序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法定繼承經(jīng)典案例及分析范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

故意殺人罪，是我國刑法典分則所有中罪名中最為特殊的一項罪名，因為只有它是法定刑倒序設(shè)置的，其首選為死刑，從而向下排列。①原因是因為故意殺人罪是非法剝奪他人生命自由的犯罪，它侵犯了社會所保護的至高無上的利益-人的生命。根據(jù)中華民族幾千年來所形成的刑法報應(yīng)思想，從墨家的“殺人者死，傷人者刑”至劉備約法三章“殺人者，死”再至《唐律》的“七殺”直至今天的故意殺人罪首選死刑，殺人償命成為一種約定成俗的習慣，善有善報，惡有惡報，刑罰的報應(yīng)復仇理論有著酣暢淋漓的體現(xiàn)。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾說過：“刑法之復仇的激情有如婚姻之與性的欲望。”美國大法官霍姆斯認為，不僅法律事實上使?jié)M足復仇成為刑罰的目的之一，而且法律也應(yīng)該這么做。雖然我們-無論是私人還是造法者，并不鼓勵復仇，但法律應(yīng)當順應(yīng)社會的實際情感和要求，而不論這種情感和要求是對是錯。如果人們渴望復仇，假如法律不幫助他們滿足這種復仇的激情的話，他們就會在法律之外尋求滿足，那么法律就別無選擇，只能自己來麻醉人們對復仇的渴望，以避免私人報復這種更大的惡。所以，立法者在立法設(shè)置上便將故意殺人罪設(shè)置為簡單罪狀，法定刑以死刑為首倒序設(shè)置為司法者提供判斷的依據(jù)。

對此種簡單立法設(shè)置的支持者認為，對立法設(shè)置如此簡單的原因有二，一是法律應(yīng)當簡單明了，簡單條文是對“殺人者死”那句經(jīng)典臺詞的立法重復，不論是司法者還是普通的老百姓對此條文都能一目了然，特別是對后者，更能體現(xiàn)刑法的威懾、預防之功能。二是留有足夠空間讓司法者自由裁量。法有限而情無盡，法律不能窮盡萬事萬物，不能包羅萬象，現(xiàn)實的社會中存在形形的故意殺人案件，類同殊異，差別甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足夠的空間讓案件的裁判者能夠根據(jù)個案的具體情況來作出自由裁量，實現(xiàn)個案公正。

但是，這樣大幅度的自由裁量空間給司法審判帶來了很大的難度，導致在具體操作中的混亂。如同《唐律疏義》中所言，“今之憲典，前圣規(guī)模，章程靡失，鴻纖備舉，而刑憲之司，執(zhí)行殊異，大理當其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣將為杖罰。。。”審判法官必須要根據(jù)個案的基本情況，考慮被告人的行為惡劣程度、是否主犯、從犯、少年犯、累犯、慣犯、立功自首等一系列的法定情節(jié)，還要認真考慮案件的社會影響、民意民憤等酌定情節(jié)。而這些因素的考慮都必須根據(jù)承辦法官的個人法律素養(yǎng)來決定，而法官的個人好惡、職業(yè)道德、生活閱歷、法律素質(zhì)都會影響個案的審判?！胺傻木窨赡軙Q于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領(lǐng)會如何；取決于他的感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被害人之間的關(guān)系；取決于一切足以使實物本來面目在人民波動的心中改變的、細微的因素?！?nbsp;②在現(xiàn)今我國法官隊伍素質(zhì)參差不齊的情況下，將故意殺人罪的認定權(quán)利全部下放并不是明智之舉。因此，對于如何保持立法之科學化與司法之公平正義相平衡，是我們不得不面對的問題。

二、通考古今中外的故意殺人罪的條文設(shè)置

我國古代的刑律規(guī)定的故意殺人罪，有“七殺”之稱。最早出現(xiàn)于《秦簡》中的殺人罪，有賊殺、斗殺、故殺和擅殺4種，漢律中有賊殺、謀殺、斗殺、戲殺和過失殺5種，從《晉律》來看，有故殺、謀殺、斗殺、誤殺與過失殺6種，七殺始見于《唐律》，宋、明、清律均沿襲之，并影響當時的朝鮮、日本和越南的刑法，他們均在體制和內(nèi)容模仿唐律。③七殺內(nèi)容如下：

謀殺，指二人以上合謀殺人，在特定情況下，一人亦可謀殺。《唐律疏義。賊盜》：“謀殺人者，謀二人以上，若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人謀法?！碧坡砂粗\殺進行的階段不同，分別規(guī)定謀議的徒三年，已殺傷的絞，已殺死的斬。

故殺，指故意殺人?！短坡墒枇x。斗訴》：“非因斗爭，無事（指斗爭事）而殺，是名故殺。”故殺的斬，故殺未死的，依故意傷人論罪。明清斗毆及故殺人條節(jié)注：“臨時有意欲殺，非人所知，曰故。”故殺比謀殺的輕，比斗殺的重。

劫殺，指因劫奪囚犯而殺人，不分首從，一律處斬。

斗殺，指相互斗爭中殺人。毆打人致死，也稱毆殺?！短坡墒枇x。斗訴》：“斗毆者，原無殺心，因相斗毆而殺人者?！倍窔⒌慕g；毆傷的依照傷情處罰，又依照身份不同而有加減。雖因斗，而用兵器致人于死的，擬制其有殺人故意，罪刑與故殺同。斗毆后已分散，去而又來殺傷的，依故殺處斷。

誤殺，指有殺人故意，但殺錯了人?！短坡墒枇x。斗訴》：“諸斗毆而誤殺旁人者，以斗殺傷論，致死者減一等，流三千里?！?/p>

戲殺，指本無殺意，而以殺人的行為作游戲，因而致人死亡。戲殺對殺人的結(jié)果有預見，只因兩相和好而減輕刑罰。戲殺人的，減斗殺人二等，即徒三年。因斗毆、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戲殺論。

過失殺，同我國刑法典的過失致人死亡罪。

從上可以看出，我國古代刑律對殺人罪的條文設(shè)置，有6條規(guī)定了故意殺人的類型，根據(jù)殺人的不同對象、主觀故意等內(nèi)容的不同而在罪狀、罪名和法定刑進行合理區(qū)分。

同時其他國家和地區(qū)的刑法典亦對故意殺人的不同罪狀、法定刑根據(jù)主觀故意、行為情節(jié)、殺害對象等不同來區(qū)別對待。

就越南刑法典來說，由于其古代刑律受唐律影響較大，其現(xiàn)行刑法典亦繼承不少其古代刑律的合理之處。其在分則第二章危害他人生命、健康、人格、名譽罪中，從第101條到108條規(guī)定了不同的殺人罪狀和量刑。如第101條規(guī)定殺人行為惡劣、情節(jié)嚴重的類型及量刑，義憤殺人的罪狀及量刑，第102條規(guī)定防衛(wèi)過當殺人的罪狀及法定刑，第103條規(guī)定執(zhí)行公務(wù)殺人罪狀和法定刑，第104條規(guī)定過失導致他人死亡罪及量刑，第105條規(guī)定逼死他人罪及量刑，第106條規(guī)定了鼓動或協(xié)助他人自殺罪及量刑，第107條規(guī)定了危險情況下的故意不救罪及量刑，第108條規(guī)定了威脅殺人罪狀及法定刑。

澳門刑法典分則第一編第一章侵犯生命罪中，用了6條規(guī)定區(qū)分了不同的殺人類型。其第128條規(guī)定，殺人者，處十年至二十年徒刑，第129條規(guī)定了加重殺人罪的8種不同的惡劣情節(jié)或可譴責的情節(jié)，第130條規(guī)定了激情殺人、大義滅親及減輕殺人罪及量刑，第131條規(guī)定了殺嬰的罪狀和量刑，第132條規(guī)定了應(yīng)被害人請求而殺人之處罰，第133條規(guī)定慫恿、幫助或宣傳自殺的罪刑。同時，還有一條比較有趣的規(guī)定，即136條墮胎之規(guī)定，對未經(jīng)同意使孕婦脫胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身體傷害甚至死亡的加重處罰。

臺灣刑法典在分則第二十二章專門設(shè)立了殺人罪一章，其中有5條規(guī)定了故意殺人罪，其在第271-275條分別規(guī)定了普通殺人、殺直系血親尊親屬、義憤殺人、生母溺嬰以及教唆或者幫助他人自殺、受托殺人或者得其承諾殺人等不同的罪狀及量刑幅度，同時還規(guī)定了未遂犯的處罰原則和預備犯的處罰規(guī)定。

其他國家刑法典也分別根據(jù)故意殺人行為的不同類型作出不同認定。日本刑法典第2編第26章設(shè)專章規(guī)定了殺人罪，共有5條規(guī)定區(qū)別了不同情況下殺人犯罪的處罰原則。法國刑法典也規(guī)定了故殺、謀殺、殺害尊長或者嬰兒和毒殺等不同類型。④美國模范刑法第2編第201章也將殺人罪分為謀殺、故意殺人及過失殺人，分別規(guī)定了罪狀及法定刑，而且在量刑的適用上采用的像元素周期表一樣的科學分布，按照不同行為對應(yīng)不同刑期累計相加。

從上面來我們可以看出，無論古今，無論中外，對故意殺人罪的罪狀和法定刑的設(shè)置很為相似，都根據(jù)不同的殺人類型規(guī)定了不同的處罰原則，力圖求全，內(nèi)容詳細，具有很強的合理性和科學性。與他們相比，我國對故意殺人罪的條文設(shè)置則呈現(xiàn)單薄蒼白之態(tài)，心有余而力不足。在立法技術(shù)逐步科學化的今天，我們應(yīng)該中學為體，西學為用，學習借鑒科學的條文設(shè)置，將法律本土資源化，符合繽紛復雜的司法實踐。

三、重新設(shè)置：本土的繼承和法律的移植

意大利刑法之父貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書的結(jié)論中說道，“為了不使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行，從本質(zhì)上來說，刑罰應(yīng)該是公開的、及時的、必需的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的并由法律規(guī)定的。”這段公理包含了刑法的二大基本原則：罪行法定原則和罪行相適應(yīng)原則。對故意殺人罪的法律適用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相適應(yīng)，因此我們必須務(wù)求實效，求全精細，根據(jù)不同的殺人故意、殺害對象、行為情節(jié)等作出不同的法律規(guī)定，對我國刑法典重新進行科學化、合理化的配置，使得曾出現(xiàn)的“科學家萬人簽名求刀下留人案”“董偉槍下留人未果案”等諸多有爭議且影響甚大的案例不再出現(xiàn)。

對現(xiàn)今刑法典的條文設(shè)置進行改變，有三種選擇：修改刑法、人大解釋和司法解釋。對此，人大修改立法為上上之策，因為像故意殺人這種生殺予奪的犯罪最好由法律固定下來，同時，其條文設(shè)置之不足本為立法之局限。但是，修改刑法現(xiàn)今條件下暫無可能，因為修改刑法畢竟牽一發(fā)而動全局。因此，最好的現(xiàn)實選擇是由最高人民檢察院和最高人民法院聯(lián)合作出司法解釋，參照古今中外刑法典的合理設(shè)置，對故意殺人罪的罪狀和法定刑重新編排設(shè)置，對故意殺人行為所侵犯的不同類型的法益規(guī)定具體的故意殺人罪名，對情節(jié)嚴重的殺人行為如謀殺、故殺、殺害直系血親尊、卑親屬等動機、手段卑劣或者造成多人死亡、民憤極大等殺人行為分列罪狀和處罰原則，對情節(jié)較輕的如義憤殺人、激情殺人、生母溺嬰、受托殺人及安樂死、幫助自殺、致人自殺、相約自殺等行為亦單列處罰。建議排列設(shè)置如下：

1、（故意殺人罪）

故意殺人者，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重殺人）

有下列情節(jié)的，加重處罰：

a、行為人系被害人三代直系血親，或者被害人收養(yǎng)之人；

b、行為人動機卑鄙，行為惡劣，如以殺人為樂，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、殺害多人的或者多次殺害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等殺人的；

e、集團或者團伙殺人的；

f、買兇殺人的；

g、殺害孕婦的；

h、造成其他嚴重后果的；

3、（激情殺人）

因情緒之激動、絕望、恐懼以及道德價值上之動機所支配的大義滅親行為，處三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺嬰）

生母于產(chǎn)后受精神之刺激而殺嬰的，處最高七年有期徒刑。

5、（受托殺人）

應(yīng)被害人之明確、堅決之書面請求而殺害被害人的，處最高五年有期徒刑。

6、（教唆自殺）

教唆他人自殺，如他人系為已遂，處最高十年有期徒刑，如為未遂，處三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未滿十八周歲之未成年人自殺的，無論既遂、未遂，處最高刑為無期徒刑。

7、（相約自殺）

對相約自殺者，如無教唆或者欺騙行為，處最高為三年有期徒刑。

8、（幫助自殺）

勿論精神或者物質(zhì)上支持他人自殺者，處最高刑為三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，論中國死刑的保留與限制及其對故意殺人罪的適用（J）政法論壇，2001.（6）。65.

