的積淀使得社會公眾在觀念上重集體權(quán)力輕個體權(quán)利，程序具有的價值理念很難在全社會得到認同和尊重。表現(xiàn)在行政問責(zé)方面：第一，一些問責(zé)主體仍然有“程序無關(guān)緊要”的想法。當(dāng)可問責(zé)的事件發(fā)生，問責(zé)主體便以“效率第一”為原則，尋找便捷的途徑及時作出問責(zé)決定，在他們的觀念里，有無程序或是否嚴格遵循程序并不重要。比如，在問責(zé)過程中不聽取問責(zé)對象的陳述、申辯；應(yīng)當(dāng)回避時不回避；不告知問責(zé)對象權(quán)利等。第二，大多數(shù)問責(zé)對象缺乏程序公正的理念。他們對一些程序性的權(quán)利并不關(guān)注，當(dāng)其陳述、申辯等權(quán)利受到侵害時，沒有采取必要措施維護自己利益的意識。

（二）行政問責(zé)程序不完善

首先，問責(zé)程序不統(tǒng)一。其次，有些地區(qū)的行政問責(zé)程序不夠透明，許多被問責(zé)官員的正當(dāng)權(quán)利沒有得到保障。比如，對重大安全事故的問責(zé)，在最終處理決定作出前沒有給問責(zé)對象申辯的機會。最后，問責(zé)主體對問責(zé)對象的處理容易受社會輿論的影響。某一事件、事故被輿論廣泛關(guān)注，就可能掀起一陣問責(zé)風(fēng)暴，如果社會反響不強烈，就可能大事化小，小事化了。

（三）問責(zé)程序運行不力

目前，我國沒有統(tǒng)一制定《行政問責(zé)程序法》，各地對問責(zé)程序的規(guī)定較為籠統(tǒng)，缺乏操作性，問責(zé)主體不依程序問責(zé)或隨意簡化問責(zé)程序有時候并不影響問責(zé)決定的執(zhí)行，也不用承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這就導(dǎo)致問責(zé)主體忽視程序的現(xiàn)象嚴重，問責(zé)程序形同虛設(shè)。而且，我國行政問責(zé)主要是一種內(nèi)部問責(zé)，由一般行政機關(guān)，法律、法規(guī)授權(quán)的組織和專門行政監(jiān)督機關(guān)對問責(zé)對象實施問責(zé)。外部主體如人大、新聞媒體、法院等沒有發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督作用。

三、加強行政問責(zé)程序制度建設(shè)

（一）樹立程序價值理念

法治的發(fā)展和一個民族的傳統(tǒng)觀念密切相關(guān)。我們應(yīng)當(dāng)把西方“正當(dāng)程序”的法治精神和理念納入中國文化，使現(xiàn)代法治觀念取代傳統(tǒng)觀念，實現(xiàn)實體與程序并重。行政問責(zé)制度的完善固然重要，但建立健全問責(zé)程序也很關(guān)鍵，沒有嚴格的問責(zé)程序，結(jié)果必然是問責(zé)對象不服問責(zé)決定，社會公眾不滿問責(zé)的實施。

（二）確立行政問責(zé)程序原則

理性的行政問責(zé)程序攸關(guān)問責(zé)制作用的充分發(fā)揮。完善的問責(zé)程序應(yīng)遵循三大原則：

1、權(quán)責(zé)一致原則。權(quán)責(zé)一致原則體現(xiàn)了權(quán)力和責(zé)任之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系。問責(zé)對象既享有權(quán)利，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

2、程序公開原則。程序公開應(yīng)當(dāng)具備三方面內(nèi)容：第一，程序制定要公開。第二，程序的內(nèi)容要公開。第三，問責(zé)的結(jié)果要公開。

3、權(quán)利救濟原則。無救濟則無權(quán)利。對違法失職的行政公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)懲處，但要依法進行，謹守正當(dāng)法律程序。在行政問責(zé)的過程中，應(yīng)當(dāng)貫徹《中華人民共和國公務(wù)員法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予受到責(zé)任追究的行政主體及其工作人員必要的救濟權(quán)利。

（三）確保問責(zé)程序的運行

根據(jù)前面的分析，確保問責(zé)程序的運行需要做好以下兩方面的工作：一是統(tǒng)一行政問責(zé)程序立法。二是強化監(jiān)督。要將行政問責(zé)與人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督結(jié)合起來，確保問責(zé)主體依程序問責(zé)。

四、結(jié)語

隨著時代的發(fā)展，我國的行政理念也發(fā)生了變化，現(xiàn)代行政應(yīng)當(dāng)是一種法治行政、責(zé)任行政。因此，我們有必要積極推行和完善行政問責(zé)制，從而提高政府管理水平，建設(shè)責(zé)任政府。但行政問責(zé)制是一個完整的責(zé)任體系，它不僅需要用法律形式對每個官員的權(quán)力與責(zé)任進行明確劃分，對相關(guān)問題進行明確界定，而且需要制定完善的問責(zé)程序來保證行政問責(zé)落到實處。只有公正的程序才會帶來公正的結(jié)果，保障問責(zé)沿著法治的軌道前進，避免陷入人治誤區(qū)。

篇（8）

行政執(zhí)法機關(guān)是維護社會秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展，依法行使行政執(zhí)法權(quán)的國家機關(guān)，在國家的正常運行中，起著重要的作用。但是行政執(zhí)法中確實也存在著不容忽視的問題。表現(xiàn)在行政執(zhí)法行為隨意性太強，執(zhí)法人員即是法律，行政處罰不受監(jiān)督，執(zhí)法人員執(zhí)法行為不受制約，執(zhí)法中主觀武斷，徇私枉法，執(zhí)法不嚴，瀆職失職，，甚至執(zhí)法犯法。從全國案例看，確實存在不可忽視，甚至嚴重的問題。例如廣東毒米案、江西食用油案、山西、廣西的礦難、安徽劣質(zhì)奶粉案等等，無不反映出行政執(zhí)法的混亂狀態(tài)和負有執(zhí)法職責(zé)的部門行政執(zhí)法嚴重失職和軟弱混亂的問題。

