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時間：2022-07-16 01:28:22
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇實用法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用是一項系統(tǒng)性的工作，其主要內(nèi)容包括了完善不正當(dāng)競爭法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強執(zhí)法力度等內(nèi)容。以下從幾個方面出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用進行了分析。
（一）完善不正當(dāng)競爭法完善不正當(dāng)競爭法是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用的基礎(chǔ)和前提。在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)前我國現(xiàn)行的不正當(dāng)競爭法比較注重的是傳統(tǒng)市場上的不正當(dāng)競爭行為而對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制則相對比較薄弱的特點來對其進行完善。除此之外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)注重將法律的完善與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進行結(jié)合，從而能夠有效針對新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)不法行為。另外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況增加一些適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為的一般條款，從而能夠在不與商標(biāo)法或者是著作權(quán)法等發(fā)生沖突的情況下，更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭行為。
（二）拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為法適用范圍窄在當(dāng)前我國傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟中，并且經(jīng)營者的行為或者盈利性機構(gòu)的行為或服務(wù)都要經(jīng)過相關(guān)部門登記注冊方可營業(yè)。因此通過擴展法律適用范圍就能有效減少不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。除此之外，在拓展法律適用范圍的過程中由于當(dāng)前我國的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中并且網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟行為的行使還處于初級發(fā)展階段，從而導(dǎo)致了很多政策措施的執(zhí)行適用面較小，因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。
（三）明確管轄范圍明確管轄范圍是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用的核心內(nèi)容。在明確管轄范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)交易中涉及了信息者和網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)運營商等多個當(dāng)事人，因此針對網(wǎng)絡(luò)又具有虛擬性、跨國界性、隱蔽性等特征，工作人員應(yīng)當(dāng)注重合理明確其管轄范圍。除此之外，針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點，工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執(zhí)行的難度。
（四）加強執(zhí)法力度加強執(zhí)法力度是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭法律適用的重中之重。在加強執(zhí)法力度的過程中我國各級工商行政管理部門負(fù)責(zé)不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法，因此工商行政管理部門在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)注重保證執(zhí)法的獨立性。除此之外，工商行政管理部門在對不正當(dāng)競爭行為進行執(zhí)法的過程中應(yīng)當(dāng)注重增強對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟不正當(dāng)競爭的重視程度。另外，在加強執(zhí)法力度的過程中針對有高技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為工商部門還應(yīng)當(dāng)增強自身執(zhí)法的專業(yè)性，從而能夠在此基礎(chǔ)上促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭得到有效的遏制。
一、概念和特點
根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?！痹摗锻ㄖ芬?guī)定非法集資具有如下特點：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；
（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。
二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析
（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認(rèn)定
實踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數(shù)量的多少作為社會公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數(shù)較少而當(dāng)做是特定對象募集。有些地方又過分強調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機械化標(biāo)準(zhǔn)。總之，對社會公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對問題的定性不準(zhǔn)確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認(rèn)定：
1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。
2.從募集資金的對象來認(rèn)定，如果募集資金的對象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對象已經(jīng)從熟人圈子擴張到社會， 可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。
3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。
幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：
