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篇（1）

6月1日，距離江蘇南京“全國(guó)首例惡意刷信譽(yù)案”塵埃落定已經(jīng)半年，回顧這起案件，南京市檢察院辦案人員仍然覺得記憶猶新。

“該案從一波三折到成功辦理，彰顯了檢察官為維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的信心和決心?！蹦暇┦袡z察院副檢察長(zhǎng)潘科明說，從批捕到二審公訴，一路走來并不輕松，可以說，敢于擔(dān)當(dāng)、審慎推動(dòng)是該案最終判決的主要原因。

南京市檢察機(jī)關(guān)辦案過程中，曾三次召開專家學(xué)者參加的論證會(huì)，對(duì)案件進(jìn)行深入的論證。雖然大多數(shù)專家學(xué)者都認(rèn)為案件中涉及的行為是犯罪行為，應(yīng)該受到刑法處罰，但也有持有不同意見者，有人認(rèn)為該行為不是犯罪。而該案犯罪嫌疑人的律師也堅(jiān)持做無罪辯護(hù)。

最終，法院在一審、二審時(shí)采納了檢察機(jī)關(guān)公訴意見。2016年12月19日，南京市中級(jí)法院認(rèn)定上訴人董某、謝某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪成立。

惡意刷信譽(yù)致被害單位損失十余萬元

網(wǎng)購(gòu)，已經(jīng)成為人們購(gòu)物的一種主要方式。依托于淘寶網(wǎng)成立的淘寶店鋪，是網(wǎng)購(gòu)的主要渠道。而淘寶店鋪又主要是靠其信譽(yù)來支撐銷售，信譽(yù)等級(jí)高的網(wǎng)店會(huì)優(yōu)先排在淘寶搜索的前頁，占據(jù)有利的銷售位置；而信譽(yù)等級(jí)低的網(wǎng)店則很難被買家搜索到，會(huì)直接影響網(wǎng)店的銷售。可以說，網(wǎng)店的信譽(yù)度是網(wǎng)店的生命。

由于信譽(yù)度在網(wǎng)店商業(yè)活動(dòng)中的重要作用，為防止有人利用這一規(guī)則作假，淘寶網(wǎng)建立了專門的網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)監(jiān)管機(jī)制。一旦發(fā)現(xiàn)有店主用虛假手段來增加店鋪的信譽(yù)，按淘寶公司制定的《淘寶規(guī)則》，淘寶網(wǎng)對(duì)涉嫌虛假交易的商品，給予30日的單個(gè)商品搜索降權(quán)。降權(quán)處理會(huì)直接導(dǎo)致淘寶搜索難以找到被處理的店鋪，給網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)帶來很大打擊。

有規(guī)則，就有人利用規(guī)則。

2013年9月，北京智齒數(shù)匯科技公司（以下簡(jiǎn)稱“智齒公司”）通過北京萬方數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司獲得萬方數(shù)據(jù)知識(shí)資源系統(tǒng)V1.0的使用權(quán)，后于2013年11月在淘寶網(wǎng)注冊(cè)成立名稱為“paper-pass論文通行證”的網(wǎng)上店鋪，主要經(jīng)營(yíng)論文相似度檢測(cè)業(yè)務(wù)（也稱“論文”），由智齒公司南京分公司負(fù)責(zé)具體運(yùn)營(yíng)。

據(jù)悉，“論文”業(yè)務(wù)與商品買賣不同，顧客購(gòu)買的不是一般意義上的商品，而是一種利用商家提供的軟件來檢測(cè)論文相似度的服務(wù)，一般價(jià)格為每檢測(cè)1000字1元錢。

“paperpass論文通行證”網(wǎng)上店鋪成立以后，在淘寶上運(yùn)營(yíng)非常紅火，這也引起了同在淘寶網(wǎng)注冊(cè)經(jīng)營(yíng)論文相似度檢測(cè)業(yè)務(wù)的董某的嫉妒，他覺得“paperpass論文通行證”店鋪的競(jìng)爭(zhēng)，影響了他淘寶店鋪的業(yè)務(wù)進(jìn)展。然而，董某卻沒打算以提高服務(wù)質(zhì)量、提供更優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品來進(jìn)行良性競(jìng)爭(zhēng)，選擇了劍走偏鋒。

2014年4月14日晚上，董某在自己的QQ好友里找到了昵稱為“浩子”的謝某，謝某是一名從事網(wǎng)上專業(yè)刷信譽(yù)的“水軍”。董某告訴謝某，最近有很多假冒的系統(tǒng)，他成立了淘寶聯(lián)盟，要維護(hù)自己的權(quán)利，讓謝某“刷這些店鋪的銷量和信譽(yù)，引起淘寶網(wǎng)管理方的注意，通過降權(quán)來打壓這種低價(jià)的假貨”。

董某知道，像謝某這樣的“水軍”已經(jīng)形成了一條產(chǎn)業(yè)鏈，目前國(guó)內(nèi)有上百萬人在從事這一職業(yè)。有專門的接單公司，有一層層的主持往下派單的人，也有直接刷單的人。他們或?yàn)榱私o雇主店鋪提高信譽(yù)刷單，或者惡意刷單引發(fā)淘寶對(duì)刷單店鋪進(jìn)行降權(quán)，并按單收取報(bào)酬。對(duì)于這一行的收入，大家說法不一，有人稱能拿到一兩千元，有的稱每個(gè)月收入五千以上。

“4月20日的時(shí)候，董某給了我一個(gè)淘寶鏈接，就是名稱叫‘paperpass論文通行證’的店鋪，他讓我惡意刷這個(gè)店鋪的銷量和信譽(yù)，一共刷400單。”謝某到案后交代，按照董某的要求，謝某借用昵稱叫‘差不多―先生98’的淘寶號(hào)，對(duì)董某所給鏈接店鋪進(jìn)行刷銷量和信譽(yù)?！拔沂窃?月22日的0點(diǎn)到3點(diǎn)之間，一共刷了385單，每單1元，都給了好評(píng)。到了中午的時(shí)候，他問我刷了沒有，我告訴他說刷了?？墒撬f沒有刷死，意思就是淘寶沒有降權(quán)，他就讓我全部申請(qǐng)退款，讓我晚上再刷1000單，并且換一個(gè)淘寶賬號(hào)。”

4月23日的凌晨，謝某用自己昵稱叫“怪獸笑呵呵”的淘寶賬號(hào)，又到“paperpass論文通行證”店鋪刷了1000單，還是1塊錢一單，然后全部給了好評(píng)。其間，為了增加降權(quán)時(shí)間，謝某組織其他“水軍”又刷了100多單，總共在一天時(shí)間之內(nèi)就刷了1500余單。

在謝某第一次刷了385單并申請(qǐng)退款后，淘寶公司已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這批問題交易，通知了“paperpass論文通行證”店鋪立即刪除相應(yīng)的交易訂單?？墒蔷o接著，淘寶公司又監(jiān)測(cè)到第二次1000單的刷單，當(dāng)即判定該店鋪從事虛假交易刷銷量。就在當(dāng)天，淘寶公司對(duì)“paperpass論文通行證”店鋪經(jīng)營(yíng)進(jìn)行搜索降權(quán)處罰，這一處罰直接導(dǎo)致該店鋪在淘寶搜索引擎里面無法被搜索到。

4月28日，“paperpass論文通行證”的主管公司智齒公司也覺得納悶，他們并沒有請(qǐng)人刷單，為何突然出現(xiàn)兩批異常的交易？隨后，智齒公司進(jìn)行了線下申訴，淘寶公司經(jīng)過復(fù)核，認(rèn)定不是“paperpass論文通行證”店鋪虛假交易，而是有人惡意刷單，于是恢復(fù)了該店鋪商品的搜索排名。

謝某給董某提供的服務(wù)當(dāng)然不是無償?shù)??！皟纱螑阂馑N量和信譽(yù)都是他（董某）通過財(cái)付通將錢打給我，第一次說是400單，但其實(shí)我只刷了385單，每單利潤(rùn)是1.4元，我賺了560塊錢。第二次的1000單，他（董某）跟我談了利潤(rùn)是1塊錢，我賺了1000元。他連本金1000元和利潤(rùn)1000元共2000元打給我，過了兩天他叫我退掉刷單款，因?yàn)槲彝丝畋容^辛苦，他就我把退款的錢也自己拿著了?！钡桨负螅x某交代說。

謝某通過兩次惡意刷信譽(yù)總共拿到了2560元酬金，但“paperpass論文通行證”店鋪在被處罰期間，因消費(fèi)者在數(shù)日內(nèi)無法通過淘寶網(wǎng)搜索欄搜索到店鋪的商品，嚴(yán)重影響該店鋪正常經(jīng)營(yíng)。案發(fā)后，經(jīng)江蘇省某會(huì)計(jì)事務(wù)所審計(jì)，智齒公司因其淘寶網(wǎng)店鋪被商品搜索降權(quán)處罰，而導(dǎo)致的訂單交易額損失達(dá)到了15.98萬元。

三次論證會(huì)，檢察機(jī)關(guān)審慎辦理新型案件

董某、謝某利用淘寶降權(quán)規(guī)則，通過刷信譽(yù)度使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手被降權(quán)而造成巨額損失的案件，不僅嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)交易秩序和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)則，也給刑法理論與司法實(shí)踐提出了新問題。

2014年5月7日，對(duì)董某、謝某惡意刷信譽(yù)一事，淘寶公司選擇向南京市公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

2014年6月23日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院在審查公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕該案犯罪嫌疑人時(shí)，鑒于案件定性存在重大爭(zhēng)議，且犯罪嫌疑人歸案后已賠償，以無逮捕必要未批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人。

2014年8月，公安機(jī)關(guān)移送該案至雨花臺(tái)區(qū)檢察院審查。辦案檢察官李迪在審查中發(fā)現(xiàn)，本案屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，犯罪嫌疑人不H是給被害單位造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失，更嚴(yán)重的是危害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。但本案定性和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)把握難度大，司法實(shí)務(wù)界和理論界都可能存在很大爭(zhēng)議，案件如何辦理將面臨很大難度和挑戰(zhàn)。為了慎重起見，李迪和該院公訴科科長(zhǎng)周朝陽兩次到杭州淘寶網(wǎng)總部，了解該案對(duì)淘寶網(wǎng)運(yùn)營(yíng)情況的影響，學(xué)習(xí)相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)知識(shí)，熟悉和補(bǔ)強(qiáng)相關(guān)證據(jù)。

“該案并不是獨(dú)立個(gè)案，類似的行為在淘寶網(wǎng)頻發(fā)，此類行為對(duì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序帶來了巨大破壞。”李迪說，如何打擊這種行為，保護(hù)平臺(tái)的正常運(yùn)行，一直困擾著淘寶網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商?！氨景傅奶幚韺⑵鸬胶艽蟮乃痉▽?dǎo)向作用，如何處理意義和責(zé)任都很重大?！?/p>

為了慎重起見，2014年10月14日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院邀請(qǐng)南京師范大學(xué)李建明、劉遠(yuǎn)兩位教授與公訴部門，對(duì)本案進(jìn)行專門研討。兩位專家認(rèn)為本案定罪困難，建議慎用刑事處罰。

2015年1月30日，雨花臺(tái)區(qū)檢察院再次召開“新型網(wǎng)絡(luò)犯罪專家研討會(huì)”，邀請(qǐng)了北京師范大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院、浙江大學(xué)等高校和研究機(jī)構(gòu)法學(xué)專業(yè)的專家教授，以及上級(jí)檢察機(jī)關(guān)及法院的專家參會(huì)研討。與會(huì)的專家學(xué)者及大部分參會(huì)人員均贊同本案構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