造成行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法行為出現(xiàn)問題的原因是多方面的，其中對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督不力，也是主要原因之一。行政執(zhí)法行為，是否合理、合法、適當(dāng)，行政執(zhí)法行為受不受監(jiān)督，如何進行監(jiān)督，由哪個部門進行監(jiān)督，怎樣限制、規(guī)范行政執(zhí)法行為、防止行政執(zhí)法權(quán)的濫用，防止對當(dāng)事人的侵權(quán)等等，對這些問題的探討，由來已久，但真正落到實處，還需要相當(dāng)長的時間，因為依法治國的目標(biāo)并非短期能夠?qū)崿F(xiàn)。在行政執(zhí)法行為中，除當(dāng)事人依法提出復(fù)議申請引起行政復(fù)議程序，或向人民法院提出行政訴訟主張，引起行政訴訟程序外，其他行政執(zhí)法行為，基本處于無外部監(jiān)督的狀態(tài)，對這些執(zhí)法行為的監(jiān)督，主要通過內(nèi)部規(guī)章制度的制約，然而從上述案例可以看出，這些內(nèi)部制約機制發(fā)揮了多大作用，已足以說明問題。"權(quán)力失去監(jiān)督，就會產(chǎn)生腐敗"，永遠是一條真理。

二、檢察機關(guān)對行政執(zhí)法監(jiān)督的現(xiàn)狀及監(jiān)督不力的原因

檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)行政執(zhí)法實施法律監(jiān)督的狀況總的來說還不能令人滿意，涉及人民群眾利益的偽劣產(chǎn)品問題、食品安全問題、醫(yī)藥衛(wèi)生安全問題、建筑安全問題、環(huán)境衛(wèi)生安全問題、工商、稅費、稅流失問題等等，一個也沒解決好，監(jiān)督乏力。

正因如此，近幾年來，檢察機關(guān)自覺加強了對這些領(lǐng)域的法律監(jiān)督力度，通過開展立案監(jiān)督專項行動制止"以罰代刑"的問題，通過加大查辦職務(wù)犯罪懲治行政執(zhí)法機關(guān)中的腐敗犯罪分子，對犯罪起到警示、震攝作用，通過扎這實開展職務(wù)犯罪預(yù)防，防患于未然，對行政執(zhí)法行為的正確、公正、嚴格、規(guī)范行施起到了促進作用，可以說上述工作均取得了一定的效果，但監(jiān)督的任務(wù)仍任重而道遠。從當(dāng)前檢察機關(guān)的監(jiān)督手段看，主要有以下兩種：一是對涉嫌構(gòu)成犯罪而行政執(zhí)法機關(guān)處以行政處罰的案件進行立案監(jiān)督。近幾年來，高檢院相繼推出對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪案件實施立案監(jiān)督的專項行動，意在加強對行政執(zhí)法中有案不立、有罪不究，以行政處罰代替刑事處罰的監(jiān)督力度，發(fā)揮打擊犯罪，遏制犯罪，維護經(jīng)濟正常健康發(fā)展的目的。專項行動取得了一定的成績，但總體發(fā)展仍需加強，機制建設(shè)尚不配套，受主觀因素的影響大，工作制度不到位。二是通過查辦職務(wù)犯罪案件來達到監(jiān)督的目的，但從統(tǒng)計情況看，自偵案件中查辦行政執(zhí)法人員貪污賄賂犯罪案件比例比較低，而因庇護行政違法案件當(dāng)事人而受到查處的公職人員職務(wù)犯罪案件則更少。

分析原因主要有：一、案件線索少。據(jù)某縣統(tǒng)計，幾年來因涉嫌偽劣商品等犯罪而被行政處罰的案件，向檢察機關(guān)進行控告、舉報的一件也沒有。面對線索的匱乏，檢察機關(guān)只能依靠自已發(fā)現(xiàn)線索，而其他工作的繁忙（該項工作主要有偵查監(jiān)督部門負責(zé)），又難以拿出人力、精力去深查線索。舉報線索少的原因是不言而喻，被處罰的當(dāng)事人本來可能涉嫌犯罪，而被行政執(zhí)法機關(guān)處以較輕的處罰（相對刑罰而言），當(dāng)然會息事寧人；而行政執(zhí)法機關(guān)對此已作罰款（主要形式）或其他形式的處罰，也必將受到經(jīng)濟利益驅(qū)使（嚴格不應(yīng)出現(xiàn)這種情況，但現(xiàn)實必竟存在）而得罰便罰，不會再去追究當(dāng)事人其他責(zé)任了，這也正是以罰代刑現(xiàn)象存在的本質(zhì)所在。當(dāng)然，群眾意識淡薄也是原因之一，但群眾對案件的了解不會很深，并且當(dāng)今社會下，"事不關(guān)已"而主動"管事"的人又有多少呢！二、立法上的漏洞。檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，享有對國家法律正確實施進行監(jiān)督的權(quán)力和職責(zé)。但相比較而言，檢察機關(guān)的監(jiān)督主要體現(xiàn)在刑事法律的監(jiān)督上，也就是說刑事法律監(jiān)督是比較成熟的，而對行政執(zhí)法的監(jiān)督則相對弱化，主要原因筆者認為：在于立法上的漏洞和不完整。從法律的比較可以非常清楚的看出來，在刑事法律監(jiān)督中，刑事訴訟法非常明確地規(guī)定了檢察機關(guān)在刑事訴訟中享有的職權(quán)，例如批捕權(quán)、公訴權(quán)、自偵案件立案、偵查權(quán)、檢察權(quán)、立案監(jiān)督權(quán)、偵查活動監(jiān)督權(quán)、對法庭審理的監(jiān)督權(quán)、抗訴權(quán)、對監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督權(quán)等等，非常具體，非常明確，這是檢察人員履行職責(zé)的依據(jù)，是以國家強制力作后盾的，是憲法規(guī)定的檢察權(quán)的具體體現(xiàn)，因而在履行監(jiān)督職責(zé)中工作有力度，監(jiān)督機制也成熟；而對行政執(zhí)法的監(jiān)督，除自偵部門依法對涉嫌職務(wù)犯罪的行政執(zhí)法工作人員進行立案、偵查的權(quán)力外，法律的規(guī)定則幾乎是個空白。例如開展的立案監(jiān)督專項行動中，檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)的案件線索能否進行檢查，查到什么程度，行政執(zhí)法機關(guān)有沒有義務(wù)配合、在不配合時又怎么辦，檢察機關(guān)如何建議行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件等問題，法律沒有明確規(guī)定，也沒有嚴格的程序。從現(xiàn)實執(zhí)法情況看，只是檢察機關(guān)通過加強與有關(guān)行政執(zhí)法部門的聯(lián)系，達成共識，簽訂會議紀要等形式來開展監(jiān)督工作，筆者認為，這種"協(xié)調(diào)"形式的監(jiān)督是達不到法律規(guī)定的效果的，工作也是難以開展到位的。并且以文件建立起來的監(jiān)督在貫徹中同法律規(guī)定的監(jiān)督權(quán)是無法并論的。三、監(jiān)督手段弱。從當(dāng)前情況看，對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪打擊不力的主要原因在于有的行政執(zhí)法機關(guān)"以罰代刑"現(xiàn)象的存在和案件線索無法被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)并追究。而檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，對行政執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)督又缺乏有力的手段，《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十二條規(guī)定，檢察機關(guān)對涉嫌犯罪的案件，在行政執(zhí)法機關(guān)不移送時，也僅能提出"檢察建議"，從手段上分析，比較弱，并且提建議的前提，必須是涉嫌犯罪的案件線索。但從現(xiàn)實情況分析，經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪案件法律規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準一般數(shù)額較高，而行政執(zhí)法機關(guān)一次查獲和發(fā)現(xiàn)的當(dāng)事人的物品（犯罪對象）則很難達到犯罪的數(shù)額和標(biāo)準。對此情況，檢察機關(guān)怎么辦，也無從下手。因為檢察機關(guān)也無法再進行初查，從人力、物力上也難以保障，并且行政執(zhí)法機關(guān)是否支持也可見一斑。

