序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法人制度論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營上仍要通過股東的行為開展經(jīng)營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時，債權(quán)人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對其行為所產(chǎn)生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認制度。

法人人格否認制度最早為美國立法所首創(chuàng)。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險，從而促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，但在實踐中，同進也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：

（1）出資不實。公司的出資者在設(shè)立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。

（2）脫殼經(jīng)營。公司在經(jīng)營過程中，在資不抵債或為逃避債務(wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。

（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同、個人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。

（4）不當(dāng)控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個人利益讓公司負擔(dān)與其經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險，或從事非法活動，損害公司或債權(quán)人利益。

為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認公司法人人格的依據(jù)，此外我國也曾作出過相關(guān)批復(fù)、司法解釋，以彌補企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認制度，但對債權(quán)人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。

二、公司法人人格否認制度的適用條件

公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當(dāng)?shù)男袨椋瑢?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權(quán)人及社會公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實現(xiàn)社會公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當(dāng)適用，會導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎(chǔ)。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當(dāng)使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應(yīng)在公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時才適用。否則就違背了法人人格制度。

三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善

我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認制度的條件。

公司法第二十條雖規(guī)定了當(dāng)公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。

（二）對社會公共利益損害的賠償責(zé)任問題。

股東濫用股東權(quán)利，不僅會損害債權(quán)人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對債權(quán)人造成損害的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。

公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經(jīng)濟的發(fā)展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。

篇（2）

一、引言

2001年12月11日我國已正式加入世界貿(mào)易組織，“入世”對我國的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)都將帶來非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發(fā)生在體制層面，尤其是經(jīng)濟商事立法方面。我國現(xiàn)行《公司法》雖曾對我國的改革開放和經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用，但其離WTO體制及國際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實踐時亦有捉襟見肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見，期收拋磚引玉之效。

二、現(xiàn)行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本模式在我國被確立了下來，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨立的人格，成為能獨立對外承擔(dān)責(zé)任的民事主體。

公司法人人格獨立的實質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為兩個方面：一是有獨立的財產(chǎn)，即股東的出資形成為公司的財產(chǎn)，公司以其代表人的名義獨立行使對該財產(chǎn)的權(quán)利。二是獨立承擔(dān)民事責(zé)任，即公司以其全部獨立的財產(chǎn)對公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而公司的股東與公司的債權(quán)人并無直接聯(lián)系，其僅以出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。因此，這種有限責(zé)任不同于民法上的一般有限責(zé)任，此處的“有限”不是指作為債務(wù)人的公司僅以其部分資產(chǎn)清償債務(wù)，而是指公司在以其全部資產(chǎn)承擔(dān)償債責(zé)任后，即使公司所負債務(wù)仍然不能得以全部清償，公司的債權(quán)人仍不得請求公司的股東承擔(dān)超過其出資義務(wù)的責(zé)任，公司也不得將其債務(wù)轉(zhuǎn)移到其股東身上。⑴我國《公司法》第三條就此作出了明文規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人”：“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對公司負責(zé)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)負責(zé)”：“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對公司負責(zé)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)負責(zé)的企業(yè)法人?！币虼?，公司法上所說的有限責(zé)任確是針對股東而言的，它并不意味著清償債務(wù)的財產(chǎn)的有限性、特定性，而意味著責(zé)任的不可轉(zhuǎn)換性，股東責(zé)任的受限制性，這就和民法上的一般有限責(zé)任的含義嚴格區(qū)別開來。而按照許多學(xué)者的觀點，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責(zé)任產(chǎn)生的前提，不理解公司的獨立人格，也就不能理解公司的有限責(zé)任。⑵由此可見，我國《公司法》是以法人人格獨立為其基本理論依據(jù)和制度建構(gòu)基礎(chǔ)的。

法人人格獨立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險而對刺激經(jīng)濟的發(fā)展起到了極大的促進作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業(yè)風(fēng)險，它所做的只是對商業(yè)風(fēng)險的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權(quán)人之間的關(guān)系上來說，公司法人人格獨立就像一道面紗，把公司與股東隔離開來，避免了公司債權(quán)人對股東的直接追索，這樣，當(dāng)公司的財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時，債權(quán)人的利益就不能得到充分的保障?？梢?，公司法人人格獨立的最大缺陷便是削弱了對公司債權(quán)人的保護，無形中把一定的商業(yè)風(fēng)險從股東身上轉(zhuǎn)移到了公司債權(quán)人身上。⑶尤其是當(dāng)公司股東利用其對公司的影響與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權(quán)人的利益時，因股東有限責(zé)任原則和公司獨立法人人格的存在，債權(quán)人不能對公司股東直接提出賠償?shù)恼埱螅沟霉痉ㄈ巳烁癃毩⒅贫仍谀撤N程度上已成為侵害公司債權(quán)人的責(zé)任豁免符，這顯然不符合法律公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨立制度在股東、公司、公司債權(quán)人三者之間的風(fēng)險安排上，便從一個極端走到了另一個極端，可謂是矯枉過正、過猶不及，有違設(shè)立該制度時所秉的風(fēng)險分攤、鼓勵投資的初衷，為濫用公司法人人格的現(xiàn)象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨立制度的現(xiàn)象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒有國界的。隨著現(xiàn)代市場國際化進程的加快和我國經(jīng)濟的跳躍發(fā)展，濫用公司法人人格和公司形骸化的現(xiàn)象亦在我國隨機而生，其主要表現(xiàn)形式有：

1、公司獨立法律地位似有實無

依我國《公司法》規(guī)定，公司依法設(shè)立，即具有法人資格，擁有獨立的財產(chǎn)，并以其獨立的財產(chǎn)獨立承擔(dān)法律責(zé)任。但我國諸多公司實質(zhì)上并沒有割裂公司與股東的聯(lián)系，公司財產(chǎn)的獨立性不存在，公司實質(zhì)上并未擁有獨立的法人人格。如有些公司的董事或高級管理人員就由其母公司的董事或高級管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類公司絕大多數(shù)都是由一家企業(yè)作為主發(fā)起人改制后募股設(shè)立的，上市公司與主發(fā)起人股東具有天然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，加之我們是個過分注重地緣人情的民族，容易在公司資產(chǎn)、財務(wù)、機構(gòu)、人事等方面呈現(xiàn)公私不分的混亂狀態(tài)。⑷同時，由于我國《公司法》對有限責(zé)任公司股東之間的相互關(guān)系并無限制，實踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責(zé)任公司，這種有限責(zé)任公司表面上是由二人以上共同出資，實質(zhì)上是虛構(gòu)股東，只有一個投資主體，是“一人公司”。這類公司打著公司的招牌，名義上具有獨立的法人人格，而當(dāng)公司虧損時，則主張股東只負有限清償責(zé)任，逃避債務(wù)的承擔(dān)，將經(jīng)營的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給無辜的債權(quán)人。

2、注冊資金不實，法人人格自始不完整

公司資產(chǎn)是指可供公司支配的全部財產(chǎn)，其中包括由股東出資構(gòu)成的自有財產(chǎn)即公司資本，這是公司能否正常運轉(zhuǎn)和承擔(dān)責(zé)任的重要保證。為穩(wěn)定市場秩序、防范商業(yè)欺詐，我國《公司法》將公司資本規(guī)定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強調(diào)公司注冊資本和營運資本自始真實可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國《公司法》規(guī)定，股東除了可現(xiàn)金出資以外，還包括以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。），以及注冊資本審查機制不夠嚴謹，當(dāng)股東采取非現(xiàn)金出資的方式時，常常會導(dǎo)致出現(xiàn)出資不足或不到位的情形。在我國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，注冊資本不實大致有兩種情況：一是發(fā)起人虛假出資，騙取登記機關(guān)登記，取得法人資格，實際上并無發(fā)起人出資或出資不實。二是開辦者先投入注冊資金，待法人成立后，抽逃出資使企業(yè)成為空殼，也就是俗稱的“皮包公司”，其股東設(shè)立公司目的純粹是為了逃避個人責(zé)任、追求無本萬利。

3、章程違法，組織機構(gòu)不完備

依公司立法的原旨，公司章程應(yīng)是公司的憲法性文件，但在我國公司的實際運轉(zhuǎn)中，它的神圣性和約束力并未得到體現(xiàn)。⑸問題存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經(jīng)股東會通過并在工商機關(guān)登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經(jīng)營范圍超出了營業(yè)執(zhí)照準定的范圍，有的公司章程中規(guī)定董事長在公司重要事項的議程中享有兩票表決權(quán)等。此外，我國公司法對公司組織機構(gòu)的設(shè)置沿襲了大陸法系的“三會”制，本意是想推行分權(quán)制衡的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但在實踐中，許多公司卻視之為繁文縟節(jié)，常常敷衍了事：開股東會是走過場，董事會形同虛設(shè)，監(jiān)事充當(dāng)附庸，真正在公司中行使職權(quán)的不過是董事長、總經(jīng)理兩三人而已。無庸置疑，獨立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價值，淪為了個人借以從事商業(yè)欺詐、逃避債務(wù)承擔(dān)的工具。

4、其他濫用法人人格規(guī)避法律義務(wù)的情形

有的公司負債累累，卻不清理、注銷，而是將企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)抽出舉辦新的企業(yè)，把債務(wù)包袱甩給原企業(yè)，俗稱“脫殼經(jīng)營”。有的公司進行所謂的資產(chǎn)重組，實則帶走優(yōu)良資產(chǎn)，留下巨額夙債來搪塞債權(quán)人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設(shè)立多家子公司，各自獨立承擔(dān)民事責(zé)任，而實際上資產(chǎn)大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務(wù)的財產(chǎn)十分有限。有的公司利用設(shè)立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔(dān)保，騙取銀行資產(chǎn)，或利用多家子公司對上市公司進行惡意收購等等。

從我國當(dāng)前經(jīng)濟體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制、推行和發(fā)展公司制的情況來看，其中存在的最大問題是在觀念上將公司的獨立人格絕對化，以至于不適當(dāng)?shù)卣J為股東在任何情況下均對公司債務(wù)不負責(zé)任，從而為個人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機，造成對債權(quán)人和社會公益的損害。為此，我國有必要借鑒國外流行的公司法人人格否認理論，在特殊情況下不考慮公司的獨立人格而由股東直接承擔(dān)責(zé)任，以彌補公司法人人格獨立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認理論的基本內(nèi)容及適用

為保證公司法人人格獨立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權(quán)人之間達成適中的平衡，作為對股東有限責(zé)任原則與公司獨立法人人格制度的補充與修正，西方各國相繼在公司立法和審判實踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認理論的基本內(nèi)容

揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation），又稱刺破法人面紗（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否認（disregardofcorporatepersonality），指的是為防止股東有限責(zé)任原則和公司獨立法人人格制度因被濫用而產(chǎn)生的弊端，以保護公司債權(quán)人利益和社會公共利益，司法審判人員可基于具體法律關(guān)系中的特定事實，在訴訟個案中否認公司的獨立法人人格以及股東的有限責(zé)任，而要求公司股東對公司的債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。⑺

直索（Durchgriff），也被認為是嚴格責(zé)任，在涵義上與英美國家“揭開公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機能，使債權(quán)人得以突破公司的獨立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按臺灣學(xué)者黃立的解釋：“直索是指法人在法律上之獨立性排除，假設(shè)其獨人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨立權(quán)利主體之不良后果?！雹?/p>

直索或揭開公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨立主體資格，要求公司的股東直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但這并不是要否定公司人格獨立和股東承擔(dān)有限責(zé)任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因為強調(diào)公司的獨立主體資格，將公司與公司的股東、公司財產(chǎn)與其成員的個人財產(chǎn)分開，是使公司能夠在市場經(jīng)濟中真正成為自主經(jīng)營、自負盈虧的經(jīng)濟實體的基礎(chǔ)，也是社會經(jīng)濟充滿生機與活力的動力所在，故這一制度作為基本原則在任何時候都不能動搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當(dāng)目的濫用公司形式，逃避債務(wù)和其他義務(wù)，以切實維護債權(quán)人利益和社會公益，又應(yīng)當(dāng)采納直索責(zé)任作為該制度的必要補充。

（二）公司法人人格否認理論的適用

由于公司法人人格否認是一種在特殊情況下否認公司法人人格獨立的措施，因此對其適用應(yīng)規(guī)定嚴格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認法理的本質(zhì)表明，公司不過是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認實質(zhì)上是民法中公司的股東對公司債務(wù)所負的有限責(zé)任向最初自然人的無限責(zé)任之“復(fù)歸”。所以，民法中一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)同樣適用于公司法人格否認。據(jù)此，公司法人格否認法理的適用要件可歸納如下：第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認請求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因為，揭開公司面紗法理的設(shè)計是在個案中，基于某一特定的法律事實，通過司法途徑對因股東濫用公司法人格和股東有限責(zé)任制度而受到損害的當(dāng)事人進行救濟，從而追究公司法人人格濫用者的嚴格責(zé)任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請適用該法理的訴訟請求。而有權(quán)提起這一訴訟請求的，當(dāng)然應(yīng)該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項基本原則，對那些出于維護自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請否認公司法人人格的，應(yīng)該不予支持。但是，當(dāng)股東申請否認公司的法人人格符合誠實信用、公平正義的原則，并不因此導(dǎo)致權(quán)利之濫用及公序良俗之違反時，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現(xiàn)為對公司具有實際支配力的股東（dominantshareholder）利用公司法人人格作為逃避債務(wù)、規(guī)避法律責(zé)任或從事非法活動的工具，并對公司債權(quán)人或社會公共利益造成了實際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認我決的主體只能是國家審判機關(guān)，只有法庭才能根據(jù)濫用公司法人人格行為受害人的申請，通過訴訟程序作出法人人格否認的判決，其他任何主體都不享有這個權(quán)利。唯其如此，才能體現(xiàn)出適用公司法人人格否認制度的嚴肅性和審慎態(tài)度，以更好地維護公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標(biāo)準，在大陸法系國家有主觀濫用說和客觀濫用說之爭。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認制度的適用效果大打折扣，因此在理論研究和司法實踐中，客觀濫用說逐漸成為通說，即無須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國對公司法人人格否認法理的借鑒展望