篇（2）

作者簡介：馬新彥，女，國家2011司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、吉林大學法學院教授，博士生導師，從事民商法學研究；黃海洲，男，吉林大學法學院博士研究生，從事民商法學研究。

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）01-0076-09

已故香港富豪霍英東家族爆發(fā)的遺產(chǎn)爭奪風暴而引發(fā)的遺囑執(zhí)行人糾紛暴露了遺囑執(zhí)行人制度的弊端。1遺囑執(zhí)行人制度是被繼承人死亡后由遺囑確認或法院指定的人直接參與遺產(chǎn)管理和分配的制度。遺囑執(zhí)行人在遺產(chǎn)分配中扮演著極其重要的角色。盡管法律為了確保遺囑執(zhí)行人以被繼承人意志為主旨，合理公平地管理與分配遺產(chǎn)做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地會引發(fā)紛爭，嚴重者將導致被繼承人辛苦一生掙下的家族資產(chǎn)無法依被繼承人的意志有序傳承、發(fā)揚光大。相比之下，洛克菲勒家族歷經(jīng)150年的風風雨雨，幾代人的傳承與努力，如今已經(jīng)成為美國最重要的家族基金會。探其原因，在于其運用了遺產(chǎn)信托制度（testamentary trust），有效地避免了家族資產(chǎn)的分刮與破裂。

我國改革開放三十余年，民營企業(yè)得到了前所未有的發(fā)展，成為國家經(jīng)濟發(fā)展的有力支撐。如何避免在企業(yè)的創(chuàng)始人作古后出現(xiàn)遺產(chǎn)紛爭，使民營企業(yè)發(fā)展陷入不利，需要法律人竭盡智慧尋找良計妙方。在筆者看來，英美遺產(chǎn)信托制度在企業(yè)的傳承與發(fā)展中所起到的至關(guān)重要的作用對我們不無啟示。研究借鑒這一制度，在我國繼承法修改之際，將遺產(chǎn)信托制度與遺囑繼承制度在立法技術(shù)上予以有效的銜接，將繼承法與信托法予以合理的架構(gòu)，是法律人當下的重要使命。

一、英美傳統(tǒng)遺產(chǎn)信托制度的緣起

英美法信托制度的精髓在于所有權(quán)的質(zhì)的分離1，一方當事人享有法律意義上的所有權(quán)，而另一方當事人享有衡平法上的所有權(quán)（或者為實際意義上的所有權(quán)）。

信托制度發(fā)源于中世紀[1]， 是在土地用益制度基礎(chǔ)上形成的。中世紀的英國處于封建的農(nóng)業(yè)社會，土地與封建身份緊密相連，土地的壟斷是強權(quán)的標志，統(tǒng)治者基于維護封建統(tǒng)治的需要，絞盡腦汁確保土地的高度集中，以加強軍事優(yōu)勢而謀求其他相關(guān)利益。調(diào)整土地流轉(zhuǎn)的法律制度為了服務(wù)于統(tǒng)治者的政治目的，采取了極其嚴厲的態(tài)度，土地不僅限制自由轉(zhuǎn)讓，更限制依被繼承人意志的繼承， 以此確保土地永久集中于少數(shù)的諸侯手中。[1]在這樣的歷史背景下出爐的繼承法采取了限制繼承的立法態(tài)度。第一，嚴格適用嫡長子繼承制。即被繼承人死亡，只有嫡長子享有繼承權(quán)，其他任何晚輩血親不得繼承。第二，死者配偶亦不能合法繼承。雖然土地所有人的遺孀依法律保障能夠在被繼承人死后預留維系其生存所必需的土地份額，但是待其死亡后，該土地之上的所有權(quán)仍然只能歸屬于嫡長子繼承。第三，嚴格禁止遺囑繼承。即土地所有權(quán)人不得以遺囑的方式于其死亡時將土地交由嫡長子以外其他任何晚輩血親或其他任何家庭成員繼承。第四，土地所有權(quán)人不得將其土地轉(zhuǎn)讓或贈與嫡長子以外的其他家庭成員，如果土地所有權(quán)人將其土地轉(zhuǎn)讓給其晚輩直系血親，國家將課以巨額稅費，以此方式限制轉(zhuǎn)讓。[1]

嚴格的限制繼承的立法態(tài)度阻礙了土地所有權(quán)人尋求私利的欲望，為了規(guī)避這些苛刻的封建束縛，實現(xiàn)自己私利的訴求，自十四世紀和十五世紀時起土地所有權(quán)人嘗試利用法律允許范圍內(nèi)的制度規(guī)避法律的嚴格規(guī)定。土地所有權(quán)人將其土地的用益權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，受托人盡管沒有所有權(quán)，但如同所有權(quán)人一樣有權(quán)對土地進行經(jīng)營管理，同時，負有義務(wù)將土地經(jīng)營獲得的利益交付給土地所有權(quán)人指定的受益人（he for whose sake the use exists）。[2]土地所有人死亡時，無論土地依照當時的法律由誰來繼承，受托人對土地的用益權(quán)不變，仍有義務(wù)將土地經(jīng)營的利益交付給原土地所有權(quán)人指定的受益人。[1]這樣一來，土地沒有自由交易，也沒有影響嫡長子繼承制，但嫡長子的繼承權(quán)形同虛設(shè)，土地的實在的權(quán)利轉(zhuǎn)移到了原土地所有權(quán)人指定的人手中。2

以規(guī)避限定繼承制度為目的而產(chǎn)生的土地信托，起初并未得到普通法承認與救濟，于受托人背信棄義損害土地所有權(quán)人或受益人利益時，土地所有權(quán)人或者受益人無法依據(jù)既有的普通法，這為受托人實施欺詐行為并獲取暴利提供了便利，由此引發(fā)了大量糾紛，引起了尖銳的社會矛盾。[2]為了應(yīng)對這種混亂的局面，英國議會于1535年頒布了《禁止受托人用益權(quán)法案》[2]，試圖以此防范因土地所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓用益權(quán)引發(fā)的矛盾與沖突。然而，這種嘗試以失敗告終。土地所有權(quán)人仍然對以此方式實現(xiàn)土地的自由繼承給予極高的熱情，“衡平法院（Court of Chancery）在試圖執(zhí)行這一法案時發(fā)現(xiàn)，自己將站在曾經(jīng)廣泛適用這一方式，并且堅決地準備繼續(xù)適用該方式的民眾的對立面”[2]。面對巨大的社會壓力和現(xiàn)實需求，英國衡平法院同意向受益人提供衡平法救濟，“衡平法承認，盡管土地的經(jīng)理人（即受托人）享有土地的相當于所有權(quán)一種權(quán)利，但是這種權(quán)利必須受到另一種財產(chǎn)權(quán)的限制。即衡平法院賦予受益人的衡平法上的所有權(quán)”[3]。這就意味著在土地之上存在雙重權(quán)利，受托人的法定所有權(quán)和受益人的衡平法所有權(quán)。由此，遺產(chǎn)信托制度得到法律的正式認可與公平保護。

從遺產(chǎn)信托制度的形成過程可知，傳統(tǒng)遺產(chǎn)信托制度的功能就在于真正擺脫現(xiàn)行法繼承的限定性規(guī)定，最充分尊重土地所有權(quán)人處分自己遺產(chǎn)的自由意志，最大限度地在被繼承人死亡后的土地流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)其個人意愿。

二、英美現(xiàn)代遺產(chǎn)信托的制度優(yōu)勢

美國現(xiàn)代信托制度根植于英國的遺產(chǎn)信托，自1792年美國第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春筍般成長壯大起來。尤其是到了十九世紀末以后，信托公司無所不能。如今美國是現(xiàn)代信托制度最為健全、信托產(chǎn)品最為豐富、發(fā)展總量最大的國家。信托制度的設(shè)立被廣泛認定為是英美法為世界法律體系作出的最為重要和突出的貢獻。[4]在名目繁多的信托中，遺產(chǎn)信托是最具有普適性的一種。今天英美的遺產(chǎn)信托之所以還廣為適用，是因為較之遺囑繼承以及遺囑執(zhí)行人制度有其不可替代的制度優(yōu)勢。

（一）可以規(guī)避遺囑繼承的弊端

1. 合理回避遺囑認證程序

遺產(chǎn)信托制度有別于遺囑繼承制度之處在于它不必經(jīng)過遺囑認證程序。在美國，遺囑認證程序為遺囑繼承的法定必經(jīng)程序，程序煩瑣而復雜，需經(jīng)過若干個步驟：首先，要將歸檔的死者遺囑交由遺產(chǎn)法院受理（美國法中稱這一過程為“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遺產(chǎn)清單；法院受理后要對遺產(chǎn)進行評估。遺產(chǎn)法院認定遺囑合法有效后，在遺產(chǎn)中支付被繼承人生前所欠的債務(wù)，包括應(yīng)當繳納的遺產(chǎn)稅。最后，遺產(chǎn)法院方可以依據(jù)遺囑指示對剩余部分遺產(chǎn)進行分配。即使死者未訂立遺囑或者經(jīng)認證遺囑無效，其死后所留財產(chǎn)也必須經(jīng)過遺囑認證程序。這一程序被稱為“未留遺囑的死亡”（intestacy），所留財產(chǎn)經(jīng)遺囑認證程序后，法院依據(jù)州立法將遺產(chǎn)分配給近親屬。

遺囑認證程序目的是在確保遺囑真實有效的情況下依據(jù)遺囑的內(nèi)容分配遺產(chǎn)，從而真正實現(xiàn)遺囑訂立人的真實遺愿。在美國法學界不乏遺囑認證程序的堅定支持者，他們主張遺囑認證程序可以有效地防止遺囑繼承中的欺詐行為，切實保護“受益人”的合法利益，并及時解決被繼承人的債權(quán)人對遺產(chǎn)主張的債務(wù)清償糾紛。但是，遺囑認證程序的實踐卻并不盡如人意，文件整理工作的復雜和管理流程的煩瑣，致使任何一個遺囑認證程序均需經(jīng)過一年以上的時間，有的甚至要長達七年之久。除了耗時之外，遺囑認證程序還要付出高額的費用，通常遺囑認證程序要求有遺囑執(zhí)行人（部分州立法稱“特別人”）和專業(yè)律師參加。而遺囑執(zhí)行人在遺囑認證程序中更多時候起到的是輔助作用，如在律師指示文件上簽字以及質(zhì)疑等瑣事。除了花費遺囑執(zhí)行人費用和律師費用以外，遺囑認證程序還需花費遺產(chǎn)法院受理費用、資產(chǎn)評估費用及其他費用。1盡管很多州立法對遺囑認證程序做出了相應(yīng)改善，如規(guī)定簡易遺囑認證程序，限制律師費數(shù)額等，但仍難以解決時間成本與金錢成本的付出，致使真正從中獲益的只有處理相關(guān)程序的律師，而美其名曰要保護的受益人除了能得到少量的家庭補貼（family allowance）外，幾乎什么都拿不到。[5]而遺產(chǎn)信托制度無須經(jīng)過煩瑣復雜的遺囑認證程序，無須因為律師介入而支付高額的律師費用，又可以真正實現(xiàn)被繼承人的意愿，是財產(chǎn)所有權(quán)人待見的以其意志轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的方式。

2. 保護財產(chǎn)所有權(quán)人的財產(chǎn)信息

沒有人喜歡將自己的財產(chǎn)公之于世。遺囑繼承最讓商賈權(quán)貴詬病的是遺囑認證程序要求必須對遺產(chǎn)法庭公開遺產(chǎn)數(shù)額和遺產(chǎn)清單。這是對個人隱私權(quán)的變相侵犯，也是越來越多的人選擇遺產(chǎn)信托的原因。遺產(chǎn)信托無須公開自己的遺產(chǎn)數(shù)額和遺產(chǎn)清單，信托關(guān)系一經(jīng)成立，財產(chǎn)的法定所有權(quán)即轉(zhuǎn)移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益權(quán)。一些不愿意公開遺產(chǎn)數(shù)額和遺囑分配內(nèi)容的家庭僅因遺產(chǎn)信托的隱秘性寧愿設(shè)立遺產(chǎn)信托，也不愿意通過遺囑繼承分配財產(chǎn)。

3. 避免高額的遺產(chǎn)稅

遺產(chǎn)稅是財富再分配的一種有效手段，一般而言美國的遺產(chǎn)稅占被繼承人遺產(chǎn)的18%～50%，采超額累進制。[6]（P40）不愿意屈于稅收的強制性上繳自己財富的財產(chǎn)所有權(quán)人，寧愿選擇遺產(chǎn)信托，依自己的意志將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給意愿轉(zhuǎn)移的人。美國弗吉尼亞州法院在2010年8月2日判決中認為：與遺囑一樣，被繼承人死亡之后遺產(chǎn)信托發(fā)生效力，且不能被撤銷。這種信托通常被用于在家庭內(nèi)部分割信托財產(chǎn)。與遺囑繼承所不同的是，它不必繳納遺產(chǎn)稅。1合理避稅不能不說是遺產(chǎn)信托制度頗受美國人民喜愛的非常重要的原因。2

（二）保護未成年子女的利益

被繼承人在繼承人未成年時死亡，即便是由繼承人繼承財產(chǎn)能夠滿足被繼承人的遺愿，因未成年子女沒有管理財產(chǎn)的能力，而有因管理不善遭受損失或因他人侵犯而受損害的可能?，F(xiàn)代意義上的遺產(chǎn)信托制度在很大程度上是為保護未成年人的利益而設(shè)定的。被繼承人于生前簽訂信托合同，將未來遺產(chǎn)授予受托人管理，于被繼承人死亡后，其未成年子女按期領(lǐng)取收益，從而能夠保障未成年子女的基本生活，避免遺產(chǎn)交至未成年子女手中所造成的不當揮霍或其監(jiān)護人的不當利用和侵害。[7]被繼承人還可以在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人為受托人，指定未成年子女為受益人，待未成年子女成年或者到達被繼承人規(guī)定的年齡，遺囑執(zhí)行人的信托義務(wù)完成，將財產(chǎn)交由繼承人管理。3