三、建議和對策

行政執(zhí)法機關(guān)存在隨意執(zhí)法的現(xiàn)象比較嚴重，極大地損害了國家行政機關(guān)的形象，破壞了人們的法制觀念，損害了經(jīng)濟的健康發(fā)展。落實檢察監(jiān)督權(quán)，防止打擊不力，關(guān)鍵在于依法履行檢察監(jiān)督職責(zé)，建立合理機制，完善法律規(guī)定，補足漏洞和空白，深挖犯罪線索，加大打擊力度，實現(xiàn)公平正義的要求。

篇（9）

第二類，行政復(fù)議期間的執(zhí)行關(guān)于在行政復(fù)議期間，行政機關(guān)是否可以強制執(zhí)行自己作出的具體行政行為，《行政復(fù)議法》第二十一條已作規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，行政復(fù)議期間的執(zhí)行，以“不停止對具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”。

第三類，對當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行時的執(zhí)行這類執(zhí)行制度由《行政訴訟法》第六十六條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第一款作出規(guī)定。

第四類，對當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行并行政機關(guān)不申請執(zhí)行時的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第九十條規(guī)定，行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不又不履行，作出裁決的行政機關(guān)在申請執(zhí)行的期限內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人、權(quán)利承受人在90日內(nèi)可以申請人民法院強制執(zhí)行。

第五類，由行政機關(guān)選擇的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第二款規(guī)定，如果法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關(guān)依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行的，那么行政機關(guān)就有選擇權(quán)：它既可以申請人民法院強制執(zhí)行，也可自己依法強制執(zhí)行；但行政機關(guān)向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。

第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執(zhí)行根據(jù)《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，但有下列情形之一的例外：1、被告認為需要停止執(zhí)行的；2、原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；3、法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

篇（10）

關(guān)鍵詞行政復(fù)議法行政復(fù)議條例行政監(jiān)督救濟制度新突破

1999年4月29日，九屆人大常委會第9次會議審議通過了《中華人民共和國行政復(fù)議法》。該法是在1990年國務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》基礎(chǔ)上修改而成的。它既對近十年來行政復(fù)議實踐進行了總結(jié)和完善，也在行政監(jiān)督與救濟方面進行了有益的嘗試和突破。為了全面了解這部法律的新意和特色，本文擬就行政復(fù)議法與復(fù)議條例相比較取得的新進展和新突破作一探討。

一、行政復(fù)議原則更加全面、準確

根據(jù)《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，理論界通常將行政復(fù)議的基本原則概括為合法、及時、準確、便民原則，合法性與適當(dāng)性審查原則，不適用調(diào)解原則。①《行政復(fù)議法》對《行政復(fù)議條例》確定的復(fù)議原則進行了增刪與調(diào)整，確定為合法、公正、公開、及時、便民原則，有錯必糾原則，保障法律、法規(guī)實施原則，救濟原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復(fù)議法》刪去了準確原則，合法性與適當(dāng)性審查原則，不適用調(diào)解原則，增加了公正、公開、有錯必糾、保障法律法規(guī)實施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術(shù)水平的進一步提高，而且也強調(diào)了公正、公開、有錯必糾等原則在行政復(fù)議制度中的重要地位。

首先，過去《行政復(fù)議條例》確定的"準確原則"的內(nèi)容實際上已經(jīng)包含在"合法原則"中，復(fù)議活動力求準確是合法原則中認定事實清楚、證據(jù)確鑿的題中應(yīng)有之意，故無需再確定"準確原則"。

其次，合法性與適當(dāng)審查原則的內(nèi)容已在《行政復(fù)議法》第1條立法目的和第28條行政復(fù)議決定的條款中說明，況且它只是復(fù)議機關(guān)審理復(fù)議案件，作出復(fù)議決定時需遵循的準則，故在復(fù)議基本原則中亦無需單獨列明。所以，《行政復(fù)議法》刪除了該原則。

再次，不適用調(diào)解原則曾被視為一項獨立的復(fù)議原則，列于《行政復(fù)議條例》第8條，但根據(jù)復(fù)議機關(guān)依法復(fù)議、職權(quán)法定的要求，如果《行政復(fù)議法》未授予復(fù)議機關(guān)調(diào)解的職權(quán)，就意味著復(fù)議機關(guān)只能按《行政復(fù)議法》規(guī)定作出有限的幾種復(fù)議決定，當(dāng)然不能進行調(diào)解，也不能以調(diào)解結(jié)案。更何況行政復(fù)議法和原來的行政復(fù)議條例都允許復(fù)訴申請人撤回復(fù)議申請，故而，將此項禁止性原則刪除也在情理之中。

值得注意的是，《行政復(fù)議法》刪除以上原則并不意味著上述原則表達的內(nèi)容也一同被取消，而這些原則的基本含義已經(jīng)明白或暗含在其他原則和法律條文中，無須單獨列出。這一變化體現(xiàn)了立法者在運用立法技術(shù)方面的成熟與凝練，避免了重復(fù)與拖沓。