（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認(rèn)為，可以引進民法上有關(guān)要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請，任何人根據(jù)這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進行協(xié)商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數(shù)性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。
（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會公眾。對此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟利益的維系，平時逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質(zhì)上是利益共同體。
（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。
（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定
非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)?！胺欠ㄕ加心康摹睉?yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因為集資款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因為經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機關(guān)工作人員在處理非法集資案件時，應(yīng)該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實際投資或者沒有實體經(jīng)營項目、計劃而進行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實際經(jīng)營，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。
（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定
犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計約有70 項罪名有明確規(guī)定，約有20 項罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟犯罪社會危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因為，犯罪數(shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財產(chǎn)價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。
不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：
1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。
（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。
一、選題理由及研究意義
（一）信用證欺詐的廣泛存在
1995年中國銀行給最高人民法院經(jīng)濟審判庭的一份報告中指出：“近年來，國內(nèi)及國外法院以凍結(jié)令、止付令方式組織開證行在信用證項下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現(xiàn)在：（1）凍結(jié)頻繁、涉及面廣，嚴(yán)重影響了銀行正常業(yè)務(wù)的開展；（2）國內(nèi)法院以受益人莊_國際貿(mào)易交易中存在欺詐為由凍結(jié)信用證項下款項或已承兌遠(yuǎn)期匯票項下的布道凍結(jié)總數(shù)的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結(jié)令，往往使銀行利益得不到正當(dāng)?shù)谋Ｕ??！显V情形嚴(yán)重影響了我國對外貿(mào)易的發(fā)展及銀行在國際銀行業(yè)的聲譽?！绊懨嬷畯V、程度之深，令人擔(dān)憂?！?/p>
（二）信用證欺詐的救濟一欺詐例外原則
我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現(xiàn)為：
第一，對善意第三人法律救濟不夠。當(dāng)法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項下款義務(wù)，一不小心會無視信用證的善意第三人一議付行的合法權(quán)益，使得議付行所付的款項無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。
第二，信用證欺詐的界定缺乏規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，易受法官自由裁量權(quán)的濫用。國內(nèi)法院有關(guān)信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴(yán)格控制適用的條件，尤其是對何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認(rèn)識。
第三，在程序上沒有估計有關(guān)信用證當(dāng)事人權(quán)利的維護。從國內(nèi)進來裁決信用證欺詐成立并凍結(jié)或撤銷信用證項下付款義務(wù)的各判例來看，大多有一個通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當(dāng)事人（被告或者第三人）。
第四，法院對信用證和信用證項下匯票之間的關(guān)系沒有給予適當(dāng)關(guān)注。國內(nèi)法院在裁決信用證欺詐案時，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項下匯票的相對獨立性。返使得信用證撤消后，匯票項目的義務(wù)缺乏明確的撤銷依據(jù)。
二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應(yīng)法律救濟
在我目的司法實踐中，已經(jīng)有不少設(shè)計信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權(quán)威性的規(guī)定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》涉及信用證欺詐問題中強調(diào)：信用證交易和買賣合同分屬兩個不同的法律關(guān)系，在一般情況下不要因為涉外買賣合同發(fā)生糾紛，輕易凍結(jié)巾國銀行所開信J4j證項卜的貸款，否則會影響中國銀行的聲譽。
2005年11月14日我國最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對我國法院審理信用證糾紛的有關(guān)問題做出了規(guī)定，其中最重要的內(nèi)容就是規(guī)定了信用證欺詐的認(rèn)定與救濟程序。如果中國當(dāng)事人，包括開證行、申請人及其他有利害關(guān)系的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)受益人存在欺詐均可根據(jù)該《規(guī)定》采取救濟措施，維護自身利益，因此了解《規(guī)定》的內(nèi)容對銀行與企業(yè)均具有一定的現(xiàn)實意義。規(guī)定首先根據(jù)我國《民法通則》中確立的民事欺詐構(gòu)成的法律原則，在參考其他國家判例對信用證欺詐構(gòu)成條件描述的基礎(chǔ)上，對我國法院認(rèn)定的信用證欺詐行為進行了列舉，即“凡有列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據(jù)，而沒有真是的基礎(chǔ)交易；（四）其他進行信用證欺詐的情形”。