（三）確保企業(yè)的傳承和發(fā)展

被繼承人遺留的財產(chǎn)是其一生苦心經(jīng)營蒸蒸日上的企業(yè)，于其死亡時由繼承人繼承可能出現(xiàn)兩個弊端：第一，繼承人對企業(yè)經(jīng)營無興趣、無能力，或者天性揮霍無度，企業(yè)落入該人之手，便落入萬丈深淵；第二，繼承人人數(shù)眾多，為繼承遺產(chǎn)大打出手，反目成仇，繼承財產(chǎn)之后，財產(chǎn)分散、權(quán)力分散，不利于企業(yè)的經(jīng)營管理和長遠發(fā)展。而設(shè)立遺產(chǎn)信托有利于防止后代的肆意揮霍或管理無力。縱覽全球富豪家族，最成功運用遺產(chǎn)信托制度的典范便是美國的洛克菲勒家族。洛克菲勒家族的家族產(chǎn)業(yè)緣起于石油，僅20世紀初其家族資產(chǎn)就已經(jīng)超過了十億美元。然而，洛克菲勒家族的后代卻不再是石油大亨，可他們的家族企業(yè)依舊控制著美國乃至世界經(jīng)濟的命脈。他們的子孫沒有因爭奪財產(chǎn)而反目成仇，即使不愿子承父業(yè)，也不會揮金如土，奢靡一世。而這一切，都源于其家族遺產(chǎn)是通過遺產(chǎn)信托的方式被傳承至今的。其創(chuàng)始人約翰·洛克菲勒為其子嗣設(shè)立了五個遺產(chǎn)信托，而這些信托的受托人實質(zhì)上管理著洛克菲勒集團90%的股權(quán)。無論美國總統(tǒng)幾班更迭、世界經(jīng)濟如何動蕩，無論是股市的雪崩還是全球性的金融危機，洛克菲勒家族均依然屹立不倒，百年基業(yè)無人可以撼動，其中的奧秘即是洛克菲勒家族組建了自己的信托公司來打理家族成員的私人財產(chǎn)。4

更值得說明的是，隨著社會平均生活水平的提高，遺產(chǎn)信托不再僅僅是美國的權(quán)貴們用來作為傳承和維系家族產(chǎn)業(yè)的工具，更多的普通百姓也開始運用遺產(chǎn)信托制度來管理、傳承自己遺留的財產(chǎn)了。

（四）規(guī)避限制繼承的法律規(guī)定

現(xiàn)代法已經(jīng)取消嫡長子限定繼承制度，但仍不乏限制繼承的相關(guān)規(guī)定。例如，依據(jù)美國大多數(shù)州的立法規(guī)定，未婚同居者相互之間不能繼承對方的遺產(chǎn)；同性夫妻關(guān)系在一些州尚未得到法律的認可，被定性為未婚同居關(guān)系，相互之間不享有繼承權(quán)。1而且即便一對同性夫妻是在馬薩諸塞州（認可同性婚姻）合法結(jié)婚，若他們生活在賓夕法尼亞州（不認可同性婚姻），那么他們的事實婚姻雖然可以被法律認定為有效，但一旦發(fā)生配偶一方死亡需要遺產(chǎn)繼承等涉及具體民事權(quán)利的問題時，該項由婚姻賦予的基本民事權(quán)利卻不被該州法律所認可。2對于上述沒有合法婚姻關(guān)系或因合法婚姻關(guān)系不被法律所認可而導致不能合法繼承相互遺產(chǎn)的愛人而言，這無疑是極不人道的。如果運用遺產(chǎn)信托制度，將自己財產(chǎn)的法定所有權(quán)交付給受托人，受托人再將經(jīng)營所得利益交付給受益人（同性配偶），便可以合法的方式實現(xiàn)自己的夙愿，向愛人表達自己的情感和忠誠。美國加州有這樣一個經(jīng)典案例：未婚同居關(guān)系一方配偶（因不承認同性婚姻而被認定為未婚同居關(guān)系）稱遺漏了其作為合法配偶的部分遺產(chǎn)利益。一審舊金山高等法院認定其簽訂的遺產(chǎn)信托協(xié)議因未結(jié)成同性婚姻關(guān)系而無效，另外其作為一方配偶也已經(jīng)放棄了任何取得遺產(chǎn)利益的權(quán)利，原告上訴。上訴法院審理后作出改判，認定未婚同居關(guān)系中的遺產(chǎn)信托協(xié)議的效力不會因缺少一紙結(jié)婚證書而失效，因為其強制執(zhí)行力來自于《統(tǒng)一婚前協(xié)議法》（Uniform Premarital Agreement Act），而任何棄權(quán)行為也必須在遺產(chǎn)信托文書中明文記載。3可見遺產(chǎn)信托制度在規(guī)避限制繼承中所凸顯的作用。

（五）剝奪繼承人的繼承權(quán)

被繼承人在法律規(guī)定的限度內(nèi)可以剝奪繼承人的繼承權(quán)，然而法律也規(guī)定被無故剝奪繼承權(quán)的繼承人可以對被繼承人的部分遺產(chǎn)提訟。這樣一來，被繼承人決定其死后財產(chǎn)歸屬之權(quán)利受到一定的限制。與其徹底地剝奪繼承人的繼承權(quán)，不如選擇采取一個相對緩和的方法直接斬斷財產(chǎn)與繼承人之間的關(guān)系。大多數(shù)美國父母選擇采取留很少一部分財產(chǎn)給該繼承人，而將大部分財產(chǎn)置于遺產(chǎn)信托中。同時在信托合同中規(guī)定“不可爭產(chǎn)”條款，即一旦該繼承人不接受所留部分財產(chǎn)份額，那么任何爭產(chǎn)行為和爭產(chǎn)訴訟的失敗都將導致其一分錢也拿不到。[5]

三、英美遺產(chǎn)信托制度的內(nèi)容

設(shè)立遺產(chǎn)信托須由委托人與受托人在公證機關(guān)的公證下簽署信托合同方具有效力。遺產(chǎn)信托合同中須具備最主要的兩項內(nèi)容是信托財產(chǎn)清單和轉(zhuǎn)移法定所有權(quán)的意思表示。對于無須提供權(quán)屬證明文件的動產(chǎn)，只要列入信托清單，所有權(quán)即由委托人轉(zhuǎn)移給受托人；對于需要提供權(quán)屬證明文件的財產(chǎn)除列入信托財產(chǎn)清單之外，還需在合同簽訂之后，在權(quán)屬文件上由委托人更名為受托人。[5]

遺產(chǎn)信托的制度內(nèi)容由制度內(nèi)在的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成。遺產(chǎn)信托中有三方當事人——委托人、受托人和受益人，每一方當事人在各自的立場上享受權(quán)利或履行義務(wù)。

（一）委托人與受益人的權(quán)利義務(wù)

委托人是將自己未來的遺產(chǎn)交托給受托人管理的信托授予人，委托人除需對清單中列舉的信托財產(chǎn)承擔瑕疵擔保責任外，更多的是權(quán)利。例如，他對于受托人怎樣管理遺產(chǎn)，將信托利益以何等條件交付給何人等具有至高無上的決定權(quán)，甚至有權(quán)規(guī)定限制受益人配偶的4、有權(quán)約定受托人或受益人的義務(wù)等等。

受益人享有依照委托人的約定接受信托利益的權(quán)利，如果委托人對其接受利益賦予一定的義務(wù)，受益人需履行該約定的義務(wù)，但受益權(quán)始終是受益人的標志性權(quán)利。1

（二）受托人的權(quán)利義務(wù)

受托人對信托財產(chǎn)享有法定所有權(quán)，以及經(jīng)營管理信托財產(chǎn)的權(quán)利，同時，因經(jīng)營管理信托財產(chǎn)而接受報酬的權(quán)利。受托人的義務(wù)由法律規(guī)定和當事人約定，義務(wù)的宗旨是最大限度地維護受益人的利益。

1. 忠誠義務(wù)。受托人在管理信托財產(chǎn)的過程中應(yīng)當本著最有利于受益人的方式管理受托財產(chǎn)2，不得將自己的利益凌駕于受益人之上，或者利用受托人的職位為自己謀取不正當?shù)睦妗?受托人以少于信托財產(chǎn)的價值變賣信托財產(chǎn)，尤其是受托人從該處置行為中獲利的3，或者受托人內(nèi)部自我交易行為以及任何直接或間接的擅自買賣信托財產(chǎn)的行為均屬于對忠誠義務(wù)的違反，受益人有權(quán)主張該行為無效。4但是，如果受托人自我交易行為的目的是為了最大程度地使受益人獲益，并且受托人交易前及時通知了受益人，則該處分行為有效。

2. 披露義務(wù)。是指受托人應(yīng)當及時、完整、精確地向受益人告知信托合同的全部內(nèi)容，匯報信托財產(chǎn)經(jīng)營情況等。如果受托人所披露的信托內(nèi)容遭到質(zhì)疑，受托人必須對自己披露事項的真實性予以證明，并須證明其在信托財產(chǎn)的運營中具有良好的信譽。美國弗吉尼亞州發(fā)生過這樣一個經(jīng)典案例：伊利諾·弗萊徹設(shè)立了一個遺產(chǎn)信托，指定其三個孩子詹姆斯、安德魯和艾米麗為受益人。亨利·弗萊徹和一家銀行為受托人，負責向三個受益人按月支付生活費及醫(yī)療費用。在委托人伊利諾死后，詹姆斯作為受益人受托人，要求他們公開遺產(chǎn)信托的全部內(nèi)容和細則。受托人只提供并公開了很少部分的信托內(nèi)容，并聲稱委托人伊利諾不希望該信托內(nèi)容被公開。法庭判定，受托人負有披露義務(wù)，而且應(yīng)當積極履行披露義務(wù)，而不是在受益人請求后被動履行。詹姆斯作為受益人有權(quán)查閱全部的信托內(nèi)容和遺囑細則。5

3. 謹慎注意義務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)必須盡如同管理自己財產(chǎn)一樣的注意義務(wù)（fiduciary），因過失或疏忽大意致使信托財產(chǎn)損失的，為謹慎注意義務(wù)的違反，受托人應(yīng)當向受益人賠償由此而造成的損失。因此，于信托財產(chǎn)損耗惡化時通常以受托人是否盡了謹慎注意義務(wù)判斷受托人在信托財產(chǎn)的管理中是否違反了自己的職責，是否應(yīng)當承擔責任。信托人伍德先生將其價值800萬美元的股票，以其妻子為受益人與美國銀行簽訂遺產(chǎn)信托合同，合同約定：“受托人必須以原來的形式持有所有股票……除非情勢明顯變更，繼任受托人才能依據(jù)法律規(guī)定以合理適當?shù)姆绞匠钟鞋F(xiàn)金不做投資之用途?！泵绹y行作為受托人按信托要求持有并管理相關(guān)股票，占受托總資產(chǎn)的80%。在信托人死亡后，股票行情大變，伍德夫人作為受益人要求受托人在股票升值時出售部分股票以獲利。受托人忙于并購另一家銀行，而忽略了受益人要求，此時股價從每股21美元上漲到35美元。最后，股價一路下跌至每股16美元，此時美國銀行才做出最終決定出售了相關(guān)股票并將收益轉(zhuǎn)給受益人。受益人因此訴請法院要求受托人賠償因怠于履行特殊情況下的謹慎注意義務(wù)而給受益人造成的損失，法院判決支持了原告的訴訟請求。6因未盡此義務(wù)而被訴的案件還有受托人因未能及時對受托財產(chǎn)交付保險費用致使遭受意外損害無法獲得保險公司賠償所遭受的損害，以及未盡合理注意義務(wù)對受托房產(chǎn)進行合理的維修等造成的損害而引發(fā)的訴訟。

四、英美遺產(chǎn)信托對完善我國遺囑繼承制度的啟示

我國經(jīng)濟體制改革三十余年，經(jīng)濟生活領(lǐng)域發(fā)生了翻天覆地的變化，改革最顯著的成果便是一批民營企業(yè)成長壯大起來，成為中國經(jīng)濟發(fā)展的生力軍。公民個人所擁有的財產(chǎn)不再是自行車、手表，而是房產(chǎn)、廠房、辦公樓、公司、股權(quán)等各種名目的資產(chǎn)。改革開放早期頒布實施的繼承法已經(jīng)遠遠不足以解決當下的遺產(chǎn)繼承問題。借鑒英美的遺產(chǎn)信托制度，確立多元化的遺產(chǎn)處理模式，最大限度地實現(xiàn)被繼承人的真實意愿是我國繼承法修改之際需要思考的重要問題。

（一）遺產(chǎn)信托制度在我國的現(xiàn)實需求

我國尚未有遺產(chǎn)稅的規(guī)定，美國現(xiàn)實生活中以遺產(chǎn)信托合理避稅的問題不是我國當前社會的現(xiàn)實需求。筆者所主張的現(xiàn)實需求主要源于以下四個方面。