除刪除幾項原則外，《行政復(fù)議法》還增加了幾項原則，從行政復(fù)議制度的需要看，這是必要可行的。

首先，增加了"公正原則"。公正原則是指復(fù)議機關(guān)在行使復(fù)議權(quán)時應(yīng)公正地對待復(fù)議雙方當(dāng)事人，不能有所偏擔(dān)。公正原則是行政法中普遍適用的原則。隨著行政立法范圍的擴展，越來越多的行政立法將公正原則確定為行政機關(guān)行使職權(quán)的根本原則，如《行政處罰法》就有規(guī)定?！缎姓?fù)議法》之所以增加該項原則，其原因在于，行政復(fù)議與其他行政司法活動一樣，除堅持合法原則上，還必須公允、合理、無偏私，特別在行政自由裁量權(quán)較大的情況下，必須公正復(fù)議，只有做到這一點，才能夠保證復(fù)議制度真正取信于民，發(fā)揮其監(jiān)督與救濟的作用。

其次，行政復(fù)義法新規(guī)定了"公開原則"。所謂公開是指行政復(fù)議活動應(yīng)當(dāng)公開進行。從復(fù)議案件的受理、審理、決定都應(yīng)公之于眾，使當(dāng)事人和社會各界，包括媒體充分了解行政復(fù)議活動的具體情況，避免暗籍操作導(dǎo)致腐敗與不公正，增強公眾對行政復(fù)議的信任度?！缎姓?fù)議法》之所以增加該項原則還在于此前的《行政處罰法》已經(jīng)規(guī)定了該原則，近年來執(zhí)法司法實踐中強調(diào)審判公開、檢務(wù)公平、政務(wù)公開的呼聲也日益高漲，使得公開原則成為行政程序中普通適用的原則。

再次，行政復(fù)議法還增加規(guī)定了"有錯必糾原則"。有錯必糾是指復(fù)議機關(guān)發(fā)現(xiàn)原行政機關(guān)行政行為錯誤違法的，必須及時予以糾正。有權(quán)機關(guān)發(fā)現(xiàn)復(fù)議機關(guān)及復(fù)議人員在行政復(fù)議中有違法違紀行為的，也必須及時糾正。防止違法行政、濫用復(fù)議權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，保證行政復(fù)議制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

此外，行政復(fù)議法還增加了一項"保障法律法規(guī)實施原則"。該原則要求行政復(fù)議活動不僅要糾正違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，且要保障和監(jiān)督行政機關(guān)行使職權(quán)，使有關(guān)的法律法規(guī)得到忠實的執(zhí)行和落實。

最后，行政復(fù)議法增加的"司法最終原則"，亦稱"救濟原則"，它是指行政復(fù)議活動是行政機關(guān)內(nèi)部層級監(jiān)督與救濟的重要方式之一，但不是最終的救濟方式。當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服的，除法律規(guī)定的例外情況，均可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院經(jīng)審理后作出的終審為發(fā)生法律效力的最終決定。該原則是確定行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的重要準則。

綜上，《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議基本原則與《行政復(fù)議條例》相比，內(nèi)容更加全面，重點更加突出，表達方式則顯得十分凝煉，充分反映了行政復(fù)議固有的特點和作用，是對行政復(fù)議活動所遵循的基本準則的高度概括和抽象。

二、行政復(fù)議范圍明顯擴大

《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，最突出的一個特點就是明顯擴大了行政復(fù)議的范圍。根據(jù)《行政復(fù)議條例》不能受理的或立法未明確規(guī)定可以受理的行政復(fù)議案件，依照《行政復(fù)議法》可進入行政復(fù)議范圍。行政復(fù)議法是通過兩種方式擴大行政復(fù)議范圍的：一是擴大復(fù)議機關(guān)受理的行政行為的范圍；包括具體行政行為和抽象行政行為；二是擴大行政復(fù)議法所保護的公民、法人或其他組織的權(quán)利范圍。

（一）進入行政復(fù)議范圍的具體行政行為明顯擴大

《行政復(fù)議條例》將復(fù)議機關(guān)受理的行政爭議案件列舉為九項，其中主要包括因行政處罰，行政強制措施，侵犯經(jīng)營自行為，拒發(fā)許可證執(zhí)照，拒不履行法定義務(wù)，拒不發(fā)放撫恤金，違法要求履行義務(wù)，其他侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引發(fā)的爭議。同時，又列舉了復(fù)議機關(guān)不予受理的四項行政行為引起的爭議?！缎姓?fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，擴大了行政復(fù)議范圍，主要表現(xiàn)在增加了幾類可以申請行政復(fù)議的具體行政行為，擴張解釋了幾類可以申請復(fù)議的具體行政行為?！缎姓?fù)議》擴充解釋或增加的具體行政行為是：1.將行政處罰行為種類按《行政處罰法》作了擴充解釋，增加了警告、沒收違法所得、暫扣許可證、執(zhí)照和幾類處罰行為；2.增加了一條關(guān)于行政機關(guān)變更、中止、撤銷許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證引發(fā)的爭議屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；3.增加了行政確權(quán)行為屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；4.增加了行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同行為屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；5.增加了行政機關(guān)沒有發(fā)放有關(guān)費用屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定。這里有關(guān)費用包括社會保險金、最低生活保障費等；6.增加了對其他具體行政行為侵犯合法權(quán)益可以申請行政復(fù)議的規(guī)定。很明顯按照《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，對于上述行為是不能申請復(fù)議或未明確規(guī)定可以申請復(fù)議的，《行政復(fù)議法》將它們明確納入行政復(fù)議范圍是一個十分顯著的變化，它將行政復(fù)議的監(jiān)督和救濟范圍大大擴展了。

與此同時，《行政復(fù)議法》又進一步限制了復(fù)議機關(guān)不予受理的事項?！缎姓?fù)議條例》規(guī)定復(fù)議機關(guān)不予受理的事項為四項，包括行政機關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的抽象行政行為；行政機關(guān)對工作人員的獎懲、任免決定等內(nèi)部行政行為；行政機關(guān)對民事糾紛的仲裁調(diào)解或處理行為；國防外交等國家行為?！缎姓?fù)議法》將四項不屬于復(fù)議范圍的事項修改為兩項，并規(guī)定了救濟途徑，即對行政機關(guān)行為處分及其他人事處理決定可依法申訴，對行政機關(guān)對民事糾紛的調(diào)解或其他處理，可依法申請仲裁或向法院。很顯然，《行政復(fù)議法》取消了對抽象行政行為和國家行為不能申請行政復(fù)議的限制，從另外一個角度擴展了行政復(fù)議的范圍。

（二）《行政復(fù)議法》啟動了對抽象行政行為的監(jiān)督審查權(quán)