由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當(dāng)救濟。但這種申請應(yīng)帶符合一定條件，《規(guī)定》第9條對當(dāng)事人向人民法院申請中止支付信用證項下款項的仃關(guān)條件做出了規(guī)定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第八條的情形，并認(rèn)為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請中止自恢復(fù)信用證項下的款項”。
在發(fā)現(xiàn)外方受益人存在欺乍井將給中方當(dāng)事人造成難以彌補的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關(guān)系人均有權(quán)向右管轄權(quán)人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當(dāng)事人在欺詐情況下維護自身權(quán)益的重要救濟措施。
三、我的觀點
（一）限制法官自由裁量權(quán)
諸多案例表明，我國法院缺乏認(rèn)定“實質(zhì)性欺‘的標(biāo)準(zhǔn)。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區(qū)分”一般欺詐“和”實質(zhì)性欺詐“，還應(yīng)嚴(yán)格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關(guān)鍵的是要對支付申請人及原告的舉證責(zé)任加以明確和細(xì)化，并規(guī)定嚴(yán)格的舉證標(biāo)準(zhǔn)，如提供哪些證據(jù)、該證據(jù)能否足以證明實質(zhì)性欺詐、沒有法院的救濟是否會給申請人造成不可彌補的損失等。
（二）借鑒英美法系規(guī)定
2010年，文化部聯(lián)合國家旅游局《關(guān)于促進文化與旅游結(jié)合發(fā)展的指導(dǎo)意見》，指出：文化是旅游的靈魂，旅游是文化的重要載體。加強文化和旅游的深度結(jié)合，有助于推進文化體制改革，加快文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，促進旅游產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，滿足人民群眾的消費需求；有助于推動中華文化遺產(chǎn)的傳承保護，擴大中華文化的影響，提升國家軟實力，促進社會和諧發(fā)展。
隨著我國旅游業(yè)的興起和迅猛發(fā)展，文化在旅游業(yè)中的地位和作用越來越重要，它正在成為整個旅游業(yè)的靈魂和支柱，決定著旅游業(yè)的發(fā)展方向和興旺。與此相適應(yīng)，旅游文化的研究也正在向縱深發(fā)展，作為一門新興學(xué)科，其內(nèi)容亟待建設(shè)和完善。因此，深入探討旅游文化的特征及其在旅游業(yè)中的地位和作用，具有重要意義。
一、發(fā)展鷹潭市旅游文化有利于鷹潭應(yīng)對國際金融危機、促進全市經(jīng)濟社會平穩(wěn)發(fā)展。
利用中國五千年的悠久歷史文化，把旅游經(jīng)濟搞活，已經(jīng)成為一條公認(rèn)的、行之有效的經(jīng)驗。2008年下半年以來，國際金融危機引發(fā)的全球經(jīng)濟下滑深刻影響到世界各個角落，許多產(chǎn)業(yè)發(fā)展陷入困境。在世界旅游產(chǎn)業(yè)一片蕭條的背景下，我國旅游產(chǎn)業(yè)卻保持著強勢增長，國內(nèi)旅游需求旺盛。2008年，全國接待國內(nèi)游客17012億人次，比上年增長6.3%；國內(nèi)旅游收入8749億元，比上年增長12.6%。旅游業(yè)之所以獲得了這樣大的發(fā)展，主要是因為我們在發(fā)展旅游業(yè)的同時，充分利用了中華民族的悠久歷史文明。文化搭臺，經(jīng)濟唱戲，已經(jīng)成為中國近年來發(fā)展旅游業(yè)的最大特色和主要經(jīng)驗之一。大量事實證明，挖掘、利用、弘揚傳統(tǒng)文化，能夠推動旅游業(yè)發(fā)展。我國許多地區(qū)結(jié)合自己的實際情況，充分發(fā)揮自己的優(yōu)勢，取得了巨大成功。例如，山東濰坊的“國際風(fēng)箏會”，山東曲阜的“孔子文化節(jié)”，東北通化的“葡萄酒節(jié)”，四川的“國際龍舟”活動，菏澤和洛陽的東西牡丹盛會，等等，這些都把中國的古老文化與現(xiàn)代旅游相結(jié)合，收到了很好的經(jīng)濟效益和社會效益。可見，旅游文化對旅游經(jīng)濟的作用是巨大的。
近年來，鷹潭市委、市政府把旅游業(yè)列為全市“三項重點工程”之一，提出構(gòu)建“以龍虎山景區(qū)為龍頭，市區(qū)為腹地，貴溪、余江為兩翼，道教文化為特色，吃、住、行、游、娛、購相配套，景區(qū)、市區(qū)聯(lián)動，旅游、文化互動”的全市大旅游格局。遵循這一發(fā)展思路，鷹潭在旅游開發(fā)中，十分注重鷹潭文化與旅游業(yè)融合，既可以發(fā)揮文化產(chǎn)業(yè)的特長，又可以發(fā)揮旅游產(chǎn)業(yè)的優(yōu)勢。由于旅游業(yè)綜合性強、關(guān)聯(lián)度大、產(chǎn)業(yè)鏈長，能夠影響、帶動和促進與之相關(guān)聯(lián)的多個行業(yè)發(fā)展。
二、發(fā)展鷹潭市旅游文化有利于發(fā)揮鷹潭市的比較優(yōu)勢，構(gòu)建鷹潭城市未來核心競爭力。
隨著社會文明的進步，人們對精神生活的需求愈發(fā)強烈，旅游者將愈來愈不滿足于山水景物的淺層觀賞，而追求從文化的高品位上，從我國的自然、人文景觀與華夏民族文化的契合點上去獲得一種審美愉悅，去探求認(rèn)識生活、美化心靈的真正價值，這其中當(dāng)然包括從旅游文化作品中尋求并且感悟我們民族的文化底蘊和厚重美感。就國際旅游業(yè)的整體而論，由游山玩水的單一目的到增進友誼、推動文化交流的多元化選擇，由風(fēng)景觀光熱潮到民俗文化旅游熱潮的變化發(fā)展過程是十分明顯的。今天的旅游業(yè)，無論是其外形，還是其內(nèi)涵，只有體現(xiàn)出各種不同的文化特點時，才更能吸引旅游者。而一般說來，文化的差異越大，所引動的旅游行為的內(nèi)驅(qū)力就越大。最富于民族文化特點的旅游項目，往往是最受歡迎的。我們應(yīng)該正視和把握這一規(guī)律和趨向，才不會在國際旅游業(yè)的激烈競爭中茫然無措。
近幾年來，鷹潭市重點圍繞道教文化、崖墓文化、水滸文化、角山文化、古越文化等文化資源進行發(fā)掘，使嗣漢天師府、大上清宮、仿古升棺表演等人文景點的建設(shè)不斷完善，成為鷹潭的經(jīng)典旅游品牌。歷來被尊稱為“道教祖庭”、“百神授職之所”的大上清宮，始建于東漢，為祖天師張道陵修道之所，宮內(nèi)伏魔殿內(nèi)的鎮(zhèn)妖井，就是施耐庵筆下梁山108將的出處。莊嚴(yán)肅穆的宮觀、參天蔽日的千年古樟讓人如同徜徉在歷史長河，真切感受魯迅先生“中國根柢全在道教”這句話的精髓真諦。龍虎山1900多年的道教文化，是中國傳統(tǒng)文化的重要組成部分，也是鷹潭旅游文化資源的精品。
2005年，首屆海峽兩岸道教文化論壇在龍虎山舉行，來自海峽兩岸及海內(nèi)外經(jīng)濟界、道教界、學(xué)術(shù)界知名人士200余人參加盛會。同時，美國、馬來西亞、新加坡等國家及我國香港、臺灣地區(qū)派出了道教代表團參加了嗣漢天師府建府900周年慶典，進一步奠定了嗣漢天師府道教祖庭的地位，也在海內(nèi)外打響了龍虎山、天師府這一文化旅游品牌。
