序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇刑事辯護(hù)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    有關(guān)挪用特定款物罪的法律法規(guī)和司法解釋如下:

    [釋義]

    本罪是指違反國家財(cái)政經(jīng)濟(jì)管理規(guī)定,將國家特定用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)等專項(xiàng)款物挪作他用,情節(jié)嚴(yán)重,致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的行為。

    [刑法條文]

    第二百七十三條 挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物,情節(jié)嚴(yán)重,致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的,對(duì)直接責(zé)任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑。

    [說明]

    一 、本罪主體是特殊主體,只能是掌管、經(jīng)手國家財(cái)政分撥的這幾項(xiàng)特定款物的國家工作人員。本罪是故意犯罪,過失不構(gòu)成本罪。

    二、本罪是指將七種特定款物挪作其他公用的行為。如個(gè)人將特定款物挪為個(gè)人使用,則是挪用公款罪。

    三、本罪同歸入“貪污賄賂罪”一節(jié)中的“挪用公款罪”的主要區(qū)別,是款的使用去向。將此款移作公家的別項(xiàng)經(jīng)費(fèi),構(gòu)成本罪;歸個(gè)人使用,構(gòu)成挪用公款罪。在挪用公款罪中,對(duì)挪用本罪同樣的款物時(shí), 性質(zhì)更嚴(yán)重,規(guī)定要從重處罰。

篇（2）

1.提升律師在偵查階段地位，辯護(hù)權(quán)在偵查階段得以實(shí)現(xiàn)

新刑事訴訟法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。”

2.辯護(hù)人的責(zé)任體現(xiàn)實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)并重，辯護(hù)范圍得以擴(kuò)大

新刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料與意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。

3.律師會(huì)見程序增設(shè)條款，會(huì)見權(quán)保障得以完善

新刑訴法規(guī)定律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，便有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人。但危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。

4.律師閱卷范圍擴(kuò)大，閱卷權(quán)行使效果得以增強(qiáng)

新刑訴法規(guī)定辯護(hù)律師在審查起訴和審判階段，均可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，不再限于訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。

5.律師可申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)

新刑訴法規(guī)定辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。

6.其他程序性權(quán)利的補(bǔ)充和強(qiáng)化，律師辯護(hù)權(quán)保障得以充實(shí)

縱觀新刑事訴訟法，此類權(quán)利包括控告權(quán)、申請(qǐng)權(quán)、意見權(quán)、被告知權(quán)、同時(shí)送達(dá)權(quán)等等。以上的變化還共同起到了一個(gè)非常好的作用——提升律師辯護(hù)的實(shí)效性。然而，新刑事訴訟法背景下的律師辯護(hù)制度距離理性的狀態(tài)和良好的預(yù)期尚存在差距。這種差距突出表現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一是本應(yīng)刪減或廢除的制度予以了保留，同時(shí)意味著另一些本可增設(shè)的制度并未被認(rèn)可，例如辯護(hù)律師的強(qiáng)制取證權(quán)；其二是一些本令人欣喜的制度性設(shè)計(jì)由于欠缺周全和細(xì)化的規(guī)范，使得其有種“看上去很美”但未必能順利實(shí)現(xiàn)的遺憾，例如律師會(huì)見權(quán)的規(guī)范。

二、新刑事訴訟法的實(shí)施有效的保障了“三難”問題的完善

1.“會(huì)見難”的完善

修改后的刑事訴訟法第三十七條規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。”“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信。辯護(hù)律師持執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過48小時(shí)。”新的規(guī)定說明其他案件辯護(hù)律師在刑事訴訟任何階段包括偵查階段、審查起訴階段、審判階段只要持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函就可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，法學(xué)畢業(yè)論文與其進(jìn)行交流?？词厮鶓?yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見。而舊刑事訴訟法規(guī)定中，辯護(hù)律師在人民檢察院審查起訴之日起，才可以與犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見或者自人民法院受理案件之日起，可以與犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見。新的規(guī)定使律師能夠盡早的與犯罪嫌疑人會(huì)見，為辯護(hù)做準(zhǔn)備。

2.“閱卷難”的完善

新《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院。人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。”從時(shí)間上來看，從審查起訴時(shí)起，律師就有權(quán)利查閱相關(guān)證據(jù)與材料。了解案件情況。在時(shí)間上的寬松規(guī)定，使律師能夠早一點(diǎn)做準(zhǔn)備，對(duì)案件的了解也會(huì)更深入透徹。律師可以查閱的材料范圍也有進(jìn)步，范圍有為訴訟文書，技術(shù)性鑒定材料等部分材料到本案的案卷材料，這就意味著所有的材料律師都可以查閱，律師掌握的的情況越多，對(duì)為犯罪嫌疑人辯護(hù)就越有利?！缎淌略V訟法》第三十九還規(guī)定：“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查。審查起訴階段期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。”這條規(guī)定防止有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料被隱藏，使所有的證據(jù)都能被律師所掌握。

3.“調(diào)查取證難“的完善

正如前面所述，新刑事訴訟法《刑事訴訟法》第三十九規(guī)定：“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴階段期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。”第四十條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不付刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。”

與之前相比，這是一個(gè)改進(jìn)，是新增的條款，這對(duì)于律師調(diào)查取證難的情況有了較大的改善，使為了追究犯罪嫌疑人的責(zé)任而不愿移送證據(jù)的情況不再出現(xiàn)。調(diào)查取證權(quán)對(duì)于律師來說，是律師在接手、處理案件的過程中非常重要的一項(xiàng)權(quán)利，新修改的刑事訴訟法在這一問題上有了很大的改進(jìn)。律師通過有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)，在一定程度上減輕了律師的工作量，另一方面也更有利于維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

三、新訴訟法的修改使律師獲得了更多的權(quán)力

新的刑事訴訟法在許多條款上的的規(guī)定突出了律師作為辯護(hù)人所起到的重要作用。與之前律師所處境況相比較，律師的地位明顯有了提高。

首先，新刑事訴訟法第三十一條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟人可以依照要求回避、申請(qǐng)復(fù)議。”

其次，第四十七條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告”。新刑事訴訟法第九十五條還規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。”

在證據(jù)方面，律師作為辯護(hù)人有權(quán)利申請(qǐng)人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)。第一百九十三條規(guī)定，經(jīng)審判長(zhǎng)許可，辯護(hù)人律師可就案件的具體情況和證據(jù)發(fā)表自己的見解，甚至于有關(guān)量刑的問題律師作為辯護(hù)人都可以提出意見，改變了審判法官一家之言的現(xiàn)狀。

新刑事訴訟法還規(guī)定，辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及其他干擾司法機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟活動(dòng)的行為。在這一條規(guī)定中，除了對(duì)律師提出要求。還包括了其他任何人，使律師不再處于不被重視的地位和態(tài)度。

四、結(jié)束語

總之，本次刑事訴訟法的修改是一次持久的、與時(shí)俱進(jìn)大的修改。修改的內(nèi)容而言、條文的變化方面來看，本次修改的進(jìn)步是相當(dāng)大的。法治建設(shè)是漸進(jìn)的過程，一些條文的修改超過了學(xué)者原有的想法，這說明修改的過程雖然不容易，但法治的進(jìn)步、法治的文明是現(xiàn)代民主與法治發(fā)展的大趨勢(shì)，中國也將會(huì)適應(yīng)這個(gè)大趨勢(shì)，不斷完善民主與法治建設(shè)。

參考文獻(xiàn)

篇（3）

逮捕是公安司法機(jī)關(guān)在一定時(shí)間內(nèi)依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場(chǎng)所予以羈押的一種強(qiáng)制措施。正當(dāng)法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會(huì)成為踐踏人權(quán)的工具。因此，現(xiàn)代各國的憲法和刑事訴訟法都對(duì)逮捕制度予以明文規(guī)定，嚴(yán)格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發(fā)揮逮捕制度的積極作用，減少其對(duì)基本人權(quán)的消極影響。

根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準(zhǔn)權(quán)或決定權(quán)屬于人民檢察院和人民法院。對(duì)于公安機(jī)關(guān)要求審查批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院有批準(zhǔn)權(quán)。人民檢察院在偵查及審查中，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人的，有權(quán)自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權(quán)；對(duì)人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發(fā)現(xiàn)需要逮捕被告人的，有權(quán)決定逮捕。公安機(jī)關(guān)無權(quán)自行決定逮捕，只享有逮捕的執(zhí)行權(quán)；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理

逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對(duì)象的預(yù)防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續(xù)實(shí)施具有社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的行為，保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。根據(jù)逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進(jìn)行的行為，就應(yīng)當(dāng)采取逮捕措施，而不應(yīng)考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。