我國公司法律制度在八十年代開始建立，公司法人制度的經(jīng)典-公司的獨立人格和股東的有限責(zé)任，在我國公司法中得到了充分體現(xiàn)。但隨著濫用公司法人人格現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，公司法人制度已面臨來自其制度本身所存缺陷的嚴峻挑戰(zhàn)，而迄今為止，我國的制定法中尚無公司法人人格否認法理在司法審判上的適用。我國經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現(xiàn)象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認公司法人人格否認法理而得不到相應(yīng)的規(guī)制。隨著“公司問題”愈演愈烈，如何正確地認識和對待這類現(xiàn)象，目前已經(jīng)成為我國立法界和司法界無法回避的問題。從我國剛剛建立起來的公司法人格制度的具體運行形態(tài)看，作為一種法律對策，引進西方公司制度中行之有效的公司法人格否認法理，對我國現(xiàn)行公司法人格制度進行補充、完善，并通過該法理的適用，解決實踐中的問題，無疑具有重大的借鑒意義。就經(jīng)驗積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認法理，待總結(jié)經(jīng)驗后再從立法上加以完善。

（一）適用法理于司法審判實踐

由于我國立法未對公司法人格否認措施作出明確規(guī)定，我國亦無判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認法理時不可能引用最具針對性的條文以及判例。但在整個民法中具有普遍指導(dǎo)作用的民法基本原則如“誠實信用”、“公序良俗”、“權(quán)利濫用禁止”等，則是司法機關(guān)解決此類問題的基本依據(jù)。⑾參考國外有關(guān)公司法人人格否認的學(xué)說和判例，結(jié)合我國公司法人制度推行以來的實際情況，筆者認為，在我國的司法審判中適用公司法人格否認法理時，應(yīng)重點規(guī)范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴以經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的總擔(dān)保。公司資本不足，實質(zhì)上就是將公司的經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人，公司實際上已成為股東逃避債務(wù)責(zé)任的“空殼”。在這種情況下，應(yīng)否認其公司法人人格，砸開“空殼”，讓公司股東直接承擔(dān)償債責(zé)任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達到法定的最低資本限額，因為像美國大多數(shù)州、我國臺灣地區(qū)等并無明文規(guī)定最低資本限額。就是作出規(guī)定的大陸法系國家以及我國的最低資本限額也通常數(shù)額偏低，不能與公司的經(jīng)營風(fēng)險完全相適應(yīng)。因此衡量公司資本是否充足，應(yīng)與公司從事營業(yè)的性質(zhì)和所承受的風(fēng)險相對照來判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設(shè)立時股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經(jīng)營過程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設(shè)立時有足夠的資本，后來由于經(jīng)營不善等合法原因?qū)е鹿举Y本減少。因此，當(dāng)出現(xiàn)公司的資本與其營業(yè)性質(zhì)和風(fēng)險相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經(jīng)營過程中對公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時，就應(yīng)揭開公司的面紗。在美國的判例中，在以公司資本頗多少來決定是否揭開公司面紗時，還與公司債務(wù)的性質(zhì)有密切的關(guān)系，如果是合同之債，法庭通常不會以資本不足為理由揭開公司面紗，因為債權(quán)人締結(jié)合同是自愿的，事先應(yīng)當(dāng)調(diào)查對方的資信情況，除非對方在締結(jié)合同時虛報或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時，合同債權(quán)人就不是自愿的）；如果是侵權(quán)行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權(quán)人，對侵權(quán)公司無法事先選擇，法庭認為公司的營業(yè)風(fēng)險高，而公司資本相應(yīng)不足，就可能以資本不足為由，揭開公司面紗，讓股東以個人財產(chǎn)賠償受害者的損失。這一理論無疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、虛擬股東行為。多數(shù)國家公司法都明文規(guī)定設(shè)立公司的最低股東人數(shù)。我國《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司由兩個以上、五十個以下的股東共同出資設(shè)立，股份有限公司應(yīng)由五人以上作為發(fā)起人。但在實踐中常有為獲得公司注冊而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責(zé)任公司形式上符合公司法的設(shè)立條件，而實際上成為“一人公司”。但我國現(xiàn)行法律不允許股東為自然人或者非國有投資主體的“一人公司”存在，因而除國有獨資公司外，因虛擬股東而成為實質(zhì)上的“一人公司”的，或者公司設(shè)立時股東人數(shù)符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續(xù)經(jīng)營的，應(yīng)否認其法人人格，讓股東直接對公司債務(wù)負責(zé)。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發(fā)起人不足五人的（國有企業(yè)改建為股份有限公司的除外），也應(yīng)否認其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨立的法人人格，是因為嚴格貫徹分離原則，公司的財產(chǎn)和責(zé)任與其股東相對獨立，并且有不同于股東的獨立的組織機構(gòu)、名稱、業(yè)務(wù)等。當(dāng)公司與股東或與其關(guān)聯(lián)公司在財產(chǎn)上、利益分配上、組織管理上、業(yè)務(wù)上出現(xiàn)混同時，就喪失了作為法人的獨立性，理應(yīng)否認其法人人格，讓其背后的股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)責(zé)任。公司與股東、母子公司之間、其他關(guān)聯(lián)公司之間的財產(chǎn)混同，往往表現(xiàn)為擁有同一資產(chǎn)（包括用一筆資金組建數(shù)個公司的情形）、資產(chǎn)任意轉(zhuǎn)移或者收益不加區(qū)分等，使公司無法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，進而影響到公司對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)；公司與股東或者關(guān)聯(lián)公司之間的業(yè)務(wù)混同主要表現(xiàn)為業(yè)務(wù)不加分離，外觀上難以判斷業(yè)務(wù)的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關(guān)聯(lián)公司之間的人格混同有時表現(xiàn)為組織機構(gòu)上的混同，如擁有同一領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)（即一套班子、幾塊牌子的現(xiàn)象）、董事相互兼任等。

4、股東對公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預(yù)公司的經(jīng)營，將其意志強加于公司，公司完全失去自己的獨立意志，則實際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當(dāng)出現(xiàn)這種情形時，應(yīng)揭開公司面紗或否認其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)和其他法律責(zé)任。這一情形在母子公司之間以及集團公司內(nèi)部之間表現(xiàn)的最為突出，母公司或集團公司從整個集團的利益出發(fā)，為了規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險或法律責(zé)任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進而損害子公司的債權(quán)人的利益，主要表現(xiàn)為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤上交母公司，如子公司倒閉，其債權(quán)人將得不到賠償；（2）將子公司當(dāng)作是母公司的一個部門，無獨立的組織機構(gòu)或雖有但純屬擺設(shè)，完全按母公司旨意經(jīng)營；（3）母公司將風(fēng)險較大的業(yè)務(wù)交由子公司經(jīng)營，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應(yīng)無視子公司的法人人格，讓母公司承擔(dān)子公司的債務(wù)責(zé)任。

此外，國有獨資公司作為我國的“一人公司”，如果不嚴格按照分離原則設(shè)立和運作，國家授權(quán)投資的機構(gòu)和部門或者行政主管部門任意無度地操縱和干預(yù)，致使公司喪失獨立意志的，也應(yīng)適用公司法人人格否認，對于公司無力償還的債務(wù)，由背后操縱的有關(guān)部門和機構(gòu)負責(zé)償還。

5、利用公司法人人格逃避債務(wù)、規(guī)避法律義務(wù)。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規(guī)避稅法、公司法等法律規(guī)定的法定義務(wù)。如公司董事、經(jīng)理為規(guī)避《公司法》第六十一條所規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)，而作為支配股東設(shè)立另一家新公司從事競業(yè)禁止活動。（2）利用公司法人人格逃避合同義務(wù)，如負有巨額債務(wù)的公司為了不繼續(xù)履行合同，而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，另行成立新公司，故意讓原公司破產(chǎn)以達到脫殼經(jīng)營的目的，使公司債權(quán)人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債等民法的上其他債務(wù)。譬如，在經(jīng)營具有高度危險性、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任概率較高的業(yè)務(wù)的公司中，其支配股東為了分散經(jīng)營風(fēng)險和責(zé)任財產(chǎn)，可能會將公司分割成多個性質(zhì)相同的小公司，如出租車行業(yè)，為分散經(jīng)營風(fēng)險而以每一部車為單位單獨成立一家運輸公司，以便在發(fā)生交通肇事等侵權(quán)行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)將這些企業(yè)視為一個“企業(yè)實體”，揭開那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責(zé)任。

6、不遵循法定程序運作。公司依法設(shè)立，必須按照公司法規(guī)定的程序（指非任意性規(guī)范）運作，在這個前提下，法律始承認公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時，法庭可以否認其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的法律原則。不遵循法定程序、導(dǎo)致公司法人人格否認的情形主要有：（1）不按公司法的規(guī)定設(shè)立組織機構(gòu)；（2）不舉行股東會或董事會會議；（3）股東任意挪用公司資產(chǎn)支付個人費用；（4）公司的管理和財務(wù)記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預(yù)付款，以供個人揮霍浪費等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個人的行為，因此應(yīng)由公司而不是個人負責(zé)。實際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個人從事非法行為的遮幕。在我國法律中，雖對公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責(zé)任，但并未規(guī)定對債權(quán)人所應(yīng)負的民事責(zé)任，這一點乃是立法上的一個漏洞。

（二）完善立法

“現(xiàn)在叫做法人格否認法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和發(fā)展的過程中。”⒀為避免濫用司法審判權(quán)，在適用公司法人格否認的實踐中，以成文法的形式作出某些規(guī)定的英式做法，很值得我國借鑒。對此，我國應(yīng)根據(jù)公司法人人格否認法理在我國司法審判實踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的問題，修訂到相關(guān)成文法中。

第一，公司法。若以成文法法確認公司法人人格否認法理的制度，公司法無疑首當(dāng)其沖。1、應(yīng)規(guī)定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認理論的條件，以明確適用該法理的具體場合及法律依據(jù)；2、應(yīng)規(guī)定支配股東和其他相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任，以便于適用該法理追究當(dāng)事人的實際責(zé)任。

第二，公司集團法。在公司法之后，制定公司集團法已成為中國當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)今世界，公司集團化的趨勢猶如潮水一般勢不可擋，母子公司成為全球現(xiàn)象，我國亦不例外。⒁母子公司在實際運作中引起的法律問題，最主要的就是關(guān)于子公司及其債權(quán)人之利益如何保護的問題。中國制定公司集團法，亦應(yīng)作出相關(guān)規(guī)定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責(zé)任提供具體的法律根據(jù)。

第三，破產(chǎn)法。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，由于公平對待所有債權(quán)人以平均分配債務(wù)人財產(chǎn)的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關(guān)聯(lián)情況下的破產(chǎn)問題，常常需借助該法理來追究母公司的責(zé)任。所以，破產(chǎn)法應(yīng)作出有關(guān)該法理的規(guī)定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺相關(guān)的司法解釋。鑒于我國已加入世界貿(mào)易組織，并要在5年內(nèi)履行自己所作的承諾，面對機遇與挑戰(zhàn)，為了解決迫在眉睫的經(jīng)濟法律問題，可在有關(guān)成文法的制定頒行以前，通過司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認，為司法審判提供援引依據(jù)，充當(dāng)權(quán)宜之計。

主要參考資料

1、江平編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立東著：《公司人格否認論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、劉俊海著：《股份有限公司股東權(quán)的保護》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認》，載于《法學(xué)》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限責(zé)任制度的若干問題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。

篇（3）

一、英國1897年薩洛姆訴薩洛姆公司案

薩洛姆是一名個人企業(yè)皮革制造商，為達到規(guī)避經(jīng)營個人企業(yè)所產(chǎn)生的無限責(zé)任風(fēng)險，決定在個人企業(yè)之外，另行成立股份有限公司，然后再由該股份公司收購其個人企業(yè)。為了湊足成立股份公司的七個股東，薩洛姆將其妻及子女均列為公司股東，每人僅持有一股，其余股份由自己持有。該公司開始收購薩洛姆的個人企業(yè)，總價款38782英鎊，付款方式為以現(xiàn)金支付8782英鎊，不足部分包括：由薩洛姆認購的公司股份、該公司以薩洛姆為債權(quán)人的個人擔(dān)保債務(wù)及其他債務(wù)。一年后該公司經(jīng)營不善被迫清算，公司債務(wù)超過資產(chǎn)7733英鎊，薩洛姆提出要求先清償其持有的擔(dān)保公司債10000英鎊，這樣其余債權(quán)人的債權(quán)便無法滿足。公司清算人即以薩洛姆為被告，主張公司法人人格不存在，要求薩洛姆須以公司債務(wù)人的身份清償公司債務(wù)。

一審法官認為該公司是薩洛姆為逃避債務(wù)的替身，判決他敗訴。巡回法庭審理此案后，并沒有判決該公司的設(shè)立行為無效，但還是主張薩洛姆應(yīng)該清償公司債務(wù)，即薩洛姆濫用了公司的法人人格。最后該案上訴至英國上議院，全體法官卻一致認為薩洛姆無須對該公司債務(wù)負清償責(zé)任，并且他還擁有優(yōu)先債權(quán)。判決理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而認為該公司不具備法人人格。此案的最終判決至少產(chǎn)生了兩個重大影響：一是“公司獨立的法人人格”的嚴格執(zhí)行；二是英美各國大量成立實質(zhì)一人公司。