三、旅游文化素養(yǎng)的提高可以促進旅游管理水平的提高。
旅游行業(yè)內(nèi)部包括許多部門和企業(yè)，如飯店、旅行社、各旅游景區(qū)景點等。高水準(zhǔn)的經(jīng)營管理工作是旅游行業(yè)的靈魂和創(chuàng)匯達(dá)標(biāo)的保證。一個賓館，出售給客人的不僅是客房，更重要的是熱情周到的服務(wù)和文化氛圍。這就要求賓館的管理首先要講究科學(xué)，形成特色，然后才能吸引客源。在賓館管理中，尤其要注意飲食文化與服務(wù)文化的建設(shè)。在旅行社管理中，導(dǎo)游人員的文化素養(yǎng)直接關(guān)系到游客能否達(dá)到旅游的目的。一次，幾名日本游客在杭州旅游，午餐時對安排的“東坡肉”這道菜不感興趣，導(dǎo)游小姐針對他們的思想顧慮，饒有興致地講述了北宋著名文學(xué)家坡發(fā)明這道菜的故事，說明這道菜的特點是肥而不膩，富有營養(yǎng)，勸大家嘗一嘗?？腿寺牶?，躍躍欲試，吃過之后贊不絕口，并表示下次來中國，還要吃“東坡肉”，可見文化的作用是多么大。在景區(qū)景點的管理中，文化素養(yǎng)的重要性更不必細(xì)說。反之，如果缺乏必要的文化水準(zhǔn)和管理水平，旅游業(yè)就會陷入困境。許多大酒店設(shè)備先進，服務(wù)也不錯，但游客卻抱怨說：“我好像不是在中國?！痹谫e館管理中，如果不注重文化品位、管理水平和服務(wù)質(zhì)量，以為只憑設(shè)備先進，就可以“皇帝女兒不愁嫁”，很難獲得好的經(jīng)濟效益。開發(fā)和營建旅游景點，更要講求文化特色。繼深圳“錦繡中華”和“世界之窗”取得成功后，各地紛紛仿造的微縮景觀開業(yè)不久就“門前冷落鞍馬稀”，正是不講求文化特色，不注重文化創(chuàng)新釀成的苦果。在旅游文化方面的競爭，將是未來旅游業(yè)發(fā)展的一大趨勢，因為隨著經(jīng)濟、科技的發(fā)展，人們對旅游景點的需求，趨向于文化性強、科技水平高、更富有參與性。為適應(yīng)這一要求，對旅游文化的研究和投入要加大力度，旅游管理必須盡快與國際接軌，旅游業(yè)從業(yè)人員的文化素質(zhì)也要相應(yīng)提高。在這一變革中，旅游文化將推動旅游管理現(xiàn)代化的實現(xiàn)。
四、發(fā)展旅游文化是弘揚我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要手段，是建設(shè)社會主義精神文明的重要內(nèi)容。
讓世界了解中國，讓各國人民熱愛中國，對我國人民尤其是青少年進行愛國主義教育，是我國旅游業(yè)義不容辭的責(zé)任和義務(wù)。我們要建設(shè)有中國特色的旅游事業(yè)，其核心就是要在旅游中加大文化建設(shè)的力度，把開發(fā)重點放在弘揚中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，其中精神文明建設(shè)顯然位于不可忽視的地位。旅游，作為一種民間的、非官方的外交活動，在發(fā)展國際關(guān)系中有著不可替代的作用。人們在旅游過程中感受異邦文化，增進彼此間的了解，縮小彼此間的差異，消除彼此間的隔閡?？梢哉f，旅游文化在一定程度上能夠為人類創(chuàng)造一個和平的生存空間。
龍虎山距今2600多年的春秋戰(zhàn)國崖墓群，在人類崖墓文化中堪稱中國之最、世界一絕，并以其分布廣、數(shù)量多、位置險、造型奇、文物豐被譽為“天然考古博物館”，是研究古越族史及中國紡織史、樂器史、音樂史等學(xué)科的珍貴寶庫。然而關(guān)于這些百米懸崖絕壁洞穴中的棺木卻有許多千古之謎。鷹潭市先后在北京、杭州、福州、武漢等城市召開新聞會，懸賞40萬元，征破解之道。無疑這種形式別樣，富含文化內(nèi)涵的推介活動取得了預(yù)想不到的效果，獲得了事半功倍的宣傳效應(yīng)，在當(dāng)?shù)孛襟w和市民中激起不小波瀾。2005年5月，鷹潭市舉辦的龍虎山崖墓文化科考活動更是大手筆，來自中國科學(xué)院、中國社會科學(xué)院、美國哈佛大學(xué)、韓國國立文化研究所等國內(nèi)外知名學(xué)術(shù)機構(gòu)的20余名專家學(xué)者，對崖墓懸棺葬地的選擇、棺木的吊運、墓主人的身份及族屬、墓葬形制、葬品文化特征及歷史價值等作出評估。這既是一次規(guī)?？涨?、具有很高學(xué)術(shù)價值的科考、科普活動，又通過中央電視臺、人民日報、人民網(wǎng)，以及周邊地市新聞媒體濃墨重彩的報道，提升了人氣，擴大了影響，聚集了財氣，促進了發(fā)展，從而讓世界更加了解了鷹潭，讓鷹潭走向了世界。
總之，旅游文化在現(xiàn)代旅游業(yè)中的地位和作用是顯而易見的，鷹潭旅游業(yè)要取得大的發(fā)展，就必須注重旅游文化的開發(fā)和建設(shè)，只有這樣，才能在激烈的競爭中立于不敗之地。
參考文獻：
二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題
1.資金緊張,對文化遺產(chǎn)的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產(chǎn)價值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內(nèi)涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導(dǎo)型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對策建議
針對邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個方面的建議：
1.正確處理開發(fā)利用與保護的關(guān)系。開發(fā)時應(yīng)考慮到長遠(yuǎn)利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產(chǎn)資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業(yè)行為，使歷史文化遺產(chǎn)得到可持續(xù)利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創(chuàng)造條件，爭取將該歷史文化遺產(chǎn)列人世界遺產(chǎn)備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。
2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發(fā)有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)?shù)卮派轿幕②w文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當(dāng)?shù)刈匀伙L(fēng)光的旅游冊；在國內(nèi)主要城市設(shè)立辦事處或代辦點，積極參加國內(nèi)各種旅游交易會，邀請國內(nèi)外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。
3.編制科學(xué)的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務(wù)與旅游設(shè)施視為一個有機整體，以三者同步規(guī)劃為其指導(dǎo)思想，對旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構(gòu)思。在市場定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內(nèi)的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應(yīng)以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產(chǎn)旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，使文化遺產(chǎn)游與自然風(fēng)光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結(jié)合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉(zhuǎn)化為旅游經(jīng)濟。