2.偵查階段的律師會(huì)見權(quán)受到了重重限制

我國《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！婕皣颐孛艿陌讣?，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師……可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況。律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。涉及國家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！痹摋l規(guī)定是人權(quán)保護(hù)理念在刑事訴訟程序中的體現(xiàn)，然而在實(shí)踐中，會(huì)見律師的規(guī)定普遍執(zhí)行得不夠好。

3.超期羈押屢禁不止

超期羈押現(xiàn)象在我國并未從根本上得到解決。根據(jù)權(quán)威部門的統(tǒng)計(jì)，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現(xiàn)象既有立法方面的原因，也有執(zhí)法方面的原因。

二、我國逮捕制度的完善

1.批捕權(quán)應(yīng)歸人民法院

在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機(jī)關(guān)，不但承擔(dān)著控訴職能，在其直接立案?jìng)刹榈陌讣羞€承擔(dān)著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準(zhǔn)逮捕權(quán)也歸人民檢察院。檢察機(jī)關(guān)的雙重身份使得逮捕制度中的監(jiān)督程a序形同虛設(shè)，逮捕程序中控辯雙方嚴(yán)重失衡，“以捕代偵”現(xiàn)象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權(quán)利難以得到完全保障。由審判機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，不僅符合以審判機(jī)關(guān)為中心的現(xiàn)代司法制度的要求同時(shí)也有利于保障程序公正和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。目前，世界上大部分國家都將批捕權(quán)賦予具有中立地位的法庭或法官。對(duì)于必須逮捕的，追訴機(jī)關(guān)只能向中立的司法機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由法庭或法官?zèng)Q定是否逮捕。我國也應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)法律，將批捕權(quán)賦予人民法院，以防止出現(xiàn)因控訴機(jī)關(guān)職權(quán)過于強(qiáng)大而導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡所帶來的司法不公。

2.實(shí)行逮捕與羈押相分離的制度

我國實(shí)行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場(chǎng)所一般為公安機(jī)關(guān)的看守所。公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關(guān)押場(chǎng)所是公安機(jī)關(guān)管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人訊問的時(shí)間長(zhǎng)短可以不受限制，訊問的次數(shù)也可以不受限制，偵查人員可以“隨時(shí)隨地”“對(duì)付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。現(xiàn)代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現(xiàn)在審判階段，還應(yīng)當(dāng)貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應(yīng)當(dāng)分兩次作出：逮捕應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的申請(qǐng)作出，而對(duì)于逮捕后是否需要予以羈押，應(yīng)當(dāng)在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時(shí)還要實(shí)行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關(guān)押在公安機(jī)關(guān)的看守所內(nèi)，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)關(guān)押在司法行政機(jī)關(guān)控制下的監(jiān)獄中。

3.在偵查程序中賦予律師辯護(hù)人的資格

我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人，這是辯護(hù)人介入刑事訴訟的最早時(shí)間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施后聘請(qǐng)的律師并不具有辯護(hù)人的資格，無法獨(dú)立參與訴訟程序，其權(quán)利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實(shí)質(zhì)、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請(qǐng)的律師往往就是在和審判程序中擔(dān)任其辯護(hù)人的律師，而辯護(hù)律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護(hù)權(quán)，是世界各國的通行做法。故而，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護(hù)人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對(duì)人權(quán)保障的力度。

4.真正樹立無罪推定、保障人權(quán)的觀念在我國司法實(shí)踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹

在訴訟活動(dòng)陷入僵局的情況下，一些司法機(jī)關(guān)實(shí)際上采取了“寧枉勿縱”的態(tài)度。這一點(diǎn)在適用逮捕措施方面表現(xiàn)尤為明顯，即寧肯“充分”運(yùn)用法律的各種規(guī)定延長(zhǎng)羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導(dǎo)致錯(cuò)捕、濫捕、超期羈押等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而影響公民對(duì)于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護(hù)人權(quán)的觀念，并把保護(hù)人權(quán)工作落到實(shí)處。同時(shí)應(yīng)加強(qiáng)羈押中的司法審查，弱化行政權(quán)力的影響，并對(duì)羈押期限制度進(jìn)行改革，從各個(gè)方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權(quán)利，從而建立相對(duì)平衡、穩(wěn)定的刑事訴訟制度。

篇（4）

刑事辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎(chǔ)、最核心的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護(hù)權(quán)，也可以委托或經(jīng)法律援助機(jī)構(gòu)指定律師進(jìn)行辯護(hù)。相對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護(hù)而言，律師辯護(hù)更能有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護(hù)權(quán)。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，“沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險(xiǎn)，因?yàn)樗涣私庾C據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護(hù)?！贬槍?duì)現(xiàn)行刑訴法對(duì)律師辯護(hù)制度設(shè)計(jì)不合理，導(dǎo)致律師辯護(hù)只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此，完善律師辯護(hù)制度已是大勢(shì)所趨。

一、重新定位辯護(hù)人責(zé)任

辯護(hù)人的職責(zé)定位是刑事辯護(hù)制度的一個(gè)基礎(chǔ)性問題。辯護(hù)人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發(fā)揮辯護(hù)職能，維護(hù)辯護(hù)的效果?，F(xiàn)行刑訴法第35條將辯護(hù)人的責(zé)任定位在兩個(gè)方面：第一，實(shí)體辯護(hù)，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責(zé)任的辯護(hù)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護(hù)；第二，要求辯護(hù)人承擔(dān)了本來應(yīng)該由公訴人承擔(dān)的舉證責(zé)任，即要求辯護(hù)律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導(dǎo)致司法實(shí)踐中無視、輕視辯護(hù)人辯護(hù)意見的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識(shí)到程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的重要手段和保障，實(shí)體公正是程序公正的終極目標(biāo)。程序價(jià)值越來越被人們所重視。在刑事辯護(hù)中，律師界業(yè)已確立既要進(jìn)行實(shí)體辯護(hù)，又要開展程序辯護(hù)的理念。對(duì)此，新刑訴法第35條規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。該條規(guī)定從兩個(gè)方面對(duì)辯護(hù)人的職責(zé)進(jìn)行重新定位。其一，刪除“證明”二字，取消了辯護(hù)人承擔(dān)舉證責(zé)任的要求；其二，體現(xiàn)了實(shí)體辯護(hù)和程序辯護(hù)并重的精神，突出強(qiáng)調(diào)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。與此相適應(yīng)，新刑訴法新增加許多程序辯護(hù)制度，如人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕聽取辯護(hù)律師意見制度；辯護(hù)人可以要求審判人員、公訴人等回避，對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定，辯護(hù)人可以申請(qǐng)復(fù)議；開庭前，辯護(hù)律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時(shí)間等程序性問題發(fā)表意見。

二、確立審判前律師辯護(hù)制度

根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，律師辯護(hù)以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有“辯護(hù)人”的訴訟地位?，F(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾?qǐng)、了解涉嫌罪名和有關(guān)案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷，更不能發(fā)表辯護(hù)意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)是不完整的。現(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護(hù)人，而且辯護(hù)律師有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人，有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。但是，現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見的權(quán)利。不僅如此，辯護(hù)律師由于只能查閱、摘抄、復(fù)制訴訟文書和技術(shù)性鑒定資料，導(dǎo)致辯護(hù)律師不能了解全部案件事實(shí)，不能為法庭辯護(hù)做出充分的準(zhǔn)備。最后，辯護(hù)律師辯護(hù)集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見和查閱全部案件材料的權(quán)利，導(dǎo)致司法實(shí)踐中辯護(hù)律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實(shí)材料，才能了解全部案情，才能進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備。辯護(hù)律師的辯護(hù)職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護(hù)意見方面。由此可見，現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護(hù)律師辯護(hù)職能的發(fā)揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的維護(hù)，難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護(hù)制度，走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜轿坏穆蓭熮q護(hù)制度。其一，為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護(hù)人，且只能委托律師作為辯護(hù)人。其二，確立雙重閱卷權(quán)。即辯護(hù)律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護(hù)律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護(hù)律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護(hù)意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限，明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段和審查階段有提出辯護(hù)意見的權(quán)利，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院不僅應(yīng)當(dāng)聽取，還應(yīng)當(dāng)記錄在案。對(duì)于辯護(hù)律師提出書面意見的，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院還應(yīng)當(dāng)付卷。新刑訴法的上述規(guī)定，使律師辯護(hù)制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護(hù)，律師辯護(hù)職能得以充分發(fā)揮，從而更好地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，更好地實(shí)現(xiàn)司法公正。

三、確立辯護(hù)律師持“三證”無障礙會(huì)見權(quán)