《行政復(fù)議法》的頒布，標(biāo)志著我國行政監(jiān)督救濟制度進入了一個新發(fā)展階段，特別是關(guān)于抽象行政行為的審查制度，對于加強和完善我國行政監(jiān)督救濟制度具有重要而深遠的意義。

抽象行政行為是行政機關(guān)針對非特定人制定的，對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用性和普遍約束力的規(guī)范性文件。②由于實施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務(wù)院各部委，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府都有權(quán)制定各類效力不一的"紅頭文件"，因此，在實際生活中它們具有重要影響，是很多行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)。與此同時，由于行政機關(guān)實施抽象行政行為的程序少、監(jiān)督弱，也帶來了一系列群眾反映強烈的問題，一些行政機關(guān)利用抽象行政行為亂收費、亂罰款、不僅嚴重破壞了法制統(tǒng)一，也損害了國家和公民個人的利益，成為人們深惡痛絕的"三亂"之源。其影響之大，涉及面之廣，令人觸目驚心。然而，長久以來，我國對此類文件監(jiān)督卻十分薄弱，現(xiàn)行的備案審查制度遠遠起不到有效的監(jiān)督作用。相應(yīng)地，因此類文件遭受損害取得救濟也十分有限。這一現(xiàn)象嚴重影響了我國依法行政進程，破壞了法制的統(tǒng)一，已經(jīng)到了非解決不可的時候。這次行政復(fù)議法規(guī)定，公民法人或其他組織在對具體行政行為申請復(fù)議時，如果認為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定（除國務(wù)院行政法規(guī)、部門、地方政府規(guī)章之外的各級行政機關(guān)的規(guī)范性文件）違法的，可以一并提出審查申請。復(fù)議機關(guān)有權(quán)處理的必須在30天內(nèi)處理，無權(quán)處理的必須在7日以內(nèi)轉(zhuǎn)送有關(guān)部門，有權(quán)機關(guān)必須在60日內(nèi)處理完畢。與以往《行政復(fù)議條例》及有關(guān)法律相比，這一規(guī)具有較強的操作性和實用性。首先，它直接賦予相對人對抽象行政行為要求審查的申請權(quán)，這種申請不同于申訴，也不同于建議,它能夠產(chǎn)生一定的法律后果.即導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)受理與轉(zhuǎn)送該申請,審查并處理被申請的規(guī)定。解決了困擾我們多年的對抽象行政行為監(jiān)督無法啟動的難題。其次，它從法律上明確了復(fù)議機關(guān)或有權(quán)機關(guān)的審查職責(zé)。這一職責(zé)不同于或其他方式，而是必須在一定期限審查處理抽象行政行為的義務(wù)。不履行義務(wù)即構(gòu)成失職，須承擔(dān)一定的法律責(zé)任。最后，通過這種方式監(jiān)督的抽象行政行為范圍十分廣泛，幾乎襄括了除行政法規(guī)與規(guī)章以外的所有抽象行政行為，特別是將部委規(guī)章以外的規(guī)定也納入審查范圍，具有十分重要的意義?？梢院敛豢鋸埖卣f，行政復(fù)議法的這項規(guī)定，開了對抽象行政行為實施個案法定監(jiān)督的先河，為今后行政訴訟制度的改革探索出一條新路。

當(dāng)然，行政復(fù)議法的這項規(guī)定引發(fā)了一些新的問題，有待復(fù)議實踐的進一步完善。特別是復(fù)議機關(guān)對抽象行政行為審查決定的性質(zhì)及可訴性等問題仍需仔細研究。比如，國務(wù)院各部門及省政府的規(guī)定與規(guī)章應(yīng)如何區(qū)別？復(fù)議機關(guān)和其他有權(quán)機關(guān)審查處理違法抽象行政

行為應(yīng)適用什么程度，當(dāng)事人又如何參與表達意見？復(fù)議機關(guān)撤銷了某項抽象行政行為，是否意味著行政機關(guān)依據(jù)該抽象行為對其他人實施的具體行政行為也違法？如何糾正？因此遭受損失的能否要求賠償？對復(fù)議機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)作出的有關(guān)抽象行政行為的結(jié)論有異議應(yīng)如何處理？能否對此提訟？所有這些問題，都是行政復(fù)議法實施前需要明確解釋和研究的，正確處理好這些問題，必將有利地貫徹落實行政復(fù)議法關(guān)于審查抽象行政行為的規(guī)定，有利于遏制行政機關(guān)亂發(fā)文件的違法行為，真正發(fā)揮行政復(fù)議制度的監(jiān)督與救濟作用。

筆者認為《行政復(fù)議法》規(guī)定的復(fù)議機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)對負擔(dān)行政行為的審查不同于對具體行政行為的審查，嚴格地講，它不是一種行政復(fù)議活動，而是由行政復(fù)議引發(fā)的對抽象行政行為的審查活動。所以，行政復(fù)議機關(guān)審查抽象行政行為的程序也不同于對具體行政行為的審查程序。但為了使這種審查活動不走過場，還應(yīng)保證當(dāng)事人書面或口頭陳述辯論的權(quán)利，提供證據(jù)的權(quán)利，同時也應(yīng)要求抽象行政行為的實施機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其行為的合法性。復(fù)議機關(guān)經(jīng)審查認為抽象行政行為違法或不適當(dāng)?shù)?，有?quán)予以撤銷或改變。如果某項抽象行政行為被撤銷，那么依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為也會因違法而被撤銷，但依據(jù)該抽象行政行為對其他人所作的具體行政行為并不會因此而自動撤銷，仍需當(dāng)事人通過行政復(fù)議或訴訟方式確認具體行為違法，相應(yīng)地，當(dāng)事人因此遭受的損害也不可能自動得到賠償，仍需通過國家賠償程序獲得救濟。行政復(fù)議機關(guān)對抽象行政行為的處理結(jié)論不同于普通的行政復(fù)議決定，不能簡單地將其視為具體行政行為，必須視處理的結(jié)論的具體情況而定。如果該處理結(jié)論是維持原抽象行政行為，當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為尋求行政訴訟救濟，不宜直接對復(fù)議機關(guān)或有權(quán)機關(guān)作出的有關(guān)抽象行政行為的審查結(jié)論提訟。換句話說，此類處理結(jié)

論不具有可訴性。如果復(fù)議機關(guān)撤銷或改變了抽象行政行為，則依據(jù)該抽象行政行為所作的具體行政行為必然被撤銷或改變。通常情況下當(dāng)事人自然不會對此結(jié)果再提訟。即使，也只是對具體行政行為提訟。