2016年10月27日，在本案上訴期間，最高人民檢察院《人民檢察》雜志在雨花臺(tái)檢察院又一次組織召開了“惡意好評(píng)‘捧殺’競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手如何定性”研討會(huì)。

參加研討會(huì)的東南大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師劉艷紅認(rèn)為，“商品搜索降權(quán)” 不是破壞“機(jī)器設(shè)備”，董某、謝某的“好評(píng)”行為不構(gòu)成“其他方法”，不是破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，不存在刑法上的因果關(guān)系，因此不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。“商品搜索降權(quán)乃淘寶網(wǎng)判斷錯(cuò)誤所致，賣家應(yīng)就損失向淘寶網(wǎng)追究民事賠償責(zé)任?！眲⑵G紅說。

南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師劉遠(yuǎn)則認(rèn)為，董某、謝某的行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。 而南京市檢察院法律政策研究室主任劉軍和時(shí)任南京市雨花臺(tái)檢察院副檢察長(zhǎng)顧曉寧意見一致，均認(rèn)為董某、謝某主觀上具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的，采取了網(wǎng)絡(luò)虛假交易的手段，并給被害公司造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑。

“老罪名”新用，惡意刷信譽(yù)被判破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪

從提請(qǐng)批捕開始，在對(duì)案件的定性上就出現(xiàn)了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

在大多數(shù)意見都認(rèn)為該案符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件的前提下，2015年2月11日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院以董某、謝某涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪向法院提起公訴。

2015年12月18日，經(jīng)開庭審理，鑒于被告人董某已賠償被害單位智齒公司南京分公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣15萬元，雨花臺(tái)區(qū)法院以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪判處被告人董某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年；以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪判處被告人謝某有期徒刑一年，緩刑一年二個(gè)月。后兩被告人不服，提起上訴。

二審期間，辦案檢察官再次赴杭州淘寶網(wǎng)總部，對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了更為詳細(xì)的補(bǔ)證。

“對(duì)于是否構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，從檢察院到法院都有不同意見，而且意見交鋒很激烈?！倍徠陂g辦理該案的南京市檢察院公訴二處檢察官劉玨說，一次針對(duì)該案的案件討論會(huì)中，雖然多數(shù)人支持仍然以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪二審公訴，但也有人擔(dān)憂法院不支持公訴意見。

在二審?fù)徶?，董某辯護(hù)律師堅(jiān)持認(rèn)為董某的行為不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。因?yàn)槎巢痪哂小皥?bào)復(fù)泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”的商業(yè)慣例。其行為不屬于破壞生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具、機(jī)器設(shè)備的經(jīng)營(yíng)行為，也不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”；行為與后果間因介入淘寶網(wǎng)降權(quán)處罰的因素，不具有刑法上的因果關(guān)系。

但審理該案的南京市法院王瑞瓊法官對(duì)南京市檢察院的出庭意見表示支持，認(rèn)為在董某與謝某的QQ聊天記錄中，多次出現(xiàn)“刷死他、搞死他”一類的語言，可以判斷二人在主觀上具有報(bào)復(fù)和從中獲利的目的，客觀上實(shí)施了通過損害被害單位商業(yè)信譽(yù)的方式，破壞智齒公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為，并因此給被害單位造成10萬元以上的損失，二人的刷單行為與損失間存在因果關(guān)系，因此符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

2016年12月19日，南京市法院認(rèn)定上訴人董某、謝某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪成立，但原審法院認(rèn)定的上訴人造成的損失數(shù)額15萬余元不當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定為10萬余元。因此，撤銷一審量刑部分判處，判處上訴人董某有期徒刑一年，緩刑一年；判處上訴人謝某破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，免于刑事處罰。

判例對(duì)“水軍”規(guī)制的示范效應(yīng)將進(jìn)一步放大

案件判決后，董某表示已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了自己的錯(cuò)誤，將服從法院的判決。據(jù)悉，董某現(xiàn)在已經(jīng)退出了論文相似度檢測(cè)這一行業(yè)，將從惡意刷單被判刑的“事故”中吸取教訓(xùn)，重新投入到新的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目中。

而據(jù)媒體報(bào)道，僅2013年，淘寶網(wǎng)絡(luò)安全部門查獲虛假交易買家賬號(hào)就達(dá)800萬家，交易額超過100億元。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)大量的信用炒作行為，都是通過“買空賣空”刷高交易數(shù)量提高信用。

篇（2）

一、引言

《食品安全法》第55條規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者基于與消費(fèi)者之間的買賣合同，因產(chǎn)品缺陷致使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害而承擔(dān)加害給付的法律責(zé)任，而此條文同時(shí)規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體、其他組織或者個(gè)人推薦不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的連帶責(zé)任，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以下主要以有一定知名度和影響力的明星代言為例，對(duì)其原因、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的方面予以探討。

二、代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的原因分析

（一）代言明星基于權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

明星代言廣告是其吸金的主要來源之一，他們以巨額代言費(fèi)與廣告主簽訂合同，表面上看由廣告主支付，但此負(fù)擔(dān)最后還是轉(zhuǎn)嫁至消費(fèi)者，基于權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，法律在認(rèn)可明星代言人高額收益權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)為可能出現(xiàn)的虛假宣傳、產(chǎn)品質(zhì)量等問題誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為承擔(dān)一定的責(zé)任。

（二）代言明星與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者共同侵權(quán)須承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)連帶責(zé)任

代言明星因?yàn)榕c廣告商以及生產(chǎn)者或者銷售者之間簽訂的巨額代言費(fèi)合同顯然不是其承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)，因?yàn)楦鶕?jù)合同之債相對(duì)性原則，消費(fèi)者并非合同當(dāng)事人，對(duì)因產(chǎn)品缺陷所造成的損害應(yīng)該無法給予損害賠償，而且這也不屬于突破合同相對(duì)性原則的情況。那么，基于明星代言依附于買賣合同關(guān)系的產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者，產(chǎn)品買賣合同能否作為其承擔(dān)連帶責(zé)任的法律基礎(chǔ)？筆者認(rèn)為此時(shí)對(duì)于非買賣合同的當(dāng)事人的產(chǎn)品使用人無法以加害給付責(zé)任對(duì)其賠償，而且代言明星也并非此買賣合同的當(dāng)事人。有的學(xué)者提出，明星廣告涉及的法律關(guān)系是合同法律關(guān)系，而明星代言的是以其公眾影響力，受大眾愛戴和信賴標(biāo)識(shí)經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品，明星的代言行為與消費(fèi)者形成默示的保證合同?？墒敲餍谴院贤皇窍蛳M(fèi)者推薦某種產(chǎn)品，基于其知名度和影響力可能會(huì)影響消費(fèi)者的購(gòu)買心理，代言明星并沒有對(duì)所有不特定的消費(fèi)者給予一種允諾或保證，也不是對(duì)其承擔(dān)保證責(zé)任的默示，所以筆者認(rèn)為代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)并不是基于廣告代言合同、產(chǎn)品買賣或者默示保證合同等合同之債。

根據(jù)我國(guó)侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者因產(chǎn)品缺陷而造成消費(fèi)者損害的應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，筆者認(rèn)為明星代言與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間構(gòu)成共同侵權(quán)更為合理，即因缺陷產(chǎn)品使消費(fèi)者受損害是基于產(chǎn)品代言、生產(chǎn)者及銷售者行為結(jié)合而導(dǎo)致的，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，產(chǎn)品代言有助于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者侵權(quán)行為。根據(jù)廣告心理學(xué)原理，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應(yīng)、移情效應(yīng)、示范效應(yīng)”會(huì)在受眾（即廣大消費(fèi)者）中產(chǎn)生特殊的心理效應(yīng)，可以使相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)迅速被消費(fèi)者所認(rèn)知，令消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)產(chǎn)生認(rèn)可，并最終說服其做出決定促成購(gòu)買行為。所以，明星代言在某種程度上有利于提高產(chǎn)品的知名度，擴(kuò)大產(chǎn)品的銷售，對(duì)于產(chǎn)品缺陷造成消費(fèi)者損害的事實(shí)中，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，代言明星應(yīng)與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)共同侵權(quán)連帶責(zé)任。

根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。在實(shí)踐中可能出現(xiàn)以下幾種情況：一是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與廣告代言人明知其食品存在缺陷，仍然故意利用廣告虛假宣傳；二是廣告代言人知道其代言的食品不符合國(guó)家食品安全的標(biāo)準(zhǔn)，卻放任其虛假宣傳的后果；三是廣告代言人應(yīng)當(dāng)知道，卻沒有履行必要的注意義務(wù)，疏忽或者懈怠了解其代言食品的安全性。其中，第一種、第二種屬于主觀關(guān)聯(lián)共同，第三種為客觀關(guān)聯(lián)共同，無論是主觀關(guān)聯(lián)共同或客觀關(guān)聯(lián)共同，廣告代言人都應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。即使廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者間對(duì)于所代言的食品質(zhì)量及廣告的真實(shí)性沒有任何的意思聯(lián)絡(luò)，當(dāng)他們的行為導(dǎo)致消費(fèi)者合法權(quán)益受損害的結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的份額

但是，代言明星的連帶責(zé)任的承擔(dān)比例不應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的份額相同，畢竟明星代言并不是造成消費(fèi)者損害事實(shí)的直接原因，食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)其加害給付行為負(fù)主要責(zé)任。筆者主張依據(jù)代言明星應(yīng)承擔(dān)依其過失大小或者原因力比例承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即出于保護(hù)消費(fèi)者弱勢(shì)利益的價(jià)值衡量，消費(fèi)者有權(quán)要求食品經(jīng)營(yíng)者、食品生產(chǎn)者或者代言明星中的全體、部分或任何一個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，若代言明星清償該產(chǎn)品侵權(quán)之債后，有權(quán)再向食品經(jīng)營(yíng)者、食品生產(chǎn)者予以追償，追償?shù)姆秶鸀槌銎鋺?yīng)該負(fù)擔(dān)的依據(jù)過失大小或者原因力比例所應(yīng)承擔(dān)的賠償份額。

三、代言明星承擔(dān)的連帶責(zé)任的構(gòu)成要件

一旦出現(xiàn)消費(fèi)者權(quán)益受損害的事實(shí)，明星是否就一定要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？通過以上分析可知，《食品安全法》彌補(bǔ)了《廣告法》的缺陷，對(duì)明星代言虛假?gòu)V告也給予了一定的連帶責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《廣告法》的規(guī)定，承擔(dān)虛假?gòu)V告的責(zé)任主體為廣告主、廣告者、廣告經(jīng)營(yíng)者，以及在虛假?gòu)V告中推薦商品或服務(wù)的社會(huì)團(tuán)體或其他組織，不包括以個(gè)人名義的商業(yè)廣告虛假宣傳活動(dòng)（如廣告表演者、代言人），作為代言人的明星的代言虛假?gòu)V告行為也沒有予以規(guī)制?？墒?，在實(shí)際的明星代言糾紛中，明星承擔(dān)責(zé)任應(yīng)符合以下四個(gè)構(gòu)成要件。

明星代言虛假的食品廣告的事實(shí)。代言人可以在與廣告主簽訂的書面合同中，約定與廣告主的責(zé)任分擔(dān)，不要只約定廣告報(bào)酬。代言人還要履行一定的“查證”義務(wù)，要查看廣告主的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、查驗(yàn)其各種真實(shí)有效的證明文件，通過這些步驟，明星才可以去代言。我國(guó)對(duì)明星代言的審查尚為形式審查，根據(jù)我國(guó)《食品安全法》中有關(guān)食品安全風(fēng)險(xiǎn)檢測(cè)和評(píng)估機(jī)制的規(guī)定，代言人代言時(shí)應(yīng)盡到查看廣告主的質(zhì)檢、合格證、衛(wèi)生許可證等必備證件的義務(wù)，如果代言人連這些最基本的義務(wù)都未盡到，就需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