會(huì)見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師依法享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。通過會(huì)見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)律師才可以為辯護(hù)進(jìn)行充分準(zhǔn)備。如果不能保證會(huì)見的及時(shí)、暢通，則勢(shì)必會(huì)影響他們充分、有效地行使辯護(hù)權(quán)，進(jìn)而影響司法公正的實(shí)現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的無障礙會(huì)見是刑事辯護(hù)國際標(biāo)準(zhǔn)的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人“有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”，此處的“與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”包括了與辯護(hù)律師通信、會(huì)見的權(quán)利?！度毡拘淌略V訟法》第39條規(guī)定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護(hù)人或者受可以選任辯護(hù)人的人委托而將要成為辯護(hù)人的人會(huì)見，或者授受文書或物品?！钡牵瑫?huì)見難在當(dāng)今中國被視為辯護(hù)律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護(hù)律師會(huì)見設(shè)置了重重障礙，如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人時(shí)派員在場(chǎng)。對(duì)涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能會(huì)見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場(chǎng)的不確定性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中律師會(huì)見一律必須偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。否則，看守所會(huì)以不知偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場(chǎng)為由拒絕會(huì)見。不僅如此，少數(shù)偵查機(jī)關(guān)以案件未偵查終結(jié)為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會(huì)見一律派員在場(chǎng)。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的會(huì)見能夠及時(shí)，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數(shù)案件外，辯護(hù)律師持“三證”即可以無障礙會(huì)見。其一，除少數(shù)案件外，辯護(hù)律師會(huì)見無需批準(zhǔn)。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段，辯護(hù)律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)及時(shí)安排會(huì)見。其二，律師會(huì)見不被監(jiān)聽。辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。保障辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)必須做到在會(huì)見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關(guān)于律師作用的基本原則》等國際條約確認(rèn)，成為國際司法準(zhǔn)則的一部分。如《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應(yīng)有充分機(jī)會(huì)、時(shí)間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行?！钡谖覈乃痉▽?shí)踐中，辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)往往會(huì)因?yàn)楸槐O(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)的實(shí)現(xiàn)，新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定，辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)聽和采用技術(shù)手段監(jiān)聽。

篇（5）

    刑事辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎(chǔ)、最核心的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護(hù)權(quán),也可以委托或經(jīng)法律援助機(jī)構(gòu)指定律師進(jìn)行辯護(hù)。相對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護(hù)而言,律師辯護(hù)更能有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護(hù)權(quán)。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言,“沒有律師,被告人就算完全無辜,也有定罪之險(xiǎn),因?yàn)樗涣私庾C據(jù)規(guī)則,無法判斷指控成立與否,也不懂得如何做無罪辯護(hù)?！贬槍?duì)現(xiàn)行刑訴法對(duì)律師辯護(hù)制度設(shè)計(jì)不合理,導(dǎo)致律師辯護(hù)只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此,完善律師辯護(hù)制度已是大勢(shì)所趨。

    一、重新定位辯護(hù)人責(zé)任

    辯護(hù)人的職責(zé)定位是刑事辯護(hù)制度的一個(gè)基礎(chǔ)性問題。辯護(hù)人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下,才能充分發(fā)揮辯護(hù)職能,維護(hù)辯護(hù)的效果。現(xiàn)行刑訴法第35條將辯護(hù)人的責(zé)任定位在兩個(gè)方面:第一,實(shí)體辯護(hù),即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責(zé)任的辯護(hù),維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益,而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護(hù);第二,要求辯護(hù)人承擔(dān)了本來應(yīng)該由公訴人承擔(dān)的舉證責(zé)任,即要求辯護(hù)律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導(dǎo)致司法實(shí)踐中無視、輕視辯護(hù)人辯護(hù)意見的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展,人們逐漸意識(shí)到程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的重要手段和保障,實(shí)體公正是程序公正的終極目標(biāo)。程序價(jià)值越來越被人們所重視。在刑事辯護(hù)中,律師界業(yè)已確立既要進(jìn)行實(shí)體辯護(hù),又要開展程序辯護(hù)的理念。對(duì)此,新刑訴法第35條規(guī)定,辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見,維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。該條規(guī)定從兩個(gè)方面對(duì)辯護(hù)人的職責(zé)進(jìn)行重新定位。其一,刪除“證明”二字,取消了辯護(hù)人承擔(dān)舉證責(zé)任的要求;其二,體現(xiàn)了實(shí)體辯護(hù)和程序辯護(hù)并重的精神,突出強(qiáng)調(diào)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。與此相適應(yīng),新刑訴法新增加許多程序辯護(hù)制度,如人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕聽取辯護(hù)律師意見制度;辯護(hù)人可以要求審判人員、公訴人等回避,對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定,辯護(hù)人可以申請(qǐng)復(fù)議;開庭前,辯護(hù)律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時(shí)間等程序性問題發(fā)表意見。

    二、確立審判前律師辯護(hù)制度

    根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定,律師辯護(hù)以審判為中心。首先,律師在偵查階段不具有“辯護(hù)人”的訴訟地位?，F(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定,律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助,具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾?qǐng)、了解涉嫌罪名和有關(guān)案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷,更不能發(fā)表辯護(hù)意見。其次,律師在審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)是不完整的?，F(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日,犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護(hù)人,而且辯護(hù)律師有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人,有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。但是,現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見的權(quán)利。不僅如此,辯護(hù)律師由于只能查閱、摘抄、復(fù)制訴訟文書和技術(shù)性鑒定資料,導(dǎo)致辯護(hù)律師不能了解全部案件事實(shí),不能為法庭辯護(hù)做出充分的準(zhǔn)備。最后,辯護(hù)律師辯護(hù)集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見和查閱全部案件材料的權(quán)利,導(dǎo)致司法實(shí)踐中辯護(hù)律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實(shí)材料,才能了解全部案情,才能進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備。辯護(hù)律師的辯護(hù)職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護(hù)意見方面。由此可見,現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護(hù)律師辯護(hù)職能的發(fā)揮,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的維護(hù),難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面,新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護(hù)制度,走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜轿坏穆蓭熮q護(hù)制度。其一,為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規(guī)定,犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護(hù)人,且只能委托律師作為辯護(hù)人。其二,確立雙重閱卷權(quán)。即辯護(hù)律師審查起訴階段,可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后,辯護(hù)律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護(hù)律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三,確立聽取律師辯護(hù)意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限,明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段和審查階段有提出辯護(hù)意見的權(quán)利,偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院不僅應(yīng)當(dāng)聽取,還應(yīng)當(dāng)記錄在案。對(duì)于辯護(hù)律師提出書面意見的,偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院還應(yīng)當(dāng)付卷。新刑訴法的上述規(guī)定,使律師辯護(hù)制度從以審判為中心,走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護(hù),律師辯護(hù)職能得以充分發(fā)揮,從而更好地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益,更好地實(shí)現(xiàn)司法公正。

    三、確立辯護(hù)律師持“三證”無障礙會(huì)見權(quán)

    會(huì)見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師依法享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。通過會(huì)見,犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)律師才可以為辯護(hù)進(jìn)行充分準(zhǔn)備。如果不能保證會(huì)見的及時(shí)、暢通,則勢(shì)必會(huì)影響他們充分、有效地行使辯護(hù)權(quán),進(jìn)而影響司法公正的實(shí)現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的無障礙會(huì)見是刑事辯護(hù)國際標(biāo)準(zhǔn)的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人“有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”,此處的“與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”包括了與辯護(hù)律師通信、會(huì)見的權(quán)利?！度毡拘淌略V訟法》第39條規(guī)定:“身體受到拘束的被告人或者被疑人,可以在沒有見證人的情況下,與辯護(hù)人或者受可以選任辯護(hù)人的人委托而將要成為辯護(hù)人的人會(huì)見,或者授受文書或物品。”但是,會(huì)見難在當(dāng)今中國被視為辯護(hù)律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護(hù)律師會(huì)見設(shè)置了重重障礙,如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定,偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況和需要,在律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人時(shí)派員在場(chǎng)。對(duì)涉及涉及國家秘密的案件,律師只有經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能會(huì)見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場(chǎng)的不確定性,導(dǎo)致司法實(shí)踐中律師會(huì)見一律必須偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。否則,看守所會(huì)以不知偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場(chǎng)為由拒絕會(huì)見。不僅如此,少數(shù)偵查機(jī)關(guān)以案件未偵查終結(jié)為由,視所有案件均涉及國家秘密,律師會(huì)見一律派員在場(chǎng)。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的會(huì)見能夠及時(shí),順暢,新刑訴法與國際慣例接軌,除少數(shù)案件外,辯護(hù)律師持“三證”即可以無障礙會(huì)見。其一,除少數(shù)案件外,辯護(hù)律師會(huì)見無需批準(zhǔn)。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定,除危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件,在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可外,其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段,辯護(hù)律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)及時(shí)安排會(huì)見。其二,律師會(huì)見不被監(jiān)聽。辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。保障辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)必須做到在會(huì)見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮,絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關(guān)于律師作用的基本原則》等國際條約確認(rèn),成為國際司法準(zhǔn)則的一部分。如《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定:“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應(yīng)有充分機(jī)會(huì)、時(shí)間和便利條件,毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行?！钡谖覈乃痉▽?shí)踐中,辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)往往會(huì)因?yàn)楸槐O(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)的實(shí)現(xiàn),新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定,辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽,包括不在現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)聽和采用技術(shù)手段監(jiān)聽。