（三）受行政復(fù)議制度保護和救濟的權(quán)利范圍進一步擴大

《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，它所保護的權(quán)利范圍進一步擴大。過去《行政復(fù)議條例》所保護的權(quán)利限于法定的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。該項內(nèi)容體現(xiàn)在《行政復(fù)議條例》第9條第8項規(guī)定中,即公民、法人或者其他組織"認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的"，有權(quán)申請行政復(fù)議。對于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利遭受侵害的，《行政復(fù)議條例》沒有明確規(guī)定可以申請復(fù)議，這就意味著此類權(quán)利不受復(fù)議制度的保護。很顯然，這是《行政復(fù)議條例》與《行政訴訟法》共同的一個缺陷。這次《行政復(fù)議法》一改《行政復(fù)議條例》的規(guī)定,將"人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)"概念擴大為"合法權(quán)益"，合法權(quán)益的范圍顯然要比"人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)"范圍大許多，除了人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)外，還包括其他權(quán)益。

《行政復(fù)議法》第6條第1

款第11款規(guī)定，公民、法人或其他組織"認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，"有權(quán)申請行政復(fù)議。這是一項概括性條款，也是兜底式條款。這是因為前面10類復(fù)議事項是采用列舉方式規(guī)定的，這種列舉并不是在同一個概念層次上的，因而不可能周延，也不可能窮盡，所以必須有一項兜底條款才能夠?qū)⑺星址赶鄬θ撕戏?quán)益的具體行政行為納入行政復(fù)議范圍。

該項規(guī)定中的"其他合法權(quán)益"是指除上述10項行為侵犯公民、法人或其他組織的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)外，還包括其他受法律保護的合法權(quán)益，如勞動權(quán)、受教育權(quán)、休息權(quán)、環(huán)境權(quán)、程序權(quán)（聽證權(quán)）。知情權(quán)、出版、言論、集會、結(jié)社、等政治性權(quán)利。如果行政機關(guān)的具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織受法律保護的這些合法權(quán)益的，相對人也有申請行政復(fù)議權(quán)利。與《行政復(fù)議條例》相比，《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議范圍明顯擴大。體現(xiàn)在這項概括性條款上的就是用"合法權(quán)益"概念取代了過去"人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)"概念。應(yīng)該說，這是一個重要的變化，且有相當(dāng)深遠的意義。

除了這項概括性條款外，《行政復(fù)議法》列舉的關(guān)于申請行政復(fù)議的行政行為的規(guī)定也體現(xiàn)了權(quán)利擴大的特點。例如，《行政復(fù)議法》第6條第1款第3項規(guī)定，公司、法人或者其他組織"對行政機關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，"有權(quán)申請行政復(fù)議。由于許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書不僅涉及到公民法人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，還可能涉及公民法人的其他合法權(quán)益，如出版權(quán)、受教育權(quán)，所以允許對于此類行為不服申請行政復(fù)議還可以保護人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán)以外的其他合法權(quán)益，《行政復(fù)議法》第6條第1款第9項規(guī)定，公民、法人或者其他組織"申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機關(guān)沒有依法履行的，有權(quán)申請行政復(fù)議。也就是說，受教育權(quán)也在行政復(fù)議制度保護范圍之內(nèi)。

三、行政復(fù)議程序更加理民、公正、合理

《行政復(fù)議法》不同于《行政復(fù)議條例》的另一個重要方面就是行政復(fù)議程序的變化。具體表現(xiàn)在：

（一）申請行政復(fù)議的期限延長

《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定申請行政復(fù)議的期限為60日，自知道該具體行政行為之日起算。如遇有不可抗力或其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。這與《行政復(fù)議條例》規(guī)定的15日相比，延長了45日。而且申請時效中斷后繼續(xù)計算的規(guī)定取消了行政復(fù)議機關(guān)的決定權(quán)，使得復(fù)議申請人申請復(fù)議的期限更加合理。

尤其值得注意的是，行政復(fù)議法不僅對法律未規(guī)定申請復(fù)議期限時情況作了規(guī)定，而且對現(xiàn)有法律規(guī)定短于60日期限的情況作了新的規(guī)定，即行政復(fù)議申請期限短于60日的按60日計算。如《治安管理處罰條例》規(guī)定的原申請期限是5日，按照《行政復(fù)議法》今后要按60日計算。

（二）申請行政復(fù)議的方式增加了口頭申請

《行政復(fù)議法》第11條規(guī)定，"申請人申請行政復(fù)議，可以書面

申請，也可以口頭申請；口頭申請的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況。行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間。"允許申請人口頭申請行政復(fù)議是《行政復(fù)議法》新增加的，體現(xiàn)了行政復(fù)議的民主、公開

、便于原則。

（三）行政復(fù)議的管轄規(guī)定更加全面和靈活

《行政復(fù)議法》取消了《行政復(fù)議條例》復(fù)議管轄一章，本著便民、公正的原則對原來比較復(fù)雜的管轄規(guī)定作了修改和調(diào)整。第一，確定了選擇申請復(fù)議的管轄原則，即允許申請人選擇復(fù)議機關(guān)。對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可向上一級主管部門申請行政復(fù)議。第二，確立了垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)及國家安全機關(guān)行政復(fù)議實行"條條復(fù)議"的原則，即對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)及安全機關(guān)具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議。第三，明確了行署的復(fù)議機關(guān)地位，規(guī)定對省，自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關(guān)申請行政復(fù)議。第四。增加規(guī)定了國務(wù)院在行政復(fù)議中的最終裁決權(quán)?！缎姓?fù)議條例》規(guī)定對省級政府及國務(wù)院部委具體行政行為不服的向原機關(guān)申請復(fù)議。這次《行政復(fù)議法》規(guī)定，對省級政府及部委行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院作出的裁決為最終裁決。在這次《行政復(fù)議法》的審議中，"有些常委委員和部門、地方、專家提出，由本機關(guān)復(fù)議自己作出的具體行政行為，從法律制度上說不夠合理，也不利于充分保護公民法人和其他組織的合法權(quán)益。因此，主張可以考慮，申請人對國務(wù)院有關(guān)部門或者省級人民政府的具體行政行為不服的，可以向人民法院提訟，也可以向國務(wù)院申請行政復(fù)議。如果向國務(wù)院申請行政復(fù)議，國務(wù)院作出的行政復(fù)議決定為終局決定，不再向人民法院提訟"。③最終立法機關(guān)采納了上述意見，確立了國務(wù)院受理對省部級行政復(fù)議決定的裁決申請體制，強化了國務(wù)院對國務(wù)院各部委及省級行政機關(guān)的監(jiān)督。第五，增加了縣級地方人民政府在受理復(fù)議申請時的轉(zhuǎn)送義務(wù)。由于行政復(fù)議機關(guān)設(shè)置較復(fù)雜，復(fù)議權(quán)限不盡一致，容易出現(xiàn)復(fù)議申請人投訴無門或找不到相應(yīng)復(fù)議機關(guān)的情形，為方便復(fù)議申請人，《行政復(fù)議法》專門規(guī)定了縣級地方人民政府接受復(fù)議申請并轉(zhuǎn)送有關(guān)復(fù)議機關(guān)，告知申請人的義務(wù)。這是《行政復(fù)議條例》所沒有的?！缎姓?fù)議法》第15條第2款規(guī)定"有前款所列情