明星代言的為虛假的食品廣告。“虛假?gòu)V告”的界定，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定?！稄V告法》第3條規(guī)定：廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法；第4條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。一般認(rèn)為，虛假?gòu)V告就是對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的廣告，它的虛假性主要表現(xiàn)是消息虛假、品質(zhì)虛假、功能虛假、價(jià)格虛假、證明材料虛假。而在明星代言虛假的食品廣告應(yīng)從兩個(gè)方面考慮：一是廣告的內(nèi)容與食品的質(zhì)量不符，盡管廣告需要適當(dāng)?shù)目鋸埶囆g(shù)性，當(dāng)不能與食品質(zhì)量差距太大或者試圖掩飾其缺陷；二是廣告的內(nèi)容與代言人的自身情況不符，明星在未親身試驗(yàn)所代言的食品是否安全的情況下予以推薦。

消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害。此處的損害應(yīng)是明星代言食品存在缺陷所致，根據(jù)我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定，本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。食品應(yīng)符合相應(yīng)的安全標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定，而《食品安全法》并未對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益受到的損害予以明確，在產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任中，損害是指使用缺陷產(chǎn)品所導(dǎo)致的死亡、人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失以及其他重大損失。在食品領(lǐng)域，應(yīng)是食品食用人自己在食用不符合國(guó)家安全標(biāo)準(zhǔn)的食品而出現(xiàn)的人身或財(cái)產(chǎn)損害。

明星代言虛假的食品廣告與消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的事實(shí)間存在因果關(guān)系。代言明星并不是所有經(jīng)其代言的食品出現(xiàn)問題就一定要承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告和其他方法，對(duì)商品質(zhì)量、制作成分、功能、用途、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。筆者認(rèn)為應(yīng)考慮到虛假?gòu)V告是否引人誤解，因?yàn)橄M(fèi)者在一定程度上是理性的經(jīng)濟(jì)人，其購(gòu)買決策可能受到“明星效應(yīng)”的影響，但是消費(fèi)者會(huì)理性判斷，即使虛假的廣告，消費(fèi)者也可以不會(huì)誤解而去消費(fèi)。比如歐洲的明星代言產(chǎn)品的宣傳效果不是很大，不同于美國(guó)要求明星代言需“明示擔(dān)保”的高要求，歐洲人堅(jiān)持理性消費(fèi)的理念和習(xí)慣。歐洲人的消費(fèi)習(xí)慣是，如果要買一件大宗物品，首先要做的是上網(wǎng)了解情況，在網(wǎng)上貨比三家，這樣既可知曉商品生產(chǎn)廠家的具體情況，也可了解消費(fèi)者對(duì)其的評(píng)價(jià)。如果網(wǎng)上沒有，他會(huì)設(shè)法找朋友了解。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的司法解釋第8條可知，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。所以，即使名人代言了虛假?gòu)V告，但這些虛假?gòu)V告以明顯的夸張方式宣傳產(chǎn)品的，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，那么消費(fèi)者購(gòu)買此食品與明星代言該產(chǎn)品就不存在因果關(guān)系。因?yàn)椴⒉皇撬械南M(fèi)者對(duì)某一特定領(lǐng)域的明星予以知曉，而且消費(fèi)者也會(huì)基于理性選擇利益最大的商品。

四、代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的舉證責(zé)任問題

篇（3）

股東及時(shí)足額繳納出資對(duì)維護(hù)交易安全、保障各方主體權(quán)益、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展均有重大意義，因此防范與制裁股東瑕疵出資顯得格外重要。

瑕疵出資指法律或公司章程對(duì)股東出資設(shè)定了明確的規(guī)制，而股東出資沒有吻合這些規(guī)制，股東用以出資的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利本身存在瑕疵，或者其他出資行為有瑕疵。

一、股東瑕疵出資的形式

瑕疵出資的形式包括虛假出資、高估價(jià)值出資、瑕疵給付等。

（一）虛假出資

虛假出資指公司發(fā)起人、股東違反公司法規(guī)定未支付相應(yīng)對(duì)價(jià)而取得公司股權(quán)，其性質(zhì)為欺詐行為。

我國(guó)《公司法》對(duì)虛假出資的民事責(zé)任未作規(guī)定，而是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋三》）中進(jìn)行了規(guī)定，這是我國(guó)公司法制度的一大突破，但是仍有借鑒外國(guó)相關(guān)法律的空間，如《韓國(guó)商法》第305條規(guī)定，募集設(shè)立股份公司時(shí)，須在股份認(rèn)購(gòu)書上寫明保管銀行；第318條規(guī)定，保管銀行有對(duì)其保管金額提交證明書的義務(wù)。建立繳納款保管制度，能更好地防范虛假出資。

（二）高估價(jià)值出資

高估價(jià)值出資，是指以超出物品本身的價(jià)值作價(jià)出資。

依據(jù)《公司法》第27條，對(duì)于非貨幣出資的財(cái)產(chǎn)不得高估也不得低估財(cái)產(chǎn)作價(jià)。然而《解釋三》第9條只規(guī)定不得以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資高估作價(jià)。

不允許高估是防止資本不實(shí)，影響交易安全，因此應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)?！豆痉ā返?7條的立法目的是防止國(guó)有資產(chǎn)流失，但若出資財(cái)產(chǎn)不是國(guó)有財(cái)產(chǎn)，出資人自愿將其出資財(cái)產(chǎn)以低于實(shí)際價(jià)值作價(jià)出資呢？股東與公司是一種合同關(guān)系，即股東依法及時(shí)足額繳納出資，以獲得股權(quán)作為對(duì)價(jià)；公司則需賦予其股東資格，允許其享有股東權(quán)利，以公司資本充實(shí)作為對(duì)價(jià)。根據(jù)契約自由原則，出資人在不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人權(quán)益的前提下，自愿將其出資財(cái)產(chǎn)以低于實(shí)際價(jià)值作價(jià)出資，法律應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

《解釋三》只規(guī)定了不得高估作價(jià)出資，是否意味著我國(guó)公司法制度已允許低估作價(jià)出資呢？根據(jù)法律位階規(guī)則，在解釋法律的過程中，應(yīng)該嚴(yán)格遵守解釋程序和權(quán)限，不得與法律相沖突或超越立法，否則解釋無效?！督忉屓穼⒏吖篮偷凸纼r(jià)值出資直接解釋為高估價(jià)值出資，有縮小解釋之嫌，建議將其在《公司法》中加以體現(xiàn)。

（三）瑕疵給付

瑕疵給付，指股東繳付的現(xiàn)物存在著品質(zhì)或權(quán)利上的瑕疵。瑕疵給付使標(biāo)的物的所有權(quán)處于不確定的狀態(tài)，不僅不利于公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而且可能損害交易相對(duì)人的利益，危害交易安全。因此，必須予以糾正和禁止。

關(guān)于如何處理瑕疵給付，《公司法》并無規(guī)定，而是在《解釋三》第7條作出了權(quán)利瑕疵的規(guī)定。在該法律關(guān)系中，瑕疵給付的股東為無權(quán)處分人，而公司為受讓人，若公司為善意，則可以取得該標(biāo)的物的所有權(quán)；反之，則原所有權(quán)人有權(quán)追回該標(biāo)的物?！督忉屓返拇藯l規(guī)制對(duì)公司正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和交易安全大有好處，卻忽略了對(duì)股東繳付的現(xiàn)物存在著品質(zhì)瑕疵的規(guī)制，易給繳付品質(zhì)瑕疵標(biāo)的物的股東以可乘之機(jī)。故建議，今后立法加入對(duì)股東繳付的現(xiàn)物存在品質(zhì)瑕疵的規(guī)制。

篇（4）

【摘要】高度重視信息安全保障體系建設(shè)。要不斷加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)安全和信息內(nèi)容安全管理， 推進(jìn)重點(diǎn)新聞網(wǎng)站建設(shè)， 構(gòu)筑網(wǎng)上正面輿論宣傳強(qiáng)勢(shì)。

【關(guān)鍵詞】高度重視信息安全保障體系建設(shè) 要不斷加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)安全和信息內(nèi)容安全管理

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【正文】

通過用戶對(duì)互聯(lián)網(wǎng)最反感的方面及用戶對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的信任程度的數(shù)據(jù)分析可以看出: 用戶對(duì)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的病毒、彈出式窗口、網(wǎng)絡(luò)入侵、垃圾郵件和虛假信息比較反感， 這些特征與全國(guó)所有的上網(wǎng)用戶對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的反感方面相同。吉林省上網(wǎng)用戶對(duì)互聯(lián)網(wǎng)表示比較信任比例的最高， 所占比例為53. 5%， 還有34. 5%的用戶對(duì)互聯(lián)網(wǎng)表示將信將疑。這一點(diǎn)說明， 在吉林省開展電子商務(wù)還是有一定的觀念基礎(chǔ)的。同時(shí)我們也要看出了吉林省在信息化發(fā)展方面的不足， 加快吉林省互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展和提升信息化水平的對(duì)策如下:( 1) 加強(qiáng)Internet 建設(shè)統(tǒng)籌規(guī)劃和管理。政府有關(guān)部門在這方面要充分發(fā)揮作用， 從宏觀上對(duì)吉林省互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)普及與發(fā)展進(jìn)行合理的規(guī)劃， 最大限度的提高和加快互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用而相對(duì)節(jié)約發(fā)展成本。( 2) 推進(jìn)電子政務(wù)的深入應(yīng)用。目前吉林省各級(jí)政府部門上網(wǎng)的普及程度還不夠， 而且電子政務(wù)的應(yīng)用層次較淺， 亟需向更深層次的應(yīng)用邁進(jìn)。( 3) 加快實(shí)施企業(yè)信息化建設(shè)工程。企業(yè)是信息化和電子商務(wù)的真正主體。吉林省的上網(wǎng)企業(yè)與全部企業(yè)的比例在全國(guó)范圍內(nèi)是較低的， 企業(yè)上網(wǎng)的數(shù)量不多， 企業(yè)信息化水平有待進(jìn)一步提升。( 4) 積極推進(jìn)農(nóng)村信息化建設(shè)。農(nóng)業(yè)人口的文化水平和對(duì)信息技術(shù)的掌握程度都遠(yuǎn)低于城市人口。一個(gè)國(guó)家和地區(qū)的信息化水平要有大幅度的提升， 必然要將重點(diǎn)放在如何提高家村地區(qū)的信息化水平方面。吉林省的總?cè)丝谥杏?5% 是農(nóng)村人口， 這個(gè)比例將大大影響吉林省的信息化發(fā)展水平。( 5) 加快推進(jìn)社會(huì)公共領(lǐng)域信息化建設(shè)。政府應(yīng)利用現(xiàn)代化信息技術(shù)， 計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)， 集觸摸技術(shù)、信息查詢技術(shù)、自動(dòng)服務(wù)技術(shù)、多媒體技術(shù)于一體的自助服務(wù)終端。整合政府、企業(yè)、商務(wù)、貿(mào)易的信息資源， 使政府、企業(yè)、市民互連、互通、互動(dòng)， 實(shí)現(xiàn)信息資源共享， 建設(shè)一個(gè)以“公眾”為中心， 可以實(shí)現(xiàn)“ 信息流、資金流、物流”三流合一的綜合公共便民服務(wù)平臺(tái)。( 6) 充分發(fā)揮信息產(chǎn)業(yè)對(duì)信息化的支持作用。努力推進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)的持續(xù)快速增長(zhǎng)， 支撐和保障信息化推進(jìn)。加大信息產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整力度， 加快產(chǎn)品結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)步伐。以電子信息產(chǎn)業(yè)的基地和園區(qū)為載體， 實(shí)施項(xiàng)目帶動(dòng)戰(zhàn)略， 加速發(fā)展我省有優(yōu)勢(shì)的電子信息產(chǎn)品制造業(yè)和軟件業(yè)。( 7) 高度重視信息安全保障體系建設(shè)。要不斷加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)安全和信息內(nèi)容安全管理， 推進(jìn)重點(diǎn)新聞網(wǎng)站建設(shè)， 構(gòu)筑網(wǎng)上正面輿論宣傳強(qiáng)勢(shì)。認(rèn)真貫徹落實(shí)《電子簽名法》， 加快全省密鑰管理中心建設(shè)， 加強(qiáng)電子認(rèn)證服務(wù)管理， 加快網(wǎng)絡(luò)信任體系建設(shè)， 推進(jìn)吉林CA 證書發(fā)放和應(yīng)用， 引導(dǎo)鼓勵(lì)行業(yè)部門和企業(yè)廣泛應(yīng)用數(shù)字認(rèn)證。加強(qiáng)無線電頻率臺(tái)站的規(guī)范化管理和監(jiān)督， 保障無線電通信安全。( 8) 加快本省互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的政策法規(guī)建設(shè)。解決當(dāng)前信息化建設(shè)管理無法可依、建設(shè)單位無章可循問題， 規(guī)范信息化建設(shè)行為。做好《吉林省信息化條例》、《吉林省信息安全管理辦法》等信息化法規(guī)的立法調(diào)研工作。充分發(fā)揮省信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金對(duì)信息化建設(shè)重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)項(xiàng)目的引導(dǎo)扶持作用