（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）
在談?wù)撓村X罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢敭a(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢動機的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準(zhǔn)確的把握洗錢罪，應(yīng)該首先界定洗錢罪的上游犯罪?！吧嫌畏缸铩狈秶慕缍?，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個初衷而設(shè)立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應(yīng)該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關(guān)立法部門已經(jīng)把立法重心有所擴大，把法律制裁的著力點轉(zhuǎn)移到打擊洗錢犯罪的實際需要和有利于加強打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個出發(fā)點上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢已經(jīng)是對一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現(xiàn)行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實踐中對某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國目前的實際情況。
（二）在現(xiàn)實法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會造成罪刑不相適應(yīng)。
在黑社會性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨發(fā)生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對待，以黑社會性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢必會導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對嫌疑人偵查、，極易導(dǎo)致處罰過輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關(guān)立法已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實踐，反洗錢立法亟須完善，因為“正義乃是對法律的正確適用”。
（三）擴大上游之于洗錢罪的預(yù)防。
上游犯罪作為洗錢犯罪的“對象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關(guān)系。但是從預(yù)防犯罪的角度看，如果只有針對性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經(jīng)濟犯罪的考慮之一便是他能夠預(yù)見到可以使用多少非法所得，假設(shè)犯罪行為人認(rèn)識到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機關(guān)會格外注意，那么他犯罪的原動力就會少得多。由此可見，擴大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨立性特征和嚴(yán)重社會危害性，筆者認(rèn)為上游犯罪的范圍擴大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪。
二、司法中對于“明知”的的內(nèi)容、程度的把握
根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。所以，對“明知”的把握至關(guān)重要。但是對于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標(biāo)準(zhǔn)如何界定該規(guī)定沒有作出相應(yīng)的解釋，這給執(zhí)法人員在實際辦案中增加了難度
（一）明知的內(nèi)容
“明知”的內(nèi)容學(xué)界存在兩種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，只要行為人具有認(rèn)識其經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認(rèn)為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點認(rèn)為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內(nèi)容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點認(rèn)為，“明知”的內(nèi)容僅限于為犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，如果行為人誤認(rèn)為是合法的財產(chǎn)或收入而提供賬戶協(xié)助將資金匯往境外等行為的全國公務(wù)員共同的天地－盡在（），則不構(gòu)成犯罪。也就是說“明知”的內(nèi)容不僅是犯罪所得，而應(yīng)是上述七種犯罪所得。雖然筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把洗錢罪的上游犯罪擴大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實踐中對于“明知”的運用來看還是前一種觀點較為合理。因為在《反洗錢法》第3條也將“明知”的內(nèi)容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。由此可見，對犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)“明知”的查明是整個反洗錢刑事訴訟的臨界點。
（二）明知的程度
在刑法學(xué)界對于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點。但是從法律在實際中的適用的角度來看，明知應(yīng)當(dāng)包括“知道或者應(yīng)該知道”。理由有如下幾層：
1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據(jù)。司法解釋認(rèn)為，“明知”包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》中，對于銷贓罪的“明知”是有具體規(guī)定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的客觀事實加以分析，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認(rèn)定是銷贓罪。所以可以看出，司法機關(guān)完全可以根據(jù)案件的客觀事實而進行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。