二、實質(zhì)一人公司的定義及分類

實質(zhì)一人公司在學(xué)理上亦稱“廣義一人公司”或“準一人公司”。學(xué)者們的觀點大同小異。臺灣商法學(xué)者趙德樞認為：“此類公司系指公司股東雖為復(fù)數(shù)，但除某一特定股東為真正股東，實質(zhì)上掌握公司控制權(quán)者外，其余股東皆為掛名之人頭股東，此類掛名股東并未能真正享有股東權(quán)益或經(jīng)營公司業(yè)務(wù)?！蓖跤拷淌谡J為：“實質(zhì)一人公司是指公司雖然在形式上有復(fù)數(shù)股東，但僅有其中一人為股份或出資的真正所有人，即公司的‘真實股東’，其余股東依信托等法律關(guān)系而為名義股東，就名義下的股份出資或出資并不能實際享有權(quán)益的公司。施天濤教授則認為：“實質(zhì)一人公司是在形式上達到法定人數(shù)，但如果從實質(zhì)上考察，公司真正的股東卻只有一人，其余的股東只不過是掛名而已，即所謂的‘傀儡股東”。本文亦贊同這樣的觀點。按照真正股東的形成時期可以把實質(zhì)一人公司分為設(shè)立時的實質(zhì)一人公司與設(shè)立后的實質(zhì)一人公司。前者指公司設(shè)立時就只有一名真正享有股東權(quán)益的股東，其余股東皆為掛名；后者指公司本來是復(fù)數(shù)真正股東，后來由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東退股或其他原因使公司股份逐漸淪為少數(shù)人持有，當(dāng)股東人數(shù)減少至不符合公司法中最低股東人數(shù)的規(guī)定，為避免公司解散則必須由該公司的現(xiàn)存股東拉來掛名股東代替。兩種表現(xiàn)形式的實質(zhì)一人公司在世界各國廣泛存在。

三、實質(zhì)一人公司的設(shè)立——理性人的選擇

經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)并不是兩條平行線，相反，二者之間應(yīng)該存在著天然的交集。二者都是研究人的行為，而且是在不同的視野下，運用不同的方法，研究人的理性選擇。理性人是經(jīng)濟學(xué)上的概念，意味著如果存在選擇，行為主體將選擇預(yù)期利益最大化的行為方式。波斯納在其經(jīng)典著作《法律的經(jīng)濟分析》中寫到：“在法律的經(jīng)濟分析中的‘人’，即主體的預(yù)設(shè)應(yīng)是‘理性人’或‘經(jīng)濟人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人運用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實現(xiàn)愿望和價值，決定如何行動，以及接受法律原則。波斯納還認為，“經(jīng)濟學(xué)是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進行選擇的科學(xué)?！蓖普摽梢?，理性人要求國家在設(shè)置法律體制及其運作機制時應(yīng)對主體自主選擇權(quán)利或者效率最大化的事實予以預(yù)先考慮。主體的選擇是效率最大化的選擇，法律在價值衡量后應(yīng)該給予寬容——基于本人對科斯定理的理解。理性人的理性選擇甚至可以突破合法性，當(dāng)然，在合法前提下的理性人選擇更佳。實質(zhì)一人公司的出現(xiàn)是理性人的選擇。理由如下：

(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能夠獲得最后的勝訴，最主要的原因是因為該股份有限公司的設(shè)立是合法的，合法設(shè)立的公司才享有獨立的法人人格。直至各國立法開始陸續(xù)承認一人公司制度前大量成立的實質(zhì)一人公司莫不是在法律框架內(nèi)的合法選擇，遵守了國家設(shè)置的法律體制及其運作機制，這是理性人選擇的前提。．

(二)自主選擇性。公司法律制度創(chuàng)設(shè)以來，依照公司基于公司本質(zhì)為社團性或契約關(guān)系而產(chǎn)生的傳統(tǒng)理論，股東必須為復(fù)數(shù)。作為一種社會規(guī)范，法律制度規(guī)定了個人的權(quán)利，義務(wù)與責(zé)任。法律制度具有激勵導(dǎo)向的基本功能，個人在行為前先要分析行為的成本，預(yù)測行為的收益，在不損害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高經(jīng)濟效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能夠帶來收益；另一方面，制度可能限制人們的行為，制約經(jīng)濟效益，從而構(gòu)成理性選擇的社會約束條件。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和時代的變遷，擁有投資能力的個人大量出現(xiàn)，在規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險動機的刺激下，公司的股東必須為復(fù)數(shù)的條件，被企業(yè)的經(jīng)營者們以單獨真正享有股東權(quán)益的股東成立公司，借此享受有限責(zé)任的方式所挑戰(zhàn)。以單個股東成立公司一開始雖不被法律所允許，但是不論是設(shè)立前還是設(shè)立后的實質(zhì)一人公司，其真正股東只能主動選擇來拉人頭股東的方式湊數(shù)。

(三)經(jīng)濟效率的最大化。波斯納認為效率是制定法律的最高準則。簡單的理解，在資源稀缺性的前提下，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，用最低的成本換來最高的效益。作為市場經(jīng)濟條件下起基礎(chǔ)性地位的法律之一的公司法，效率雖然不是唯一目標(biāo)，但卻應(yīng)該是其追求的最主要價值目標(biāo)。法律經(jīng)濟分析的核心概念是交易和交易成本，任何人與人之間的行為都屬于廣義的交易，交易成本就是交易所耗費的稀缺性資源。交易不但耗費資源，而且創(chuàng)造價值，即交易收益。法律的經(jīng)濟分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本與交易收益之間的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本與收益之間的比率最大。同樣，效率的最大化還應(yīng)該是各種選擇中比率最大的。在成本收益無法量化的情況下，比較選擇也應(yīng)該能夠得出正確的結(jié)論。

從微觀經(jīng)濟學(xué)角度看，投資者廣泛采用實質(zhì)一人公司的收益，主要有如下幾點：1．承擔(dān)有限責(zé)任，確定經(jīng)營風(fēng)險。此為實質(zhì)一人公司制度乃至整個公司制度最富有吸引力的地方。而擴大有限責(zé)任的適用范圍，大大鼓勵了新的投資者，鼓勵他們開創(chuàng)風(fēng)險事業(yè)，為社會提供更多更好的產(chǎn)品，增加就業(yè)機會，增加國家的稅收收入。更為重要的是，多元經(jīng)營使現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險分散有利于保護債權(quán)人利益；2．實質(zhì)一人公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，經(jīng)營成本降低。實質(zhì)一人公司為中小企業(yè)所適用，成本接近為零，避免股東之間的紛爭，有效保護公司商業(yè)秘密，管理和運行靈活，便于決策者及時調(diào)整戰(zhàn)略；3．維持公司的存續(xù)，避免資源的浪費。設(shè)立后的實質(zhì)一人公司避免了因股東不足法定人數(shù)而導(dǎo)致的公司解散，同時也使得與該公司相關(guān)聯(lián)的其它經(jīng)濟主體避免受到影響，減少了大量的直接和間接損失。與之對應(yīng)的是廣泛采用實質(zhì)一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股東的不受限制性同公司的獨立法律人格相加將對債權(quán)人不利：一人經(jīng)營的局限性和片面性導(dǎo)致一旦公司經(jīng)營不善造成虧損，直接受損的便是債權(quán)人；2．缺乏有效制約和內(nèi)部監(jiān)督，容易導(dǎo)致為真正股東濫用法律人格提供了機會，自我交易，超額報酬，逃避義務(wù)，規(guī)避公司的侵權(quán)責(zé)任等現(xiàn)象會經(jīng)常出現(xiàn)。即使可以“刺破公司的面紗”，但將增加社會成本；3．如果實質(zhì)的一人公司是國有獨資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨占性，往往容易產(chǎn)生壟斷。從法律上規(guī)制壟斷，又將導(dǎo)致成本的增加。

立法可以有不同選擇，與實質(zhì)一人公司采用對立的是從法律上禁止實質(zhì)一人公司。然而，從法律意義上看，實質(zhì)一人公司是法律不可禁絕的；從經(jīng)濟上看，禁絕實質(zhì)一人公司將會導(dǎo)致社會成本的最大化。避免廣泛采用實質(zhì)一人公司的成本此時即成為禁止實質(zhì)一人公司的收益。這個收益與成本的比率是趨于無限小的。此時，對比就顯而易見了。

篇（4）

一、公司人格混同的產(chǎn)生

按照公司人格獨立制度的要求，股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)相分離，股東只負出資義務(wù)，公司獨立承擔(dān)責(zé)任。在這種制度安排下，股東對于公司的債務(wù)僅負有限責(zé)任，意味著股東將部分投資經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了公司債權(quán)人，這顯然不利于對債權(quán)人利益的保護，似乎不符合法律的公平原則。但公司人格獨立制度賦予股東承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利是以股東承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)為前提的，其中股東必須嚴格遵守分離原則是其最為重要的義務(wù)。

分離原則乃是公司人格獨立制度最為核心的法律價值所在。依照分離原則，公司不僅是人格獨立的法律主體，而且也是責(zé)任獨立的法律主體，在內(nèi)外人格的展現(xiàn)以及自身財產(chǎn)的維持上，皆應(yīng)保持獨立與完整；公司應(yīng)有其自身的意志與決策機構(gòu)；應(yīng)按照法定以及其章程約定的治理結(jié)構(gòu)模式來進行管理;公司應(yīng)當(dāng)以自己的名義享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)；有權(quán)以自己的名義持有或處分財產(chǎn)；公司應(yīng)按照法定或其章程約定的準則，將其所獲利潤分配給股東；公司也應(yīng)當(dāng)在維持自身資產(chǎn)完整而有效的基礎(chǔ)上，償付自身所欠之債，履行自身的責(zé)任；公司可以按照自己的意志或法定的理由解散與終止，并按法定程序最終處理其資產(chǎn)與債務(wù)。

二、公司人格混同的含義和類型

公司人格混同又稱“公司人格形骸化”，是指公司與股東或其他公司人格完全混為一體，使公司成為股東或其他公司的另一個自我，以至于形成股東即公司或公司即股東的情形。其主要表現(xiàn)為公司完全由其背后的股東所控制，且該種控制達到了使公司喪失獨立性或在某種業(yè)務(wù)上不能自主決策的程度。此時，公司已完全喪失了獨立的意志能力，成為股東的傀儡。

以人格混同的外在表現(xiàn)為劃分標(biāo)準，公司人格混同可以分為財產(chǎn)混同，組合機構(gòu)混同和業(yè)務(wù)混同三種。

通常情況下，財產(chǎn)混同表現(xiàn)為以下幾個方面：

1、公司營業(yè)場所，主要設(shè)備與股東的營業(yè)場所或居所完全同一，公司與股東使用同一辦公設(shè)施；公司與股東資本或其他財產(chǎn)混合，公司資本或財產(chǎn)移轉(zhuǎn)為非公司使用；公司帳簿與股東帳簿不分或合一；股東的盈虧互為混雜，而股東之費用和公司之費用亦互為攤銷等等。

2、財產(chǎn)混同也可能是利益的一體化，即公司的盈利與股東的收益之間沒有區(qū)別，公司的盈利可以隨意轉(zhuǎn)化為公司成員的個人財產(chǎn)，或者轉(zhuǎn)化為另一個公司的財產(chǎn)，而公司的負債制為公司的債務(wù)。這種情況已表明公司并沒有自己的獨立財產(chǎn)。

3、公司的帳目是否清楚是衡量財產(chǎn)是否混同的一個參考要素。公司帳目是一個公司經(jīng)營活動全部過程及盈余的客觀記載。同時，備有清楚、完整的帳目及各種表冊，也是股東在主觀意識上將自己與公司視為不同主體的客觀證明。公司無記錄或者記錄不實，公司沒有獨立的帳簿，會使公司的盈虧狀況難以得到真實地反映，對社會的危害顯而易見。至于公司的帳目混亂是否必然構(gòu)成公司人格否認，則應(yīng)視具體情況而定。若帳目混亂并未導(dǎo)致公司的財產(chǎn)與公司成員和其他公司財產(chǎn)的混同，則不能據(jù)此認定應(yīng)“揭開公司的面紗”。

業(yè)務(wù)混同主要表現(xiàn)在：

1、公司與股東或不同公司之間從事相同的業(yè)務(wù)活動，公司所從事的具體交易行為不單獨進行，而是受同一控制股東或同一董事會指揮、支配、組織。同一控制股東又稱為單個股東的支配，是指個別股東控制有公司半數(shù)以上股份甚至絕大部分股份，使公司被單個控制股東所左右，公司成為被股東利用的一個工具。這時，股東憑此特權(quán)不按法定方式運作公司，任意干預(yù)公司的具體活動，將自己的意志說成是公司的意志，使公司失卻了經(jīng)營自和獨立人格。

2．公司集團內(nèi)部實施大量的交易活動，其交易行為、交易方式、交易價格都以母公司或公司集團的整體利益的需要為準，根本無獨立、自由競爭可言，資金也因此在公司之間任意流動。

3．公司對業(yè)務(wù)活動無真實記錄或連續(xù)記錄等。以上種種足以使公司與股東之間或母子公司、姐妹公司之間在外觀上的獨立性幾乎喪失。

以上對人格混同的類型的劃分，只是理論上的分類，而非對全部實際情況的概括。實踐中，人格混同的情況是很復(fù)雜的。有時只表現(xiàn)為上述的一種或幾種情況，有時則同時具備多種情況的特點。

三、公司人格混同的法律后果

公司人格混同是引起公司人格否認的重要情形之一。當(dāng)出現(xiàn)公司人格混同時，其法律后果自然是適用公司人格否認制度，揭開公司面紗，排除股東有限責(zé)任的適用。而由公司背后的股東直接對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。所謂的公司人格否認，又稱“揭開公司面紗”，是指為了阻止股東濫用公司獨立人格，保護公司債權(quán)人和社會公共利益，而就具體法律關(guān)系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格，突破公司的有限責(zé)任原則，責(zé)令股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負責(zé)，以實現(xiàn)公平、正義的價值目標(biāo)的一種法律措施或制度。

但由于我國市場經(jīng)濟尚處于初級階段，與西方國家相比，公司制度有效實施的客觀環(huán)境和市場條件尚未真正形成，在經(jīng)濟生活中，股東濫用法人獨立人格和有限責(zé)任原則，導(dǎo)致公司人格混同，以逃避債務(wù)、謀取非法利益、損害債權(quán)人利益或社會公共利益的現(xiàn)象屢見不鮮，并且呈愈演愈烈之勢，對經(jīng)濟秩序造成極大的損害。