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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國(guó)金融改革及其未來發(fā)展

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篇（5）

    一、比較廣告

    何謂“比較廣告”,不同法系國(guó)家有不同理解?！?984年9月10日歐盟理事會(huì)關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》規(guī)定“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競(jìng)爭(zhēng)者或競(jìng)爭(zhēng)者的商品或服務(wù)的廣告?！钡聡?guó)法學(xué)界認(rèn)為“比較廣告泛指以直接或間接方式指稱某個(gè)或某些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或由某個(gè)或某些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品或服務(wù)的廣告?！盵1]美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)將其定義為“對(duì)可替代商品進(jìn)行客觀可測(cè)量的品質(zhì)或價(jià)格的比較,并通過其指名道姓、描述或者其他區(qū)別性信息可以識(shí)別出其他品牌的廣告。筆者認(rèn)為,比較廣告是以廣告形式,對(duì)兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對(duì)比,以說明廣告主自身產(chǎn)品、服務(wù)的優(yōu)點(diǎn)。

    不僅比較廣告的定義因法系不同存有差異,就連比較廣告的立法模式在各國(guó)也大相徑庭。綜觀世界各國(guó)立法, 主要有三種模式:(一)否定立法模式。主要是大陸法系國(guó)家,如法國(guó)、西班牙、意大利、希臘等。法國(guó)法明文規(guī)定“任何人無權(quán)在廣告中明確指出競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)品的缺陷或不足,即使所指是真實(shí)的?！蔽靼嘌栏菍⒈容^廣告視為非法廣告,規(guī)定“比較性廣告屬不實(shí)(不誠(chéng)實(shí))廣告,這種廣告沒有產(chǎn)品、服務(wù)的根本特征、相近特點(diǎn)及客觀上可展示的特征為依據(jù)?！?二)肯定立法模式。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為“比較廣告不僅無害于經(jīng)濟(jì)發(fā)展,而且有利于正常的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”因此支持比較廣告。此外英國(guó)也允許比較廣告合法存在,規(guī)定只要比較是真實(shí)的,且沒有對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行誹謗或貶低的比較廣告是允許的。(三)限制立法模式。典型代表是德國(guó),德國(guó)并沒有明確禁止比較廣告,僅在《反不公平競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定,不允許對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者及其產(chǎn)品進(jìn)行有害的或非真實(shí)的評(píng)價(jià)。但由于司法部門對(duì)反不公平競(jìng)爭(zhēng)法有關(guān)條款的解釋很嚴(yán)格,所以實(shí)際上幾乎不可能做比較廣告。但不能據(jù)此認(rèn)為德國(guó)不允許比較廣告,實(shí)際上德國(guó)允許比較廣告,只是對(duì)其作了嚴(yán)格限制。此外,加拿大、日本等國(guó)也采限制立法模式。

    對(duì)我國(guó)是否允許比較廣告,理論界意見不一。很多學(xué)者依據(jù)《廣告法》第七條第二款第三項(xiàng)、第十二條以及第十四條第三項(xiàng)規(guī)定,認(rèn)為我國(guó)禁止比較廣告。本文認(rèn)為此觀點(diǎn)頗有以偏概全之嫌,首先,第十四條第三項(xiàng)只是禁止對(duì)藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性作比較,并沒有禁止對(duì)藥品、醫(yī)療器械以外的內(nèi)容作比較;其次,第七條第二款第三項(xiàng)只能說明我國(guó)明確禁止絕對(duì)化的對(duì)比廣告;最后,第十二條禁止的是貶低其他經(jīng)營(yíng)者商品或服務(wù)的廣告,而非比較廣告。“貶低”與“比較”的含義不同,國(guó)家工商局廣告司所編的《廣告法釋義》一書對(duì)“貶低”的解釋是“采用不公正、不客觀、捏造、惡意歪曲事實(shí)、影射、中傷、低毀等不正當(dāng)手法?！贝藭€認(rèn)為“ 一般而言,在有科學(xué)的依據(jù)和證明,并且是相同的產(chǎn)品或可類比產(chǎn)品,在有可比較之處又具可比性的情況下,在廣告中進(jìn)行比較是允許的。但這種比較必須在一定限度內(nèi),只是陳述一種客觀存在, 而不含有借以貶低他人,以抬高自己的表現(xiàn)和傾向?！睋?jù)此,我國(guó)并未采否定立法模式。再結(jié)合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《國(guó)家工商行政管理局廣告審查標(biāo)準(zhǔn)(試行)》以及相關(guān)法律法規(guī)可知:我國(guó)原則上允許比較廣告,但明文禁止下列非法比較廣告:(一)絕對(duì)化對(duì)比廣告;(二)對(duì)藥品及醫(yī)藥器械等一些與人的生命、健康密切相關(guān)的特殊產(chǎn)品的功效、安全性對(duì)比的廣告;(三)貶低性對(duì)比廣告;(四)其他。

    二、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)比較廣告

    何謂“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”?《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第二款規(guī)定:“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！倍容^廣告是以廣告形式,對(duì)兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對(duì)比。依據(jù)其是否符合法律規(guī)定可分為合法比較廣告和非法比較廣告。表面看兩者似乎沒有聯(lián)系,實(shí)際上卻密切關(guān)聯(lián)。合法比較廣告遵守市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序,對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)作真實(shí)、客觀比較,受《廣告法》等法律保護(hù);而非法比較廣告以廣告形式損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益,破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序,違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定,構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

    依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及相關(guān)法律規(guī)定,主要有三種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)比較廣告:

    (一)虛假比較廣告

    依據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款以及國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假?gòu)V告問題的批復(fù)》的規(guī)定可知,虛假比較廣告是經(jīng)營(yíng)者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況,對(duì)兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行錯(cuò)誤對(duì)比,以誘使消費(fèi)者購(gòu)買其產(chǎn)品或服務(wù)的比較廣告。虛假比較廣告涉及到對(duì)自己和其他經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)品或服務(wù)兩方面的陳述,判定不真實(shí)應(yīng)針對(duì)那一部分,理論界有不同看法。本文認(rèn)為,對(duì)自己或其他經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)品或服務(wù)的特征、品質(zhì)等進(jìn)行不實(shí)陳述的,都應(yīng)認(rèn)定為虛假比較廣告。因?yàn)?無論是對(duì)自己產(chǎn)品或服務(wù)作虛假不實(shí)陳述還是對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)品或服務(wù)作虛假不實(shí)陳述,在此基礎(chǔ)上的比較都是不真實(shí)的,都對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買決策產(chǎn)生影響。

    (二)詆毀商譽(yù)比較廣告

    《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條規(guī)定:“經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛假事實(shí), 損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”因此,經(jīng)營(yíng)者為打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,采取令人誤解的錯(cuò)誤方法,對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上商品或服務(wù)進(jìn)行比較,并詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)的比較廣告構(gòu)成詆毀商譽(yù)比較廣告。詆毀商譽(yù)比較廣告與虛假比較廣告的區(qū)別在于,“虛假宣傳”是其手段,而不是目的,它是借助虛假宣傳手段,來實(shí)現(xiàn)詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)的目的。當(dāng)兩者競(jìng)合時(shí),依據(jù)特別法優(yōu)于一般法,將該行為認(rèn)定為詆毀商譽(yù)比較廣告。

    (三)商標(biāo)侵權(quán)比較廣告

    比較廣告是以廣告形式,對(duì)兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對(duì)比,這種對(duì)比很有可能提及對(duì)方產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo),形成使用他人注冊(cè)商標(biāo)的事實(shí),從而形成商標(biāo)侵權(quán)比較廣告。關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)比較廣告,《商標(biāo)法》第三條規(guī)定:“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo),商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán),受法律保護(hù)?！蓖瑫r(shí)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十九條第二款規(guī)定:“前款所指商標(biāo)的使用,包括用于廣告宣傳或者展覽?！币虼?經(jīng)營(yíng)者無權(quán)將他人注冊(cè)商標(biāo)用于己方的比較廣告,以宣傳己方產(chǎn)品或服務(wù)。

    三、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)比較廣告的法律規(guī)制

    隨著實(shí)踐中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)比較廣告糾紛增多,修改和完善立法規(guī)制此種行為迫在眉睫,本文提出以下幾方面修改建議:

    (一)修改、完善《廣告法》,對(duì)比較廣告設(shè)專章進(jìn)行全面、系統(tǒng)規(guī)制,具體包括以下方面:

    1.繼續(xù)采用肯定立法模式,原則上允許比較廣告,但禁止虛假比較廣告、詆毀商譽(yù)比較廣告等非法比較廣告。

    2.明確比較廣告的定義、適用范圍、合法性標(biāo)準(zhǔn)等基本內(nèi)容,何謂“比較廣告”前文已作界定,不再贅述。至于比較廣告的適用范圍,本文認(rèn)為應(yīng)采用概括加列舉的立法模式,概括規(guī)定哪些行業(yè)可以使用比較廣告,具體列舉哪些行業(yè)不能使用比較廣告。本文認(rèn)為比較廣告的合法性標(biāo)準(zhǔn)為:(1)真實(shí)性,比較廣告必須遵循客觀真實(shí)原則,以客觀事實(shí)為依據(jù),對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的一項(xiàng)或多項(xiàng)特征進(jìn)行全面、客觀比較;(2)正當(dāng)性,特指比較目的的正當(dāng)性,經(jīng)營(yíng)者運(yùn)用對(duì)比方法對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳時(shí)應(yīng)遵守公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)實(shí)信用原則,遵守商業(yè)道德;(3)可比性,比較廣告所比較的對(duì)象應(yīng)屬于同一類型,具有可比性。