1. 維系民營企業(yè)興旺發(fā)達

我國改革開放后第一批成功的弄潮兒多半現(xiàn)已進入花甲之年，他們是家族企業(yè)的創(chuàng)始人，歷盡千辛萬苦將企業(yè)做強。民營企業(yè)不僅創(chuàng)造了絕大比例的財政稅收，還造就了廣大的就業(yè)平臺1，在一定意義上具有支撐國民經(jīng)濟增長的作用。如何傳承企業(yè)不僅僅關(guān)乎家族的事業(yè)，更關(guān)乎國家的事業(yè)。遺產(chǎn)信托便是解開這一世紀難題的金鑰匙。遺產(chǎn)信托制度發(fā)展至今，英、美、日、德等發(fā)達國家均廣泛地應(yīng)用這一制度來管理家族產(chǎn)業(yè)、傳承家族財富。

威脅民營企業(yè)長遠發(fā)展的另一個令人擔憂的問題是眾多繼承人爭奪遺產(chǎn)的紛爭，紛爭的結(jié)果是財產(chǎn)分散于各個繼承人，當然公司的權(quán)力也分散于各個繼承人，致使無人能夠掌控公司，公司的衰敗指日可待。倘若企業(yè)的創(chuàng)始人運用遺產(chǎn)信托合同，指定受托人在其死后將股份收益平均分配給妻子和子女們，股份的投票表決權(quán)賦予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再將股份平均分配給孫輩，即將財產(chǎn)與收益相分離，子輩只享有收益，財產(chǎn)由孫輩繼承。這也可以稱為“隔代信托”（Generation skipping Trust）[8]。這樣一來，既可以確保事業(yè)的傳承，又保證其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。

2. 防范家族財產(chǎn)被繼承人揮霍浪費

中國人將一生所得留給子女的傳統(tǒng)觀念根深蒂固，至今幾乎無人能夠改變和克服。而獨生子女能否珍惜并審慎使用從父輩繼承所得的財產(chǎn)，令其父輩擔憂。遺產(chǎn)信托制度既可以實現(xiàn)父輩將自己苦心經(jīng)營一生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)給子女的遺愿，又能夠防止子女的揮霍浪費。現(xiàn)實生活中的實例表明遺產(chǎn)信托制度在我國有廣泛的適用空間。

3. 避免家族產(chǎn)業(yè)外流他人

目前中國很多民營企業(yè)家都面臨這樣的窘境：自己離世之時，仍然年輕的妻子在繼承丈夫一半甚至更多的遺產(chǎn)之后，如果改嫁，將容易導致家族產(chǎn)業(yè)外流的狀況或基業(yè)毀于一旦。而遺產(chǎn)信托卻可以避免這種狀況的發(fā)生。遺產(chǎn)信托除了在維持家族產(chǎn)業(yè)傳承方面獨具優(yōu)勢之外，還可以通過遺產(chǎn)信托協(xié)議中的特別條款來限制家族產(chǎn)業(yè)因繼承了遺產(chǎn)的配偶改嫁他人等原因流轉(zhuǎn)到被繼承人不愿意流轉(zhuǎn)的人手中。委托人只要在信托合同中約定“若配偶改嫁，受益停止，或減少受益”的特別條款，一旦配偶改嫁，她將喪失受益人地位，不再擁有獲得信托利益之權(quán)利，有效地保護了家族財富不外流，真正實現(xiàn)了被繼承人的遺愿。當然這種特殊條款的設(shè)置應(yīng)當予以相應(yīng)限制，違背公序良俗、違反法律強制性規(guī)定的條款無效。例如BOWMAN v. WEER et al.案中委托人因為沒有子嗣而將其遺產(chǎn)信托的受益人指定為其侄女，但是在信托文書中規(guī)定其侄女不得結(jié)婚，以防其結(jié)婚后家族財產(chǎn)被未來侄女婿瓜分，如果其侄女結(jié)婚則剝奪其受益人身份，遺產(chǎn)信托的受益人轉(zhuǎn)為其侄女的孩子。2但馬里蘭州上訴法院認定此條款無效。另外，如果有因為宗教等原因限制受益人結(jié)婚的條款也將被宣布無效。3

4. 緩解再婚配偶與自己子女之間的矛盾

喪偶或離異的老年人再婚是社會文明的進步，再婚父母的幸福與否在很大程度上取決于再婚配偶與自己的子女之間的財產(chǎn)利益的平衡問題。子女擔心父（或母）死亡后，自己父母生前的財產(chǎn)被父（或母）的再婚配偶繼承，而再婚配偶又擔心對方死亡后，自己無所依靠，又無財產(chǎn)賴以生存。于是在再婚配偶與子女之間發(fā)生爭奪財產(chǎn)的激烈戰(zhàn)爭，受到影響的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）將其財產(chǎn)的法定所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人將經(jīng)營管理財產(chǎn)的收益在再婚配偶與子女之間進行合理的分配，待再婚配偶死亡后，財產(chǎn)再由子女繼承，則完全可以避免再婚配偶與自己子女之間的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。

（二）遺產(chǎn)信托制度與遺囑執(zhí)行人制度的銜接

時下正值我國繼承法修改之際，在修改繼承法的諸多論著中不乏學者對于遺囑執(zhí)行人制度的討論，主張合理設(shè)置相關(guān)規(guī)則以完善遺囑執(zhí)行中的相關(guān)規(guī)定。其中最受詬病的就是我國繼承法關(guān)于遺囑執(zhí)行人的規(guī)定過于粗略，沒有對遺囑執(zhí)行人法律地位的認定，也沒有關(guān)于遺囑執(zhí)行人相關(guān)權(quán)利義務(wù)責任等可供操作的具體規(guī)則，更沒有關(guān)于遺囑執(zhí)行人出現(xiàn)糾紛的救濟方法，這些都有待補充完善。

時至今日，世界各國法律大都有對遺囑執(zhí)行人制度的相關(guān)規(guī)定：如《德國民法典》第2197至2228條對遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生、權(quán)利、職責、責任、解除以及報酬等做了相關(guān)規(guī)定。尤其是第2197至2198條規(guī)定，遺囑執(zhí)行人由遺囑訂立人指定或委托第三人指定，同時其可以指定繼任遺囑執(zhí)行人，還可以授權(quán)遺囑執(zhí)行人再指定一人或數(shù)人為其共同執(zhí)行人或繼任執(zhí)行人。另外，法院依遺囑訂立人申請，也可為其選任遺囑執(zhí)行人。《法國民法典》第1025至1034條也有相關(guān)規(guī)定，其中第1025條規(guī)定，被繼承人的遺囑指定的一人或數(shù)人為遺囑執(zhí)行人?！度鹗棵穹ǖ洹返?17條規(guī)定與其相似，《日本民法典》第1006至1021條也都有遺囑執(zhí)行人的相關(guān)規(guī)定，而我國繼承法對遺囑執(zhí)行人的規(guī)定卻顯簡單。1

雖然筆者在文中著重研究遺產(chǎn)信托制度，對遺產(chǎn)信托制度較之遺囑執(zhí)行人制度的優(yōu)越性進行了更多的分析，但并不否認遺囑執(zhí)行人制度的重要性，在一些情景下遺囑執(zhí)行人制度具有不可代替性。例如，被繼承人生前債權(quán)債務(wù)關(guān)系復雜，遺產(chǎn)的種類繁多，在遺產(chǎn)分配前需要遺囑執(zhí)行人作為遺產(chǎn)的代管人代替繼承人行使權(quán)利或履行義務(wù)，遺囑執(zhí)行人制度必不可少。從另一個角度講，不乏被繼承人因為諸種原因愿意將遺產(chǎn)直接交給繼承人，而不是交給受托人，因此，建議我國遺產(chǎn)繼承采用雙軌制，給予被繼承人自主選擇權(quán)：既可以選擇以訂立遺囑方式傳承和遺留自己的財產(chǎn)，并指定遺囑執(zhí)行人來執(zhí)行遺囑內(nèi)容，也可以采用訂立遺產(chǎn)信托的方式來維護家族產(chǎn)業(yè)的延續(xù)。兩種制度各有所長，同時確立，取長補短，真正實現(xiàn)被繼承人的自由意志。

（三）繼承法與信托法的合理架構(gòu)

遺產(chǎn)信托實際上是以財產(chǎn)信托的方式實現(xiàn)遺產(chǎn)的分配與處置，因此，遺產(chǎn)信托制度須繼承法與信托法的巧妙結(jié)合與合理架構(gòu)方能滿足現(xiàn)實社會的高度需求。我國現(xiàn)行繼承法尚未有遺產(chǎn)信托的規(guī)定，《信托法》第十三條以遺囑信托的稱謂對遺產(chǎn)信托做了粗略規(guī)定2，《信托法》第二條規(guī)定，受托人可以是有民事行為能力的自然人、法人，而《信托投資公司管理辦法》又規(guī)定，經(jīng)中國人民銀行批準的法人方可以作為受托人，自然人不可以成為受托人?？梢?，現(xiàn)行法無法滿足現(xiàn)實社會實際需要，應(yīng)當盡快修改繼承法與信托法，賦予繼承法與信托法不同的規(guī)范區(qū)域。

筆者認為，繼承法應(yīng)當在以下區(qū)域內(nèi)予以規(guī)范性規(guī)定：第一，賦予被繼承人將自己的遺產(chǎn)交由繼承人繼承或者交由受托人管理的選擇權(quán)，被繼承人一旦選擇了遺產(chǎn)信托，任何法定繼承人不得以任何理由提出抗辯，即繼承法要確認遺產(chǎn)信托的不可撤銷性。第二，賦予被繼承人對遺產(chǎn)信托性質(zhì)的決定權(quán)，即被繼承人有權(quán)在民事信托與商事信托兩種不同屬性的遺產(chǎn)信托中予以選擇。如果被繼承人根據(jù)自己財產(chǎn)性質(zhì)選擇民事信托，則被繼承人可以依據(jù)信托法的規(guī)定自由選擇自然人或者法人作為受托人；如果被繼承人選擇商事信托，則需依據(jù)《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定選擇由中國人民銀行批準的機構(gòu)作為受托人。第三，賦予被繼承人遺產(chǎn)信托形式的選擇權(quán)，即被繼承人可以選擇遺囑的方式指定受托人，也可采合意的方式與受托人簽訂遺產(chǎn)信托合同。如果遺囑指定的受托人拒絕或者無能力接受信托的，被繼承人死亡后，可由受益人另行選定受托人；被繼承人與受托人簽訂遺產(chǎn)信托合同的，受托人接管信托財產(chǎn)的時間可根據(jù)被繼承人的意愿確定，或者合同生效之日，或者被繼承人死亡之時。

在繼承法規(guī)范的上述問題之外，其他事項均由信托法予以規(guī)范。諸如：信托的設(shè)立、信托財產(chǎn)的范圍，受托人的權(quán)利義務(wù)，受益人的權(quán)利義務(wù)，受托人于被繼承人生存期間即接受財產(chǎn)時被繼承人作為委托人的權(quán)利義務(wù)，以及受托人職責的終止、信托的變更與終止等問題。信托法是財產(chǎn)信托關(guān)系的一般性規(guī)定，因此，在遺產(chǎn)信托關(guān)系中信托法不足以規(guī)范的問題，仍需要繼承法予以特殊性規(guī)定，或者由最高法院在具體實施繼承法和信托法時予以司法解釋。

1 霍英東長房三子霍震宇，以遺囑執(zhí)行人身份入稟高等法院，指親兄弟霍英東集團總裁霍震寰侵吞至少14億港元遺產(chǎn)，要求撤換霍震寰及姑姑霍慕勤兩名遺產(chǎn)執(zhí)行人，并建議高院委任退休法官羅杰志或其他合適人選與他共同管理霍英東遺產(chǎn)，同時要求霍震寰對遺產(chǎn)情況進行清點交代和重新估價。詳見陳凱：《遺囑執(zhí)行人能否隨便解任》，載《北京日報》，2011年12月28日第18版。

1 所有權(quán)的質(zhì)的分割源于十三世紀的土地用益制度（use），是在英國時期蓬勃發(fā)展起來的。當時，英國的土地主們還受束于封建土地制度，一旦土地主們要去參加，那么他們就需要一個信得過的人替他們來管理自己的土地，以便在自己東征歸來后不會喪失原來的土地。然而，當土地主們載譽返鄉(xiāng)時，他們歸還土地的要求卻遭到他們指定的管理人的拒絕。開始，普通法并沒有考慮他們的訴求，直到王國法庭意識到這個問題并著手處理，受托管理人才依法履行其義務(wù)，將土地歸還。而歸還與否的主要依據(jù)卻不在于法律的規(guī)定，而是王國大法官基于公平和正義的個案判斷，這也促成了公平原則的誕生。但是不久之后，王國法庭發(fā)現(xiàn)具體案件具體分析的辦法不能應(yīng)對和解決大量的土地歸還訴求，因此大法官決定讓土地的現(xiàn)實占有人繼續(xù)占用土地，將土地收益給予真正的土地主，并在他們訴求歸還的時候返還土地。那么這些返鄉(xiāng)的戰(zhàn)士（即過去的土地主）就是信托受益人，土地的現(xiàn)實占有管理人就是受托人，而這個制度就是最早的信托制度的雛形。參見Elizabeth Prine Pauls， ed. （15 July 2008），“primogeniture and ultimogeniture”，in Encyclop?dia Britannica，Retrieved 1 November 2012。