1、我國經(jīng)濟生活中常見的公司人格混同的情形

（1）注冊資本不實，甚至與股東財產(chǎn)相混同。注冊資本虛假情況在現(xiàn)實生活中相當(dāng)普遍：一是以少報多；二是提供虛假的資金證明、資金擔(dān)?；蝌炠Y證明；三是借貸他人資金注冊登記，設(shè)立后便抽走返還；四是出資人在法人成立后便抽逃出資，使法人空殼運轉(zhuǎn)。

（2）“一套人馬，多塊牌子”，相互為逃避債務(wù)提供便利。出資人拿同一出資，登記成為數(shù)個法人之名，或者數(shù)個法人之間相互出資設(shè)立法人，當(dāng)甲法人經(jīng)營不善欠下大量債務(wù)時，其現(xiàn)有財產(chǎn)迅速轉(zhuǎn)移至乙法人。

（3）名為集體、全民企業(yè)法人，實為個人或個人合伙，也稱之“個體掛靠”，是實際上不具備集體、全民企業(yè)性質(zhì)的“假法人”。這類“假法人”既以法人形式與債權(quán)人進行欺詐交易，又享有國家賦予法人的稅收、貸款等方面的優(yōu)惠政策。到頭來，既坑害了債權(quán)人的利益，又坑害了被掛靠單位。

（4）虛擬股東，使公司在形式上符合法律的要求。一是虛構(gòu)外商投資，騙取國家優(yōu)惠待遇以及債權(quán)人的信任；二是以親友、家庭成員作為假股東，設(shè)立名為公司、實為獨資的企業(yè)從事經(jīng)營活動。

（5）母公司對子公司過度操縱，使子公司喪失法人格。一是母公司直接行使子公司的權(quán)利，致使子公司沒有獨立地位，實際上成為分公司或分支機構(gòu)；二是母公司利用虛假的債權(quán)債務(wù)往來等手段轉(zhuǎn)移子公司的利潤和財產(chǎn)，損害債權(quán)人利益。

（6）借法人分立之名，行逃避債務(wù)之實。一些虧損企業(yè)利用法律不完善之機，采用法人分立方式逃避本應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)，即人們常說的“脫殼經(jīng)營”。

2、公司人格混同行為所造成的危害

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境下，對市場秩序、交易安全等提出了更高的要求，如何完善投資環(huán)境，創(chuàng)建公平競爭的市場，維護社會秩序的穩(wěn)定有序成了法律側(cè)重的目標(biāo)。上述公司人格混同的行為在一定程度上使股東和債權(quán)人的權(quán)利、義務(wù)不對稱，阻礙了人格獨立和有限責(zé)任價值的實現(xiàn)，對債權(quán)人有失公正，嚴重的損害公司債權(quán)人和其他關(guān)系人的利益以及社會公共利益，破壞了誠實信用和恪守商業(yè)道德等基本社會生活準則，將社會經(jīng)濟生活帶入無序的旋渦之中，給自由競爭的市場經(jīng)濟體制造成嚴重威脅，嚴重制約和阻礙我國市場經(jīng)濟制度的建立和發(fā)展。因此，如何完善公司法人制度，在我國建立和完善公司人格否認制度是我國公司立法面臨的緊迫任務(wù)，對此應(yīng)予以足夠重視。

四、我國司法實踐中處理公司人格混同行為遇到的問題

篇（5）

一、自然人民事責(zé)任能力的概念

（一）關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定

1．不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認為“然人對其實施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力?！?/p>

2．意思能力說。該認為自然人的民事責(zé)任能力，是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力，亦即關(guān)于違法行為的意思能力。

3．識別能力說。認為民事責(zé)任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。

4．廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù)，并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格?！?/p>

（二）作者的觀點

本文認為，責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為：行為人對自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責(zé)任能力的適用對象是過失行為，這體現(xiàn)了過錯責(zé)任主義，無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度；其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格，有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，否則行為人則可免責(zé)。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力?！?/p>

（三）民事責(zé)任能力的性質(zhì)

關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì)，學(xué)者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力，有時甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯的基礎(chǔ)，認為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時，就將之視為侵權(quán)行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權(quán)利者，具主觀‘可歸責(zé)性，，而此項可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負有損害賠償責(zé)任的資格，故也稱侵權(quán)行為能力，在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力，進而認定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認為，民事責(zé)任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責(zé)”概念來加以表示，不可歸責(zé)，并不是說行為不可歸責(zé)，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責(zé)于他的，不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個問題，責(zé)任的成立與否由過錯來判定，而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。

對于這兩種學(xué)說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果，但筆者認為構(gòu)成說更具合理性。因為從責(zé)任能力與過錯的關(guān)系來看，責(zé)任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權(quán)利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規(guī)定的活動領(lǐng)域，并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領(lǐng)域進入他人的領(lǐng)域，則具有過錯，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。

二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價值

（一）自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)

本文認為，過錯責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯責(zé)任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯責(zé)任制度中適用，而不能適用于無過錯責(zé)任及嚴格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看，權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定；而責(zé)任能力則并不是法律概念，只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明，責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度，而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以，我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力，不能從人格的高度來界定責(zé)任能力，從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題，以至使責(zé)任能力成為上位概念，而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責(zé)任能力者應(yīng)對其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任，無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責(zé)任能力人予以免責(zé)，

（二）自然人民事責(zé)任能力的制度價值

1．平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關(guān)系

責(zé)任能力的首要制度價值就是在于充當(dāng)無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視，主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標(biāo)準提高時，就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責(zé)任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標(biāo)準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護人那里得到賠償；如采取較寬的標(biāo)準，則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢？我們知道，無過錯責(zé)任及嚴格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責(zé)依據(jù)是損害事實與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔(dān)責(zé)任，那么顯然是在歸責(zé)時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責(zé)任原則、嚴格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則，而是適用過錯責(zé)任原則?？梢?，責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是：過錯責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力，而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。

2．進一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容

從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來，權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別，二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天，不斷充實著新的內(nèi)容，理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設(shè)計而言，權(quán)利能力主要考察民事主體獨立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力；而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次，就法理基礎(chǔ)而言，權(quán)利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù)，體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào)；而責(zé)任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現(xiàn)了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn)，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn)，它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利，實現(xiàn)法的社會價值；責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn)，為自己行為負責(zé)，確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出，權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統(tǒng)一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。

三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善

（一）現(xiàn)行規(guī)定的不足

1．我國民法對責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任?！边@一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似，監(jiān)護人所承擔(dān)的是過錯責(zé)任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的”，只能適當(dāng)減輕其責(zé)任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責(zé)任”的過錯責(zé)任主義不相符。再者，如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責(zé)任的依據(jù)是過錯責(zé)任制度，那么就應(yīng)該以是否有過錯來判定是否負責(zé)任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人，就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任，因為其沒有責(zé)任能力而不能形成過錯，這時應(yīng)由有過錯的監(jiān)護人來承擔(dān)；而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾，只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時，第二款顯然比第一款優(yōu)先適用，這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理，因為公平責(zé)任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應(yīng)是過錯責(zé)任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。

2．從民事責(zé)任能力確立的兩個標(biāo)準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規(guī)定可以看出，我國民法對于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標(biāo)準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益，使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準最直接的結(jié)果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現(xiàn)的是對行為人的特別關(guān)注。

但同時法律又確立了財產(chǎn)標(biāo)準，要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)責(zé)任，這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責(zé)，體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人予以保護的傾向。

之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的：當(dāng)今世界對民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關(guān)系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認為，法國民法典對于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責(zé)；反之則不負責(zé)任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標(biāo)準是客觀的，只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當(dāng)過錯用采客觀標(biāo)準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現(xiàn)實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標(biāo)準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準（一為行為能力，二為財產(chǎn)狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關(guān)主體給予平等的關(guān)注：

第一，行為人有完全的民事行為能力，就應(yīng)該對自己的行為負責(zé)；沒有完全的民事行為能力，就由其監(jiān)護人代為承擔(dān)責(zé)任。

第二，行為人如果有自己獨立的財產(chǎn)，就可以對自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監(jiān)護人權(quán)益的一種保護方式。

第三，監(jiān)護人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產(chǎn)，這兩個條件必須同時滿足。

第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責(zé)事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。

根據(jù)以上的分析，可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關(guān)系，使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態(tài)，這也就無怪乎會有學(xué)者認為“此種規(guī)定比較公平合理，……”

但這樣的規(guī)定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護人的利益；另一方面，行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責(zé)任主體，確認依據(jù)不明，二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。

（二）我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善

1．我國自然人責(zé)任能力制度的模式

（1）自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式

第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論，賦予其新的內(nèi)容

其一，就民事責(zé)任能力的含義而言，自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力，它是對自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。

其二，就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言，自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力，這種歸責(zé)能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。

其三，就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言，自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力，還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力，即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。

其四，就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準而言，會因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別：首先，對于財產(chǎn)責(zé)任，判斷標(biāo)準即為行為人的財產(chǎn)狀況，此時它的判斷標(biāo)準是具體的，因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同：其次對于非財產(chǎn)責(zé)任，判斷標(biāo)準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責(zé)任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個環(huán)節(jié)分立開來，以達到保護行為人（包括其監(jiān)護人）與保護受害人二者之兼顧。

這里要弄清的就是過錯、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯是認定責(zé)任時所應(yīng)考慮的問題，歸責(zé)時采過錯責(zé)任原則，目的是為了保護行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時考慮的問題，有責(zé)任，現(xiàn)實中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力（僅針對財產(chǎn)責(zé)任而言），但這并不妨礙責(zé)任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產(chǎn)（因而具有民事責(zé)任能力）則何時承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，但在這之前，責(zé)任的認定已成事實。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任，并非因其不具有責(zé)任能力（無財產(chǎn)），而是因其無過錯，所以不必承擔(dān)責(zé)任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標(biāo)準，并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認定和責(zé)任的承擔(dān)在責(zé)任的認定過程中，考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài)，只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中，需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護人代為承擔(dān)。此時的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù)，是一種客觀事實。

2．自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容

（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標(biāo)準，考察當(dāng)事人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察，而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責(zé)任是確定存在的，行為人和其監(jiān)護人就需要承擔(dān)責(zé)任。

（2）對于責(zé)任主體而言，行為人及其監(jiān)護人都是責(zé)任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準之一，則行為人就是責(zé)任主體，由其來承擔(dān)責(zé)任；但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求，那么就應(yīng)該由其監(jiān)護人代為承擔(dān)責(zé)任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力（金錢）就需要返還給監(jiān)護人。因此，二者雖同為責(zé)任主體，但行為人是第一位的，監(jiān)護人是第二位的。

（3）對于民事責(zé)任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責(zé)任能力，而它的判斷標(biāo)準是雙重的：對于財產(chǎn)責(zé)任，以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準：行為人有獨立的財產(chǎn)，就自行承擔(dān)責(zé)任；沒有獨立的財產(chǎn)，還需要區(qū)分兩種情況：如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯，就由監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任；如果行為人有過錯，就由監(jiān)護人暫為墊付，等到行為人具有民事責(zé)任能力（金錢）后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責(zé)任，每個自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。

參考文獻：

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4．王利明．民法典·侵權(quán)責(zé)任研究[Z]．北京：人民法院出版社，2003．

篇（6）

由此可見，建立新聞發(fā)言人制度是一種政府行為?，F(xiàn)代新聞發(fā)言人制度的建立、完善過程，是公眾對現(xiàn)代政府提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的訴求過程，這種訴求必然伴隨政府行為的民主、責(zé)任、透明、效益、法治和無私要求——這是對公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的訴求，這恰恰也是現(xiàn)代公共服務(wù)型政府建立的必然要求。

二、新聞發(fā)言人制度的傳播學(xué)解讀

從傳播學(xué)的角度看，新聞發(fā)言人制度是通過議程設(shè)置對輿論進行控制，它根據(jù)國家的需要、公眾的需要以及政治運作過程的需要，設(shè)定政策議程，以此影響媒體議程。進而設(shè)定公眾議程，其中更多地表現(xiàn)了政策議程對傳媒議程和公眾議程的引導(dǎo)。

1政府通過新聞發(fā)言人制度調(diào)控大眾傳媒

新聞發(fā)言人制度從某種意義上看就是社會調(diào)控中的信，息源控制。信息源控制和行政控制一樣都屬于軟性控制。但是，和行政控制有截然不同的是，這種制度一方面既是政府控制新聞傳播的手段，另一方面也是政府和新聞界溝通，并通過新聞界和公眾進行溝通的方式。它通過信息源的有限性，協(xié)調(diào)政權(quán)、媒體和公眾三者之間的關(guān)系。從而比較隱蔽地引導(dǎo)輿論和控制信息。新聞發(fā)言人制度從這個意義上來看，確實是平衡自由和控制的有效嘗試。

(1)新聞發(fā)言人制度是信息公開的有效形式

根據(jù)先生的新聞定義，對新聞傳播過程進行圖解，可以拆分為三個階段：

事實發(fā)生(信息源)及時報道受眾接受(新聞形成)

顯然，構(gòu)成這一運動過程的是三個環(huán)節(jié)，缺少其中任何一個環(huán)節(jié)新聞就不存在。換句話說，這三個環(huán)節(jié)構(gòu)成了一個完整新聞的全過程。若在新聞形成過程，將新聞這一因素考慮進來，且把新聞形成的過程理解為政治傳播的時候，就會發(fā)現(xiàn)在“事實發(fā)生”和“及時報道”兩個環(huán)節(jié)中，新聞會成了新聞形成的一個新環(huán)節(jié)，即：

事實發(fā)生(信息源)政府新聞及時報道受眾接受(新聞形成)