    3.明確禁止非法比較廣告,如比較廣告不得對(duì)自己或其他經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)作不實(shí)陳述或引人誤解的陳述;比較廣告不得詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù);比較廣告不得侵犯其他經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)專用權(quán)。

    4.明確比較廣告參與者的義務(wù)及其違反義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。首先是廣告主的義務(wù),廣告主要恪守商業(yè)道德,本著客觀真實(shí)的原則,用公平、合理的方法對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較;其次是廣告制作者的義務(wù),廣告制作者應(yīng)遵守相應(yīng)職業(yè)道德,拒絕非法廣告;最后是廣告者的義務(wù),廣告者應(yīng)做好審查工作,對(duì)未的非法廣告應(yīng)拒絕審查,對(duì)已的非法廣告應(yīng)立即停止,報(bào)告相關(guān)機(jī)關(guān)并接受處理。對(duì)違反義務(wù)的廣告參與者應(yīng)追究法律責(zé)任。首先是民事責(zé)任,承擔(dān)責(zé)任的方式主要是停止侵害、消除影響、賠償損失;其次是行政責(zé)任,可以罰款、暫扣或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照和許可證等;最后是刑事責(zé)任,對(duì)嚴(yán)重侵害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的,應(yīng)追究刑事責(zé)任。

    5.對(duì)比較廣告的監(jiān)管作出規(guī)定。僅規(guī)定比較廣告主體的權(quán)利、義務(wù),依靠廣告行業(yè)的自律難以維護(hù)廣告市場(chǎng)秩序,必須建立立體的比較廣告監(jiān)管體系對(duì)比較廣告進(jìn)行監(jiān)管。依托主管部門、同業(yè)自律組織、大眾傳媒等機(jī)構(gòu)和組織,對(duì)比較廣告進(jìn)行全面監(jiān)管,并分別賦予他們一定的監(jiān)管權(quán)限。

    (二)梳理、修改相關(guān)法規(guī)、規(guī)章,使其關(guān)于比較廣告的規(guī)定與《廣告法》保持統(tǒng)一

篇（6）

不幸的是，前波未平，后浪又起。近日，在中國(guó)設(shè)點(diǎn)辦學(xué)的美國(guó)圣塔利學(xué)院(Centenary College)發(fā)表聲明說，因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)大面積的學(xué)生剽竊，決定關(guān)閉其在中國(guó)的教學(xué)項(xiàng)目。在讀的學(xué)生可以通過考試來決定是否能夠獲得學(xué)位，也可以選擇退回部分學(xué)費(fèi)。

為了抵制不同的價(jià)值觀，圣塔利學(xué)院“自絕”于全球最大的市場(chǎng)，這種場(chǎng)景似曾相識(shí)。7月27日，美國(guó)發(fā)行量最大的報(bào)紙《今日美國(guó)》對(duì)此進(jìn)行了報(bào)道，有美國(guó)大學(xué)的校長(zhǎng)在采訪中坦承，在中國(guó)開辦類似于圣塔利學(xué)院的項(xiàng)目，幾乎就是“搖錢樹”。

但圣塔利還是走了。對(duì)中國(guó)國(guó)內(nèi)來說，走的只是一個(gè)名氣不大脾氣不小的學(xué)校，難以引起過多的關(guān)注，甚至有人再次套用不久前的那句話來寬慰國(guó)人：以退出掩蓋經(jīng)營(yíng)的失敗。但在國(guó)際層面上，這樁新聞卻層層發(fā)酵，其中的得失影響不能小覷。

首當(dāng)其沖的，當(dāng)然是中國(guó)的學(xué)術(shù)界。其實(shí)，早在國(guó)內(nèi)的風(fēng)波迭起之前，因?yàn)樨飧`造假，中國(guó)的學(xué)術(shù)界已經(jīng)蒙羞。

去年底，國(guó)際期刊《晶體學(xué)報(bào)》(Acta Crystallographica)一次性發(fā)現(xiàn)70篇來自中國(guó)的造假論文，引起了一片輿論聲討和譴責(zé)。不少海外學(xué)界人士都直言不諱：和中國(guó)學(xué)者合作，需三思而行。

不僅學(xué)術(shù)界，中國(guó)的學(xué)生可能也要因此付出代價(jià)。這也是有前車之鑒的。2001年，美國(guó)的教育界發(fā)現(xiàn)在中國(guó)的申請(qǐng)學(xué)生中存在代考、申請(qǐng)論文、虛假推薦信、考試舞弊等造假行為，此后多年，美國(guó)各大學(xué)校都把懷疑的眼光投向了中國(guó)學(xué)生。這次的情況，可能又要引起別人的“刮”目相看。

除了學(xué)生和教授，全體國(guó)人的形象可能也難逃陰影。在英國(guó)《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》雜志的報(bào)道中，一位受訪者說：“越來越多關(guān)于中國(guó)剽竊造假的報(bào)道，不僅令人質(zhì)疑中國(guó)科學(xué)界的整體可信度，還給中國(guó)產(chǎn)品的安全性和信息的真實(shí)性都投下了一片疑云?！边@樣的評(píng)論相當(dāng)刺耳，但要承認(rèn)，它并沒有超出普通人的邏輯能力和常識(shí)范圍。

無論多么普遍，剽竊造假終究屬于個(gè)人行為，而社會(huì)輿論的相關(guān)反應(yīng)則是一種文化生態(tài)。在近期的社會(huì)熱點(diǎn)事件中，從當(dāng)事人和揭發(fā)人的對(duì)峙，到社會(huì)大眾的爭(zhēng)議和糾結(jié)，表明我們正處于一個(gè)什么樣的文化生態(tài)：一方面是被指證的當(dāng)事人面對(duì)鑿鑿證據(jù)或處之泰然，或百般抵賴，一律拒絕認(rèn)錯(cuò)道歉，另一方面是支持者的理解和同情，認(rèn)為成功了就是本事，你奈我何?當(dāng)然還少不了無所謂的袖手旁觀。

篇（7）

根據(jù)我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作、用于銷售的產(chǎn)品。因此產(chǎn)品可被理解為以銷售為目的，通過工業(yè)加工、手工制作等生產(chǎn)方式所獲得的具有特定性能的實(shí)物形態(tài)的物質(zhì)產(chǎn)品。各國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法中關(guān)于產(chǎn)品范圍的規(guī)定中，對(duì)智力產(chǎn)品等無形產(chǎn)品是否包含在產(chǎn)品范圍中，存在分歧，對(duì)服務(wù)是否應(yīng)被納入產(chǎn)品范圍，多數(shù)國(guó)家未作明文規(guī)定或未直接排除。由此至少可以說明，將產(chǎn)品責(zé)任理論運(yùn)用到注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)的法律責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)沒有實(shí)質(zhì)性的障礙，二者不具有排異性。從法律上看，注冊(cè)會(huì)計(jì)師在審計(jì)委托人的信息時(shí)，出具的審計(jì)報(bào)告可以認(rèn)為是一種公共的勞動(dòng)產(chǎn)品，該勞動(dòng)產(chǎn)品由會(huì)計(jì)師事務(wù)所銷售給委托人而獲得對(duì)價(jià)，即通常所說的審計(jì)成本（報(bào)酬），它的使用者也是委托人。筆者以為委托合同可以看作是一種特殊的買賣合同，合同的標(biāo)的即是特定的服務(wù)。

討論產(chǎn)品就不能不涉及到產(chǎn)品質(zhì)量，其中產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品缺乏消費(fèi)者或使用者有權(quán)期待的安全性而對(duì)消費(fèi)者或使用者的人身或財(cái)產(chǎn)具有不合理的危險(xiǎn)。使用者使用產(chǎn)品實(shí)際上是出于對(duì)國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量秩序及監(jiān)管的信任，認(rèn)為在市場(chǎng)上公開流通的產(chǎn)品默示其為合格產(chǎn)品。所以市場(chǎng)上流通的產(chǎn)品本身就具有一種公信力。這與會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師提供的服務(wù)是相似的。審計(jì)是國(guó)家法律明文賦予會(huì)計(jì)師事務(wù)所的一種職責(zé)，實(shí)際上是國(guó)家將公權(quán)力私法化，審計(jì)報(bào)告因此在證券市場(chǎng)上具有一種公信力。審計(jì)報(bào)告不合格既是對(duì)其法定義務(wù)的違反，也是對(duì)公信力的打擊。審計(jì)實(shí)踐中，構(gòu)成法律客觀要件的虛假陳述應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)要件：一是內(nèi)容上存在不實(shí)、誤導(dǎo)或遺漏；二是該不實(shí)、誤導(dǎo)或遺漏具有重大性。因此，完全可以將注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所虛假陳述視為具有缺陷的產(chǎn)品。

按照產(chǎn)品責(zé)任理論，產(chǎn)品責(zé)任是指經(jīng)科學(xué)技術(shù)手段生產(chǎn)或加工的產(chǎn)品，在該產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域后，因該產(chǎn)品具有缺陷而致他人人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，應(yīng)由該產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)中的諸多相關(guān)的人對(duì)受害者所遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。從各國(guó)產(chǎn)品責(zé)任的立法和司法實(shí)踐來看，具有潛在索賠請(qǐng)求權(quán)人的范圍是較為廣泛的，既包括直接購(gòu)買人、產(chǎn)品使用人，也包括購(gòu)買人，使用人之外的因產(chǎn)品缺陷受到損害的其他人，他們都可因缺陷產(chǎn)品對(duì)其人身和財(cái)產(chǎn)造成了損害而向責(zé)任主體索賠 。虛假陳述的審計(jì)報(bào)告對(duì)利益關(guān)系第三人造成的損害，可以看作是產(chǎn)品的購(gòu)買者在使用產(chǎn)品的過程中對(duì)社會(huì)不特定人造成的損害，索賠請(qǐng)求權(quán)人的范圍包括購(gòu)買人之外的因產(chǎn)品缺陷受到損害的其他人。委托人使用虛假陳述的審計(jì)報(bào)告而給自己造成的損失，即可比對(duì)產(chǎn)品責(zé)任請(qǐng)求會(huì)計(jì)師事務(wù)所賠償。

產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件包括：產(chǎn)品有缺陷、損害事實(shí)客觀存在、損害與產(chǎn)品缺陷之間有因果關(guān)系。出具虛假審計(jì)報(bào)告會(huì)計(jì)師事務(wù)所的法律責(zé)任構(gòu)成要件包括：審計(jì)報(bào)告報(bào)告等構(gòu)成虛假陳述、會(huì)計(jì)師事務(wù)所有過錯(cuò)、委托人及利益關(guān)系第三人遭受了損失、虛假陳述與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。由此對(duì)比可見，二者法律責(zé)任構(gòu)成要件的區(qū)別主要在于出具虛假審計(jì)報(bào)告會(huì)計(jì)師事務(wù)所的法律責(zé)任構(gòu)成中包含有過錯(cuò)，但這并沒有造成二者嚴(yán)重的分歧。因?yàn)樵诔鼍咛摷賹徲?jì)報(bào)告，各國(guó)立法對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所適用過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，如果會(huì)計(jì)師事務(wù)所不能證明其無過錯(cuò)，則推定其有過錯(cuò)。此歸責(zé)原則基本消除了二者在責(zé)任構(gòu)成方面的差異。而就歸責(zé)原則而言，在英美法系國(guó)家產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)主要有合同關(guān)系責(zé)任、疏忽責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任四種歸責(zé)原則，大陸法系諸國(guó)則實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任制，我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定了生產(chǎn)者的嚴(yán)格責(zé)任和銷售者的過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任。這也基本不與出具虛假審計(jì)報(bào)告會(huì)計(jì)師事務(wù)所的法律責(zé)任所適用的歸責(zé)原則相沖突。