2 亦有學者認為英美的遺產(chǎn)信托制度源于十四世紀古羅馬的信托遺贈?！靶磐羞z贈”于羅馬帝國末期由國王奧格斯德士創(chuàng)立。當時這一制度的設(shè)立，是為了使外國人、俘虜、異教徒等非法繼承人能以合法的方式取得對遺產(chǎn)的繼承。其具體內(nèi)容為遺囑訂立人通過遺囑，指定一個具有法定資格的繼承人先繼承遺產(chǎn)，然后再由這個法定繼承人依照遺囑訂立人的意愿將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)交于遺囑訂立人要贈與的受益人。由于這一制度有規(guī)避當時遺產(chǎn)受贈法之嫌，因此在最初設(shè)立時并不為羅馬法所承認，直到古羅馬帝國后期才賦予其合法的地位?！读_馬法》規(guī)定：在按遺囑劃分財產(chǎn)時，可以把遺囑直接授予繼承人，若繼承人無力或無權(quán)承受，則可以按信托遺贈制度把遺產(chǎn)委托或轉(zhuǎn)讓給第三人處理。古羅馬的信托遺贈制度已經(jīng)形成了一個比較完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以確認。參見斯賓思（A.Michael Spence）和斯托雷（Joseph Story）相關(guān)論點，Story，Joseph，Commentaries on the Constitution of the United States， Fourth Edition， Boston： Little， Brown & Co， 1874等。

1 Section 10800. Cal. Prob. Code. 在加州，遺囑認證費用由州立法規(guī)定。房產(chǎn)的遺產(chǎn)認證費用是基于房產(chǎn)增值后價值計算的，同時這也將產(chǎn)生大量的律師費用。例如，幾年前的一處房產(chǎn)價值150 000美元，而幾年后它的價值已達900 000美元，那么遺囑認證費用就基于增值后的價格比例確定為23 000美元。

1 Charles O. MILLER Jr. and Dorothy M. Miller， Petitioners， v. Commonwealth Of Pennsylvania， 2010 WL 8335147， at 17.

2 HMRC Inheritance Tax （’iht） Thresholds.

3 Rosenberg， Scott D. （2009-2010）. “Frequently Asked Questions”.

4 參見張偉湘：《家族信托：富豪家族財富傳承秘密印記》，http：//，2013年5月31日登錄。

1 同性夫妻關(guān)系的法律地位及相互之間的繼承權(quán)問題各州有不同的規(guī)定。在加州認定為未婚同居關(guān)系，不具有相互繼承權(quán)；康涅狄格州為民事結(jié)合、合法婚姻關(guān)系，雙方具有相互繼承權(quán)；夏威夷州為互惠受益人關(guān)系，具有相互繼承權(quán)；馬薩諸塞州為合法婚姻關(guān)系，具有相互繼承權(quán)等。（Denis Clifford：Make Your Own Living Trust，NOLO PR，March 2009.）

2 Kern v. Taney，2010 WL 2510988 （.Pl.），11 Pa. D. & C. 5th 558.

3 Antipas Johnlang Konou v. Stephen M. Wilson et al.，211 Cal.App.4th 1284， 150 Cal.Rptr.3d 699， 12 Cal. Daily Op. Serv. 13，682， 2012 Daily Journal D.A.R. 16，734.

4 Shapira v. Union National Bank. Common Pleas Ct. of Mahoning County， 39 Ohio Misc. 28，315 N.E.2d 825 [1974].

1 Simpson v. Calivas. N.H.Sup. Ct.， 139 N.H. 1， 650 A.2d 318 [1994].

2 UTC Section 808（d）.

3 In re Rothko. N.Y. Ct. App.， 43 N.Y.2d 305， 372 N.E.2d 291， N.Y.S.2d 449 [1977].

4 Hartman v. Hartle. N.J. Super. Ch. Div.， 95 N.J. Eq. 123， 122A. 615 [1923].

5 Fletcher v. Fletcher. Va. Sup. Ct.， 480 S.E.2d 488 [1997].

6 Wood v. U.S.Bank， N.A. Ohio Ct. App.， 828 N.E.2d 1072 [2005].

1 據(jù)統(tǒng)計，2012年民營企業(yè)500強的納稅總額為4094.34億元，占全國納稅總額的55%；吸納就業(yè)人口629.51萬人。參見賈中山：《中國民營企業(yè)納稅總額4094.34億 “追平”總利潤》，引自搜狐財經(jīng)網(wǎng)http：///20120830/n351939007.shtml，2013年5月30日登錄；另參見蔣正華：《當前國企只占企業(yè)總數(shù)1% 民企納稅更多》，引自鳳凰網(wǎng)，http：///hybd/special/myqynh/20100125/1752127.shtml，2013年5月31日登錄。

2 BOWMAN v. WEER et al，Court of Appeals of Maryland，No. 121. April 26， 1954，204 Md.344，104 A.2d 620.

3 In re HARRIS’ WILL，Surrogate’s Court， Queens County， New York，143 N.Y.S.2d 746.

1 《繼承法》第16條規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。

2 《信托法》第13條規(guī)定：“設(shè)立遺囑信托，應(yīng)當遵守繼承法關(guān)于遺囑的規(guī)定。遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

參 考 文 獻

[1] John H. Langbein. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”， in Yale Law Journal， 1995， December.

[2] John H. Scheid. “Down Labyrinthine Ways： A Recording Acts Guide For First Year Law Students”， in University of Detroit Mercy Law Review， 2002， Fall.

[3] Henry Hansmann. “Ugo Mattei： The Functions of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis”， in New York University Law Review， 1998， May.

[4] Roy Goode. Commercial Law （2nd ed.）.

[5] Denis Clifford. “Make Your Own Living Trust”， in NOLO PR， 2009， March.

[6] 陶繼侃：《當代西方財政》，北京：人民出版社，1992.

[7] Jonathan R. Macey. “Private Trusts for the Provision of Private Goods”， in the Emory Law Journal， Vol. 37， 1988， Fall.

[8] Arthur D. Sederbaum. Setting up and Executing Trusts. Practicing Law Institute， 1988.

Study on Inheritance Trusteeship System in Anglo-American Law

——Also on the Perfection of Inheritance System in Our Country

MA Xin-yan，Huang Hai-zhou

篇（3）

毋庸諱言，中國法制史隸屬法學專業(yè)中的冷門學科，多數(shù)學生只是為了掙夠?qū)W分被動學習而已。甚至與許多法律史專業(yè)的研究生或者是從部門法各專業(yè)調(diào)劑過來的，或者是認為法律史專業(yè)報考人數(shù)少易走捷徑讀研。法制史教師對此也心知肚明，是故中國法制史教學就處于一個非常尷尬的處境。

首先，中國法制史課程內(nèi)容多、難度大，但課時卻不斷減少。眾所周知，中國法制史的教學內(nèi)容橫跨上下五千年，縱向跨越20幾個朝代，內(nèi)容龐雜。加之當前大部分高校適用的教材幾乎均是“條塊分割”組合而成，即按照中國歷史朝代的發(fā)展順序分章，每章中又以立法、民法、刑法、行政法、司法制度分節(jié)，后的近代又增加憲法一節(jié)，直到革命根據(jù)地時期的法制結(jié)束。這種教材的編寫體例優(yōu)點是以時間發(fā)展為縱軸，以部門法的發(fā)展為橫軸而建立的體系，讓人一目了然；不足之處是由于人為分割，許多內(nèi)容要重復講授，無法對某一制度的發(fā)展脈絡(luò)一并展現(xiàn)。因為教學改革的要求，中國法制史的課時數(shù)不斷減少，從上世紀末的80課時，先降至本世紀初的68課時，直落到現(xiàn)在的51課時。在這短短的51課時中，有時由于法定假日等原因，還要沖掉幾課時，加上學生文理科學習背景的差別而接受程度不同，要讓老師系統(tǒng)的講授中國法制史課程并取得良好的教學效果，實有巧婦難為無米之炊之感！

其次，中國法制史課程學習難度大，學生無興趣?；谥袊ㄖ问返臍v史性特征，時間跨度大，知識點密集，古文典籍資料多，字難認，句難解，學生難免會產(chǎn)生畏難情緒，有的甚至干脆放棄，只等期末考試前教師復習劃重點再臨陣突擊。在法律史年會上與其他教師的交流中，“教師講得津津有味，學生聽得昏昏欲睡”，令吾輩“別有一番滋味在心頭”。究其原因，無非是學生大都認為這門課程遠離現(xiàn)實，司法考試所占分數(shù)又幾乎可以忽略，干嘛自討苦吃呢？所以，中國法制史在與刑法、民法等部門法的考量中，被學生權(quán)衡之后棄之于一隅也就在意料之中了。鑒此實際，難免著名刑法史專家蔡樞衡先生發(fā)出這樣的感嘆：“大學法律系中的中國法制史課目，常常不易找到一個主觀上興味濃厚，客觀上勝任愉快的教授”④。星光斗移至21世紀的今日，此種情況似無多大改變，著實令法制史同仁深思！

中國法制史課程的教學對策

當下中國，法學被認為是一門顯學，但法制史課程被法科學生視為冷門學科卻是一個不爭的事實。在多年的法制史教學實踐中，筆者常常語重心長地告訴大家，當今全國各法學院系開設(shè)的法學課程，除中國法制史課程外，其余均是移植西方，這是導致法律與現(xiàn)實“兩張皮”的一個重要原因，只有中國法制史這一門課是繼承吾國優(yōu)良傳統(tǒng)的。盡管這不一定引起全體學生的認同與共鳴，但至少提醒大家應(yīng)當重視中國法制史課程的學習，因為“研讀法律的學生如果對本國的歷史相當陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變過程，也不可能理解該國法律制度對其周遭的歷史條件的依賴關(guān)系”⑤。由此可見，中國法制史課程與各部門法密切相關(guān)。為了克服中國法制史的教學困境，作為教師，無外乎從教與學兩個方面進行反思和實踐。

篇（4）

律師助理實習工作日記總結(jié)范文一x月x日

一大早我就坐公車來到了律師事務(wù)所，希望給事務(wù)所的其他同事、領(lǐng)導留下好印象。推門進到走廊，卻已經(jīng)看到幾個人在辦公室見奔走忙碌，我不禁感嘆律所工作的繁忙。在一個工作人員的接待下，我找到了負責為我介紹工作的尚律師。他是這家律所的合伙人之一，同時也是律所的負責人。

他熱情的接待了我，并和我聊起了我的專業(yè)學習情況。尚律師由于工作較為繁忙，他特別指定了一個有豐富知道實習生經(jīng)驗的律師助理來幫助我盡快適應(yīng)工作環(huán)境。

這位律師助理姓劉，是個很熱情風趣的姐姐，她和我談起她當年到律所實習的經(jīng)歷，鼓勵我要自信應(yīng)對實習中面臨的各種問題，遇到疑難一定要積極請教，才能更快進步。也許是同齡人的關(guān)系，和她聊天非常輕松愉快，我也從她的介紹中對律所的工作內(nèi)容、流程有了基本了解。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文二我十分幸運地發(fā)現(xiàn)律所里不只有我一個大三生在實習。今天來了一位廣西大學法學院的大三生，他也和我一樣希望到律所接受鍛煉和挑戰(zhàn)。劉師姐帶我們到專門存放結(jié)案卷宗的辦公室，讓我們通過閱讀并整理卷宗來盡快找到法律文書的感覺。