具體到上述政治傳播過程來說，實際上政府面對著兩個不同層次的信息受眾：一是所有公共信息的接受者——社會大眾；二是特殊的信息接受者——媒體記者。這兩個層次的受眾之間的關(guān)系是：雖然表面上看，政府新聞會針對的對象是新聞記者，但新聞記者只是新聞會主體和新聞會對象之間的橋梁，新聞記者有權(quán)力和義務(wù)及時高效地向受眾(公眾)報道所獲得的信息。也就是說，新聞會的對象最終是公眾。因此，政府應(yīng)當(dāng)看到：一方面，政府掌握大量的行政資源、擁有人民賦予的權(quán)威性和調(diào)節(jié)社會生活的權(quán)利，許多政府信息都與公眾利益密切相關(guān)，政府有責(zé)任讓滿足大眾的信息需求，保障人民的知情權(quán)。另一方面，作為社會最大的權(quán)利機構(gòu)，政府是一個十分可靠的信息源。它在公眾心目中擁有較高的可信度和權(quán)威性。在信息繁雜和思想多元的今天，對某一問題的認識和看法多樣，當(dāng)人們無法分辨和取舍，更希望聽到來自政府權(quán)威和統(tǒng)一的解釋和說明。這一點在危機時刻和重大問題面前顯得格外明顯，政府的聲音可以讓小道消息不攻自破。

(2)新聞發(fā)言人制度能充分發(fā)揮政府信息的主體作用

建立新聞發(fā)言人制度是一種政府行為。政府作為體現(xiàn)人民利益、組織社會生活、維護社會秩序、控制社會運行的權(quán)力機構(gòu)，其影響和作用遍及社會的各個領(lǐng)域，代表國家的形象，同時也是社會關(guān)系的樞紐。新聞發(fā)言人制度自然是服務(wù)于政府職能的，其目的在于協(xié)助政府工作，協(xié)調(diào)政府與傳媒、與公眾的關(guān)系，從而協(xié)調(diào)社會的發(fā)展。

面對政治信息的特殊受眾媒體記者，政府應(yīng)該了解記者甚至了解記者所代表的媒體的需求，并以滿足記者要求來尋求與媒體的合作。美國學(xué)者李普曼說，若非借助一種標(biāo)準作業(yè)的方式，那么少數(shù)的人(記者)能夠顧全這么大的報道范圍，簡直就是一個奇跡。記者常常必須經(jīng)由別人的“告知”才能完成報道。由于大眾傳媒以有限的人力、物力和財力資源去報道無窮無盡的新聞，本身就是一個無法克服的矛盾。要求媒體對所有新聞都以“我在現(xiàn)場”來敘述、以目擊者出現(xiàn)在新聞現(xiàn)場是不現(xiàn)實的，更別說相對稀缺的政治信息了。尤其在媒體商業(yè)化下，記者的工作和收入越來越不穩(wěn)定。任何采訪成本的增加就意味著記者收入的減少。從這個意義上說，政府幫助記者，就是幫助自己。政府給記者的“補貼”就是向他們新聞稿。而這些媒體除了付出記者的時間外，沒有花費任何采訪經(jīng)費。就獲得了新聞。

綜上所述。正是由于政府是現(xiàn)代社會中心信息源并希望控制大眾傳媒以實現(xiàn)社會控制的目的、媒體為滿足大眾的需求報道政府新聞會并節(jié)省了報道經(jīng)費和精力、大眾希望政府信息公開以保障人民知情權(quán)。從這個意義上說，新聞發(fā)言人為當(dāng)下政治新聞形成的具有決定性的一環(huán)簡直是“眾望所歸”了。

2大眾傳媒通過議程設(shè)置影響公眾

議程設(shè)置的理念實際涉及的問題是：傳播如何圍繞特定的目的設(shè)置議題，使之達到影響社會、影響公眾輿論的效果，它是傳者和受者之間一種相互牽動、相互作用的雙向關(guān)系。傳播媒介作為一種社會控制的工具，以溝通、擴散、宣傳、教育、組織、協(xié)調(diào)、糾偏、排異等社會功能對社會的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展產(chǎn)生影響，對人們的思想行為規(guī)范實施控制。議程設(shè)置是促進媒介更好地行使職責(zé)、發(fā)揮功能的一種方法。議程設(shè)置有三種功能：(1)在信息擴散之前，通過編輯實行限制；(2)通過增加信息量，強化信息環(huán)境；(3)對信息進行重新組合或解釋。它涉及傳播意圖和傳播效果的統(tǒng)一的問題。是建立在媒體對自身的定位和對受者深刻了解的基礎(chǔ)上。

在當(dāng)代社會，大眾傳媒參與了“社會現(xiàn)實的構(gòu)建”。即媒介的傳播，影響人們頭腦中對社會現(xiàn)實的構(gòu)想。大眾傳媒的效果和作用在于引起人們的注意力。大眾傳媒只要對一些問題給予重視。集中報道。使某些事實從無數(shù)的客觀事實中凸現(xiàn)出來，并忽視或掩蓋對其他問題的報道。就能影響和控制公眾輿論。而人們則總是傾向于關(guān)注和思考大眾傳媒注意的那些問題，并按照大眾傳媒給各個問題確定的重要行的次序，分配自己的注意力。大眾傳媒通過調(diào)動受眾的注意力，安排問題的輕重次序，從而間接達到控制輿論，左右人們的觀點和思想的目的。

結(jié)合傳播學(xué)中的守門人理論，可以對信息流動與議程設(shè)置之間的關(guān)系作如下圖解：

來自信息源(S1、S2、S3)的信息(M1、M2、M3)轉(zhuǎn)變成信息(MA、MB、MC)后，才傳給接收者(R1、R2、R31。守門人從各種信息中，按照議程設(shè)置的需要，選出那些他認為可以傳播的信息加以傳播。這個模式最有價值的一點是：收到的信息和送出去的信息是不一樣的。其不一樣的程度取決于議程設(shè)置的需要。

值得注意的是，作為一個當(dāng)代的傳媒，沒有“注意力”是不行的，但僅僅具有“注意力”也是遠遠不夠的。只有審時度勢，與時俱進大力提升自己的“影響力”才能使媒體的活動同社會產(chǎn)生雙向互動的“共振”。從而成為推進社會發(fā)展的加速器。毫無疑問，新聞發(fā)言人制度能夠幫助媒介完成這一社會使命。

3新聞發(fā)言人通過提供消息來源引導(dǎo)媒體設(shè)置議程

從傳播學(xué)一般意義來說，“某種消息來源能夠為某一媒體設(shè)置議程，而某種媒體又能夠為公眾設(shè)置議程。這兩個過程是交織在一起的”。新聞發(fā)言人制度體現(xiàn)了政府設(shè)置政策議題來影響媒體議題，進而設(shè)定公眾議題，事先對新聞套人政府的定義之后，從而引導(dǎo)輿論。政府選擇哪些消息可以，哪些不可以，對哪些媒體，又應(yīng)該以怎樣的口吻，從而表達對媒體議程的左右。消息來源不僅描述新聞事件的發(fā)生，更可透過對新聞事件的詮釋與評論，而成為新聞事件的“定義者”。由于新聞記者不可能出現(xiàn)在每一個新聞事件的現(xiàn)場，因此與其說一件新聞事件確實發(fā)生，不如說這一新聞事件曾經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生。這就為新聞發(fā)言人留下了“說話”的空間。新聞制度正是通過“觀察者”來報道新聞事件的做法。使得那些者在服務(wù)新聞界的過程中，也服務(wù)了自己的利益。

有效的政治傳播應(yīng)該是以下三者完美的結(jié)合：政府要說明的(政策議程)、媒體感興趣的(媒體議程)、公眾關(guān)心的(公共議程)。政府要通過議程設(shè)置。將政府的政策和工作變成人民樂于關(guān)注的焦點，使政府的權(quán)威性與新聞報道的影響力相結(jié)合，在公眾當(dāng)中形成廣泛的相關(guān)的討論議題，最終實現(xiàn)合力效應(yīng)。面對信息化時代多元化、即時性、多樣性的輿論生態(tài)環(huán)境，政府只有通過新聞發(fā)言人制度對媒體議程的設(shè)置，從而達到公共議程的設(shè)置，在公眾當(dāng)中形成廣泛關(guān)注的議題，最終實現(xiàn)合力效應(yīng)。這種駕馭輿論的執(zhí)政能力應(yīng)該是順應(yīng)新聞規(guī)律，運用傳播技巧。通過新聞機制的建立和完善，調(diào)動媒體的興奮點，使媒體自覺自愿地圍繞公共政策部門所的新聞事件和議題來進行報道和追蹤。

篇（7）

自19世紀以來，高度危險作業(yè)隨著社會化大生產(chǎn)的迅速發(fā)展及科學(xué)技術(shù)的不斷進步而興起。在我們享受高效與快捷的現(xiàn)代科技文明的同時，就必須在一定程度上容忍高度危險活動給人類帶來的人身和財產(chǎn)的巨大損害。時至今日，科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達，我們所處的社會仍然是“一個危機四伏、充滿損害的社會”，因此，如何在促進科學(xué)技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用的同時，使其造成的損害得到合理的分擔(dān)已成為侵權(quán)行為法不容回避的課題，于是危險責(zé)任制度便應(yīng)運而生。

一、我國危險責(zé)任的立法現(xiàn)狀及存在的主要問題

(一)我國危險責(zé)任的現(xiàn)狀

在我國侵權(quán)行為法上，危險責(zé)任是無過失責(zé)任的下位概念，借助我們對危險責(zé)任含義的理解，我國危險責(zé)任立法的主要內(nèi)容

1．《民法通則》及其司法解釋中關(guān)于危險責(zé)任的規(guī)定。第一，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。《民法通則》的106條第3款：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是無過失責(zé)任的立法體現(xiàn)，而危險責(zé)任是無過失責(zé)任的一種類型，因此該條也是危險責(zé)任的法律淵源。另外，《民法通則》第123條以列舉的方式對危險責(zé)任作了原則性的規(guī)定，具體內(nèi)容是：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”第二，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第154條是對《民法通則》第123條的補充，它規(guī)定：“從事高度危險作業(yè)，沒有按有關(guān)規(guī)定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)他人的要求，責(zé)令作業(yè)人消除危險?！?/p>

2．特別法中關(guān)于危險責(zé)任的規(guī)定。除《民法通則》及其司法解釋外，還有一些單行的民事法律法規(guī)涉及對危險責(zé)任的規(guī)定：

第一，《環(huán)境保護法》第4l條第1款規(guī)定了環(huán)境污染致害責(zé)任，其內(nèi)容為：“造成環(huán)境污染損害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失。”第4l條第3款規(guī)定了免責(zé)事由，“完全由于不可抗拒的自然災(zāi)害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的，免予承擔(dān)責(zé)任?！鳖愃频囊?guī)定還有《大氣污染防治法》第45條、《水污染防治法》第55條。

第二，《電力法》第60條第1款規(guī)定了電力運行事故責(zé)任，具體內(nèi)容為：“電力運行事故給用戶或者第三人造成損害的，電力企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”第60條第2款規(guī)定了免責(zé)事由：“電力運行事故由下列原因之一造成的，電力企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任：(1)不可抗力：(2)用戶自身的過錯?！?/p>

第三，《鐵路法》第58條第1款規(guī)定了鐵路運營事故責(zé)任。具體內(nèi)容為：“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任。”第58條第2款是鐵路運輸企業(yè)的免責(zé)條款，‘違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。”

第四，《民用航空法》第157條第1款規(guī)定了民用航空器對地面第三人的損害賠償責(zé)任。具體內(nèi)容為：“因飛行中的民用航空器或者從飛行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面(包括水面，下同)上的人身傷亡或者財產(chǎn)損害的，受害人有權(quán)獲得賠償：但是，所受損害并非造成損害的事故的直接后果，或者所受損害僅是民用航空器依照國家有關(guān)的空中交通規(guī)定在空中通過造成的，受害人無權(quán)要求賠償。”第159條規(guī)定“未經(jīng)對民用航空器有控制權(quán)的人同意而使用民用航空器對地面第三人造成損害的，有控制權(quán)的人除證明本人已經(jīng)適當(dāng)注意防止此種使用外，應(yīng)當(dāng)與該非法使用人承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡趌60條、第161條規(guī)定了免責(zé)事由，即損害是由于武裝沖突、騷亂或者完全由于受害人及其受雇人、人的過錯造成的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人不承擔(dān)責(zé)任。第16l條還規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人證明損害是部分由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，相應(yīng)減輕其賠償責(zé)任。但是，損害是由于受害人的受雇人、人的過錯造成時，受害人證明其受雇人、人的行為超出其所授權(quán)的范圍的，不免除或者不減輕應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人的賠償責(zé)任?！钡?條規(guī)定了“民用航空器的經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)投保地面第三人責(zé)任險或者取得相應(yīng)的責(zé)任擔(dān)保?！?/p>

第五，《道路交通安全法》第76條第1款第2項規(guī)定了機動車肇事責(zé)任，具體內(nèi)容為：‘機動車與非機動車、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔(dān)責(zé)任：但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責(zé)任?！钡?6條第2款還規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機動車一方不承擔(dān)責(zé)任。”

(二)我國危險責(zé)任立法中存在的問題

根據(jù)以上我們對危險責(zé)任的理論分析及對各國危險責(zé)任制度的考察，重新審視我國危險責(zé)任立法的現(xiàn)狀，就會發(fā)現(xiàn)存在許多問題。

1．《民法通則》第123條存在的問題。

第一，《民法通則》第123條規(guī)定的高度危險作業(yè)范圍難以界定，給危險責(zé)任的適用帶來很大的困難?！睹穹ㄍ▌t》第123條對“高度危險作業(yè)”進行了一種列舉式的規(guī)定，但它又是一種不完全性的列舉，只列舉最常見的七種。這七種作業(yè)不但不能完全概括所有的高度危險作業(yè)，而且這七種概念和相互的界限也是不清楚的，因此，對已經(jīng)列舉出來的高度危險責(zé)任的范圍，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的看法是不統(tǒng)一的。例如，高空作業(yè)，多高算是高空：高速運輸工具，機動車是否屬于高速運輸工具，都沒有一致的看法。這樣就使得危險責(zé)任在實踐中的運用缺少了某種信任基礎(chǔ)，處于一種無把握的狀態(tài)。在具體案件的判決中，法官對是否適用《民法通則》第123條及‘如何適用享有過多的自由裁量權(quán)，難以保證司法公正，損害了法律的威嚴。