各國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法內(nèi)容盡管有很大的不同，但在舉證責(zé)任方面都無一例外地追求由受害人少承擔(dān)舉證責(zé)任，并采取舉證責(zé)任倒置。出于對(duì)處于弱者地位的消費(fèi)者的保護(hù)，在嚴(yán)格責(zé)任下，合理的舉證責(zé)任分擔(dān)模式是：原告只須首先證明使用被告產(chǎn)品受到損害的事實(shí)，被告若想免責(zé)，就必須對(duì)自己產(chǎn)品不存在缺陷及產(chǎn)品缺陷與原告所受損害不存在因果關(guān)系等做出證明。如果被告不能做出充分的反證或免責(zé)證明，就應(yīng)承擔(dān)不利的訴訟后果。在虛假陳述導(dǎo)致委托人受損的情況下，委托人由于缺乏必要的、專門的知識(shí)和手段，其在舉證過程中往往會(huì)遇到不可克服的困難。委托人因充分信賴注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的審計(jì)報(bào)告而遭受損失，由其證明會(huì)計(jì)師事務(wù)所存在過錯(cuò)、審計(jì)報(bào)告有瑕疵、損害與審計(jì)報(bào)告之間具有因果關(guān)系都是不可能的和不合理的。因此，在出具虛假審計(jì)報(bào)告，委托人因“產(chǎn)品”使用而導(dǎo)致?lián)p害，包括可以合理預(yù)計(jì)的第三人受到損害，應(yīng)減輕其舉證負(fù)擔(dān)。一般認(rèn)為應(yīng)由受害者證明損害事實(shí)的存在，而對(duì)于是否構(gòu)成虛假陳述則采取舉證責(zé)任倒置，由會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)其不構(gòu)成虛假陳述承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)過錯(cuò)推定原則，會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)對(duì)其沒有過錯(cuò)做出證明，否則推定其有過錯(cuò)。

綜上所述，產(chǎn)品責(zé)任與出具虛假審計(jì)報(bào)告會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)利益關(guān)系第三人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，尤其是民事責(zé)任，在各個(gè)方面都具有相似的處理。盡管也有諸多不同，但筆者以為都不妨礙產(chǎn)品責(zé)任理論應(yīng)用。當(dāng)然，認(rèn)為產(chǎn)品責(zé)任理論完全適用是不理性、不現(xiàn)實(shí)的。畢竟出具虛假審計(jì)報(bào)告會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)委托人和利益關(guān)系第三人承擔(dān)的民事責(zé)任具有其特殊性。所以，在借鑒產(chǎn)品責(zé)任的同時(shí)，也不能囿于產(chǎn)品責(zé)任理論的條條框框，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況做一些修正和調(diào)整。

根據(jù)筆者的調(diào)查資料發(fā)現(xiàn)，近年來的虛假陳述案件與會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所直接相關(guān)，而且有逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)。盡管內(nèi)部成因十分復(fù)雜，但不能不引起會(huì)計(jì)學(xué)界和法學(xué)界的密切關(guān)注。應(yīng)如何解決注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)服務(wù)產(chǎn)品缺陷問題？會(huì)計(jì)上全面質(zhì)量控制理論為我們提供了可行的途徑。 注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)將每一個(gè)審計(jì)訂單設(shè)定為一個(gè)做業(yè)，加大質(zhì)量成本投入，為保證“零缺陷”而花費(fèi)的成本就是質(zhì)量成本(cost of quality)。

預(yù)防成本(prevention costs)，指審計(jì)服務(wù)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)工程、質(zhì)量工程、預(yù)防性維護(hù)、員工的技術(shù)培訓(xùn)、客戶的評(píng)估、新材料應(yīng)用、質(zhì)量控制等方面的成本都屬于預(yù)防成本。鑒定成本(appraisal cost)，指為了檢查、驗(yàn)證、確定產(chǎn)品是否符合特定質(zhì)量要求所發(fā)生的成本。比如服務(wù)質(zhì)量的檢驗(yàn)和測(cè)試，使用的試驗(yàn)，報(bào)告的驗(yàn)收檢測(cè)，質(zhì)量的監(jiān)督等。對(duì)服務(wù)的鑒定評(píng)價(jià)主要為防止不符合質(zhì)量的產(chǎn)品銷售給客戶。內(nèi)部故障成本(internal failure costs)，指服務(wù)完全提供給客戶之前，發(fā)現(xiàn)不符合質(zhì)量要求所發(fā)生的成本。比如次品及產(chǎn)品瑕疵修復(fù)、返工，廢品等，修復(fù)后的再測(cè)試、再檢驗(yàn)，重新設(shè)計(jì)等成本。外部故障成本(external failure costs)，指不符合質(zhì)量要求的服務(wù)，提供客戶以后所發(fā)生的成本。比如因質(zhì)量問題客戶要求返工處理費(fèi)，產(chǎn)品售后服務(wù)維修等保證費(fèi)，因質(zhì)量不佳的折讓、賠償費(fèi)，以及企業(yè)信譽(yù)的損失等。由以上分析可見，內(nèi)部故障和外部故障成本都是由于產(chǎn)品存在質(zhì)量問題而發(fā)生的，如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供的審計(jì)服務(wù)產(chǎn)品沒有次品、瑕疵、廢品等，就不會(huì)發(fā)生故障成本。因此增加預(yù)防成本，可以減少故障成本。

預(yù)防和鑒定成本保持何種水平較為合適？國(guó)外質(zhì)量管理專家認(rèn)為，預(yù)防和鑒定成本同內(nèi)部和外部故障成本之間存在最佳的均衡關(guān)系。通常預(yù)防和鑒定成本的增加將導(dǎo)致故障成本的減少，只要預(yù)防和鑒定成本的增加額小于故障成本的減少額，注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所就應(yīng)繼續(xù)努力預(yù)防和發(fā)現(xiàn)不合格產(chǎn)品。當(dāng)繼續(xù)努力使預(yù)防和鑒定成本轉(zhuǎn)而大于故障成本的減少額時(shí)，如果不改變審計(jì)技術(shù)，此時(shí)為質(zhì)量成本的最低點(diǎn)，預(yù)防和鑒定成本之和等于故障成本之和?？梢娰|(zhì)量成本的計(jì)算和評(píng)價(jià)的目的并非為確定各類質(zhì)量成本的一定比例，而是要以最低的質(zhì)量成本向客戶提供最佳質(zhì)量的商品，即注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供的公共服務(wù)產(chǎn)品無瑕疵，其法律責(zé)任出現(xiàn)理想的“零缺陷”狀態(tài)。要徹底解決我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任中存在的種種弊端，應(yīng)當(dāng)考慮上文中“產(chǎn)品責(zé)任理論的類推”內(nèi)容，把注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的各項(xiàng)業(yè)務(wù)確認(rèn)為“服務(wù)產(chǎn)品”。按照會(huì)計(jì)上全面質(zhì)量控制要求，以注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任“零缺陷” 為目標(biāo)，以提供服務(wù)過程的質(zhì)量檢測(cè)為核心，把缺陷消滅于提品的過程之中，完成注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)每一層次、每一階段的徹底法制化管理。

參考文獻(xiàn)：

[1]中注協(xié):《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任――案例與研究》，遼寧出版社，1998年，第208～211頁。

篇（8）

誠(chéng)實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠(chéng)實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠(chéng)信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠(chéng)實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠(chéng)信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國(guó)法律普遍確認(rèn)。在我國(guó)民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。在我國(guó)，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。這是我國(guó)首次在立法上確立訴訟誠(chéng)實(shí)信用原則。

民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息，以誠(chéng)相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對(duì)方誠(chéng)信而行，法院希望當(dāng)事人誠(chéng)信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠(chéng)信審理和裁判。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)于不同的訴訟對(duì)象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的使用加以分析。

（一）對(duì)當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則

一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠(chéng)實(shí)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對(duì)方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。

二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長(zhǎng)時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長(zhǎng)期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對(duì)方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對(duì)方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠(chéng)實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”

三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對(duì)于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對(duì)于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該行為深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對(duì)方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對(duì)方造成了利益上的損害。

（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則

一是對(duì)于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對(duì)于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請(qǐng)回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請(qǐng)回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權(quán)。對(duì)于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評(píng)判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠(chéng)實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠(chéng)實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。

三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對(duì)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正，都違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。

三、誠(chéng)實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對(duì)一些有關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析。

（一）增設(shè)了公益訴訟制度

由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國(guó)法律對(duì)其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在違反誠(chéng)實(shí)信用的原則下，對(duì)其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國(guó)家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠(chéng)實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對(duì)方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對(duì)于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

民事訴訟法是我國(guó)法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民事訴訟的制度和理念。

篇（9）

 

電子商務(wù)安全策略是對(duì)企業(yè)的核心資產(chǎn)進(jìn)行全面系統(tǒng)的保護(hù)，不斷的更新企業(yè)系統(tǒng)的安全防護(hù)，找出企業(yè)系統(tǒng)的潛在威脅和漏洞，識(shí)別，控制，消除存在安全風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)。電子商務(wù)安全是相對(duì)的，不是絕對(duì)的，不能認(rèn)為存在永遠(yuǎn)不被攻破的系統(tǒng)，當(dāng)然無論是何種模式的電子商務(wù)網(wǎng)站都要考慮到為了系統(tǒng)安全所要付出的代價(jià)和消耗的成本。作為一個(gè)安全系統(tǒng)的使用者，必須應(yīng)該綜合考慮各方因素合理使用電子商務(wù)安全策略技術(shù)，作為系統(tǒng)的研發(fā)設(shè)計(jì)者，也必須在設(shè)計(jì)的同時(shí)考慮到成本與代價(jià)的因素。在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)攻防此消彼長(zhǎng)的時(shí)代，更應(yīng)該根據(jù)安全問題的不斷出現(xiàn)來檢查，評(píng)估和調(diào)整相應(yīng)的安全策略，采用適合當(dāng)前的技術(shù)手段，來達(dá)到提升整體安全的目的。電子商務(wù)所帶來的巨大商機(jī)背后同樣隱藏著日益嚴(yán)重的電子商務(wù)安全問題，不僅為企業(yè)機(jī)構(gòu)帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，更使社會(huì)經(jīng)濟(jì)的安全受到威脅。 

1 電子商務(wù)面臨的安全威脅 

在電子商務(wù)運(yùn)作的大環(huán)境中，時(shí)時(shí)刻刻面臨著安全威脅，這不僅僅設(shè)計(jì)技術(shù)問題，更重要的是管理上的漏洞，而且與人們的行為模式有著密不可分的聯(lián)系。電子商務(wù)面臨的安全威脅可以分為以下幾類： 

1.1 信息內(nèi)容被截取竊取 

這一類的威脅發(fā)生主要由于信息傳遞過程中加密措施或安全級(jí)別不夠，或者通過對(duì)互聯(lián)網(wǎng)，電話網(wǎng)中信息流量和流向等參數(shù)的分析來竊取有用信息。 

1.2 中途篡改信息 

主要破壞信息的完整性，通過更改、刪除、插入等手段對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⑦M(jìn)行中途篡改，并將篡改后的虛假信息發(fā)往接受端。 