我出于對民法的興趣選擇了民事案件的卷宗。結(jié)果發(fā)現(xiàn)最多的是債務(wù)糾紛，其次是一些侵權(quán)索賠糾紛，其中有不少當事人竟然是未成年人。劉師姐告訴我，這類案子總是很棘手，一般雖能以雙方和解告終，但過程總是反反復復。有些時候，往往“犯事”的未成年人往往來自疏于管教的家庭，游離于學校之外，甚至與家庭基本沒有斷絕關(guān)系，導致受害人家庭索賠艱難。我覺得，如今青少年違法犯罪率連年上升，一個孩子的錯誤，賠上兩個甚至幾個家庭的痛苦，不能不說是家庭教育責任和社會幫扶責任的缺失造成。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律師抽空把我們實習生叫到跟前，和藹地詢問我們實習一周來的感受和遇到的難題。他還讓我們討論了一個律所最近接受的一個離婚訴訟案件，考驗我們的邏輯思維和法律知識儲備。我非常緊張，說來一些自己的觀點。在聽取了尚律師的意見后，我感到了我的應(yīng)試思維與他的靈活經(jīng)驗和閱歷之間的巨大差距，暗下決心今后要注重實際案例的分析。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文四經(jīng)過兩天的休息和自我總結(jié)，星期一，我在走進律所門口的時候，想比于上一個星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律師正要帶上劉師姐去參加他的案子的庭審，我聽說了也請求一同去旁聽。在學校學習訴訟法的時候雖然都已經(jīng)學習過整個庭審的過程，但是書本上的東西總是抽象、難理解、難想象的。而跟隨律師去聽庭審讓我更清楚了解律師在庭審中、整個案件的流程中處于一個什么的角色、地位，處理什么樣的事務(wù)，解決什么樣的問題。這次經(jīng)歷讓我認識到律師在訴訟過程中起的一個什么樣的作用。作為學習法律的人來說，了解自己的專業(yè)，了解自己的職業(yè)，是十分重要的。而這次的實習讓我從新認識一類人——律師。在社會中、生活中、學校中、家庭中對律師這個職業(yè)有著不理性、不全面的了解，甚至而已說是偏見的理解。這樣錯誤的了解不僅僅是我自己，同時社會、生活中的許許多多的人也同樣存在這樣的偏見。如果這次不去中晟律師事務(wù)所實習的話，估計這個錯誤的認識很可能一直伴隨著我。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文五昨天的經(jīng)歷讓我意識到雖然來到律所實習了一周，我對律師始終不是很了解。過去總覺得律師只要在庭上動動嘴皮子就可以了，如今看來庭審才知道，律師在庭審中的自如應(yīng)對靠的是之前辛苦準備大量辯護材料，到各處搜集取證，反復揣摩推敲辯護意見，并與委托人反復溝通才能做到。我把我的所思所想告訴劉師姐，她帶我到幾個主要律師的辦公室參觀。我發(fā)現(xiàn)他們真的非常忙碌，電話基本沒怎么間斷，一直在跟不同的人打交道，周旋在幾個利益方之間，為委托人爭取有利的材料。若是沒有電話的，坐一會就離開辦公室到外邊取證或是忙交涉去了。律師行業(yè)果然是個高壓力、高勞力、高風險，雖然委托費不算少，但大部分都歸律所所有，總的來說是一個很辛苦的職業(yè)。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文六今天繼續(xù)翻閱卷宗。當然不可能再只看不動手了，實踐出真知嘛。劉師姐說準備教我寫法律文書。于是我開始有了實質(zhì)性的工作——大量的案卷的整理和裝訂。雖然看起來并沒有多大的法律技術(shù)含量的歸檔工作，但我還是決定懷著十二分認真把工作做好。尚律師曾經(jīng)說過，法律文書初學者通過閱讀整理過往的案卷，把那些當做范本進行模仿，能夠較快掌握寫作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理裝訂過程中，還很好的培養(yǎng)了我的耐性和細心。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文七這幾天來，主要是跟隨尚律師去法律援助中心、工商局、勞動仲裁委等部門調(diào)查取證。在市里幾個區(qū)來回奔波，我覺得有點疲勞。有些時候有些想偷懶，但想到這些對尚律師來說是家常便飯，作為年輕人的我卻因體力而怯場，實在慚愧，于是我決定堅持下去。跑一些公共機構(gòu)取證總要走一堆程序，辦不少手續(xù)，有些時候還得被擺臉色，相比于找個人取證，麻煩甚多。我總算明白為什么很多糾紛寧可調(diào)節(jié)幾回，也不愿走訴訟這條路的原因——耗時、耗力、耗材，結(jié)果還不定讓雙方滿意。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文八今天尚律師比較有空，跟我們實習生談了很多。他用了一個很經(jīng)典的“受賄案”，作為案例給我們說明律師的職責和作用。作為被告人的人，一定要盡量的在法律范圍內(nèi)，為自己的方謀利。首先，對于刑事案件，我們一定要根據(jù)法條，以三段論的方法來明確罪名的定義?！笆苜V罪”的主體是什么，被告的主體是否適格。該罪的客體是否滿足條件、主觀上是故意還是過失、客觀上是否有其他條件的介入。然后，我們要看看檢方的立場，檢方的證據(jù)，針對性的找出證據(jù)漏洞，提出辯駁。從而確定檢方提出的該罪是否成立?如果罪名成立，是重罪還是輕罪?被告是否有法定減輕情節(jié)?是否有從輕情節(jié)?檢方在調(diào)查取證的程序中是否合法?最后，還要從當事人的表現(xiàn)中盡力的發(fā)掘其立功表現(xiàn)、自首情節(jié)、認罪態(tài)度等等，多角度的在法律準許的范圍內(nèi)最大程度的保障當事人權(quán)益。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文九上周律所接了一個案子，這周案子快審結(jié)了，尚律師讓我和另一位實習的同學一起討論并發(fā)表意見。一位老大爺和自己的養(yǎng)女簽訂了此協(xié)議，由養(yǎng)女負責自己生老病死的各種事情，而在其死后由養(yǎng)女繼承自己的遺產(chǎn)，而老大爺?shù)挠H身女卻以遺贈撫養(yǎng)協(xié)議不能和本身具有贍養(yǎng)權(quán)的人簽訂為由提起訴訟。

按照我國繼承法的理論學說，遺贈撫養(yǎng)協(xié)議關(guān)系成立的相關(guān)主體應(yīng)是本身沒有撫養(yǎng)權(quán)和贍養(yǎng)權(quán)的雙方，要是雙方本身具有撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系就不必簽訂此協(xié)議。因為子女本身就對父母賦有贍養(yǎng)的義務(wù)，這種義務(wù)是法律所規(guī)定的，且這種義務(wù)的履行并沒有相對應(yīng)的“對價”予以對等。而在此案中，雙方簽署“遺贈撫養(yǎng)協(xié)議”既是屬于私法的范疇，且法律上并沒有禁止此種協(xié)議，到底是認可這種協(xié)議還是按照理論學說不予認可即成為本案的焦點。我們傾向于認可此種協(xié)議，考慮的原因是：老大爺與本身享有贍養(yǎng)自己的養(yǎng)女簽訂此協(xié)議，一是并沒有被法律所禁止，二是此種協(xié)議對于保障老大爺?shù)耐砟晟钣幸鏌o弊，三是此協(xié)議的內(nèi)容與形式都沒違反法律的規(guī)定。假設(shè)老大爺?shù)耐砟晟顩]有一個人愿意贍養(yǎng)，而老大爺又想享受細致周到的關(guān)懷，以此種協(xié)議去約束子女無疑是眾多選擇中最佳的。子女在沒有盡到贍養(yǎng)義務(wù)時老太太可單方面解除協(xié)議，此種對于子女的約定約束是比法律的強制規(guī)定要好的多。當然我并不很是贊同將此種協(xié)議在社會推廣，因為我們的生活中還有些老人自己本身并沒有所謂的“財產(chǎn)”，或是自己的財產(chǎn)與子女的并沒有明確的分割，二是讓老人以財產(chǎn)的繼承要求子女贍養(yǎng)自己于情理上老人做不來。本案律師在向法官舉證說明時就是以上述的理由闡述，并詳細說明了此種協(xié)議的在法治的精神下并沒有被法律所禁止，私法自治的原則應(yīng)是此案的最好見證。最后法官的判決是我們所期望看到的，更是我們所應(yīng)看到的。私法的原則體現(xiàn)并不是僅僅停留在書面上更應(yīng)以看得見的方式展現(xiàn)于現(xiàn)實社會。

篇（5）

不管是皇家趣事，還是品牌傳播立意，故事之所以那么雞湯，那么感人，無非是有一種東西觸動了大家的心靈――情懷，一種對某種心愿、夢想癡迷的情懷。

而在北京，就有一個熱衷中國傳統(tǒng)文化，對書法的普及推廣一直抱有極大熱忱和情懷的“寫字派”。他們的故事，要從近年來國家持續(xù)關(guān)注普及書法教育，但實際推進舉步維艱說起。

書法進中小學課堂被寫進提案，終于在2015年兩會上通過，但缺教材，缺師資的實情卻讓這項文化大業(yè)面臨窘境。據(jù)統(tǒng)計，僅從師資來說，如果全國每個學校配備一位書法老師，全國至少還有40萬老師的缺口，毋寧說那些邊遠和貧困地區(qū)。

而這個平均年齡超過40歲的團隊，成立了一個寫字派教育科技有限公司（以下簡稱寫字派），搭載“互聯(lián)網(wǎng)+”的科技力量，將中國傳統(tǒng)文化的精髓代表――書法，做成了一份事業(yè)，不僅承載了書法教育的社會責任，還實現(xiàn)了“書法+大數(shù)據(jù)”的商業(yè)謀變。

眾所周知的是，做文化事業(yè)并不容易，而寫字派不僅打造了現(xiàn)有App手機應(yīng)用、書法云教室、云書院和線上商城四大產(chǎn)品線，更是形成了線上線下相結(jié)合、校內(nèi)和校外相補充的書法教育生態(tài)體系，130萬漢字儲備、2000節(jié)課程、16000段書法視頻、16萬張碑帖圖片，團隊規(guī)模近百人，并成功引入優(yōu)酷集團入股投資。

寫字派聯(lián)合創(chuàng)始人、培訓部CEO劉琳琳打趣說，本是幾個高齡的“文化老干部”，抱著一股傳承社會責任的初衷，將中國書法情懷做成事業(yè)，沒想到，竟然還成了！

“老干部”打造書法數(shù)據(jù)庫

2015年兩會上中小學課堂書法普及的提案通過，是源于背后政協(xié)委員們已經(jīng)連續(xù)了九年的堅持。

2014年，寫字派正式成立。

劉琳琳對《中外管理》介紹，核心創(chuàng)始人中一個60后，三個70后，分別來自中國藝術(shù)研究院、書法出版社以及國企宣傳部門，多年浸文化產(chǎn)業(yè)，有熱忱又有政策敏銳度，他們堅信書法進課堂是必然；而另外一位核心成員，是曾從聯(lián)想集團離開的80后IT科班生，對大數(shù)據(jù)的應(yīng)用和實踐駕輕就熟，他發(fā)現(xiàn)文史大數(shù)據(jù)庫太少了，書法數(shù)據(jù)庫更是聞所未聞。

本著希望解決書法教育困境的初衷，寫字派成立之初，就決定做一件事：建起書法大數(shù)據(jù)庫。

厲兵秣馬，只有先把書法教學方法、成型的課程和書法文章、書法常識、書法出版、書法資源以及高清的碑帖的圖片搭建成一個數(shù)據(jù)庫，將來書法教育的普及才有源頭活水。

然而，編撰工作量之大，數(shù)據(jù)庫建模專業(yè)度之高，著實令大家“頭痛”了好一陣，劉琳琳介紹說，高齡團隊就是“愛較真”，從中國書法定義的溯源，到考察自甲骨圖片開始的書法字樣，再到按照朝代進行編年的書法字帖、按照書法名家的朝代、書法派系的排序，以及細化到如何對毛筆進行分類，從材質(zhì)、產(chǎn)地的分類，何謂湖筆、何謂徽筆，何謂狼毫、何謂羊毫……每一步必細致嚴謹。其間，團隊很多次深入毛筆制造加工廠、宣紙制造的現(xiàn)場采訪調(diào)研拍攝，為了確保數(shù)據(jù)庫建模的專業(yè)度和方便管理，寫字派還專門收購了一家技術(shù)公司。

歷經(jīng)一年多的努力，寫字派的書法數(shù)據(jù)庫成功搭建起來。現(xiàn)在從數(shù)據(jù)庫的資源就可見一斑：收集經(jīng)典碑帖圖片16萬余張，知識庫、原創(chuàng)稿件、書法課程、題庫等130萬字，中小學及愛好者課程2000余課時，書法課配套視頻16000余條，幾乎涵蓋了全面的書法學習課程與素材……

而此時恰逢2015年兩會傳來正式確定中小學書法進課堂提案通過的好消息。外人看來，這家創(chuàng)業(yè)公司似乎是趕上了一場天時地利人和的東風，但只有寫字派知道，這個偶然是必然。

“云教室”讓更多人受益于書法

迎合“主旋律”做正能量的事情，寫字派的這幫人忙得不亦樂乎。

書法教育課程啟動首先得有教材。

通過與全國11家教育出版社的頻繁溝通和洽談，寫字派最后與七家出版社一同搭建書法課程互聯(lián)網(wǎng)合作教學的協(xié)議塵埃落地。要知道占據(jù)90%教材市場的這七家出版社，對書法教育的普及和推進起著不容置疑的作用。

很快，2015年7月，寫字派就勢在安卓和蘋果同步上線了同名“寫字派”的移動App應(yīng)用。將初始的書法數(shù)據(jù)庫內(nèi)容和簽約的出版社中小學書法數(shù)字教材，同步上線做配套教輔。寫字派承諾所有對書法文化有興趣的人群，都可以免費使用這個App工具。

后來寫字派又陸續(xù)補充了大量書法教材視頻，甚至請專業(yè)書法老師將寫字的過程拍成視頻錄入App，學生和會員可以清晰地看到每一字的運筆和筆法。

然而，有書法教程，沒有書法老師怎么辦？

截至2015年9月，本應(yīng)按照教育部的紅頭文件要求，書法教師、教材一并到位，但近70%的學校并沒有開課。有些學校甚至讓體育老師、美術(shù)老師來兼任書法課教師，“學校也有苦衷，師資力量的短板是不爭的事實?！眲⒘樟沼行o奈地說。

在中小學書法課堂線上課程展開后，寫字派就陸續(xù)接收到多所學校邀請，希望能夠給他們提供中小學書法教師培訓，“這期間差不多跑遍了全國200個城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村子的中小學，最偏遠的甚至還到了黑龍江、青海、新疆、廣州最南部等。到目前，由寫字派專家隊伍培訓的各地教師數(shù)量達一萬多人?！被貞浧鹉嵌纹D苦的日子，劉琳琳說，辛苦，卻很值得！

線上教輔、教師培訓等工作井然有序，硬件配套也不能落后。

緊接著，寫字派在全國的中小學開始了“云教室”布局。首家書法“云教室”落地安徽阜陽呂寨小學和插花鎮(zhèn)小學。孩子們可以在標準、專業(yè)的書法環(huán)境中學習了。