篇（6）

一、閱卷權(quán)問題的提出

閱卷權(quán)是辯護(hù)權(quán)的一種，我國刑事訴訟法第十四條明確規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護(hù)權(quán)和其他訴訟權(quán)利?！钡菍?duì)于閱卷權(quán)，我國刑事訴訟法以及其他相關(guān)法規(guī)、司法解釋等均只賦予了辯護(hù)人或者訴訟人在刑事訴訟階段查閱卷宗的權(quán)利，案件當(dāng)事人及其近親屬?zèng)]有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中也就不承認(rèn)其享有閱卷權(quán)，這個(gè)問題日益引起法學(xué)界乃至全社會(huì)的關(guān)注，基本上形成了兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。

一是肯定說。該說認(rèn)為被追訴人是刑事訴訟中獨(dú)立的訴訟主體，與案件有最直接的關(guān)系，如果其閱卷權(quán)不能得到保障，就沒有辦法根據(jù)案件情況進(jìn)行最有效的自行辯護(hù)，只能完全依托于律師。律師所享有的訴訟權(quán)利是來源于委托他們的犯罪嫌疑人或者被告人，也就是說只有在被追訴人委托下，律師才享有相關(guān)的權(quán)利，閱卷權(quán)也應(yīng)是如此，真正享有閱卷權(quán)的主體應(yīng)該是被追訴人，可能只是由于其被羈押或者其它情況才有律師代為行使。

持肯定說的人認(rèn)為被追訴人享有閱卷權(quán)對(duì)于刑事訴訟有重要意義。不僅有助于提高訴訟效率，獲得更全面的口供，而且有助于辯護(hù)人更好地開展辯護(hù)工作。如果被追訴人提前熟悉案件材料，針對(duì)卷宗里面的證據(jù)提出自己的辯護(hù)意見，這樣可以省去庭審時(shí)花費(fèi)的大量時(shí)間用來給被告人閱讀和熟悉證據(jù)，也可以破除其可能存在的僥幸心理，如實(shí)、全面地供述，并將情況及時(shí)反饋給辯護(hù)人。

二是否定說。該說認(rèn)為閱卷權(quán)是辯護(hù)人特有的權(quán)利，雖然律師的辯護(hù)權(quán)來源于被追訴人，但這并不意味著辯護(hù)人享有的一切權(quán)利犯罪嫌疑人或者被告人就一定享有，法律沒有賦予的權(quán)利不能根據(jù)邏輯來推導(dǎo)。此外，濫用通過閱卷獲知的信息的情況也會(huì)隨之發(fā)生，被追訴人庭前或者庭上翻供的可能性將大幅提升，做有利于自己的無罪或者罪輕的辯護(hù)，或者采取其他方式干擾證人作證，從而給司法機(jī)關(guān)的追訴活動(dòng)帶來不利影響。

持否定說的人主要是基于嚴(yán)格按照訴訟程序辦事的角度考慮，追求實(shí)體正義和法律所帶來的社會(huì)效果，賦予被追訴人或其近親屬閱卷權(quán)雖然保障了其應(yīng)有的辯護(hù)權(quán)，但不利于法律公平正義的最終社會(huì)效果的實(shí)現(xiàn)，不利于有效的打擊違法犯罪活動(dòng)。

二、域外司法實(shí)踐中閱卷權(quán)的發(fā)展

對(duì)于這個(gè)問題的爭(zhēng)論已經(jīng)不是一天兩天，我國也有很多專家學(xué)者提出借鑒外國刑事訴訟中的經(jīng)驗(yàn)，事實(shí)上，關(guān)于被追訴人是否應(yīng)當(dāng)享有閱卷權(quán)的爭(zhēng)論，并不是中國法學(xué)界特有的現(xiàn)象。一些國家在司法實(shí)踐中對(duì)此也進(jìn)行了不同的嘗試，主要有德國的閱卷權(quán)之爭(zhēng)以及美國的證據(jù)開示制度。

德國關(guān)于被追訴人是否享有閱卷權(quán)的問題經(jīng)歷了不同的階段。最早德國司法實(shí)踐中奉行權(quán)利主體和權(quán)利行使主體分離的觀點(diǎn)，認(rèn)為被告人是閱卷權(quán)的權(quán)利主體，但出于保護(hù)卷宗完整性、保護(hù)證人權(quán)益以及提高訴訟效率等方面的考慮，立法規(guī)定該權(quán)利只有辯護(hù)人才能行使。

1997年歐洲人權(quán)法院針對(duì)Foucher一案的裁判，使得德國國內(nèi)對(duì)于被追訴人閱卷權(quán)的爭(zhēng)論再次成為焦點(diǎn)，德國不得不在1999年刑事訴訟法修正時(shí)增加條款賦予沒有委托辯護(hù)人的被追訴人一定的閱卷權(quán)?，F(xiàn)如今，在德國司法實(shí)踐中在被追訴人的閱卷權(quán)問題上基本上形成了以下特點(diǎn)：一是承認(rèn)被追訴人是閱卷權(quán)的權(quán)利主體，但是原則上閱卷權(quán)只能由辯護(hù)人來行使，辯護(hù)人可以將其通過閱卷掌握的案件信息傳達(dá)給被追訴人；二是原則上被追訴人沒有閱卷請(qǐng)求權(quán)，但是，當(dāng)被追訴人沒有辯護(hù)人時(shí)，他可以按照法律規(guī)定獲取卷宗副本。三是相對(duì)于辯護(hù)人，無辯護(hù)人的被追訴人獲知的卷宗內(nèi)容要受到更多的限制。

與德國不同，英美法系國家在時(shí)不實(shí)行卷證移送制度，因此，在英美法系國家不涉及被追訴人是否享有閱卷權(quán)的問題，被追訴人在庭前到底可以獲悉多少案件的相關(guān)信息取決于檢察官在多大范圍內(nèi)允許辯方查閱案卷內(nèi)容。英美法系國家的證據(jù)開示之爭(zhēng)，雖然爭(zhēng)議的焦點(diǎn)和閱卷權(quán)之爭(zhēng)不同，但是究其根源都是被追訴人對(duì)案件證據(jù)材料的知悉權(quán)，所以對(duì)研究被追訴人是否享有閱卷權(quán)有一定的借鑒意義。以下筆者以美國為例，簡(jiǎn)單介紹美國司法實(shí)踐中證據(jù)開示制度的發(fā)展過程。

早期美國的司法實(shí)踐中一直反對(duì)證據(jù)開示，主要是基于以下三個(gè)方面的理由：一是為了防止辯方干擾證人作證，被追訴人很有可能通過賄賂、威脅甚至人身傷害等手段迫使控方證人改變證言或者拒絕出庭作證。二是防止被追訴人針對(duì)控方庭前出示的證據(jù)作出有利自己的虛假辯護(hù)，如果被追訴人通過證據(jù)開示得知控方證據(jù)，就可以知悉哪些案件事實(shí)證據(jù)的證明力比較強(qiáng)，哪些案件事實(shí)證據(jù)不充分，其編造的辯護(hù)事由將會(huì)更有針對(duì)性，更具說服力，很難識(shí)破。三是無法實(shí)現(xiàn)雙向或者互惠性開示。因?yàn)樾淌掳讣呐e證責(zé)任大部分歸于控方，如果實(shí)行證據(jù)開示，很可能意味著要求控方進(jìn)行證據(jù)開示而允許被追訴人隱藏證據(jù)，在庭審時(shí)會(huì)對(duì)控方帶來很多突發(fā)性的威脅，造成其處在極其不利的地位。

后來，證據(jù)開示的贊成者針對(duì)反對(duì)者的理由進(jìn)行了反駁，并從正面闡述了證據(jù)開示的重要性。他們認(rèn)為，實(shí)行證據(jù)開示最重要的意義在于有利于提高事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性，降低無辜者被定罪的危險(xiǎn)。只有給被追訴人相應(yīng)的知悉案件證據(jù)的權(quán)利，才能保證其作出有效的辯護(hù)，體現(xiàn)法律公平正義的原則。雙方經(jīng)過多番大討論，逐漸在司法實(shí)踐中達(dá)成共識(shí)，從1946年美國的聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第一次正式確立證據(jù)開示制度以來，至今為止經(jīng)歷了幾次修改，證據(jù)開示的范圍也慢慢擴(kuò)大，反對(duì)者所提出的問題并沒有顯著增加，為美國各州法律確立證據(jù)開示制度奠定了基礎(chǔ)，形成了穩(wěn)定的體系。