第二，《民法通則》第123條的規(guī)定過于原則，需要借助特別法對責(zé)任主體、構(gòu)成要件、賠償數(shù)額、免責(zé)事由等進一步具體化。由于立法規(guī)定的不明確，導(dǎo)致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規(guī)定了“受害人的故意”為免責(zé)事由，但《鐵路法》第58條中規(guī)定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業(yè)可以免責(zé)。“不可抗力”作為侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的一般性規(guī)定，適用于鐵路運輸事故責(zé)任，當(dāng)無疑問。但“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。對“受害人自身原因”，第58條中只列舉了違章通過平交道口或者人行過道和在鐵路線路上行走、坐臥兩種情況，其它情況怎么處理?《鐵路法》中沒有規(guī)定，只能借助于鐵路部門的規(guī)章進一步明確。規(guī)章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規(guī)范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑：是認定特別法違反基本法的規(guī)定，排除特別法的適用，用基本法的規(guī)定處理案件；還是應(yīng)該按照“后法優(yōu)于前法”、“特別法先于基本法”的規(guī)則，以特別法的規(guī)定作為判案的依據(jù)。同時，原被告雙方由于利益的沖突，也會提出完全相反的主張。2.機動車事故責(zé)任與危險責(zé)任的關(guān)系不確定。如果根據(jù)《民法通則》第l23條的規(guī)定將機動車作為“高速運輸工具”的一種，機動車事故責(zé)任是當(dāng)然屬于危險責(zé)任體系。

2004年5月1日之前處理機動車事故損害賠償一直沿用的1991年國務(wù)院的《道路交通事故處理辦法》，規(guī)定機動車事故責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，也就是否認機動車事故責(zé)任屬于危險責(zé)任的一種類型。2002年出臺的民法典草案繼承了這一思想，將機動車事故責(zé)任從“高度危險作業(yè)責(zé)任”一章分出，適用過錯或過錯推定責(zé)任，說明民法典草案將機動車事故責(zé)任排除在危險責(zé)任之外。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》在機動車事故責(zé)任問題上與民法通則的立場一致，確認機動車駕駛?cè)说臒o過失責(zé)任，肯定了機動車事故責(zé)任屬于危險責(zé)任的范疇。立法現(xiàn)狀的極度沖突導(dǎo)致了司法適用中極其混亂的局面。

3．《民法通則》與特別法的規(guī)定存在沖突。由于《民法通則》第l23條的規(guī)定過于原則，就需要特別法對責(zé)任主體、構(gòu)成要件、賠償數(shù)額、免責(zé)事由等進一步具體化。但由于立法規(guī)定的不明確，導(dǎo)致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規(guī)定了“受害人的故意”為免責(zé)事由，但《鐵路法》第58條中規(guī)定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業(yè)可以免責(zé)，關(guān)于“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。另外，在許多特別法中危險責(zé)任的規(guī)定要靠配套規(guī)章才能進一步適用，而規(guī)章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規(guī)范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑，既給司法審判帶來了很大的困擾，也不利于保護受害人的合法權(quán)益”

4．特別法對危險責(zé)任賠償限額的立法規(guī)定不一致。目前我國因高度危險活動造成的損害賠償仍采用限額賠償原則，并且最高賠償數(shù)額限于法律規(guī)定，但立法對此規(guī)定很不統(tǒng)一，不利于對受害人的保護。例如，《鐵路旅客運輸損害賠償規(guī)定》第5條規(guī)定：“鐵路運輸企業(yè)依照本規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，對每名旅客人身傷亡的賠償責(zé)任最高限額為人民幣40000元，自帶行李的損失的賠償責(zé)任限額為人民幣800元?！倍秶鴥?nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“承運人按照本規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，對每名旅客的最高賠償金額為人民幣70000元?！边@便陷入了我們常說的“同名命不同價”的理論困境。

二、完善我國危險責(zé)任制度的立法建議

針對上述我國危險責(zé)任立法的不足，本文擬提出如下的立法建議：

1．我國危險責(zé)任的立法模式選擇。一般認為，一般條款立法模式更能適應(yīng)當(dāng)今社會科學(xué)技術(shù)發(fā)展迅速，危險責(zé)任類型層出不窮的現(xiàn)實需要，因此，我國未來的危險責(zé)任立法仍應(yīng)堅持一般條款立法模式的傳統(tǒng)，但是應(yīng)當(dāng)拋棄現(xiàn)今的具體列舉模式，走民法典上的一般化與特別法上的類型化相結(jié)合的立法道路，即采取以特別法上的類型化規(guī)定構(gòu)成危險責(zé)任的主要內(nèi)容，民法典上的一般條款只作為主流規(guī)范存在。民法典上的一般條款規(guī)定危險責(zé)任的歸責(zé)原則、免責(zé)事由、責(zé)任主體及構(gòu)成高度危險活動的判斷標(biāo)準等一般事項，特別法對各種類型的危險責(zé)任從構(gòu)成要件、責(zé)任主體到責(zé)任形式、免責(zé)事由等方面做具體的規(guī)定。根據(jù)“特別法優(yōu)于基本法”的規(guī)則，當(dāng)特別法落后于危險責(zé)任的社會實踐或個別危險責(zé)任類型的規(guī)定不夠嚴密周延時，民法典上的一般條款便可以充分發(fā)揮其主流規(guī)范的作用而予以適用。采取這一模式可以避免特別立法模式封閉性、滯后性、立法復(fù)雜重復(fù)以及漏洞難以彌補的弊端，限制了法官濫用自由裁量權(quán)，適合我國法官素質(zhì)整體水平不高的國情，以不變應(yīng)萬變，順應(yīng)危險責(zé)任的發(fā)展潮流，是一種比較理想的立法模式。

2．機動車事故責(zé)任應(yīng)當(dāng)回歸危險責(zé)任體系。前文筆者曾指出我國相關(guān)法律規(guī)定對機動車事故責(zé)任地位的規(guī)定極其混亂的現(xiàn)象，本文認為，將機動車事故責(zé)任作為危險責(zé)任的一種類型，適用無過錯責(zé)任的做法更為可取。由于人的注意力和應(yīng)變能力均有一定的界限，損害的發(fā)生與加害人的主觀過錯有時并無必然的聯(lián)系，當(dāng)事人即使盡了一切必要的、高度注意義務(wù)，也難以絕對避免交通事故的發(fā)生。如果機動車一方能夠證明其已盡到了高度注意義務(wù)就可以免責(zé)的話，對于弱勢一方的生命健康權(quán)的保護是極為不利的。當(dāng)然，對于機動車事故責(zé)任加害一方，法律可以通過適用過失相抵以及機動車第三者責(zé)任強制保險，避免讓加害人不合理地承擔(dān)賠償責(zé)任。

總之，對交通事故損害賠償實行無過失責(zé)任是歷史的進步，是各國的共同經(jīng)驗，是20世紀侵權(quán)行為法領(lǐng)域的重大成果。我們不應(yīng)該違反國際潮流。在未來的立法中應(yīng)把機動車事故責(zé)任置于“高度危險責(zé)任”一章的規(guī)定之中，與其他的高度危險責(zé)任并列在一起，或者作為其中的一節(jié)。

篇（8）

保險公估人，是指向被保險人或被保險人收取一定的費用，代為辦理保險標(biāo)的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠計算等工作，并出具評估報告書的保險中介服務(wù)機構(gòu)。其與保險人、保險經(jīng)紀人共同構(gòu)成完整的保險中介市場，是促進保險業(yè)發(fā)展的不可或缺的重要組成部分。保險公估人在國外已有三百余年的發(fā)展史，而在我國卻只是近幾年才在局部興起之事。致使我國保險公估業(yè)長期裹足不前的原因有多種，但保險公估人制度之滯后顯然是關(guān)鍵一環(huán)。目前規(guī)范保險公估之法律除1995年頒布的《保險法》第120條有所涉及外，尚只是立法空白。面對我國日益加快的入世步伐和國際保險業(yè)的激烈競爭，建立我國現(xiàn)代保險體系和與國際保險制度接軌已是刻不容緩之事，而構(gòu)建我國保險公估人之法律制度顯然是其中一個重要方面。

一、嚴格保險公估人員準入資格

鑒于保險公估強調(diào)其公正性、獨立性、技術(shù)性、規(guī)范性和中介性等特征，

良好的職業(yè)聲譽和較高的職業(yè)水準是其立足之基石，因此，保險公估人員準入資格從嚴把握已成世界各國立法之通例。當(dāng)然，具體要求在不同國家和地區(qū)也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業(yè)人員須經(jīng)嚴格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學(xué)會學(xué)士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學(xué)士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產(chǎn)理賠實務(wù)等考試內(nèi)容[1].在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段（通常是兩年）必須在獨立的保險公估公司進行實習(xí)，并完成國家保險學(xué)會學(xué)士資格中規(guī)定的課程，合格者將發(fā)給臨時許可證。正式許可證的申領(lǐng)則需要由授權(quán)的專門委員會進行嚴格的考核面試，通過的才能授予[2].從各國立法與實踐經(jīng)驗來看，也只有通過這種嚴格的執(zhí)業(yè)資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現(xiàn)時，令人倍感信服，并在保險關(guān)系人之間充任特定的職業(yè)角色。

鑒于我國現(xiàn)行法律機制的不完善，為確保保險公估業(yè)健康良序發(fā)展，我國法律也應(yīng)從嚴把握保險公估人員之執(zhí)業(yè)資格，力爭選拔高素質(zhì)、品行良好之人員。這就要求在立法技術(shù)上，一方面應(yīng)參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關(guān)法律如律師法、注冊會計師法、保險法等關(guān)于律師、注冊會計師、保險人資格取得之規(guī)定相協(xié)調(diào)。具體而言，可將保險公估人員準入資格設(shè)置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執(zhí)業(yè)證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監(jiān)會或其委托機構(gòu)統(tǒng)一組織的考試，考試者必須具備本科以上學(xué)歷并有四年以上工作經(jīng)歷或者研究生以上學(xué)歷并有二年以上工作經(jīng)歷?？荚噧?nèi)容應(yīng)包括：（1）保險理論、保險實務(wù)；（2）保險法律、法規(guī)和其他相關(guān)法律、法規(guī)，如公司法、合同法、會計法等；（3）理工方面的某一行業(yè)的專業(yè)知識。2、變通做法。對現(xiàn)行具有實務(wù)經(jīng)驗并具有國家有關(guān)部門頒予的高級工程技術(shù)職稱，申請保險公估執(zhí)業(yè)者，經(jīng)中國保監(jiān)會按照規(guī)定的條件考核批準，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當(dāng)然能從事保險公估執(zhí)業(yè)，還必須接受保險公估機構(gòu)的聘用并實習(xí)滿一定年限，由保險公估機構(gòu)代其向中國保監(jiān)會或是其授權(quán)機構(gòu)申領(lǐng)并獲取《執(zhí)業(yè)證書》，方可從事保險公估執(zhí)業(yè)。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領(lǐng)《執(zhí)業(yè)證書》設(shè)置諸多消極要件。如我國臺灣《保險人、經(jīng)紀人、公證人管理規(guī)則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規(guī)定[3]，內(nèi)容極為詳盡，且寬猛相濟，極具操作性，確保公估業(yè)健康發(fā)展。筆者認為，大陸法應(yīng)借鑒之。具體而言，我國法律應(yīng)作如下規(guī)定：有下列情形者，不得申領(lǐng)《執(zhí)業(yè)證書》，即（一）無民事行為能力或限制民事行為能力者；（二）黨政機關(guān)、社會團體、保監(jiān)會、保險協(xié)會現(xiàn)職人員；（三）曾受刑事處罰，執(zhí)行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；（四）曾因違反金融法律、法規(guī)而受處罰，尚未逾五年者；（五）有重大債務(wù)尚未了結(jié)者；（六）取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內(nèi)參加有關(guān)部門認可的培訓(xùn)課程并取得結(jié)業(yè)證書者；（七）有事實證明從事或涉及其他不正當(dāng)之活動，顯示其不適合擔(dān)任保險公估人員者；（八）中國保監(jiān)會認定的其他不宜從事保險公估業(yè)務(wù)者。

二、保險公估人的組織形式之選擇

從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：（1）保險公司

的派生組織；（2）保險公司與商檢部門或其他專業(yè)機構(gòu)的聯(lián)辦的組織；（3）商檢部門的派生組織（一般由保險公司委任或提供業(yè)務(wù)）。無論是聯(lián)辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當(dāng)能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業(yè)當(dāng)務(wù)之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎(chǔ)上，大力發(fā)展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業(yè)法律文化欠發(fā)達性，以及行業(yè)自律的缺乏，在我國保險公估業(yè)發(fā)展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔(dān)賠償責(zé)任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監(jiān)管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監(jiān)管難題，這就為保險公估業(yè)的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應(yīng)選擇有限責(zé)任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設(shè)立，法律應(yīng)規(guī)定由中國保監(jiān)會審批之程序。保監(jiān)會向符合法律規(guī)定條件的申請者頒發(fā)《經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)許可證》，申請者并據(jù)此在工商行政管理機關(guān)注冊登記，在向主管部門繳足營業(yè)保證金或投保責(zé)任保險后方可開業(yè)。保險公估公司設(shè)立條件應(yīng)包括：（1）法律規(guī)定最低注冊資本金；（2）具有符合法律規(guī)定的公司章程；（3）公司員工數(shù)不少于法律規(guī)定最低數(shù)，其中持有《資格證書》的公司員工數(shù)不得低于公司員工總數(shù)的法律規(guī)定比例；（4）高級管理人員具備中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格條件；（5）具有符合規(guī)定的固定的營業(yè)場所。保險公估公司的分立、合并、解散應(yīng)依法報經(jīng)保監(jiān)會批準，其經(jīng)營活動不得超出核準業(yè)務(wù)范圍。另外，為吸收外資和學(xué)習(xí)外國保險公估業(yè)的先進技術(shù)、經(jīng)驗及現(xiàn)代化管理方式，法律還應(yīng)對設(shè)立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設(shè)立條件及申請程序作出規(guī)定。

三、規(guī)范保險公估實踐中的競爭行為

所謂不正當(dāng)競爭行為，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，是指損害其他經(jīng)營者的權(quán)