1.3 身份假冒 

建立與銷售者服務(wù)器名稱相似的假冒服務(wù)器、冒充銷售者、建立虛假訂單進(jìn)行交易。 

1.4 交易抵賴 

比如商家對(duì)賣出的商品因價(jià)格原因不承認(rèn)原有交易，購(gòu)買者因簽訂了訂單卻事后否認(rèn)。 

1.5同行業(yè)者惡意競(jìng)爭(zhēng) 

同行業(yè)者利用購(gòu)買者名義進(jìn)行商品交易，暗中了解買賣流程、庫存狀況、物流狀況。 

1.6 電子商務(wù)系統(tǒng)安全性被破壞 

不法分子利用非法手段進(jìn)入系統(tǒng)，改變用戶信息、銷毀訂單信息、生成虛假信息等。 

2 電子商務(wù)安全策略原則 

 電子商務(wù)安全策略是在現(xiàn)有情況，實(shí)現(xiàn)投入的成本與效率之間的平衡，減少電子商務(wù)安全所面臨的威脅。據(jù)電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的不同，采用不同的安全技術(shù)來制定安全策略。在制定安全策略時(shí)應(yīng)遵循以下總體原則： 

 2.1 共存原則 

是指影響網(wǎng)絡(luò)安全的問題是與整個(gè)網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)作生命周期同時(shí)存在，所以在設(shè)計(jì)安全體系結(jié)構(gòu)時(shí)應(yīng)考慮與網(wǎng)絡(luò)安全需求一致。如果不在網(wǎng)站設(shè)計(jì)開始階段考慮安全對(duì)策，等網(wǎng)站建設(shè)好后在修改會(huì)耗費(fèi)更大的人力物力。 

2.2 靈活性原則 

安全策略要能隨著網(wǎng)絡(luò)性能及安全威脅的變化而變化，要及時(shí)的適應(yīng)系統(tǒng)和修改。 

2.3 風(fēng)險(xiǎn)與代價(jià)相互平衡的分析原則 

任何一個(gè)網(wǎng)絡(luò)，很難達(dá)到絕對(duì)沒有安全威脅。對(duì)一個(gè)網(wǎng)絡(luò)要進(jìn)行實(shí)際分析，并且對(duì)網(wǎng)絡(luò)面臨的威脅以及可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)要進(jìn)行定量與定性的綜合分析，制定規(guī)范的措施，并確定本系統(tǒng)的安全范疇，使花費(fèi)在網(wǎng)絡(luò)安全的成本與在安全保護(hù)下的信息的價(jià)值平衡。 

2.4 易使用性原則 

安全策略的實(shí)施由人工完成，如果實(shí)施過程過于復(fù)雜，對(duì)于人的要求過高，對(duì)本身的安全性也是一種降低。 

2.5 綜合性原則 

一個(gè)好的安全策略在設(shè)計(jì)時(shí)往往采用是多種方法綜合應(yīng)用的結(jié)果，以系統(tǒng)工程的觀點(diǎn)，方法分析網(wǎng)絡(luò)安全問題，才可能獲得有效可行的措施。 

2.6 多層保護(hù)原則 

任何單一的安全保護(hù)措施都不是能獨(dú)當(dāng)一面，絕對(duì)安全的，應(yīng)該建立一個(gè)多層的互補(bǔ)系統(tǒng)，那么當(dāng)一層被攻破時(shí)，其它保護(hù)層仍然可以安全的保護(hù)信息。 

3 電子商務(wù)安全策略主要技術(shù) 

3.1 防火墻技術(shù) 

防火墻技術(shù)是一種保護(hù)本地網(wǎng)絡(luò)，并對(duì)外部網(wǎng)絡(luò)攻擊進(jìn)行抵制的重要網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)之一，是提供信息安全服務(wù)，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息安全的基礎(chǔ)設(shè)施?？傮w可以分為：數(shù)據(jù)包過濾型防火墻、應(yīng)用級(jí)網(wǎng)關(guān)型防火墻、服務(wù)型防火墻等幾類。防火墻具有5種基本功能： 

（1）抵擋外部攻擊； 

（2）防止信息泄露； 

（3）控制管理網(wǎng)絡(luò)存取和訪問； 

（4）vpn虛擬專用網(wǎng)功能； 

（5）自身抗攻擊能力。 

防火墻的安全策略有兩種情形： 

（1）違背允許的訪問服務(wù)都是被禁止的； 

 

 

 

 

 

（2）未被禁止的訪問服務(wù)都是被允許的。 

多數(shù)防火墻是在兩者之間采取折中策略，在安全的情況之下提高訪問效率。 

3.2 加密技術(shù) 

加密技術(shù)是對(duì)傳輸?shù)男畔⒁阅撤N方法進(jìn)行偽裝并隱藏其內(nèi)容，而達(dá)到不被第三方所獲取其真實(shí)內(nèi)容的一種方法。在電子商務(wù)過程中，采用加密技術(shù)將信息隱藏起來，再將隱藏的信息傳輸出去，這樣即使信息在傳輸?shù)倪^程中被竊取，非法截獲者也無法了解信息內(nèi)容，進(jìn)而保證了信息在交換過程中安全性、真實(shí)性、能夠有效的為安全策略提供幫助。 

3.3 數(shù)字簽名技術(shù) 

是指在對(duì)文件進(jìn)行加密的基礎(chǔ)上，為了防止有人對(duì)傳輸過程中的文件進(jìn)行更改破壞以及確定發(fā)信人的身份所采取的手段。在電子商務(wù)安全中占有特別重要的地位，能夠解決貿(mào)易過程中的身份認(rèn)證、內(nèi)容完整性、不可抵賴等問題。數(shù)字簽名過程：發(fā)送方首先將原文通過hash算法生成摘要，并用發(fā)送者的私鑰進(jìn)行加密生成數(shù)字簽名發(fā)送給接受方，接收方用發(fā)送者的公鑰進(jìn)行解密，得到發(fā)送方的報(bào)文摘要，最后接收方將收到的原文用hash算法生成其摘要，與發(fā)送方的摘要進(jìn)行比對(duì)。 

3.4 數(shù)字證書技術(shù) 

數(shù)字證書是網(wǎng)絡(luò)用戶身份信息的一系列數(shù)據(jù)，由第三方公正機(jī)構(gòu)頒發(fā)，以數(shù)字證書為依據(jù)的信息加密技術(shù)可以確保網(wǎng)上傳輸信息的的保密性、完整性和交易的真實(shí)性、不可否認(rèn)性，為電子商務(wù)的安全提供保障。標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字證書包含：版本號(hào)，簽名算法，序列號(hào)，頒發(fā)者姓名，有效日期，主體公鑰信息，頒發(fā)者唯一標(biāo)識(shí)符，主體唯一標(biāo)示符等內(nèi)容。一個(gè)合理的安全策略離不開數(shù)字證書的支持。 

3.5 安全協(xié)議技術(shù) 

安全協(xié)議能夠?yàn)榻灰走^程中的信息傳輸提供強(qiáng)而有力的保障。目前通用的為電子商務(wù)安全策略提供的協(xié)議主要有電子商務(wù)支付安全協(xié)議、通信安全協(xié)議、郵件安全協(xié)議三類。用于電子商務(wù)的主要安全協(xié)議包括：通訊安全的ssl協(xié)議（secure socket layer），信用卡安全的set協(xié)議（secure electronic transaction），商業(yè)貿(mào)易安全的超文本傳輸協(xié)議（s-http），internetedi電子數(shù)據(jù)交換協(xié)議以及電子郵件安全協(xié)議s/mime和pem等。 

4 結(jié)論 

在電子商務(wù)飛速發(fā)展的過程中，電子商務(wù)安全所占的比重越發(fā)重要。研究電子商務(wù)安全策略，意在于減少由電子商務(wù)安全威脅帶給人們電子商務(wù)交易上的疑慮，以推動(dòng)電子商務(wù)前進(jìn)的步伐。解除這種疑慮的方法，依賴著安全策略原則的制定和主要技術(shù)的不斷開發(fā)與完善。 

參考文獻(xiàn) 

［1］田沛. 淺談電子商務(wù)安全發(fā)展戰(zhàn)略［j］. 知識(shí)經(jīng)濟(jì), 2010, （2）. 

［2］如先姑力•阿布都熱西提. 計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全對(duì)策的研究［j］. 科技信息（學(xué)術(shù)研究）, 2008, （10）. 

篇（10）

上市公司披露預(yù)測(cè)信息可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)財(cái)務(wù)報(bào)告僅僅反映公司過去經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和財(cái)務(wù)狀況的缺陷，有助于減少投資者和公司管理當(dāng)局之間的信息不對(duì)稱，增強(qiáng)證券市場(chǎng)的公開性和公平性，推進(jìn)資本市場(chǎng)的發(fā)展。但它的產(chǎn)生主要基于主觀的估計(jì)和評(píng)價(jià)，因此具有較大的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性。預(yù)測(cè)性信息的這一特點(diǎn)決定了上市公司預(yù)測(cè)性信息的披露更需要法律制度的保障。一方面，防范上市公司舞弊，以提高預(yù)測(cè)性信息質(zhì)量，保護(hù)信息使用者的利益；另一方面，防范信息使用者對(duì)上市公司的無理訴訟，以保護(hù)上市公司的正當(dāng)利益，積極鼓勵(lì)和正確引導(dǎo)上市公司披露預(yù)測(cè)信息。

一、上市公司預(yù)測(cè)信息披露法律制度現(xiàn)狀分析

我國(guó)目前對(duì)有關(guān)預(yù)測(cè)性信息披露的違法違規(guī)行為一般采用行政處罰的辦法解決，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司違反信息披露法規(guī)的處罰方式主要有警告和罰款兩種。上海和深圳兩地交易所對(duì)上市公司因信息披露違規(guī)的處罰，主要有公開譴責(zé)、內(nèi)部批評(píng)和責(zé)令改正三種。盡管《中華人民共和國(guó)證券法》的有關(guān)條文規(guī)定：發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但上市公司誤導(dǎo)性陳述給投資者造成的損失尚未納入民事訴訟中。

2002年1月15日，最高人民法院頒布了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，2003年1月9日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，這兩個(gè)文件初步開啟了中國(guó)證券市場(chǎng)民事賠償制度的大門。但是，它僅就虛假陳述類的民事賠償作了程序性的規(guī)定，而且設(shè)置了權(quán)宜性的前置條件。因此，在實(shí)務(wù)中的可操作性不強(qiáng)，沒有對(duì)違規(guī)者起到很好的懲戒和威懾作用。

本文認(rèn)為主要采用行政手段處罰違規(guī)公司，不能對(duì)違規(guī)者起到很好的威懾作用，無法從根本上遏制虛假披露情況的發(fā)生，只有追究信息舞弊主體的民事責(zé)任，才能給予虛假信息的受害人充分的補(bǔ)償，同時(shí)對(duì)信息舞弊者給予有效的法律威懾。目前我國(guó)在懲治預(yù)測(cè)違規(guī)中很少涉及民事賠償責(zé)任的一個(gè)重要原因是，我國(guó)現(xiàn)行的法律中缺乏關(guān)于投資者對(duì)上市公司管理層及財(cái)務(wù)分析師進(jìn)行訴訟的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《公司法》和《民法通則》的規(guī)定，公司與董事及高級(jí)管理人員之間存在著委托關(guān)系，因此當(dāng)公司董事及高級(jí)管理人員侵犯公司利益使公司遭受損失時(shí)，公司可以直接追究其法律責(zé)任。然而，股東與董事和高級(jí)管理人員之間不具有這種直接的委托關(guān)系。因而股東不能直接違法的董事和高級(jí)管理人員。因此，一方面，我國(guó)應(yīng)通過司法實(shí)踐確立起適合預(yù)測(cè)信息披露特點(diǎn)的民事訴訟規(guī)則，切實(shí)保護(hù)投資人的合法權(quán)益。另一方面，可以借鑒美國(guó)“安全港規(guī)則”的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，制定適合我國(guó)證券市場(chǎng)的預(yù)測(cè)性信息披露免責(zé)制度，保障信息披露主體的正當(dāng)利益，積極鼓勵(lì)和正確引導(dǎo)上市公司披露預(yù)測(cè)信息。