三、我國關(guān)于被追訴人閱卷權(quán)的問題與完善

無論是國外關(guān)于被追訴人閱卷權(quán)立法的發(fā)展歷程還是我國關(guān)于這個(gè)問題的爭(zhēng)議，可以看到，如果被追訴人的閱卷權(quán)能正確行使，是有利于刑事辯護(hù)的，刑事辯護(hù)最終追求的是有效辯護(hù)，即辯護(hù)的實(shí)際效果，在我國，有效辯護(hù)的問題也日益得到重視，樊崇義教授認(rèn)為，從刑事辯護(hù)角度來看，有效辯護(hù)要求至少有兩點(diǎn)，一是犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)充分而完整；二是自我辯護(hù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞种匾?。目前，我國司法?shí)踐中關(guān)于被追訴人閱卷權(quán)的問題仍然沒有明確的規(guī)定，主要因?yàn)榭剞q雙方的利益沖突以及可能引發(fā)的干擾證人作證，不利于刑事訴訟進(jìn)行的一系列問題，筆者認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，確立并完善我國被追訴人閱卷權(quán)的制度，可以從以下幾個(gè)方面入手：

第一，從原則上承認(rèn)被追訴人享有閱卷權(quán)，閱卷權(quán)是辯護(hù)權(quán)的一種，被追訴人在刑事訴訟中有獨(dú)立的辯護(hù)地位，就應(yīng)該享有查閱卷宗的權(quán)利。尤其是無辯護(hù)人的被追訴人，在我國的司法實(shí)踐中，并不是所有被追訴人都能委托辯護(hù)人，這就導(dǎo)致其無法通過查閱卷宗的方式知悉案情，進(jìn)行有效的自我辯護(hù)，通過賦予被追訴人的閱卷權(quán)，無疑是改變這種現(xiàn)狀的切實(shí)有效途徑。

篇（7）

關(guān)鍵詞：被迫行為；可寬恕事由；緊急避險(xiǎn)；脅從犯

一、被迫行為概述

被迫行為是英美刑法中的一種合法辯護(hù)理由。被迫行為是指行為人在他人脅迫下所實(shí)施的一種形似犯罪但根據(jù)一定條件可以進(jìn)行合法辯護(hù)的行為。例如，甲用槍對(duì)著出租車司機(jī)乙，對(duì)乙以死威脅，強(qiáng)迫乙把他送到其計(jì)劃的搶劫現(xiàn)場(chǎng)。乙的行為看似是甲搶劫罪的幫助犯，但根據(jù)英美刑法的被迫行為理論，乙可以“被迫行為”為理由免除搶劫罪的責(zé)任。這是因?yàn)閺纳鐣?huì)總體上看，乙?guī)椭讚尳偎斐傻膿p害小于乙的喪失生命。單看乙的行為，無論是主觀心理狀態(tài)還是客觀行為，都符合法律規(guī)定的犯罪要件；但是從社會(huì)政策上觀察，這是以小害免大害，因而允許其進(jìn)行合法辯。這是英國普通法所采取的傳統(tǒng)立場(chǎng)。

被迫行為可作為合法辯護(hù)的范圍大致是：（1）關(guān)于不準(zhǔn)許辯護(hù)的罪行。一般來說，在被脅迫者對(duì)受害者實(shí)施的是謀殺或罪該處死的行為時(shí)，不允許以被迫作合法辯護(hù)。（2）關(guān)于脅迫的程度。脅迫的程度必須達(dá)到使被脅迫者合理地害怕死亡或重傷的程度，否則就不能進(jìn)行合法辯護(hù)。（3）關(guān)于脅迫的現(xiàn)實(shí)性。要求脅迫是緊迫的，來不及躲避的，而不是遙遠(yuǎn)的。（4）關(guān)于受脅迫對(duì)象。一般來說，脅迫是針對(duì)被告人本人，個(gè)別國家也允許這種脅迫是針對(duì)他人的，例如被告人的家屬。脅迫者有罪，當(dāng)被脅迫者宣告無罪時(shí)，脅迫者無論以什么借口都不能免除罪責(zé)。

二、 被迫行為存在的理論根據(jù)

毫無疑問， 被迫行為由于在客觀上確實(shí)侵犯了無辜第三者的合法權(quán)益， 而具有一定的社會(huì)危害性。但在英美國家的刑法中， 卻都將其作為合法辯護(hù)的理由之一， 其之所以能夠被合法化， 理論根據(jù)主要在于：

（一）正當(dāng)化事由說。此說注重的是行為人的行為，它的理論基礎(chǔ)是較小惡害論。即當(dāng)兩種利益相互沖突時(shí)，對(duì)被侵害的這兩種利益進(jìn)行權(quán)衡，為維護(hù)較大利益而算還較小利益的行為，從社會(huì)整體上看是可以加以正當(dāng)化的行為。根據(jù)“正當(dāng)化事由說”，被迫行為之所以能夠成立一般辯護(hù)事由而免除行為人的刑事責(zé)任，是因?yàn)楸桓嫒怂鶎?shí)施的犯罪行為比其受到的暴力侵害或暴力侵害的危險(xiǎn)在危害后果上相對(duì)較輕，在兩害沖突的情況下，被告人當(dāng)然應(yīng)該選擇后果較輕的行為。因而因脅迫而實(shí)施的危害行為像緊急避險(xiǎn)一樣是一種正當(dāng)化事由。這是英國普通法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。現(xiàn)在這種觀點(diǎn)受到越來越多的挑戰(zhàn)。所謂“正當(dāng)化行為”就意味著是合法的，受到社會(huì)的認(rèn)可并被社會(huì)所鼓勵(lì)的行為。那么其他人就可以幫助行為人向第三人實(shí)施危害行為，第三人也不可以對(duì)行為人實(shí)施的危害行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。顯然這種觀點(diǎn)很難讓社會(huì)一般人接受。

（二） 可寬恕事由說。此說注重的是行為人。刑罰是通過譴責(zé)和責(zé)難人來達(dá)到規(guī)制功能的，因此只有行為人在沒有任何動(dòng)機(jī)的情況下實(shí)施了刑法不期望實(shí)施的行為時(shí)，才可以得到寬恕，而不負(fù)刑事責(zé)任。此理論主要有以下兩種主張：

第一，非自由意志論。依據(jù)這種觀點(diǎn)，責(zé)任的基礎(chǔ)是自由意志，缺乏自由意志就不能將行為歸責(zé)于行為人。在受脅迫的場(chǎng)合，行為人之所以實(shí)施不法行為，是因?yàn)樾袨槿说囊庵臼艿搅藦?qiáng)制，以致他的行為不再是他本意的表現(xiàn)。這種觀點(diǎn)的經(jīng)典表述是： “盡管是我做的，但當(dāng)時(shí)的我不是真正之我?！盵1]

第二，缺乏公平的選擇機(jī)會(huì)論。一些學(xué)者承認(rèn)，行為人在脅迫狀態(tài)下能作出選擇，但他們沒有公平的機(jī)會(huì)作出正確的選擇。這種觀點(diǎn)的經(jīng)典表述是，“是我做的，但我當(dāng)時(shí)不能做與實(shí)際所做不同的事情。我沒有真正的選擇。”[2]

本人認(rèn)為可寬恕事由說來解釋脅迫行為具有一定的合理性，但大陸法系的期待可能性理論作為脅迫行為的根據(jù)也具有合理性。期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。期待可能性理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對(duì)其進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。而脅迫行為就是行為人在面對(duì)人身傷亡的威脅時(shí)，我們不可能期待他作出適法的行為，因此其為避免自身的傷亡而做出對(duì)第三人的傷害時(shí)可以不負(fù)刑事責(zé)任。

三、 被迫行為在我國刑法中的定位

在我國刑法中，并沒有明確規(guī)定被迫行為，但有人認(rèn)為，我國刑法其實(shí)已暗含對(duì)“被迫行為”的類似規(guī)定，隱含在刑法第21條和第28條中。因?yàn)榈?1條規(guī)定的“緊急避險(xiǎn)”的危險(xiǎn)源主要有：大自然的自發(fā)力量造成的危險(xiǎn)；動(dòng)物的襲擊造成的危險(xiǎn)；疾病、饑餓等特殊情況形成的危險(xiǎn)；人的危害行為造成的危險(xiǎn)，等等。[3]其中，來自“人的危害行為造成的危險(xiǎn)”就是我們上文所說的“強(qiáng)迫”的緊急避險(xiǎn)，又稱“脅迫”的緊急避險(xiǎn)，是指受他人強(qiáng)制而被迫實(shí)施緊急避險(xiǎn)的情形。我國刑法第28條規(guī)定的“脅從犯”是指“被脅迫”參加犯罪的人，當(dāng)然包括在受殺害或重傷相威脅下而實(shí)施被迫行為的人。但本人認(rèn)為被迫行為與緊急避險(xiǎn)有著明顯的區(qū)別，是兩個(gè)截然不同的概念。