益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當(dāng)競爭行為，則有鮮明的特色：（1）主體的限定性，僅保險公估人、保險公司和被保險人。（2）侵權(quán)方式的復(fù)雜性，既有單獨侵權(quán)，如保險公估人利用不正當(dāng)競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯(lián)合侵權(quán)，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。（3）手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導(dǎo)致保險公估業(yè)盲目競爭，影響保險公估業(yè)健康良序發(fā)展。因此，法律應(yīng)對此作出規(guī)制。根據(jù)各國立法經(jīng)驗和公估業(yè)的行業(yè)特點，筆者認為我國法律對保險公估業(yè)的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)作出如下具體規(guī)定：（1）不得做不實、誤導(dǎo)的廣告或宣傳；（2）不得詆毀同行；（3）不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；（4）不得向保險公司或被保險人收取任何與業(yè)務(wù)無關(guān)的費用或其他利益；（5）規(guī)定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；（6）禁止權(quán)利、職務(wù)等直接或間接介入保險市場；（7）明文規(guī)定保險公估人有承擔(dān)維護客戶的商業(yè)秘密和隱私之義務(wù)；（8）法律規(guī)定必須禁止其他不正當(dāng)競爭的行為。

四、建立保險公估業(yè)的執(zhí)業(yè)擔(dān)保機制

保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標(biāo)的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業(yè)務(wù)，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業(yè)不固定性、收入不穩(wěn)定性、管理的非連續(xù)性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業(yè)務(wù)往往艱巨復(fù)雜，專業(yè)性強，其稍有過錯就可能導(dǎo)致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔(dān)獨立責(zé)任。這就決定建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔(dān)保機制之必要性。建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔(dān)保機制不僅具有防范、制約、監(jiān)督等功能，而且可達增強保險公估人執(zhí)業(yè)時自我約束，自我規(guī)范等效果。所以許多國家和地區(qū)的法律皆對此作出規(guī)定，如我國臺灣《保險法》第163條規(guī)定：“保險公證人非向主管機關(guān)登記并繳存保證金或投保責(zé)任保險等不得執(zhí)行業(yè)務(wù)?！苯梃b我國《保險法》第127條對保險人與保險經(jīng)紀人執(zhí)業(yè)擔(dān)保機制之規(guī)定，筆者認為保險公估人執(zhí)業(yè)擔(dān)保機制也可采取繳存保證金或投責(zé)任險等兩種方式。考慮我國經(jīng)濟欠發(fā)達的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執(zhí)業(yè)擔(dān)保方式可以靈活多樣：（1）向中國保監(jiān)會指定的銀行繳存營業(yè)保證金，未經(jīng)保監(jiān)會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數(shù)額由保監(jiān)會確定。（2）投保職業(yè)責(zé)任險，保險金額不少于應(yīng)繳保證金，保險期間不少于經(jīng)營期。（3）允許交部分營業(yè)保證金，部分投保職業(yè)責(zé)任險，保險金額不少于應(yīng)交保證金差額部分，保險期間不少于經(jīng)營期。

五、健全對保險公估人監(jiān)督和管理的機制

為防止違法行為的發(fā)生，需要建立起對保險公估人的有效監(jiān)督和管理機制。跟保險人和保險經(jīng)紀人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業(yè)發(fā)達國家或地區(qū)，并沒有將公估人納入專門保險監(jiān)管范圍，而主要由包括法規(guī)在內(nèi)的普通法規(guī)范[4].其重要原因自是這些國家或地區(qū)具備高度發(fā)達的行業(yè)自律，保險公估人協(xié)會在監(jiān)管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機制的不健全和行業(yè)自律的虛弱性，在公估業(yè)發(fā)展的初級階段顯然應(yīng)將其納入政府機構(gòu)的監(jiān)管范圍。也只有動用國家公權(quán)力對保險公估業(yè)實施有效監(jiān)控，才能防止公估業(yè)混亂無序狀況發(fā)生。當(dāng)然，光有政府監(jiān)管是不夠的，任何一個完善、科學(xué)、高效的保險公估人監(jiān)管機制皆應(yīng)包括三個方面，即宏觀上由政府機構(gòu)對保險公估人監(jiān)督管理；中觀上建立同業(yè)公會，加強行業(yè)自律（鑒于其重要性，本文第六部分專門論述）；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進行監(jiān)督。

1、保監(jiān)會對保險公估人的監(jiān)管。中國保監(jiān)會作為國務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國商業(yè)保險的主管機關(guān)，根據(jù)國務(wù)院授權(quán)履行行政管理職能，依照法律、法規(guī)統(tǒng)一監(jiān)督管理保險市場。其對保險公估人的監(jiān)管應(yīng)包括：（1）組織保險公估人員資格考試，審查頒發(fā)《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》；（2）審批保險公估公司的設(shè)立、變更和終止；（3）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督管理；（4）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員違反有關(guān)保險法律、法規(guī)的行為進行處罰；（5）依法對境外保險公估機構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立分公司或代表處的執(zhí)業(yè)活動監(jiān)督管理；（6）法律賦予保監(jiān)會對保險公估人的其他監(jiān)管職責(zé)。

2、財政部對傭金的監(jiān)管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應(yīng)向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務(wù)中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規(guī)定。如我國臺灣《保險法》第79條規(guī)定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負擔(dān)之”。大陸《保險法》第48條也有類似規(guī)定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關(guān)系的一方即保險公司獲取，這就產(chǎn)生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風(fēng)險，必須加強對公估人的傭金監(jiān)管。鑒于我國法律規(guī)定保險人、保險經(jīng)紀人之傭金收取由財政部監(jiān)管，筆者認為保險公估人之傭金監(jiān)管職責(zé)也可由財政部承擔(dān)。具體而言，財政部對傭金的監(jiān)管應(yīng)包括：嚴格傭金制度；制訂合理傭金標(biāo)準，傭金多寡應(yīng)與公估業(yè)務(wù)數(shù)量、質(zhì)量、險種差異掛鉤；規(guī)定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴禁保險公估人擅自或變相提高傭金標(biāo)準；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監(jiān)督。

3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監(jiān)管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業(yè)務(wù)過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業(yè)素質(zhì)單憑其自律實現(xiàn)顯然易導(dǎo)致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標(biāo)的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導(dǎo)致保險公估人為牟取非法利益而與一方當(dāng)事人勾結(jié)欺詐另一方的可能。所以在加強有關(guān)政府機構(gòu)宏觀上對保險公估人監(jiān)督管理的同時，還應(yīng)賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監(jiān)督的權(quán)利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監(jiān)督方式多種多樣，法律應(yīng)作詳細具體規(guī)定。應(yīng)包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應(yīng)主動出示《執(zhí)業(yè)證書》，以備監(jiān)督；保險公估公司應(yīng)將《經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)許可證》放置于營業(yè)場所的明顯位置，以備監(jiān)督；保險公估公司應(yīng)在營業(yè)場所明顯位置設(shè)置業(yè)務(wù)員登記薄，以供查閱；業(yè)務(wù)員登記薄應(yīng)載明業(yè)務(wù)員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執(zhí)業(yè)證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。

六、建立保險公估人同業(yè)公會，加強行業(yè)自律

保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當(dāng)獨立的群體?，F(xiàn)代保險業(yè)發(fā)展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學(xué)管理指導(dǎo)，以行業(yè)自律為依托。許多國家和地區(qū)的實踐表明，保險公估人協(xié)會在對公估人監(jiān)管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機構(gòu)監(jiān)管的有效補充。如在保險公估業(yè)發(fā)達的英國，在1941年就成立火險公估協(xié)會，并于1961年升格為特許公估師學(xué)會，主要工作是培訓(xùn)會員和發(fā)展保險公估人的職業(yè)水平，并有權(quán)對違反公估協(xié)會章程、道德規(guī)范或規(guī)章制度的會員，處以罰款、停業(yè)整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業(yè)起步較晚，至今仍沒有保險公估人協(xié)會，在法律上亦無相關(guān)規(guī)定。從今后的發(fā)展角度看，我國保險公估人行業(yè)自律可以選擇兩種模式：（1）成立保險公估人協(xié)會，由它負責(zé)保險公估人的自律管理，其優(yōu)點是了解行業(yè)特點，管理具有相當(dāng)?shù)尼槍π?。缺點是容易從行業(yè)利益出發(fā)，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。（2）將現(xiàn)有的保險同業(yè)公會升格為保險聯(lián)合會。聯(lián)合會下設(shè)保險公司協(xié)會、保險人協(xié)會、保險公估人協(xié)會、保險精算師協(xié)會等。各協(xié)會在保持相對獨立的基礎(chǔ)上，自愿接受保險聯(lián)合會的統(tǒng)一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優(yōu)點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。

保險公估人協(xié)會對保險公估人的管理宗旨是規(guī)范行業(yè)行為，樹立行業(yè)形象，維持行業(yè)秩序，維護行業(yè)利益。管理的內(nèi)容應(yīng)包括：（1）制定章程，并根據(jù)章程對會員違章行為進行監(jiān)督。（2）制定行業(yè)的職業(yè)道德規(guī)范，敦促會員共同遵守。（3）協(xié)調(diào)保險公估人之間的關(guān)系，化解因業(yè)務(wù)競爭而出現(xiàn)的爭議，減少行業(yè)內(nèi)部的消耗和創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境。（4）接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權(quán)行為進行調(diào)查、調(diào)解、仲裁等。（5）為保險公估人提高知識水平、業(yè)務(wù)能力和進行職業(yè)道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯(lián)誼、交流提供機會。（6）對保險公估人的業(yè)務(wù)能力進行考核和等級評定，為主管部門的監(jiān)管提供依據(jù)。（7）積極組織國內(nèi)保險公估人與國外同行交流。

七、制定外國保險公估人的法律規(guī)定

改革開放以下，隨著我國商業(yè)保險業(yè)的發(fā)展，與國際保險業(yè)的交流日漸增多，已有外國保險公估人涉足我國保險市場。而一旦我國加入WTO，更多的外國保險公估人將長驅(qū)直入中國市場。未雨綢繆，我國法律應(yīng)對此作出規(guī)定。鑒于外國保險公估人與國內(nèi)保險公估人在性質(zhì)上有諸多相似之處，筆者認為立法部門可將有關(guān)外國保險公估人的內(nèi)容規(guī)定合并制定在有關(guān)國內(nèi)保險公估人的法律之中，而其主要內(nèi)容包括：1、外國保險公估人在中國設(shè)立分支機構(gòu)的條件：（1）該國與我國簽訂互惠協(xié)議；或者在實踐中按互惠方式往來的。（2）外國保險公估人在我國設(shè)立分公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)應(yīng)與其在本國經(jīng)營業(yè)務(wù)相同。（3）在其本國經(jīng)營保險公估業(yè)務(wù)滿一定年限以上。（4）所在國有完善的保險監(jiān)管制度。（5）分公司所雇傭的業(yè)務(wù)人員應(yīng)持有中國保監(jiān)會頒發(fā)的《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》。（6）擬任高級管理人員符合中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格。（7）中國保監(jiān)會規(guī)定的其他條件。2、外國保險公估人在中國境內(nèi)設(shè)立分公司的申請程序：（1）外國保險公估人要向保監(jiān)會地方一級代表處申請，由該處進行審核、批準，并報保監(jiān)會備案。（2）申請者應(yīng)提交下列文件（材料和證明）：在本國經(jīng)營同類業(yè)務(wù)滿規(guī)定年限的書面證明、國籍證書、資格證件、本公司營業(yè)執(zhí)照的影印本、保險公估人員的資格證明、本公司章程、最近三年的資產(chǎn)負債表和損益表以及執(zhí)行業(yè)務(wù)重要職員的簡歷。（3）申請人應(yīng)向我國有關(guān)部門繳存保證金或投保職業(yè)責(zé)任保險。

參考文獻：

篇（9）

我國農(nóng)村人口占全國總?cè)丝诘拇蠖鄶?shù)，豐富的人力資源是我國農(nóng)村所有資源中第一資源.新農(nóng)村建設(shè)所依靠的最大優(yōu)勢資源不是物力資源和自然資源，而是人力資源。農(nóng)村人力資源是唯一可以激活其它資源活力的具有動力性質(zhì)的資源，是促進農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的決定力量。

當(dāng)前，農(nóng)村人力資源開發(fā)現(xiàn)狀明顯不能適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)對勞動力素質(zhì)的要求，具體表現(xiàn)為：農(nóng)村人口平均受教育年限、科學(xué)素質(zhì)水平大大低于城市居民，也低于世界同等經(jīng)濟發(fā)展水平國家；絕大多數(shù)農(nóng)民仍然屬于傳統(tǒng)經(jīng)驗型的低收入體力勞動者，外出務(wù)工人員整體素質(zhì)偏低，嚴重影響著他們的就業(yè)質(zhì)量和收入水平。這說明當(dāng)前農(nóng)村人力資源開發(fā)不足所造成的農(nóng)民素質(zhì)較低已經(jīng)成為制約新農(nóng)村建設(shè)進程和效果的關(guān)鍵因素，同時也說明僅僅依靠幾項政策調(diào)整和規(guī)范難以取得激活農(nóng)村人力資源優(yōu)勢的整體效果。

從制度經(jīng)濟學(xué)的視角分析上述問題，不難發(fā)現(xiàn)，雖然我國農(nóng)村人力資源開發(fā)面臨著一系列深層次的矛盾和問題，但制度建設(shè)與創(chuàng)新滯后，是造成這些問題的根本原因。在農(nóng)村人力資源開發(fā)過程中，相應(yīng)的制度建設(shè)與創(chuàng)新之所以重要，是因為制度比政策更具有長期性和系統(tǒng)性，可以為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供一套穩(wěn)定的規(guī)則系統(tǒng)。根據(jù)我國農(nóng)村人力資源開發(fā)的制度需求，克服農(nóng)村人力資源開發(fā)過程中的政策優(yōu)先而制度建設(shè)滯后的局面，著力整合與農(nóng)村人力資源開發(fā)相關(guān)的制度，加強與農(nóng)村人力資源相關(guān)的制度建設(shè)與創(chuàng)新，使現(xiàn)有行之有效的政策措施制度化，為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供全面、系統(tǒng)的制度供給，是有效開發(fā)農(nóng)村人力資源，加快新農(nóng)村建設(shè)進程的重要途徑。