2.是法律實踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對于自己的非法收益應(yīng)該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實施犯罪的重要標(biāo)桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會大幅度的增加，因此在現(xiàn)實生活中，上游犯罪行為人不但不會交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時，其必定會竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應(yīng)該知道”。
3.是國際立法的大勢所趨。事實上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規(guī)定是非常普遍的。例如，聯(lián)合國《與犯罪收益有關(guān)的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對洗錢行為進行定義時指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實環(huán)境推知?！笨梢钥闯?，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應(yīng)當(dāng)明知”這一看法應(yīng)該是順應(yīng)歷史洪流而對刑法做出的正確解釋。
值得注意的是，對于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應(yīng)當(dāng)重新的加以定義，對于該特殊主體的要求應(yīng)該更加嚴(yán)格。現(xiàn)在我國刑法中規(guī)定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機構(gòu)工作人員和非銀行或其他金融機構(gòu)的工作人員，對這兩類人來說，由于熟悉金融業(yè)務(wù)，其自身對于洗錢罪認(rèn)識應(yīng)以行為人從事職業(yè)活動所要求的一般業(yè)務(wù)能力作為判定“應(yīng)當(dāng)知道”為票據(jù)。
三、與相似犯罪的區(qū)別
一、個人信用征信和隱私權(quán)保護基礎(chǔ)理論
（一）個人信用征信的含義
個人信用征信，是指依法設(shè)立的個人信用征信機構(gòu)對個人的信用信息進行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設(shè)立的信用征信機構(gòu)：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。
（二）個人信用征信與隱私權(quán)保護的沖突
在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構(gòu)：第二步就是個人信用征信機構(gòu)通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機構(gòu)提供，征信機構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機構(gòu)對信息的存儲與傳播。
（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權(quán)的重要意義
在個人信用體系立法中加強對隱私權(quán)的保護具有重要的意義?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟一定程度上是信用經(jīng)濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護。
二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀及缺陷
（一）個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。
（二）個人信用征信隱私權(quán)保護的缺陷
1.征信立法建設(shè)嚴(yán)重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護。
2.征信管理機構(gòu)運作不規(guī)范，管理混亂
目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機構(gòu)各行其是。
3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定
對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義?！渡虾Ｊ袀€人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。
三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護的立法建議
（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系
個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。
（二）明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護措施
1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關(guān)機關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。
2.嚴(yán)格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴(yán)，征信機構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴(yán)格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。
3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強制性提供信息外，征信機構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。
4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準(zhǔn)確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。
5.完善隱私權(quán)的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應(yīng)建立對消費者隱私權(quán)的多重保障救濟機制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進行監(jiān)督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟權(quán)利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。
（三）加強征信監(jiān)管
一、邯鄲市歷史文化簡述
邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務(wù)院列為國家歷史文化名城。戰(zhàn)國時期，邯鄲作為趙都城長達(dá)158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據(jù)多年考古調(diào)查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達(dá)1500余處。其中屬國家重點文物保護單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區(qū)滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級文物保護單位97處：主要有叢臺、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級文保單位近300位處，縣保文物 150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻、革命紀(jì)會舊址等多方面的內(nèi)容。成為邯鄲發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。
二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題
1.資金緊張, 對文化遺產(chǎn)的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產(chǎn)價值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內(nèi)涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導(dǎo)型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對策建議
針對邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個方面的建議：
1.正確處理開發(fā)利用與保護的關(guān)系。開發(fā)時應(yīng)考慮到長遠(yuǎn)利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產(chǎn)資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業(yè)行為， 使歷史文化遺產(chǎn)得到可持續(xù)利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創(chuàng)造條件，爭取將該歷史文化遺產(chǎn)列人世界遺產(chǎn)備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。
2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發(fā)有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)?shù)卮派轿幕?、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當(dāng)?shù)刈匀伙L(fēng)光的旅游冊；在國內(nèi)主要城市設(shè)立辦事處或代辦點，積極參加國內(nèi)各種旅游交易會，邀請國內(nèi)外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。
3.編制科學(xué)的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務(wù)與旅游設(shè)施視為一個有機整體，以三者同步規(guī)劃為其指導(dǎo)思想，對旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構(gòu)思。在市場定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內(nèi)的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應(yīng)以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產(chǎn)旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，使文化遺產(chǎn)游與自然風(fēng)光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結(jié)合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉(zhuǎn)化為旅游經(jīng)濟。
4.突出地區(qū)特色，加大開發(fā)力度。旅游的本質(zhì)在于其吸引力因素，因此，應(yīng)遵循特色原則,充分挖掘其文化內(nèi)涵和精神底蘊，突體現(xiàn)文化遺產(chǎn)一定時間和地城范圍內(nèi)的唯一性和壟斷性價值,同周邊的地區(qū)形成優(yōu)勢互補.如磁州窯文化旅游開發(fā)應(yīng)收集磁州窯各個時期的代表性作品，建設(shè)磁州窯博物館和陶瓷會展中心，利用手工制陶參與性、互動性強的特點,開展傳統(tǒng)陶藝制作旅游項目等，為保護磁州窯文化遺產(chǎn),弘揚磁州窯文化，發(fā)展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發(fā)就應(yīng)將其與周圍的風(fēng)月關(guān)、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產(chǎn)資源進行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據(jù)元寶山風(fēng)景區(qū)與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結(jié)合文化遺產(chǎn)與自然風(fēng)光資源，建設(shè)成為集文化、山水、生態(tài)為一體的綜合旅游景區(qū)，提升其整體吸引力。
5.搞活發(fā)展機制，加大投資引資力度。積極爭取上級文化遺產(chǎn)部門對歷史文物保護的專項資金支持和旅游部門的政策支持，進一步加大旅游招商引資的力度，積極鼓勵旅游投資主體多元化。按照“誰投資，誰管理，誰受益”的原則，采取獨資、合資、合作、租賃等多種形式開發(fā)旅游資源和經(jīng)營旅游業(yè)，制定各種優(yōu)惠政策，進一步調(diào)動民營資本、區(qū)外資金投資文化遺產(chǎn)旅游的積極性，并與駐區(qū)大企業(yè)、區(qū)外旅游企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的旅游資源。還要加強教育和引導(dǎo)，調(diào)動全民創(chuàng)業(yè)的積極性，支持景區(qū)附近的群眾投身旅游產(chǎn)業(yè)。如鼓勵趙王城景區(qū)附近左西村、引豹村、張莊橋村、小屯等村的群眾在景區(qū)周圍發(fā)展旅游商貿(mào)、服務(wù)、游樂等項目，為旅游業(yè)的發(fā)展增加活力和后勁。
6.加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和旅游人才的培養(yǎng)。旅游的發(fā)展必須有一系列的配套設(shè)施予以支持,其中占重要地位的有交通運輸業(yè)、住宿餐飲業(yè)、旅行社及導(dǎo)游素質(zhì)等。
2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>
合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”
對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:（），把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立?！彼?，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。
3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設(shè)強制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經(jīng)濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用