首先，兩者的性質(zhì)不同。前面已經(jīng)論述被迫行為是對(duì)社會(huì)有危害的行為，只是因?yàn)樾袨槿艘虮幻{迫而作為寬恕的事由或者說不具有期待其作出適法的行為而不負(fù)刑事責(zé)任，不具有有責(zé)性。緊急避險(xiǎn)則是正當(dāng)化行為，是受到社會(huì)認(rèn)可和鼓勵(lì)的行為，不具有違法性。其次被迫行為是一種三方關(guān)系，而緊急避險(xiǎn)是一種二方關(guān)系。緊急避險(xiǎn)的當(dāng)事人通常只有兩方： 避險(xiǎn)者與無辜的受害人。被迫行為的當(dāng)事人卻始終由三方組成： 脅迫人、無辜的受害人和被脅迫者。再次，對(duì)受害者行為的目的不同。被迫行為、緊急避險(xiǎn)有一個(gè)共同特點(diǎn)，即都出現(xiàn)了對(duì)受害者的威脅或損害。但被迫行為有一個(gè)顯著不同的特征，即來自脅迫者的威脅具有明顯的目的性，是有目的的故意強(qiáng)制，意在迫使受到威脅的人實(shí)施特定的不法侵害。脅迫的這一特征很重要，因?yàn)檫@種有目的的威脅不僅是為了壓制被脅迫者，而且為被脅迫者指明了解除威脅的具體方法——按照脅迫者的意圖實(shí)施違法行為。因此被脅迫者對(duì)無辜第三者的傷害不是他們自己意志的反映，也不是受到刺激的本能反應(yīng)，而是在脅迫者的強(qiáng)制下逃避被害的反應(yīng)?？v觀世界各國法律，關(guān)于緊急避險(xiǎn)中危險(xiǎn)的來源有兩種定義方法： 一種沒有限定危險(xiǎn)的來源，既包括來自自然界的威脅，也包括來自人的威脅； 另一種僅將危險(xiǎn)的來源限定為自然界的威脅。就前者而論，來自自然界的危險(xiǎn)完全沒有目的性； 來自人的威脅只是直接針對(duì)被威脅者，而不要求被威脅者實(shí)施特定的違法行為。對(duì)與后者來說，由于威脅僅限定為自然力量，無所謂目的。簡(jiǎn)言之，緊急避險(xiǎn)的威脅是一種沒有目的性的威脅。這也是被迫行為與緊急避險(xiǎn)的最明顯的不同。最后，可選擇性不同。被迫行為的行為人只有兩種選擇機(jī)會(huì)，要么按照脅迫者的意圖侵害無辜的第三人，要么自己忍受傷害，其傷害的對(duì)象是特定的。而緊急避險(xiǎn)的行為人則要求其在“迫不得已”的情況下且僅在這唯一的條件下轉(zhuǎn)移危險(xiǎn)，并且轉(zhuǎn)移危險(xiǎn)的對(duì)象是不特定的。

雖然我國刑法28條規(guī)定了脅從犯但是也只是規(guī)定，被脅迫參加犯罪的人，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。這條規(guī)定與被迫行為是有著本質(zhì)的差異，因?yàn)樵摋l的規(guī)定實(shí)際上是針對(duì)主觀上具有過錯(cuò)的被脅迫犯罪的人且在犯罪中其較小作用的從犯。所以認(rèn)為我國刑法理論中將被迫行為劃分為脅從犯和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定是錯(cuò)誤的。而英美法系國家對(duì)被迫行為的研究水平較高，所以我國可以借鑒其有關(guān)被迫行為的規(guī)定和理論，加以完善我國相關(guān)的規(guī)定。

注釋：

[1]維克托·塔德洛絲：《刑事責(zé)任論》，譚金譯，北京：中國人大學(xué)出版社，2009。

[2]維克托·塔德洛絲：《刑事責(zé)任論》，譚金譯，北京：中國人大學(xué)出版社，2009。

[3]轉(zhuǎn)引自張鵬飛：《論刑法中被迫行為的性質(zhì)》，湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年5月。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏漢濤：《被迫行為的性質(zhì)及其體系性地位研究》，載海南大學(xué)學(xué)報(bào)，2012年第30卷第1期。

[2]曹憲強(qiáng)：《試論英美刑法中的被迫行為》，載法制與社會(huì)，2006年6月。

[3]魏漢濤：《反思被迫行為與緊急避險(xiǎn)的關(guān)系》，載昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2011年第11卷第6期。

[4]郭澤強(qiáng)，邵勛：《反思被迫行為之借鑒意義》，載國家檢察官學(xué)院報(bào)》，2001年第9卷第1期。

[5]張鵬飛：《論刑法中被迫行為的性質(zhì)》，湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年5月。

篇（8）

 

證據(jù)開示是當(dāng)事人主義訴訟程序中的一個(gè)十分重要的概念和制度。1996年我國刑事訴訟法對(duì)刑事訴訟制度進(jìn)行了全面的改革，引進(jìn)了對(duì)抗式庭審機(jī)制，但相關(guān)的制度建設(shè)尚未跟上改革的步伐,其中之一便是證據(jù)開示制度。修訂后的《律師法》建立了一種控方向辯方單向開示的證據(jù)制度。但是該制度在理論和實(shí)踐中還存在諸多困難，需進(jìn)一步探索和完善。 

一、證據(jù)開示制度概述 

證據(jù)開示，是在對(duì)抗制或是具有對(duì)抗制因素的訴訟模式下，控辯雙方在庭審前或庭審過程中相互獲取證據(jù)、信息的一種程序設(shè)置，是一種證據(jù)知悉制度。證據(jù)開示制度最早出現(xiàn)于英國，在美國發(fā)展地最為完善。該制度旨在實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等武裝和對(duì)抗，保障司法公正，提高訴訟效率，最終在刑事訴訟中實(shí)現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的目的。 

二、我國刑事證據(jù)開示制度的現(xiàn)狀與分析 

1996年修訂后的刑事訴訟法建立了類似當(dāng)事人主義對(duì)抗式的庭審模式，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟過程中證據(jù)信息的溝通分為三個(gè)階段，具體法條有：（1）偵查階段，《刑事訴訟法》第96條第2款，第121條；(2)審查起訴階段，《刑事訴訟法》第36條第1款；(3)審判階段，《刑事訴訟法》第36條第2款。以上法條就證據(jù)信息溝通和辯護(hù)方的閱卷權(quán)作了規(guī)定，但缺陷依舊明顯：律師在偵查程序中接觸不到任何案卷材料，在審查起訴階段閱卷權(quán)范圍過窄，相關(guān)概念不明確等等。 

新《律師法》第34條規(guī)定將律師在審查起訴階段閱卷的范圍擴(kuò)展至“與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料”，在審判階段閱卷的范圍擴(kuò)展至“與案件有關(guān)的所有材料”，包括被告人供述、證人證言、被害人陳述、書證、物證等偵控機(jī)關(guān)收集的所有證據(jù)材料都必須向辯護(hù)律師提供。對(duì)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的閱卷權(quán)作了突破性的規(guī)定，拓寬了辯護(hù)律師的閱卷范圍，在實(shí)質(zhì)上作出了控訴方向辯護(hù)方單向開示證據(jù)的規(guī)定，但并沒有改變我國尚未建立刑事證據(jù)開示制度的現(xiàn)狀。 

三、構(gòu)建我國刑事證據(jù)開示制度的設(shè)想 

針對(duì)上述問題，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)刑事證據(jù)開示制度在我國的構(gòu)建進(jìn)行了積極的探索和研究。壽光模式、海淀模式，以及2003年最高院、最高檢、司法部聯(lián)合的《關(guān)于刑事訴訟案件實(shí)行證據(jù)展示的諾干意見》（試行）等都是進(jìn)行證據(jù)開示制度探索的成果。 

（一）建立證據(jù)開示原則 

證據(jù)開示制度的原則指導(dǎo)著證據(jù)開示的范圍、方式等具體規(guī)則的運(yùn)作，間接地實(shí)現(xiàn)著刑事訴訟公正、效率等價(jià)值目標(biāo)。鑒借國外的證據(jù)開示制度，建立我國刑事證據(jù)開示制度原則，需要包含以下幾項(xiàng):依法開示原則、雙向開示原則、不對(duì)等開示原則、公共利益原則。 

（二）具體制度設(shè)計(jì) 

證據(jù)開示的主體：證據(jù)開示作為控辯雙方相互獲取證據(jù)為主要內(nèi)容的訴訟程序，其參與主體首先應(yīng)包括公訴方和辯護(hù)方。除此之外，法官也應(yīng)該是證據(jù)開示的參與主體。法官不僅以裁判者的身份參與其中，而且在法官行使庭外調(diào)查權(quán)時(shí)，作為開示證據(jù)的義務(wù)主體，有必要將其調(diào)查所得的證據(jù)向控辯雙方開示。 