據(jù)劉琳琳介紹，云教室，就是從搭建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境到教室內(nèi)的碑帖掛圖，再到書法授課數(shù)字教程、教學的課桌板凳以及一些相關(guān)的標準硬件配套。在全網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，老師可以使用寫字派的線上書法數(shù)據(jù)庫教材，而學生寫字的桌椅也是按照書法書寫的人體力學特別設(shè)計的。

為了讓偏遠山區(qū)的孩子們也有更好的學習條件，寫字派通過考察，選擇了青海樂都市海東區(qū)城鎮(zhèn)學校、青海海晏縣寄宿制民族小學，專門為其捐贈了云教室。同時也以與慈善基金合作的方式，讓遼寧沈陽等地的更多學校能夠在云教室環(huán)境上書法課。

“每個地市的教育局都有書法教研員，各地書法老師聚集在一起，在移動互聯(lián)時代，用寫字派的App和網(wǎng)上教程探討怎樣去繼承和發(fā)展書法文化，大家一起從實踐里探索如何利用工具把書法教學做得更好?！眲⒘樟諏Α吨型夤芾怼氛f，每當想起這番場景，整個團隊都格外欣慰。后來中國書協(xié)的一位專家在提到書法教學推進現(xiàn)狀時，直接提出：“信息化時代，書法教學能否搞好，要看寫字派?！?/p>

商業(yè)變現(xiàn)，將書法事業(yè)生態(tài)化

在商業(yè)界，各行各業(yè)都有巨頭，但書法行業(yè)少有翹楚。傳播書法文化，秉承社會責任，相信有這種情懷的人不在少數(shù)。但迄今為止，成功的書法商業(yè)化案例卻鮮有，確實，光有情懷永遠不能成事。

寫字派能夠活下來，并且還活得不錯。為何？

劉琳琳解釋說，移動互聯(lián)時代給書法的傳播帶來更全新的改觀。搭建書法大數(shù)據(jù)庫，配套書法教材教輔，實地安裝“云課堂”，廣泛傳播書法文化，社會責任和商業(yè)變現(xiàn)不但不相矛盾，也可以相輔相成。

從線上看，寫字派推出的龐大書法數(shù)據(jù)庫資源，等于用技術(shù)的壁壘將競爭對手甩在身后，以獨有的數(shù)據(jù)庫資源優(yōu)勢迅速搶灘市場高地；與出版社的書法教輔的配套簽約合作，是一種基本的基于知識產(chǎn)權(quán)交易的商業(yè)方式；功能全面和內(nèi)容豐富的App實現(xiàn)了流量收益，大數(shù)據(jù)分析技術(shù)會根據(jù)用戶行為分析實現(xiàn)線上電商的分流，電商業(yè)務(wù)又會是很大一個利潤版塊。

從線下看，寫字派的書法專家資源為有此需求的學校提供針對性教師培訓和軟件硬件服務(wù)。云教室的配套設(shè)施的推進也是采用捐贈、公益合作以及半商業(yè)合作進行。很多商業(yè)模式也在逐步探討，據(jù)劉琳琳介紹，僅山西省就即將簽署200多所學校的書法進課堂的教師培訓、教程軟件、云教室等配套服務(wù)，遼寧省更是達到600多所學校的簽約服務(wù)需求。

除了針對中小學生的書法授課，寫字派還推出成年人書法培訓班，線下的教室里不僅有十歲以下的小學生，更吸引了都市白領(lǐng)、孩爸孩媽等成年人來此學習書法。

由純資源型的數(shù)據(jù)庫轉(zhuǎn)型為基于大數(shù)據(jù)平臺的書法教學生態(tài)體系，寫字派短短半年來的商業(yè)模式探索已經(jīng)小有收獲。到目前為止，寫字派書法云教室和云書院已實現(xiàn)近千萬元的銷售額。這不能不說是一個文化產(chǎn)業(yè)中的“商業(yè)奇跡”。

篇（6）

新制度經(jīng)濟學之所以有別于其他經(jīng)濟學而成為一門新的學科，關(guān)鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經(jīng)濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎(chǔ)之上的古典和新古典理論的基本假設(shè)。放棄這一基本假設(shè)的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經(jīng)濟學研究方法與古典經(jīng)濟學研究方法的關(guān)系，進而討論新制度經(jīng)濟學研究方法的特點，最后對新制度經(jīng)濟學與經(jīng)濟學方法論進行比較。

一、新制度經(jīng)濟學研究方法與古典經(jīng)濟學研究方法的關(guān)系

諾思指出：“我們應(yīng)注意不斷地把傳統(tǒng)正規(guī)新古典價格理論與我們的制度理論結(jié)合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經(jīng)濟學成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應(yīng)與我們正在構(gòu)建的制度理論很好的結(jié)合在一起。”新制度經(jīng)濟學是在批判新古典經(jīng)濟學的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎(chǔ)上加以繼承、發(fā)展和揚棄。新古典經(jīng)濟學的基礎(chǔ)是一些有關(guān)理性和信息的苛刻假設(shè)，它隱含地假設(shè)制度是既定的，更多地關(guān)注經(jīng)濟的效率而忽略經(jīng)濟制度對經(jīng)濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經(jīng)濟學忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規(guī)和經(jīng)濟組織如何影響經(jīng)濟行為、資源配置和均衡結(jié)果。(2)在同樣的法律制度下，經(jīng)濟組織的形式為什么會使經(jīng)濟行為發(fā)生變化。(3)控制生產(chǎn)與交換的基本社會與政治規(guī)則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經(jīng)濟學研究的重點。威廉姆森認為，新制度經(jīng)濟學的研究方法從本質(zhì)上說和微觀經(jīng)濟學是一致的。新制度經(jīng)濟學在一些方面對古典經(jīng)濟學進行了繼承，但新制度經(jīng)濟學的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經(jīng)濟學給出了充分假設(shè)，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經(jīng)濟制度的重要性不僅在于技術(shù)本質(zhì)，也在于其獨特的管理方式和結(jié)構(gòu)。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區(qū)別。(3)新制度經(jīng)濟學使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較?？傊轮贫冉?jīng)濟學和古典經(jīng)濟學的關(guān)系可表述為：新制度經(jīng)濟學是在把制度作為內(nèi)生變量的條件下，用古典經(jīng)濟學的方法去分析制度問題，是對古典經(jīng)濟學關(guān)于制度變量假設(shè)部分的進一步發(fā)展。

二、新制度經(jīng)濟學研究方法的特點

新制度經(jīng)濟學流派在研究和發(fā)展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統(tǒng)。新制度經(jīng)濟學更注重從生活的實際問題出發(fā)，通過對現(xiàn)實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現(xiàn)出鮮明的特點：第一，重視制度對經(jīng)濟績效的影響。以經(jīng)濟制度的產(chǎn)生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結(jié)構(gòu)及人們具體的經(jīng)濟選擇行為產(chǎn)生影響。顯然制度的產(chǎn)生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經(jīng)歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經(jīng)濟學和新古典經(jīng)濟學，即使是他們的批評者也都想當然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態(tài)。這與他們在經(jīng)濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關(guān)。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產(chǎn)生的原因和存在的基礎(chǔ)。制度的一種產(chǎn)生方式是通過人類的長期經(jīng)驗形成的。當一種經(jīng)驗或習俗被足夠多的人采用時，這種規(guī)則就會逐漸變成一種傳統(tǒng)并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統(tǒng)習俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規(guī)則多數(shù)是在社會中通過一種漸進式反饋和調(diào)整的演化過程發(fā)展起來的。并且，多種制度的特有內(nèi)容都將漸進地沿著一條穩(wěn)定的路徑演變。學者稱這樣的規(guī)則為“內(nèi)在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎(chǔ)歸于思想和習慣，“制度實質(zhì)上就是個人或社會對有關(guān)的某些關(guān)聯(lián)或某些作用的一般思想習慣”，而思想習慣又是從人類本能產(chǎn)生的。加爾布雷思則認為，現(xiàn)實的“經(jīng)濟制度”(私有制、貨幣、商業(yè)、利潤等)只不過是心理現(xiàn)象(風俗、習慣、倫理、道德)的反映和體現(xiàn)，起決定作用的是法律關(guān)系、人們的心理及其他非經(jīng)濟因素。注重對包括習慣、思想在內(nèi)的內(nèi)在制度的研究是新制度經(jīng)濟學研究方法的鮮明特點。第三，新制度經(jīng)濟學一個重要特點是經(jīng)驗和案例的研究。在新制度經(jīng)濟學的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經(jīng)濟現(xiàn)象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發(fā)生改變。在新制度經(jīng)濟學的研究中非常關(guān)注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關(guān)于制度的理論知識和現(xiàn)有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關(guān)于制度變革理論知識的唯一方法?！?/p>

三、新制度經(jīng)濟學的理論基準和理論工具

新制度經(jīng)濟學最重要的理論基準就是科斯定理。科斯定理是以諾貝爾經(jīng)濟學獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學大詞典》中，羅伯特·d·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調(diào)交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權(quán)利(即產(chǎn)權(quán))的初始配置并不影響效率。”科斯定理是認識產(chǎn)權(quán)功能的理論基準?？扑苟ɡ碚f明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產(chǎn)對效益并不相關(guān)。而在現(xiàn)實生活中，產(chǎn)權(quán)的所有是同效益密切相關(guān)的。科斯定理的力量在于，它指出尋找答案的路徑：究竟是現(xiàn)實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設(shè)恰恰相反，導致產(chǎn)權(quán)與效益無關(guān)。

新制度經(jīng)濟學的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論大廈的基礎(chǔ)。1937年，著名經(jīng)濟學家羅納德·科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業(yè)和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數(shù)目等條件，使得市場交易費用高昂，為節(jié)約交易費用，企業(yè)作為代替市場的新型交易形式應(yīng)運而生。交易費用決定了企業(yè)的存在，企業(yè)采取不同的組織方式的最終目的也是為節(jié)約交易費用。他指出，市場和企業(yè)都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業(yè)產(chǎn)生的原因是企業(yè)組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業(yè)作為一種交易形式，可把若干個生產(chǎn)要素的所有者和產(chǎn)品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數(shù)目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業(yè)之內(nèi)市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復雜結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所替代，企業(yè)家指揮生產(chǎn)，因此，企業(yè)替代了市場。由此可見，無論是企業(yè)內(nèi)部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業(yè)替代市場是因為通過企業(yè)交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業(yè)用于尋找交易對象、訂立合同、執(zhí)行交易、洽談交易、監(jiān)督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監(jiān)督成本等構(gòu)成。企業(yè)運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內(nèi)部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風險，從而降低交易費用?？扑惯@一思想為產(chǎn)權(quán)理論奠定了堅實的基礎(chǔ)，但科斯的思想在很長時間內(nèi)一直被理論界所忽視，直到上世紀60年代才引起經(jīng)濟學家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經(jīng)濟學的傳統(tǒng)面目，給呆板的經(jīng)濟學增添了新活力。它打破了(新)古典經(jīng)濟學建立在虛假假設(shè)之上的完美經(jīng)濟學體系的一統(tǒng)天下，為經(jīng)濟學研究開辟了新的分析視角和新的研究領(lǐng)域。它的意義不僅在于使經(jīng)濟學更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統(tǒng)觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業(yè)的性質(zhì)》的發(fā)表對經(jīng)濟學的最重要后果就是引起人們重視企業(yè)在現(xiàn)代經(jīng)濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產(chǎn)生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經(jīng)濟分析。”也許，該理論目前應(yīng)用于現(xiàn)實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經(jīng)濟理論的巨大創(chuàng)新意義。

四、新制度經(jīng)濟學與經(jīng)濟學方法論的比較

新制度經(jīng)濟學與經(jīng)濟學方法論上的區(qū)別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經(jīng)濟學的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經(jīng)濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經(jīng)濟學派對主流經(jīng)濟學的“經(jīng)濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現(xiàn)實世界中由于人所處的經(jīng)濟制度環(huán)境的復雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經(jīng)濟人行為的有限理性就成為新制度經(jīng)濟學的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們?nèi)岳^承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經(jīng)濟學的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經(jīng)濟學對新古典經(jīng)濟學關(guān)于人的理性和人所面對環(huán)境的理想化假定做出了更加切合現(xiàn)實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現(xiàn)實世界里，產(chǎn)權(quán)制度與資源配置效率之間的相關(guān)性，得出了經(jīng)濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結(jié)論。其對市場現(xiàn)實分析得出的產(chǎn)權(quán)理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經(jīng)濟人命題之上的，其研究方法本質(zhì)上仍是新古典主義的。經(jīng)濟學的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發(fā)展的歷史看成是一個自然發(fā)展的、不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀過程，它既闡明了經(jīng)濟發(fā)展過程中制度的產(chǎn)生、發(fā)展及變遷，揭示了制度的動態(tài)性、歷史性及其演變規(guī)律，又從生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的角度闡釋了制度創(chuàng)新與技術(shù)進步、生產(chǎn)力發(fā)展之間的辯證關(guān)系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關(guān)系，體現(xiàn)了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統(tǒng)一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統(tǒng)一的分析方法。馬克思制度經(jīng)濟學的理論背景是他的社會歷史哲學觀。馬克思的社會系統(tǒng)觀、結(jié)構(gòu)觀、發(fā)展觀、動力觀和社會經(jīng)濟形態(tài)的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學工具，使其制度經(jīng)濟學形成了一個系統(tǒng)的、動態(tài)的、宏觀的理論體系。