形之一的，（即遇有派出機關(guān)、派出機構(gòu)、授權(quán)組織作出具體行政行為或共同作出具體行政行為，或作出行政行為的機關(guān)被撤銷的情形）申請人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣級地方人民政府提出行政復(fù)議申請，由接受申請的縣級地方人民政府依照本法第十八條的規(guī)定辦理。"第18條規(guī)定"依照本法第十五條第二款的規(guī)定接受行政復(fù)議申請的縣級地方人民政府，……應(yīng)當(dāng)自接到該行政復(fù)議申請之日起七日內(nèi)，轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)，并告知申請人。接受轉(zhuǎn)送的行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法第十六條的規(guī)定辦理。"

（四）縮短了行政復(fù)議機關(guān)受理案件時的審查期限

《行政復(fù)議法》規(guī)定："行政復(fù)議機關(guān)收到行政復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進行審查，對不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規(guī)定，但是不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。"該規(guī)定與《行政復(fù)議條例》相比，將原來復(fù)議機關(guān)在受理階段進行的形式要件審查期限，由10天縮短為5天。增加了復(fù)議機關(guān)書面告知申請人審查結(jié)果的義務(wù)。由于提出復(fù)議申請的方式由過去的書面式改為書面、口頭均可，所以在受理階段，取消了復(fù)議機關(guān)對不符合形式要件申請書發(fā)還申請人要求限期補正的一系列規(guī)定，增加了行政復(fù)議機關(guān)受理復(fù)議申請的法定義務(wù)，方便了復(fù)議申請人。

（五）解決了復(fù)議機關(guān)不受理或不答復(fù)的情況下，申請人的訴權(quán)問題

按照《行政復(fù)議條例》及實踐中的做法，法律要求訴訟前必須先申請復(fù)議的，申請人必須先提出復(fù)議申請，而復(fù)議機關(guān)在復(fù)議期限不復(fù)議或不予答復(fù)的，申請人只能要求上級機關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的機關(guān)責(zé)令其受理或答復(fù)，如復(fù)議機關(guān)拒不受理或不答復(fù)，上級機關(guān)能否直接受理，或在復(fù)議期滿后能否直接？是針對復(fù)議機關(guān)不作為？還是針對原具體行政行為？這些問題在實踐中都不甚明了，有時甚至出現(xiàn)爭議?！缎姓?fù)議法》規(guī)定，對于上述幾種情況，行政復(fù)議機關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的，上級行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理，必要時，上級行政機關(guān)也可以直接受理。公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日或者行政復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)，依法向人民法院。這一規(guī)定對于防止復(fù)議機關(guān)或法院規(guī)避法律，保障公民訴權(quán)，都具有重要作用。

（六）進一步明確了行政復(fù)議案件的審理方式

《行政復(fù)議法》將行政復(fù)議審理方式明確為兩大類：一是書面審，二是言詞審理。前一種是《行政復(fù)議條例》已經(jīng)規(guī)定了的，而后一種則是《行政復(fù)議法》進一步明確的。《行政復(fù)議條例》規(guī)定"行政復(fù)議實行書面復(fù)議制度，但復(fù)議機關(guān)認為有必要時，可以采取其他方式審理復(fù)議案件。"至于何種方式，條例未曾明確。實踐中通常采用庭審方式，由"雙方當(dāng)事人到場說明問題，表達各自意見。"④行政復(fù)議將原來不甚明確的復(fù)議審查方式界定為，行政復(fù)議機構(gòu)"可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請和第三人的意見。"也就是說，復(fù)議機關(guān)應(yīng)申請人的要求或認為有必要時，必須組織類似《行政處罰法》規(guī)定的聽證會,調(diào)查情況,聽取各方當(dāng)事人的意見.這一方式不同于書面審查,它允許當(dāng)事人通過言詞辯論的方式直接陳述自己的意見和理由,提供有關(guān)證據(jù),促使行政復(fù)議機關(guān)作出更為公正的決定。有趣的是,我國臺灣省新修改的《訴愿法》也在書面

審理言詞審理,說明該種審理方式的重要性。⑤

（七）行政復(fù)議的證據(jù)制度也有所變化

《行政復(fù)議法》針對復(fù)議實踐中舉證責(zé)任不明確，復(fù)議機關(guān)剝奪或忽視申請人查閱證據(jù)權(quán)利，被申請人違法補正等現(xiàn)象，對行政復(fù)議的證據(jù)制度做了更明確的規(guī)定。

首先，重申行政復(fù)議中的舉證責(zé)任由被申請人承擔(dān)。明確被申請人的舉證范圍和舉證責(zé)任，規(guī)定"被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。"被申請人不提出書面答復(fù)，提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)、和其他有關(guān)材料的視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，可予撤銷。而《行政復(fù)議條例》沒有要求被申請人提交作出具體行政行為的"依據(jù)"，也沒有不舉證承擔(dān)敗訴責(zé)任的條款。

其次，增加了申請人第三人的在復(fù)議過程中的查征權(quán)?！缎姓?fù)議法》第23條第2款規(guī)定："申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復(fù)，作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，行政復(fù)議機關(guān)不得拒絕。"也就是說，遇有申請人或第三人向復(fù)議機關(guān)查閱有關(guān)證據(jù)材料情形的，復(fù)議機關(guān)必須保障這項權(quán)利，不得拒絕。