證據(jù)開示的時(shí)間、地點(diǎn)：關(guān)于證據(jù)開示的時(shí)間，筆者認(rèn)為證據(jù)開示要分階段進(jìn)行，即分為審查起訴階段、庭前準(zhǔn)備階段和法庭審理這三個(gè)階段，因此證據(jù)開示的地點(diǎn)應(yīng)該按照證據(jù)開示的時(shí)間來決定，在審查起訴階段，證據(jù)開示應(yīng)該在檢察院的進(jìn)行；在案件提起公訴以后，應(yīng)該在法院進(jìn)行。 

證據(jù)開示的內(nèi)容：公訴人開示的證據(jù)范圍包括公訴人擬在法庭上出示的證明被告人有罪、罪重、罪輕的證據(jù)以及有利于被告人的證據(jù)。辯護(hù)律師開示的證據(jù)范圍是其擬在法庭上出示的所有證據(jù)。但有例外，對(duì)于涉及國家秘密、舉報(bào)人身份、個(gè)人隱私，其它根據(jù)公共利益豁免原則不宜公開的證據(jù)，公訴人可以不予開示。 

（三）司法救濟(jì)與制裁 

同其他任何制度一樣，人性的弱點(diǎn)決定了證據(jù)開示也要面對(duì)不被遵守乃至被破壞的現(xiàn)實(shí)。當(dāng)出現(xiàn)違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)，筆者認(rèn)為處理方式應(yīng)是分層次的：（1）強(qiáng)制開示。當(dāng)附有證據(jù)開示一方拒絕證據(jù)開示的時(shí)候，法官應(yīng)首先要求其開示；當(dāng)這種要求不能被遵守的時(shí)候，法庭可以采取一定的手段強(qiáng)制其開示。（2）宣布延期審理。控辯雙方有正當(dāng)理由未在庭前開示有關(guān)證據(jù)材料，在庭審中開示未經(jīng)開示的證據(jù)，法院可依申請(qǐng)或是依職權(quán)決定延期審理，給控辯雙方一定的準(zhǔn)備時(shí)間。（3）排除證據(jù)。禁止違反開示義務(wù)的一方向法庭提出未經(jīng)開示的證據(jù)。這種制裁方式比較嚴(yán)厲，應(yīng)當(dāng)是最后的處罰手段。 

篇（9）

新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）針對(duì)辯護(hù)制度作了重大修改，新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴規(guī)則》）將有關(guān)辯護(hù)與的內(nèi)容單獨(dú)作為一章，增加了諸多保障犯罪嫌疑人委托辯護(hù)人以及保障辯護(hù)人行使訴訟權(quán)利的條文，賦予了辯護(hù)人更多的權(quán)利，并對(duì)訴訟的透明度和訴訟參與人的權(quán)利保障提出了更加嚴(yán)格的要求。特別是對(duì)辯護(hù)律師在偵查階段會(huì)見權(quán)的新規(guī)定，對(duì)目前的職務(wù)犯罪偵查模式造成很大挑戰(zhàn)。檢察機(jī)關(guān)有必要及時(shí)對(duì)可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行研究，并積極尋求應(yīng)對(duì)措施。唯有如此，檢察機(jī)關(guān)才能更好地履行法律賦予的法律監(jiān)督職能，更好地維護(hù)國家法律的統(tǒng)一正確實(shí)施，更好地服務(wù)于黨和國家的工作大局。

一、職務(wù)犯罪偵查階段律師會(huì)見權(quán)對(duì)反貪工作的影響

新《刑事訴訟法》有關(guān)職務(wù)犯罪偵查階段對(duì)辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)的新規(guī)定，是我國民主法制建設(shè)的一大進(jìn)步，可以更好地促進(jìn)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)一步規(guī)范自身執(zhí)法行為，樹立公正執(zhí)法的觀念，提高公正執(zhí)法水平。但是從某種程度上說，這徹底動(dòng)搖了目前職務(wù)犯罪辦案的傳統(tǒng)偵查模式，促使反貪偵查工作由“相對(duì)秘密和半公開透明”轉(zhuǎn)向“真正意義上的公開和透明”，使偵查工作由靜態(tài)向動(dòng)態(tài)發(fā)展，偵查人員與辯護(hù)律師、犯罪嫌疑人、當(dāng)事人之間的互動(dòng)性增強(qiáng)，偵查與反偵查的對(duì)抗更趨激烈，反貪辦案的偵查思維、偵查模式和偵查方式都將產(chǎn)生深刻而長(zhǎng)遠(yuǎn)的變化。

（一）犯罪嫌疑人對(duì)抗心理增強(qiáng)，審訊工作難度加大，傳統(tǒng)的“由供到證”偵查模式面臨極大挑戰(zhàn)

新《刑事訴訟法》規(guī)定，犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師除特殊情況下可以不經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可直接會(huì)見犯罪嫌疑人，且會(huì)見時(shí)不被監(jiān)聽，同時(shí)還規(guī)定“不得強(qiáng)迫自證其罪”。上述規(guī)定可能會(huì)增強(qiáng)犯罪嫌疑人的僥幸心理和抗審心理，使其拒不交代問題，而同偵查訊問人員“軟磨硬泡”。即使產(chǎn)生交代問題的念頭，也可能拖至與律師會(huì)見權(quán)衡利弊后再供述，加大了審訊突破的難度。

（二）偵查工作更趨公開透明，部分審訊策略受限或失效，窩案串案成案率大幅下降

偵查與反偵查是一種智力較量，偵查部門往往運(yùn)用偵查計(jì)謀進(jìn)行訊問破案和深挖案情，而審訊策略成功運(yùn)用的關(guān)鍵一點(diǎn)在于偵查部門和犯罪嫌疑人之間的信息不對(duì)稱。律師的提前介入且會(huì)見次數(shù)不加限制，使偵查工作的神秘感和信息優(yōu)勢(shì)蕩然無存，許多原本行之有效的審訊策略在這種情形下被大大折扣甚至失效。一旦運(yùn)用不慎，不但未能達(dá)到預(yù)期的施謀效果，反而使犯罪嫌疑人對(duì)辦案人員喪失信任，影響審訊工作的有效開展。一些在審訊過程中掌握的有價(jià)值線索，一旦被泄露，同案犯或相關(guān)涉案人員就會(huì)聞風(fēng)而動(dòng)、逃避偵查，這將使偵查取證和深挖串窩案更加舉步維艱。

（三）口供的穩(wěn)定性降低，犯罪嫌疑人翻供可能性加大，零口供案件將會(huì)增加

律師提前介入偵查訊問，不但可以提供法律咨詢，還可以了解案件相關(guān)情況。律師依法為犯罪嫌疑人分析其所交代事實(shí)的法律性質(zhì)、犯罪構(gòu)成要件和后果，犯罪嫌疑人因畏罪而產(chǎn)生動(dòng)搖心理是正常的，因而其供述產(chǎn)生反復(fù)也必然存在。但如果律師違背職業(yè)操守，甚至違紀(jì)違法，給犯罪嫌疑人進(jìn)行“指點(diǎn)”，勢(shì)必強(qiáng)化犯罪嫌疑人的僥幸心理，翻供、拒供，進(jìn)而產(chǎn)生零口供的現(xiàn)象必將大幅增加。

（四）證人證言趨于不穩(wěn)定，證人避證、逃證或偽證現(xiàn)象將更突出

在受賄案件中，行、受賄人之間本來就存在著直接的利益關(guān)系，受賄人在某一地域或者行業(yè)一般都有較大的“能量”。行賄人一旦作證，將承受巨大的心理壓力，其經(jīng)營的各種關(guān)系甚至在行業(yè)內(nèi)的“聲譽(yù)”將會(huì)受到毀滅性的打擊。在司法實(shí)踐中，行賄人勉強(qiáng)配合，通常都是迫于法律的權(quán)威以及政策壓力下利弊權(quán)衡后的艱難選擇。一旦律師介入其中，行賄人的心態(tài)會(huì)產(chǎn)生微妙的變化，尤其是在律師的點(diǎn)撥下，一些證人因某種原因或壓力，出現(xiàn)證言反復(fù)或虛假證言情況，這將使反貪偵查取證工作陷入更為被動(dòng)的境地，最終影響案件認(rèn)定處理，甚至使真正犯罪的人逃脫法網(wǎng)。

二、反貪部門應(yīng)對(duì)新《刑事訴訟法》律師會(huì)見權(quán)的幾點(diǎn)建議

（一）切實(shí)轉(zhuǎn)變觀念，以積極的心態(tài)認(rèn)識(shí)和應(yīng)對(duì)新刑訴法有關(guān)偵查階段律師權(quán)利的新規(guī)定