2新農(nóng)村建設(shè)中人力資源開發(fā)的制度需求

2．1對農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度創(chuàng)新的需求

從世界上許多國家農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的成功經(jīng)驗看，對農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度進行創(chuàng)新，用法律制度來規(guī)范農(nóng)村人力資源開發(fā)是一個根本性措施。如何將我國巨大的農(nóng)村人力資源轉(zhuǎn)化為人力資本優(yōu)勢，直接關(guān)系著新農(nóng)村建設(shè)的成敗，關(guān)系著經(jīng)濟社會發(fā)展的全局。通過創(chuàng)新，用法律制度來規(guī)范農(nóng)村人力資源開發(fā)活動，有利于使農(nóng)村人力資源開發(fā)的目標(biāo)、原則、內(nèi)容等相關(guān)規(guī)定更加規(guī)范和具體，保證農(nóng)村人力資源開發(fā)活動在明確的制度框架之內(nèi)開展，使開發(fā)活動系統(tǒng)化、整體化與規(guī)范化運作，減少開發(fā)的隨意性、盲目性及無序性。當(dāng)前，在農(nóng)村人力資源開發(fā)進程中，對城鄉(xiāng)二元戶籍管理制度、就業(yè)培訓(xùn)制度、農(nóng)民工與城市職工同工不同酬薪制度、農(nóng)村醫(yī)療保險制度、農(nóng)村社會保障制度的創(chuàng)新與完善等有著強烈的需求。只有突破這些制約農(nóng)村人力資源開發(fā)的制度性壁壘，才能從根本上解決培養(yǎng)新型農(nóng)民面臨的深層次問題。

2．2對農(nóng)村義務(wù)教育制度的創(chuàng)新與完善有新期待

農(nóng)村人力資源開發(fā)過程離不開完備的農(nóng)村基礎(chǔ)教育制度的保障和支撐。經(jīng)過多年的艱苦努力，我國絕大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)義務(wù)教育制度得以基本落實。當(dāng)前的主要問題是：老、少、邊、窮、山等特殊地區(qū)的義務(wù)教育落實尚待有更加具體化的措施；農(nóng)村各地及與城市義務(wù)教育的質(zhì)量差距拉的較大；農(nóng)村教師培訓(xùn)、校舍、教學(xué)設(shè)施等投入經(jīng)費嚴重不足的問題尚未得到機制上的根本解決；農(nóng)民工子女在城市就學(xué)仍然存在許多不盡人意的方面。廣大農(nóng)村勞動者對農(nóng)村義務(wù)教育制度的繼續(xù)創(chuàng)新與完善有著強烈的新期待。

2．3對農(nóng)村勞動者培訓(xùn)制度的需求

完備的農(nóng)村勞動者培訓(xùn)制度是農(nóng)村人力資源開發(fā)的重要依靠?，F(xiàn)行農(nóng)村勞動者培訓(xùn)制度不完善造成的主要問題是培訓(xùn)類別單一，培訓(xùn)機構(gòu)層次低，培訓(xùn)成本較高，培訓(xùn)內(nèi)容缺乏針對性。突出表現(xiàn)在適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展需要的培訓(xùn)類型少，特別是職業(yè)技術(shù)教育和成人教育發(fā)展滯后，教育培訓(xùn)的內(nèi)容針對性不強，普通化、離農(nóng)化、離職化現(xiàn)象突出，沒有體現(xiàn)出農(nóng)村特色，無法滿足農(nóng)村人力資源提高知識和技能水平的需要，不能適應(yīng)發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的要求，更不適應(yīng)農(nóng)民工外出務(wù)工的需要。培訓(xùn)制度的不完善已經(jīng)成為制約農(nóng)村人力資源多層次開發(fā)的嚴重障礙，完善農(nóng)村勞動者培訓(xùn)制度是把農(nóng)村人力資源從整體上轉(zhuǎn)化為人力資本優(yōu)勢的迫切需要。

2．4對公共財政轉(zhuǎn)移支持制度的需求

自新農(nóng)村建設(shè)戰(zhàn)略實施以來，隨著國家政策的傾斜，財政明顯加大了對農(nóng)村的支持力度，但由于我國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)尚未得到根本性改變，農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展水平總體上比較落后，因而農(nóng)村自身的財力比較薄弱，使用于農(nóng)村人力資源開發(fā)的資金十分有限。經(jīng)費短缺直接制約著農(nóng)村人力資源開發(fā)活動的系統(tǒng)性、整體性和有效性。在現(xiàn)行財政制度框架內(nèi)，單純依靠農(nóng)村自身的財力，無法從根本上改變農(nóng)村人力資源開發(fā)經(jīng)費短缺的局面。因此，必須構(gòu)建起一種以國家公共財政投入為主體、社會資金和個人投資相結(jié)合的多元化農(nóng)村人力資源開發(fā)經(jīng)費籌措制度，同時應(yīng)在稅收、財政轉(zhuǎn)移支付、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面，持續(xù)向農(nóng)村傾斜，推動農(nóng)村經(jīng)濟較快發(fā)展，提升自身積累能力，從而為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供持續(xù)的財力保障。

3農(nóng)村人力資源開發(fā)制度創(chuàng)新的路徑與對策

加快農(nóng)村人力資源開發(fā)，促進農(nóng)民自身的全面發(fā)展，需要有相應(yīng)的制度安排為之輔助和支撐。農(nóng)村人力資源開發(fā)制度建設(shè)的重點在于形成農(nóng)村人力資源開發(fā)的多元化資金投入機制與人才和技術(shù)等生產(chǎn)要素進入農(nóng)村的激勵機制，難點是形成農(nóng)村人力資源開發(fā)的各方協(xié)調(diào)機制，目標(biāo)是形成農(nóng)村人力資源開發(fā)與農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的互促機制。

3．1加強農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度建設(shè)與創(chuàng)新

從我國農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的實際出發(fā)，圍繞新農(nóng)村建設(shè)目標(biāo)，著眼于農(nóng)村經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展的實際需要，著力進行農(nóng)村戶籍管理制度、社會保障制度、醫(yī)療保障制度、農(nóng)村義務(wù)教育制度、農(nóng)民工工資福利制度、子女就學(xué)制度等宏觀制度的創(chuàng)新與改革，結(jié)合新農(nóng)村建設(shè)培育新型農(nóng)民的要求，為農(nóng)村提供經(jīng)濟社會發(fā)展必須的公共產(chǎn)品，以促進農(nóng)村人力資源的開發(fā)。同時，政府在為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供宏觀制度時，還應(yīng)根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的具體進程和要求，不斷增強各種制度之間的協(xié)調(diào)性，使各種制度之間相互配套，以減少制度和政策衍生的新問題對農(nóng)村人力資源開發(fā)形成新的不良影響。

3．2鼓勵各地加強微觀制度的建設(shè)與創(chuàng)新

我國農(nóng)村自然條件千差萬別，經(jīng)濟社會發(fā)展水平的差異性很大，農(nóng)村人力資源開發(fā)很難按統(tǒng)一的模式進行，需要各地在統(tǒng)一貫徹執(zhí)行國家人力資源開發(fā)制度的前提下，緊密結(jié)合各地農(nóng)村的具體實際，加強微觀層面的制度創(chuàng)新，構(gòu)建起符合本地實際的農(nóng)村人力資源開發(fā)的規(guī)章制度，實現(xiàn)農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度與微觀制度之間的相互配套，最終形成我國農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀與微觀制度體系。

3．3實行最嚴格的農(nóng)村義務(wù)教育制度

篇（10）

(二)現(xiàn)有商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律法規(guī)不完善1．個人理財業(yè)務(wù)法律性質(zhì)界定不準確我國《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第九條將綜合理財服務(wù)的性質(zhì)定位于“委托”，但是《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》第九條又規(guī)定商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)中可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)應(yīng)交給第三方托管，這個規(guī)定體現(xiàn)出個人理財業(yè)務(wù)中客戶資產(chǎn)獨立于銀行自有資產(chǎn)，這與信托財產(chǎn)的獨立性的規(guī)定是一致的。上述兩種相互矛盾的規(guī)定導(dǎo)致人們對理財業(yè)務(wù)是屬于委托關(guān)系還是屬于信托關(guān)系產(chǎn)生了爭論。這種法律界定的模糊和實際業(yè)務(wù)操作的沖突使得法律風(fēng)險的發(fā)生難以避免，也使得銀行難以判斷應(yīng)當(dāng)適用何種法規(guī)規(guī)制自身業(yè)務(wù)［2］。2．個人理財業(yè)務(wù)信息披露制度不夠完善“信息披露制度是指信息披露主體將反映其基礎(chǔ)素質(zhì)、資產(chǎn)質(zhì)量、經(jīng)營狀況及其內(nèi)在發(fā)展?jié)撡|(zhì)等方面綜合素質(zhì)的主要信息，如財務(wù)會計報告、各類風(fēng)險管理狀況、公司治理、年度重大事項等，以一定的方式真實、準確、及時、完整地向利益相關(guān)者予以公開而形成的一整套行為規(guī)范和活動準則”［3］。為了保護客戶的財產(chǎn)利益不受到侵害，商業(yè)銀行也需要對理財業(yè)務(wù)的相關(guān)信息進行及時和完整的披露，這既是保障客戶的知情權(quán)的需要，也便于監(jiān)管機構(gòu)對其進行監(jiān)管。我國《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定了商業(yè)銀行的一些信息披露義務(wù)，如規(guī)定了商業(yè)銀行有向客戶提供相關(guān)資產(chǎn)的賬單、理財計劃投資以及收益報告義務(wù)等，2009年的《中國銀監(jiān)會關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)投資管理問題有關(guān)問題的通知》在第六條細化了商業(yè)銀行向客戶披露的信息范圍。但是這些條款所提供的信息可以知道我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的信息披露僅僅局限于理財產(chǎn)品的相關(guān)信息，并不包括其他對于客戶進行投資選擇十分重要的信息，如商業(yè)銀行的相關(guān)財務(wù)狀況信息以及與理財產(chǎn)品類似的其他理財產(chǎn)品的相關(guān)信息，具體負責(zé)部門、經(jīng)營管理人員情況，擬投資產(chǎn)品背景等。因此，進一步拓寬理財產(chǎn)品信息披露范圍十分必要。再者，在理財業(yè)務(wù)中，銀行與客戶雙方信息處于不對稱的狀態(tài)，只有建立完善的理財業(yè)務(wù)信息披露制度才能有效保障理財客戶的利益不受侵害。

(三)相關(guān)配套法律制度缺失首先，個人理財業(yè)務(wù)會給客戶帶來投資收益，因此其必然會涉及稅收問題，但是我國目前的稅法和商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律規(guī)范均未對理財產(chǎn)品收益的征稅問題作出明確規(guī)定。實務(wù)中，一些商業(yè)銀行對理財產(chǎn)品收益的稅收進行代扣，一些銀行則在理財協(xié)議中規(guī)定由客戶自行承擔(dān)申報職責(zé)。但是，理財業(yè)務(wù)類型多樣，不同的理財產(chǎn)品在理財期限、收益支付方式和法律性質(zhì)等方面都存在差異，對理財產(chǎn)品進行征稅，其稅率、征收方式等是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定，還是應(yīng)根據(jù)其類別不同而區(qū)別對待，均待有關(guān)法律作出明確規(guī)定。其次，我國缺乏對金融消費者進行保護的法律制度。雖然《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第六十一條和第六十二條體現(xiàn)了對于個人理財業(yè)務(wù)投資者的保護，但是這兩條法規(guī)在法理上屬于準用性規(guī)則，它們的適用需要援引或參照其他法規(guī)的內(nèi)容，法規(guī)本身欠缺確定性和指引性。理財業(yè)務(wù)客戶屬于金融消費者范疇，但是我國消費者權(quán)益保護法中并沒有針對金融的特殊性與專業(yè)性而對金融消費者進行相關(guān)保護，甚至沒有金融消費者這個概念［4］，這就使得個人理財業(yè)務(wù)客戶在遭受損害時很難尋求法律救濟。再次，個人理財產(chǎn)品的破產(chǎn)清償問題缺乏規(guī)定。商業(yè)銀行在經(jīng)營不善出現(xiàn)破產(chǎn)清算時，個人理財產(chǎn)品的清償應(yīng)當(dāng)如何排位，這個問題在破產(chǎn)法和商業(yè)銀行相關(guān)破產(chǎn)清算條款中都缺乏規(guī)定。因此在商業(yè)銀行進行破產(chǎn)清算時，個人理財產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)排在什么清償順位也是相關(guān)法律需要完善的地方。

二、完善我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律制度的建議

(一)提高立法層級前述我國《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》等規(guī)制商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律規(guī)范均是由銀監(jiān)會主導(dǎo)制定的行政性文件。從立法的程序上講，規(guī)章性文件的制定沒有法律議案提出、審議、法律的表決和通過、公布等規(guī)范性程序;從邏輯性、規(guī)范性和穩(wěn)定性上講，它們與法律文件相比也有很大的差距。當(dāng)各金融機構(gòu)面臨利益的誘惑，這些權(quán)威性不足的規(guī)章性文件就無法有效地對個人理財業(yè)務(wù)進行規(guī)制。因此，為了更加有效地規(guī)范銀行以及其他金融機構(gòu)的行為，我們應(yīng)當(dāng)將對個人理財業(yè)務(wù)的規(guī)范上升到立法層面，以法律條文的形式規(guī)定個人理財業(yè)務(wù)中銀行以及其他金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循的法律原則、權(quán)利義務(wù)、操作標(biāo)準以及法律后果，這對于個人理財業(yè)務(wù)中各類糾紛的解決和法律風(fēng)險的防范尤為重要［5］。我們應(yīng)當(dāng)通過提高現(xiàn)行法律法規(guī)的位階，盡快將商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)納入商業(yè)銀行法，并在此基礎(chǔ)上制定相關(guān)的行政法規(guī)，進一步完善對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)進行規(guī)制的法律體系。