二、民事責(zé)任制度的建立

建立預(yù)測(cè)性信息披露的民事責(zé)任制度主要應(yīng)明確以下法律要件：

(一)預(yù)測(cè)信息民事賠償責(zé)任的當(dāng)事人

確定預(yù)測(cè)信息民事賠償責(zé)任的當(dāng)事人就要明確法律關(guān)系中的權(quán)利主體和義務(wù)主體。權(quán)利主體的身份必須是一個(gè)可以確定的群體，即根據(jù)虛假財(cái)務(wù)預(yù)測(cè)信息買賣證券而遭受財(cái)產(chǎn)損失的投資者(包括組織和個(gè)人，這里的組織一般指擁有法人地位的團(tuán)體，包括證券公司、證券投資咨詢公司、證券投資基金、供應(yīng)商、債權(quán)人等)。

義務(wù)主體是指實(shí)施虛假信息披露并承擔(dān)法律責(zé)任的人。根據(jù)信息披露的不同種類和具體情況，以下幾類人員應(yīng)該對(duì)信息披露承擔(dān)民事責(zé)任：①發(fā)行或上市公司，雖然公司本身不存在意識(shí)能力，其行為是由其員工來完成的，但作為具有民事承擔(dān)能力的法人實(shí)體，公司應(yīng)該對(duì)其披露行為負(fù)責(zé)。②發(fā)行公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員，這些自然人作為公司的決策者和執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。不過，在實(shí)踐中要根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待。由于招股說明書是經(jīng)全部董事審閱、批準(zhǔn)的，因此一旦發(fā)生問題，全體董事會(huì)成員均應(yīng)對(duì)不實(shí)陳述負(fù)責(zé)。③專業(yè)人士，包括公司律師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)人員、證券承銷商、上市推薦人以及其他技術(shù)性的專業(yè)人員。這些專業(yè)顧問在預(yù)測(cè)信息向外界披露之前都已了解公司所作預(yù)測(cè)并出具了專家意見。公司律師提供的法律意見書、注冊(cè)會(huì)計(jì)師的預(yù)測(cè)審核報(bào)告均構(gòu)成信息披露內(nèi)容的組成部分，他們將對(duì)所出具的書面文件中的陳述負(fù)責(zé)并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

(二)歸責(zé)原則

所謂歸責(zé)原則，是指確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任的依據(jù)?，F(xiàn)代民事歸責(zé)原則主要有三種：一是無過錯(cuò)原則。只要預(yù)測(cè)信息質(zhì)量存在缺陷并給信息使用者造成了損害，無論信息生產(chǎn)者在生產(chǎn)或報(bào)告過程中是否具有過錯(cuò)，均應(yīng)對(duì)信息使用者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。二是過錯(cuò)責(zé)任原則(法學(xué)上的“過錯(cuò)”，是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài))。預(yù)測(cè)信息生產(chǎn)和報(bào)告者只對(duì)因自己的過錯(cuò)造成的損害承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，同時(shí)受害人應(yīng)對(duì)侵害人的過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任。三是過錯(cuò)推定原則。是指信息使用者能證明其所遭受的損害是由信息提供者行為所致，而信息提供者又不能證明自己沒有過錯(cuò)，則可以推定信息提供方有過錯(cuò)，并應(yīng)負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任。對(duì)于信息披露關(guān)系中的各方，分別應(yīng)適用什么歸責(zé)原則，要進(jìn)行具體分析：

1、發(fā)行方、上市公司。發(fā)行方作為承擔(dān)信息披露義務(wù)的最主要責(zé)任人，通常會(huì)適用最為嚴(yán)苛的一項(xiàng)原則。各國(guó)法律一般規(guī)定發(fā)行人或發(fā)起人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，只要信息公開文件有虛假或隱瞞事項(xiàng)，除發(fā)行人或發(fā)起人能夠證明原告在取得證券時(shí)已經(jīng)知悉外，應(yīng)就整個(gè)文件內(nèi)容承擔(dān)絕對(duì)責(zé)任。

2、公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他在公開文件上簽章的人員。各國(guó)大多采用過錯(cuò)推定責(zé)任原則。雖然應(yīng)用過錯(cuò)推定原則看似是法律傾向于保護(hù)公司內(nèi)部人員，但在設(shè)計(jì)預(yù)測(cè)信息披露民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則時(shí)，我們必須顧及方方面面的利益，既要最大限度地補(bǔ)償投資者，又要減少或防止無理訴訟，以鼓勵(lì)上市公司的信息披露行為，增加其信息披露的動(dòng)力。另外，鑒于中國(guó)目前國(guó)有企業(yè)存在產(chǎn)權(quán)不明，內(nèi)部人控制嚴(yán)重的問題，沒有真正履行相應(yīng)職責(zé)的董事不應(yīng)該對(duì)信息質(zhì)量問題負(fù)責(zé)。

3、專業(yè)人士。各國(guó)都規(guī)定了核查信息的注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所的責(zé)任，大體上是采有限度的過錯(cuò)或推定過錯(cuò)原則，即只對(duì)其參與、負(fù)責(zé)的事項(xiàng)和經(jīng)其出具或簽章的信息文件負(fù)責(zé)，若能證明自己確實(shí)已盡謹(jǐn)慎忠實(shí)之義務(wù)則可免責(zé)。我國(guó)《證券法》沒有對(duì)在信息公開中專業(yè)人士的民事免責(zé)做出明確規(guī)定，但這并不意味著所有民事責(zé)任的主體都要承擔(dān)絕對(duì)的民事責(zé)任。在實(shí)務(wù)中，這導(dǎo)致了注冊(cè)會(huì)計(jì)師界和法律界的巨大爭(zhēng)論。今后在這個(gè)問題上我國(guó)可以參考國(guó)外相關(guān)法律的規(guī)定，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，在充分協(xié)調(diào)各方利益的基礎(chǔ)上做出規(guī)定。

(三)訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效的長(zhǎng)短關(guān)系到責(zé)任判定結(jié)果和市場(chǎng)效率問題。美、日、韓等國(guó)家的證券法規(guī)定，證券信息披露的民事賠償在原告了解事實(shí)之日起一年內(nèi)有效，但最長(zhǎng)時(shí)效有別，美、韓均規(guī)定3年，而日本、臺(tái)灣地區(qū)為5年。我國(guó)證券法律中沒有對(duì)民事訴訟時(shí)效作專門規(guī)定，在實(shí)踐中一般援用《民法通則》關(guān)于兩年的一般訴訟時(shí)效，從知道或應(yīng)該知道的權(quán)利被侵害之時(shí)起算，最長(zhǎng)時(shí)間為20年。本文認(rèn)為，鑒于證券法律制度的特殊性，有必要規(guī)定一個(gè)較短的訴訟時(shí)效期間?？蓞⒖紘?guó)外的立法，規(guī)定違反財(cái)務(wù)預(yù)測(cè)信息披露義務(wù)的民事責(zé)任之訴訟時(shí)效為1年，自請(qǐng)求人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算，但是從權(quán)利被侵害之日起超過5年的，其請(qǐng)求權(quán)歸于消滅。這有利于維護(hù)投資者的權(quán)利，又能保持證券市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

(四)訴訟方式

證券民事訴訟案件面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是受害者人數(shù)眾多，而且地域分布分散，信息溝通存在一定的困難，不利于分散于各地的投資者的權(quán)益保護(hù)。為了給投資者提供訴訟上的便利，也為了法院的審理、判決和執(zhí)行程序提高效率，在積累了一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后，應(yīng)借鑒國(guó)際慣例，允許進(jìn)行集團(tuán)訴訟。證券監(jiān)管部門應(yīng)盡快擬訂并頒布證券集團(tuán)訴訟試行規(guī)則，并且指定不同區(qū)域受理此類訴訟的法院，由它們?cè)谧罡呷嗣穹ㄔ旱闹笇?dǎo)監(jiān)督下，受理其管轄地區(qū)范圍內(nèi)的證券集團(tuán)訴訟。此舉不但在一定程度上節(jié)約了訴訟人的相關(guān)費(fèi)用，省去了復(fù)雜繁瑣的法律程序，也可以加快法院審理證券信息案件的效率，達(dá)到維護(hù)證券市場(chǎng)秩序的目的。

三、免責(zé)制度的建立

在保護(hù)投資人利益的同時(shí)，我們也必須采取措施保障上市公司的正當(dāng)權(quán)益，以鼓勵(lì)他們進(jìn)行預(yù)測(cè)信息的披露。在這方面可以借鑒美國(guó)的“安全港制度”。

(一)安全港制度

1、安全港規(guī)則

1979年SEC制定了Rule175和Rule3b-6，旨在保護(hù)符合規(guī)定的預(yù)測(cè)性信息披露行為，以使發(fā)行人善意并有合理依據(jù)的預(yù)測(cè)行為免受違反聯(lián)邦證券法的指控并不必承擔(dān)法律責(zé)任。這兩個(gè)條款又被稱為1979年安全港規(guī)則。

安全港制度的實(shí)行后，在一定程度上為預(yù)測(cè)提供了保障，但也暴露出了一些弊端：首先，1979年安全港規(guī)則僅僅適用于在向SEC提交的文件中做出或確認(rèn)的預(yù)測(cè)性陳述。而這在實(shí)踐中往往是不可行的，因?yàn)?，預(yù)測(cè)性陳述一般是在發(fā)行人與證券分析員的交流中隨機(jī)做出的，如要逐一在文件中進(jìn)行確認(rèn)，操作的難度很大，也就無法受到法律的保護(hù)。其次，預(yù)測(cè)信息的更正和更新義務(wù)不明確。1979年安全港規(guī)則沒有明確規(guī)定，發(fā)行人做出預(yù)測(cè)性陳述后，是否以及何時(shí)具有更正和更新義務(wù)。發(fā)行人通常無法預(yù)見做出預(yù)測(cè)性陳述后可能導(dǎo)致的后果，發(fā)行人權(quán)衡之下，為了避免承擔(dān)責(zé)任可能放棄披露預(yù)測(cè)。

2、預(yù)先警示原則

實(shí)踐表明，1979年安全港規(guī)則并未有效地減輕披露者潛在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，美國(guó)國(guó)會(huì)于1995年通過了《1995年私人證券訴訟改革法》(簡(jiǎn)稱PSLRA)，規(guī)定了預(yù)測(cè)性信息披露的免責(zé)制度，對(duì)安全港規(guī)則進(jìn)行了修正，確立了“預(yù)先警示原則”(BespeaksCautionDoctrine)，以減輕預(yù)測(cè)性信息披露者的潛在訴訟風(fēng)險(xiǎn)，減少了無理由的訴訟。預(yù)先警示原則，是指當(dāng)提出預(yù)測(cè)性財(cái)務(wù)報(bào)表或意見時(shí)，若其中附帶有相應(yīng)的警示語句，且這些陳述不影響提供給投資者的總體信息組合，則該預(yù)測(cè)性報(bào)表將不構(gòu)成證券欺詐行為。必須指出的是，預(yù)先警示性的語言要求必須有針對(duì)性，籠統(tǒng)的空談是不具有法律效力的。