最后，增加了被申請人不得在復(fù)議時取證的義務(wù)?！缎姓?fù)議法》第24條明確規(guī)定："行政復(fù)議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個人收集證據(jù)。"原來《行政復(fù)議條例》沒有此限制，但實踐中經(jīng)常發(fā)生被申請人違反"先取證，后裁決"原則，在復(fù)議過程中向申請人或其他人收集證據(jù)的現(xiàn)象，這種做法不僅給申請人造成了壓力，也不利于復(fù)議機關(guān)判斷具體行政行為的合法性，是一種典型的程序違法行為?！缎姓?fù)議法》借鑒了《行政訴訟法》關(guān)于被告不得在訴訟期間自行向證人或原告取證的規(guī)定，對被申請人在復(fù)議期間的收集證據(jù)行為作出了限制，明確了用此類方法取得的證據(jù)無效的證據(jù)原則。

（八）增加規(guī)定了復(fù)議機關(guān)和有權(quán)機關(guān)審查抽象行政行為的程序

在程序上，《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》另一個重要的不同之處在于：規(guī)定了行政復(fù)議機關(guān)和有權(quán)機關(guān)審查抽象行政行為的程序。盡管這一程序是簡單的期限規(guī)定，但仍不失為一項重要變化?！缎姓?fù)議法》第26條，第27條規(guī)定，申請人申請復(fù)議，一并提出對抽象行政行為的審查申請的，行政復(fù)議機關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理，無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。如復(fù)議機關(guān)審查具體行政行為時認為具體行政行為依據(jù)不合法的，也照此程序處理。

（九）增加了行政復(fù)議最終裁決的規(guī)定

關(guān)于行政復(fù)議機關(guān)作出的土地等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定能否成為最終裁決的問題，《行政復(fù)議法》起草過程中爭議頗大。最初的草案規(guī)定，"行政機關(guān)對確認土地、礦藏等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定，當(dāng)事人不得向人民法院提起行政訴訟。"審議時，有些常委會組成人員和地方、部門、專家提出，"草案規(guī)定對自然資源確權(quán)的行政復(fù)議決定為終局裁決，難以有力保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。"因此，法律委員會建議將這一條修改為，對上述行政復(fù)議決定不服的，"可以向作出該決定的

行政復(fù)議機關(guān)的上級行政機關(guān)提出申訴，或者依法向人民法院提訟。"此后，又有地方和部門提出，"對土地等自然資源確權(quán)的行政復(fù)議決定是否可以提訟的問題不宜作簡單規(guī)定，因為有一些確權(quán)是根據(jù)國務(wù)院或者省級人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者是對土地的征用而引起的，根據(jù)憲法和土地管理法的規(guī)定，對行政區(qū)域勘定、調(diào)整和對土地征用的權(quán)限屬于國務(wù)院和省級人民政府。對于這類確權(quán)問題，法律可以規(guī)定行政復(fù)議決定為終局決定。"⑥因此，《行政復(fù)議法》第30條最終規(guī)定，"根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。"

此外，《行政復(fù)議法》還規(guī)定了國務(wù)院依申請對省部級行政復(fù)議決定審查后，有權(quán)作出最終裁決，這也是《行政復(fù)議條例》未規(guī)定的。對于以上兩類最終裁決均不能提訟。

四、進一步強化行政復(fù)議的法律責(zé)任

《行政復(fù)議法》在法律責(zé)任的規(guī)定上也有很多新的變化。

首先，《行政復(fù)議法》增加規(guī)定了行政復(fù)議機關(guān)的法律責(zé)任，即按照行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)無正當(dāng)理由拒不受理復(fù)議申請或不按規(guī)定轉(zhuǎn)送復(fù)議申請的，或在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定的，均需承擔(dān)法律責(zé)任。承擔(dān)的方式為對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。這一規(guī)定明確了復(fù)議機關(guān)的具體法律責(zé)任，對于監(jiān)督復(fù)議機關(guān)及時受理轉(zhuǎn)送復(fù)議申請，作出復(fù)方?jīng)Q定都具有重要意義。

其次，進一步明確了行政復(fù)議機關(guān)工作人員在行政復(fù)議活動中的法律責(zé)任。雖然《行政復(fù)議條例》對此也作了規(guī)定，但只是籠統(tǒng)地規(guī)定對于失職、的，復(fù)議機關(guān)或有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)批評教育或者給予行政處分?！缎姓?fù)議法》明確規(guī)定了行政復(fù)

議機關(guān)工作人員違法情節(jié)及相應(yīng)的行政處分。

最后，增加了行政復(fù)議被申請人承擔(dān)法律責(zé)任的情況，明確了行政處分的種類。按照《行政復(fù)議條例》規(guī)定，復(fù)議被申請人承擔(dān)法律責(zé)任的情形只有一種，即"拒絕履行復(fù)議決定的，復(fù)議機關(guān)可以直接或者建議有關(guān)部門對其法定代表人給予行政處分。"《行政復(fù)議法》在總結(jié)近十年實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了復(fù)議被申請人承擔(dān)責(zé)任的各種情形，即包括：被申請人不提出書面答復(fù)或者不提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料；或者阻撓，變相阻撓公民、法人或者其他組織依法申請行政復(fù)議的。對被申請人不履行或者無正當(dāng)理由拖延履行行政復(fù)議決定的，對直接責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分；經(jīng)責(zé)令履行仍拒不履行的，依法給予降級、撤職、開除的行政處分。

與《行政復(fù)議條例》相比，《行政復(fù)議法》在監(jiān)督與救濟制度方面的突破與創(chuàng)新遠不止上述四個方面，由于偏幅所限，只能評介至此。值得注意的是，盡管《行政復(fù)議法》尚未將十年來行政復(fù)議理論與實踐成果全部吸收進去，在復(fù)議范圍及最終復(fù)議裁決的設(shè)置方面，以及過于簡化程序有可能弱化復(fù)議功能等方面仍有不盡人意之處。但與《行政復(fù)議條例》相比，已經(jīng)有了不小的進步。特別是擴大行政復(fù)議范圍，啟動對抽象行政行為的監(jiān)督機制，增加行政復(fù)議公正、便民程序，加強行政復(fù)議法律責(zé)任的新規(guī)定，對于進一步完善行政復(fù)議制度，改革

行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

①④國務(wù)院法制局編：《行政復(fù)議條例釋義》，中國法制出版社1991年版，第14～21頁；第100頁。

②馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍》，載《中國法學(xué)》1998年第2期。

③⑥應(yīng)松年主編:《中華人民共和國行政復(fù)議法講話》，中國方正出版社1999年版，第240頁；第239頁；第243頁。