來源:（）
1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。對違約責(zé)任的認(rèn)定，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責(zé)任原則，因為無償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對不同的違約行為而適用，對此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時就應(yīng)當(dāng)允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時，可以減少并罰的數(shù)額。
在公交車上進行扒竊犯罪所侵害的對象，大多數(shù)為乘坐公交車的普通百姓。對于這一群體來說，如果發(fā)生被侵害，往往會在他們的生活上、精神上造成極大損害，甚至影響到家庭的安定和穩(wěn)定，這類犯罪具有極大的社會危害性。如果打擊不力，就會使得百姓對外出乘坐公交車失去安全感。
近年來，扒竊犯罪活動突出，成為影響社會治安穩(wěn)定和群眾出行安全感的熱點問題，日益引起各方面的高度重視。本文重點分析當(dāng)前扒竊犯罪的新情況和新特點，研究提出法律適用相關(guān)見解。
一、扒竊犯罪的概念及構(gòu)成
扒竊犯罪是指以非法占有為目的，以不同的掩護方式，采取一定技術(shù)性手段或者其他秘密手段，竊取他人隨身攜帶的公私財物的行為。其構(gòu)成具有以下特征：
(一)扒竊犯罪的客體，是侵害公私財產(chǎn)所有權(quán)。犯罪對象主要是隨身攜帶的公私財物。扒竊犯罪與盜竊犯罪不同，將扒竊犯罪的侵犯客體歸于公私財產(chǎn)所有權(quán)并不合適。這里所講的“財物”應(yīng)是指便于攜帶的物品。
(二)扒竊犯罪的客觀方面，一般表現(xiàn)為秘密竊取的方法，將他人的財物置于自己的控制之下，并非法占有的行為。表現(xiàn)形式有徒手扒竊作案；利用刀刃等工具割破進行作案：利用剪刀剪斷進行作案。
(三)犯罪主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡，有刑事責(zé)任能力的自然人，均可成為扒竊犯罪的主體?！缎谭ā返谑邨l規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任……”。
(四)主觀方面為直接故意犯罪，即行為人是以非法占有為目的，實施竊取他人財物的行為，過失行為則不構(gòu)成本罪。行為人明知是他人所有或持有財物，基于非法據(jù)為己有的目的，采取一定的掩護方法，利用技術(shù)手段予以秘密竊取的行為。
二、當(dāng)前扒竊犯罪的新情況和新特點
近年來，扒竊犯罪嫌疑人為逃避打擊處理，在進行扒竊犯罪活動的更加詭秘，在作案過程中又出現(xiàn)了新的情況，在作案手段上有了新的特點。
(一)扒竊犯罪趨于結(jié)伙作案
以往扒竊犯罪嫌疑人大多是單獨作案，雖然依靠一定的技術(shù)作案，但常常被偵查員連人帶臟一并抓獲。近年來，他們?yōu)樘颖艽驌?，大多以親緣、地緣或其他關(guān)系為基礎(chǔ)結(jié)成團伙，少則三五人，多則十幾人，共同實施扒竊犯罪活動。
(二)扒竊犯罪趨向職業(yè)化
扒竊犯罪成本小、見效快、處罰輕、風(fēng)險小，所以成為扒竊犯罪分子從事的主要犯罪活動之一，甚至成為他們謀生的一種職業(yè)。據(jù)統(tǒng)計，在2003年北京市某分局抓獲的扒竊犯罪嫌疑人中，有勞動教養(yǎng)以上前科的扒竊慣犯就占抓獲總數(shù)的30％左右，曾被治安拘留的人數(shù)占比例更高。
(三)扒竊犯罪出現(xiàn)暴力化傾向
在扒竊犯罪分子中相當(dāng)一部分人員，作案時都攜帶匕首、折刀等兇器，一旦被害人、群眾或偵查員發(fā)現(xiàn)，他們先是語言威脅，當(dāng)被抓捕或扭送時，即由暗偷轉(zhuǎn)為明搶，孤注一擲，行兇傷人。
三、當(dāng)前扒竊犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)
目前，扒竊犯罪作為盜竊犯罪的一種，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，與盜竊犯罪完全一致。
(一)最高司法機關(guān)對盜竊犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋
最高人民法院1998年3月施行的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，盜竊公私財物“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)如下：個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的為數(shù)額較大；個人盜竊公私財物價值人民幣五千元至二萬元以上的為數(shù)額巨大；個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的為數(shù)額特別巨大。對于一年內(nèi)入戶盜竊或在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。
(二)公安部對盜竊犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
公安部1993年3月頒布的《關(guān)于修改盜竊案件立案統(tǒng)計辦法的通知》中規(guī)定，已將扒竊犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)提到“不論盜竊財務(wù)數(shù)額多少，均立為刑事案件”的高度，可見扒竊犯罪的主觀惡性，在執(zhí)法實踐中已經(jīng)得到普遍的共識。但是此立案標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)行《刑法》在對扒竊犯罪的定罪量刑上存在巨大差異，致使根本無法有效實施。以北京為例，北京市高級人民法院的司法解釋規(guī)定，盜竊數(shù)額在1000元以上的，才認(rèn)定為犯罪。
四、對打擊扒竊犯罪的法律思考
(一)現(xiàn)行刑法一定程度上忽略了扒竊犯罪主體的主觀惡性
扒竊犯罪為故意犯罪。結(jié)合扒竊犯罪的特點，筆者認(rèn)為扒竊犯罪與一般的盜竊犯罪有著較大區(qū)別，特別對竊取財物的數(shù)額和價值取舍上，主觀意志難以起到?jīng)Q定作用，基本上是相機而動，能偷多少偷多少，偷盜什么算什么。主要取決于被害人隨身攜帶財物的多少和行為人自身扒竊技術(shù)的高低。所以，以實際竊取數(shù)額來認(rèn)定犯罪，因為行為人客觀上竊取財物為達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)而不作為犯罪處理，就顯然放縱了扒竊犯罪嫌疑人。
(二)對扒竊犯罪定罪量刑應(yīng)符合主客觀相一致的原則
在刑法理論上，對犯罪行為的定罪量刑存在著主觀主義和客觀主義的爭論?？陀^主義認(rèn)為，定罪量刑應(yīng)以外部行為及其危害結(jié)果論斷。主觀主義認(rèn)為，定罪量刑應(yīng)注重的不是行為人的行為及其危害性結(jié)果，而是行為人主觀惡性的人身危險性。筆者認(rèn)為，扒竊犯罪是一種特殊形態(tài)的盜竊犯罪，犯罪行為人在主觀上對將要竊得財物的價值和數(shù)額沒有明確的認(rèn)識，主觀惡性并不能決定最終的客觀危害結(jié)果。換言之，扒竊犯罪竊得財物的多少的客觀結(jié)果不能反映出犯罪嫌疑人的主觀惡性。而現(xiàn)行法律對扒竊犯罪這一特點未給予充分考慮，將扒竊犯罪等同于一般意義的盜竊犯罪，以盜竊犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)對扒竊犯罪進行量刑，就使主客觀原則在扒竊犯罪的定罪量刑上難以得到充分的體現(xiàn)。