檢察機(jī)關(guān)反貪部門和辯護(hù)律師雙方都必須有一個(gè)基本的共同法律價(jià)值觀，即無論是律師的、辯護(hù)活動(dòng)，還是檢察自偵工作，都是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)，都是廣義的司法活動(dòng)的有機(jī)組成，基本著力點(diǎn)都是為了保障刑事訴訟過程中當(dāng)事人的合法權(quán)益。要進(jìn)一步轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念和工作作風(fēng)，牢固樹立保障人權(quán)、保障律師依法執(zhí)業(yè)的觀念，樹立“拖延會(huì)見未必對(duì)辦案有利，積極提供會(huì)見未必對(duì)辦案不利”的理念，理性認(rèn)識(shí)到辯護(hù)律師既是犯罪嫌疑人權(quán)利的忠誠維護(hù)者，也是自偵案件質(zhì)量的鐵面檢驗(yàn)員。尊重和保障辯護(hù)律師依法行使訴訟權(quán)利，積極適應(yīng)在全公開透明的環(huán)境下做好職務(wù)犯罪偵查工作，以自身執(zhí)法能力的提高應(yīng)對(duì)新《刑事訴訟法》帶來的挑戰(zhàn)，確保職務(wù)犯罪偵查工作依法、規(guī)范進(jìn)行。

（二）建立健全與公安機(jī)關(guān)看守所的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，依法保障不同情形下的律師會(huì)見權(quán)

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)與公安機(jī)關(guān)、看守所溝通協(xié)調(diào)，探討刑訴法修改后如何在依法保障辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)的基礎(chǔ)上保障案件審訊活動(dòng)的順利進(jìn)行。對(duì)于特別重大的賄賂犯罪案件，犯罪嫌疑人被羈押或者監(jiān)視居住的，反貪部門要敢用善用但不濫用新刑訴法賦予的辯護(hù)律師會(huì)見“許可權(quán)”，特別是對(duì)案情有較大發(fā)展價(jià)值、有形成窩串案可能的，應(yīng)該充分行使“許可權(quán)”，反之則可許可公安機(jī)關(guān)、看守所直接安排律師會(huì)見。對(duì)于普通自偵案件，在依法保障律師直接會(huì)見的權(quán)利的同時(shí)，反貪部門要與看守所或者公安機(jī)關(guān)建立相關(guān)信息反饋渠道，及時(shí)了解犯罪嫌疑人是否委托律師、律師是否與其會(huì)見等基本情況。特殊情況下，如果反貪部門提審時(shí)間與律師會(huì)見時(shí)間發(fā)生沖突的，應(yīng)優(yōu)先保障審訊活動(dòng)的順利進(jìn)行，但公安機(jī)關(guān)、看守所應(yīng)保障在律師提出會(huì)見后的48小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見。當(dāng)然，律師已經(jīng)開始會(huì)見的除外。

（三）建立健全與辯護(hù)律師及其行業(yè)主管部門的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，形成良性互動(dòng)

檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)與律師行業(yè)協(xié)會(huì)、行業(yè)主管部門及溝通協(xié)調(diào)，要求辯護(hù)律師在接受委托或者法律援助機(jī)構(gòu)的指派后，在3日內(nèi)將委托情況告知檢察機(jī)關(guān)反貪部門，以便及時(shí)掌握犯罪嫌疑人委托辯護(hù)的情況和及時(shí)聯(lián)系辯護(hù)人。在辯護(hù)律師會(huì)見或申請(qǐng)會(huì)見犯罪嫌疑人前，反貪部門可與辯護(hù)律師加強(qiáng)溝通，向辯護(hù)律師通報(bào)案件的相關(guān)情況。在律師會(huì)見犯罪嫌疑人后，反貪部門可以主動(dòng)與辯護(hù)律師聯(lián)系溝通，及時(shí)了解律師會(huì)見犯罪嫌疑人的情況，如具體了解犯罪嫌疑人家庭狀況及相關(guān)訴求、犯罪嫌疑人是否對(duì)偵查活動(dòng)提出異議以及律師對(duì)案件偵查的相關(guān)意見等，積極配合其履行職責(zé)，依法保障其知情權(quán)，及時(shí)回應(yīng)其訴求。同時(shí)反貪部門還可以適時(shí)通過辯護(hù)律師對(duì)犯罪嫌疑人開展法制教育，促使其認(rèn)罪伏法，爭(zhēng)取從輕處理。這樣，反貪部門與辯護(hù)律師相互尊重配合，形成良性互動(dòng)，達(dá)到雙贏局面。

（四）動(dòng)態(tài)收集證據(jù)，及時(shí)固定、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)

由于初查階段受到手段措施限制和隱蔽性考慮，無論初查再精細(xì)化也無法彌補(bǔ)和取代搜查及審訊中獲取證據(jù)或證據(jù)信息的作用。因此，要高度重視外圍調(diào)查取證與審訊活動(dòng)的內(nèi)外配合，審訊活動(dòng)為外圍取證提供取證信息和方向，外圍取證為審訊活動(dòng)提供談話內(nèi)容和審訊思路。因此，立案?jìng)鲉竞?，要及時(shí)進(jìn)行全面搜查及調(diào)取檔案資料等，細(xì)致整理歸納分析，結(jié)合前期初查資料，研判出可能存在腐敗問題的內(nèi)容和方向，化繁為簡(jiǎn)，為快速審訊突破提供“炮彈”?？紤]律師頻繁會(huì)見后信息不對(duì)稱優(yōu)勢(shì)的喪失和犯罪嫌疑人心態(tài)可能發(fā)生的轉(zhuǎn)變，應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況，及時(shí)固定容易反復(fù)、證據(jù)關(guān)聯(lián)性小的言詞證據(jù)，特別是犯罪嫌疑人的口供，形成基本的證據(jù)體系。辦案人員對(duì)每節(jié)犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)按照“零口供”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行固定，及時(shí)審查證據(jù)本身及證據(jù)之間是否存在瑕疵，在律師全面介入案情、行使調(diào)查取證權(quán)前及時(shí)補(bǔ)強(qiáng)。

（五）注重各方協(xié)作配合，為案件的成功辦理爭(zhēng)取有利環(huán)境

篇（10）

本條件適用于從事律師工作的專業(yè)人員。

二、政治思想條件

遵守國家法律法規(guī)，貫徹執(zhí)行《中華人民共和國律師法》，有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。任現(xiàn)職期間，年度考核合格以上。

三、學(xué)歷、資歷條件

大學(xué)本科畢業(yè)以上學(xué)歷，從事律師工作，取得二級(jí)律師資格5年以上。

四、外語、計(jì)算機(jī)條件

(一)熟練掌握一門外語。參加全國職稱外語統(tǒng)一考試，成績(jī)符合規(guī)定要求。

(二)熟練掌握計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)。參加全國或全省職稱計(jì)算機(jī)考試，成績(jī)符合規(guī)定要求。

五、法律援助條件

任二級(jí)律師期間，辦理法律援助案件十件以上，并提交律師事務(wù)所證明。

六、專業(yè)技術(shù)工作經(jīng)歷(能力)條件

取得二級(jí)律師資格后，具備下列條件之一：

(一)中級(jí)以上法院管轄的六起以上案件的主要律師或辯護(hù)人；

(二)主辦五起以上涉外案件；

(三)標(biāo)的額五千萬元以上非訴訟案件的主要參與者；

(四)擔(dān)任二十家以上單位的法律顧問；

(五)擔(dān)任二家以上上市公司的法律顧問并出具法律意見書；

(六)主辦二起境外訴訟或非訴訟案件。

七、業(yè)績(jī)成果條件

取得二級(jí)律師資格后，具備下列條件之一：

(一)擔(dān)任刑事辯護(hù)律師，出具無罪或死刑改判死緩的辯護(hù)意見，有三次以上被采納的；

(二)擔(dān)任民事(含經(jīng)濟(jì))案件律師，出具的意見，有八次以上被采納的；

(三)擔(dān)任行政案件的律師，出具的意見，有五次以上被采納的；

(四)擔(dān)任仲裁案件的律師，出具的意見，有五次被采納的；

(五)擔(dān)任各種案件或非訴訟法律事務(wù)的律師，出具的意見，有八次被采納的。

八、論文、著作條件

取得二級(jí)律師資格后，公開發(fā)表、出版本專業(yè)有一定水平的論文(第一作者)、著作(主要編著者)，具備下列條件之一：

(一)出版著作2部以上；

(二)在省級(jí)以上正式刊物報(bào)刊4篇以上；

九、破格條件

為不拘一格選拔人才，對(duì)確有突出貢獻(xiàn)者，并取得二級(jí)律師資格二年以上。須符合下列條件中的二條，可破格申報(bào)：