新制度經(jīng)濟學與經(jīng)濟學方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結(jié)合，都對制度進行了系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)分析。新制度經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現(xiàn)存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產(chǎn)權(quán)、國家和意識形態(tài)。馬克思強調(diào)在有效率的經(jīng)濟組織中產(chǎn)權(quán)的重要性，以及在現(xiàn)有的產(chǎn)權(quán)制度與新技術(shù)的生產(chǎn)力之間產(chǎn)生的不適應(yīng)性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經(jīng)濟學明顯地受到經(jīng)濟學基本方法論的影響，主要表現(xiàn)在新制度經(jīng)濟學把制度作為分析對象，分析制度的產(chǎn)生、發(fā)展和變遷，提出制度的動態(tài)性和歷史性，這是借鑒經(jīng)濟學對人類社會經(jīng)濟制度產(chǎn)生、演變規(guī)律的分析。第二，都強調(diào)制度在社會和經(jīng)濟發(fā)展中的作用。馬克思定義的“制度”即經(jīng)濟關(guān)系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結(jié)果，而是生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求，它有自身的運動規(guī)律，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。但制度對生產(chǎn)力有反作用，與之相適應(yīng)的制度安排能極大地促進生產(chǎn)力發(fā)展與社會進步，反之則阻礙發(fā)展。新制度經(jīng)濟學則認為制度在社會和經(jīng)濟發(fā)展中起決定作用。在1971年發(fā)表的《制度變遷與經(jīng)濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經(jīng)濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發(fā)展才是主要的改善生產(chǎn)效率和要素市場的歷史原因。”在1973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動?！币簿褪钦f，新制度經(jīng)濟學更強調(diào)制度的決定性作用。按照新制度經(jīng)濟學的觀點：技術(shù)創(chuàng)新、規(guī)模經(jīng)濟、教育、資本積累等各種因素都不是經(jīng)濟增長的根本原因，它們不過是由制度創(chuàng)新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經(jīng)濟增長的表現(xiàn)而已，對經(jīng)濟增長起決定作用的只有制度因素。

篇（7）

一、“法的統(tǒng)治”與自然正義原則

所謂“法的統(tǒng)治”（RuleofLaw），又稱“法治原則”，根據(jù)英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即“英國人依法，而且只依法進行統(tǒng)治”。戴西在其具有劃時代意義的《憲法研究導論》或《英憲精義》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一書中，明確地闡明“法的統(tǒng)治”有三種含義：第一，它意味著作為專制權(quán)力對立面的正式的法的絕對優(yōu)勢地位或優(yōu)越，它排斥政府方面的專斷、特權(quán)和廣泛的裁量權(quán)……在我們看來，一個人可以因違法而受到懲處，但是，他不能由于任何其他因素而受到處罰（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味著法律面前人人平等，或社會所有的階層都要平等地服從由普通法院所運用的國內(nèi)普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作為英國憲法的法律-在別國作為當然構(gòu)成成文憲法典組成部分的規(guī)則-并不是由普通法院所確認和實施的個人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果……因而，憲法是這個國家普通法律發(fā)展的結(jié)果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

從上述三個含義來看，戴雪強調(diào)的法治即“無論任何權(quán)力，都要經(jīng)常受到法的制約，并以此保障人民的權(quán)利和自由”?！胺ǖ慕y(tǒng)治”是近代市民革命時期打倒絕對封建帝王統(tǒng)治的理論。這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結(jié)合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與“議會”原則在近代英國憲法中同時占據(jù)了穩(wěn)固的地位。[②]所謂“議會”的原則，即議會制定法處于英國法的頂點，不存在優(yōu)越于它的法律，而且也不可能有審查它的機關(guān)。它是17世紀英國資產(chǎn)階級憲法斗爭勝利的結(jié)果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。同時，《權(quán)利法案》規(guī)定，國王未經(jīng)議會同意而征稅、招募軍隊、廢止法律都屬非法行為，“這就肯定了議會的權(quán)力地位高于王權(quán)，王權(quán)的行使要受到議會的制約，從而確立了‘議會權(quán)力至上’的資本主義制度原則。”[③]

在英國，法治原則與議會原則同樣重要，共同構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，并由此產(chǎn)生了行政法的“一個中心原則”，這就是“越權(quán)無效”原則。[④]“公共當局不應(yīng)越權(quán)，這一簡單的命題可以恰當?shù)胤Q之為行政法的核心原則?！盵⑤]這個核心原則正是英國法治原則和議會原則的直接后果。因為，根據(jù)法治原則，政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據(jù)，受到影響的人都可以訴諸法院。根據(jù)議會原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關(guān)的行為如果在法律規(guī)定的權(quán)限范圍以內(nèi)時，法院就無權(quán)過問。也就是說，英國法院對于行政訴訟的管轄權(quán)，只在行政機關(guān)行為超越其法律權(quán)限時才發(fā)生。法院通過判例由此發(fā)展了著名的“越權(quán)無效”原則。這一原則是英國普通法院進行司法審查的基礎(chǔ)。

戴雪的法治觀（RuleofLaw）不僅為英國現(xiàn)代法治理論奠定了基礎(chǔ)，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點。根據(jù)前述戴雪法治觀中所強調(diào)的“法律面前人人平等”這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個人一樣服從同一普通法律并受同一普通法院系統(tǒng)管轄。從這一意義出發(fā)，戴雪極力反對在英國實行法國式的行政法和行政法院。他認為英國的法治迥異于法國模式的“行政法”或稱“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不過是保護官吏特權(quán)的法國制度，“與英國傳統(tǒng)、法治國情即法律平等主義或普通法統(tǒng)治不相容”。[⑥]這種傳統(tǒng)的法治觀使得英國人長期認為“行政法”只是歐洲大陸的“行話”。同時，由于普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的“行政法”無法容身于英國的傳統(tǒng)法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應(yīng)有的重視，在傳統(tǒng)法學中行政法并不是一個單獨的部門法，也沒有明確的行政法概念。

從某種意義上講，戴雪所贊揚的法治比法國模式的“官法”更能有效地控制行政權(quán)的專橫和濫用。然而，“這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對十九世紀法國行政法的誤解”。[⑦]隨著社會的發(fā)展，19世紀末諸多的社會問題需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應(yīng)新的社會現(xiàn)實，于是行政法概念逐步被承認，并在制度上有了較大的發(fā)展。特別是到了20世紀，由于資本主義社會經(jīng)濟的發(fā)展，英國人的法治觀念開始發(fā)生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎(chǔ)。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發(fā)展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權(quán)方面，英國發(fā)展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權(quán)是權(quán)力專斷的集中體現(xiàn)，任何實質(zhì)性的自由裁量權(quán)都是對自由的威脅，應(yīng)當加以拒絕。戴雪這種將“專斷”（arbitrary）與“行政裁量”（discretionary）相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現(xiàn)代英國著名憲法學家詹寧斯（W.IvorJenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，“事實上，公共機構(gòu)的確擁有廣泛的自由裁量權(quán)”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權(quán)”，適應(yīng)社會需求的廣泛的自由裁量權(quán)與同樣適應(yīng)社會需求的法治并不沖突。[⑧]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（WilliamWade）也持同樣的觀點。他認為，“過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當能夠控制它的行使?！盵⑨]為了有效地控制自由裁量權(quán)，法院通過判例建立并發(fā)展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理性原則。

同時，由于不受限制的行政自由裁量權(quán)的觀點被完全否決，英國普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，并在廣泛的行政法領(lǐng)域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，并影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，經(jīng)過長期的歷史發(fā)展而成為英國普通法上的一項基本原則。“在某種程度上，英格蘭普通法長期發(fā)展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續(xù)不斷地試圖追求自然正義的過程?！盵⑩]在普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關(guān)于公正行使權(quán)力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規(guī)則，即任何人或團體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利；二是避免偏私規(guī)則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[11]自然正義原則最早只適用于司法或者準司法功能，或者說，在負有義務(wù)按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會的報告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并由英國法院實施的法律規(guī)則，但是，我們認為有一點不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或準司法決定的裁決機構(gòu)和人員都必須遵守的司法行為規(guī)則?！盵13]但是，在長期的司法審判過程中，“通過闡發(fā)自然正義原則，法院設(shè)計了一套公平行政程序法典”[14]，從而使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權(quán)，同樣也適用于行政權(quán)，要求行政機關(guān)在行使權(quán)力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠持續(xù)公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍”[15].因此，早在20世紀以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。

當然，英國自然公正原則在第二次世界大戰(zhàn)以后的很長一段時期內(nèi)也曾遭到過嚴重冷落。在二戰(zhàn)前的英國，司法熱衷于通過限制行政權(quán)力的干預來保護個人自由，但在戰(zhàn)時及戰(zhàn)后的很長時間內(nèi)，這種司法能動主義被認為有悖于公共利益；加上在戰(zhàn)時的緊急狀態(tài)下行政機關(guān)被賦予了大量的行政自由裁量權(quán)，而這些自由裁量行為又被認為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。于是，行政自由裁量權(quán)再次成為了戴雪所謂的真正意義上的“特權(quán)”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我節(jié)制（judicialself－restraint）顯示出對司法激進主義（judicialactivism）的決定性勝利。”[16]所以這一段時期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”（Ridgev.Baldwin）一案中，認為政府在作出解雇警察局長的決定之前，并沒有聽取被解雇人的個人意見，因此這種解雇決定是非法的。[17]這標志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視并得以大大擴展?！耙磺杏绊憘€人權(quán)利或合法預期（legitimateexpectations）的決定”都要適用這一原則。[18]無疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣并重新建立了與過去的聯(lián)系。自然正義原則獲得了適當?shù)倪m用，它給行政正當程序規(guī)則提供了廣闊的基礎(chǔ)。”[19]

從上面的分析可見，在普通法傳統(tǒng)中的“法的統(tǒng)治”原理和“自然正義原則”的長期發(fā)展及其影響和作用下，越權(quán)無效原則、合理性原則與程序公正原則已構(gòu)成英國行政法的三項基本原則。

二、越權(quán)無效原則

越權(quán)無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會原則的直接后果，其最原始的根據(jù)是：既然議會法律至上，法院又必須執(zhí)行議會的法律，所以行政機關(guān)行使權(quán)力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經(jīng)過長期的積累，法院通過解釋的藝術(shù)以判例形式擴大并充實了越權(quán)原則的豐富內(nèi)涵。現(xiàn)在越權(quán)一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權(quán)原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會意志的違法形式。但在英國，越權(quán)原則的具體內(nèi)容并沒有制定法的明確規(guī)定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據(jù)英國法院判例的發(fā)展，越權(quán)理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權(quán)；三是實質(zhì)上越權(quán)。實質(zhì)上越權(quán)又包括四種情況：一是超越管轄權(quán)的范圍；二是不履行法定義務(wù)；三是權(quán)力濫用；四是記錄中所表現(xiàn)的法律錯誤。[20]由于自然公正原則與作為約束權(quán)力濫用的合理性原則已發(fā)展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義的越權(quán)無效原則并不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權(quán)、超越管轄權(quán)的范圍、不履行法定義務(wù)和記錄中所表現(xiàn)的法律錯誤。即便如此，越權(quán)無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬于自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權(quán)無效原則來約束。

關(guān)于程序上的越權(quán)，是指違反明確的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政機關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價值，它還可以間接支持結(jié)果的妥當性，甚至直接決定結(jié)果公正；同時，程序的法定不僅利于實現(xiàn)公正，也能促進效率。所以，議會在授予行政機關(guān)權(quán)力時，往往同時規(guī)定行使權(quán)力的程序。根據(jù)議會原則，這些法定程序當然是行政機關(guān)必須首先遵循的程序規(guī)則，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規(guī)則被分為任意性規(guī)則和強制性規(guī)則兩類。違反任意性程序規(guī)則的，不影響行政行為的效力；違反強制性程序規(guī)則的，才構(gòu)成程序越權(quán)。[21]至于兩者的區(qū)分標準，法院采取的是具體問題具體分析的態(tài)度，通常根據(jù)個人利益和公共利益在個案中所受的影響來決定。一般來說，“如果違背該行為的要件的性質(zhì)是無足輕重的，如果認為那些要求遵守這些要件的人其利益并未受到任何實際的歧視，如果由于認為這些要件是強制性的要件，可能導致嚴重的公共煩擾，如果法院以任何理由不愿意干涉這個被懷疑的行政行為或行政決定的話，那么，違反程序規(guī)則或形式規(guī)則很可能被認為屬于指導性要件?！盵22]

關(guān)于超越管轄權(quán)的范圍（BreachofJurisdictionalConditions），它屬于行政機關(guān)實體越權(quán)的情形之一。英國議會法在授予行政機關(guān)行使某項職權(quán)時，必然同時要規(guī)定行政機關(guān)行使相應(yīng)職權(quán)的法定條件。行政機關(guān)如果在法定條件不具備或條件不相符合時行使職權(quán)，即為“超越管轄權(quán)的范圍”。而在行政機關(guān)行使職權(quán)的法定條件中，既有事實因素也有法律因素。事實因素又分管轄權(quán)事實和非管轄權(quán)事實。管轄權(quán)事實是行政機關(guān)行使職權(quán)的最主要事實，缺乏這個事實即無管轄權(quán)。例如，內(nèi)政部長對于不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規(guī)定中，被命令出境的人是外國人的事實就是管轄權(quán)事實，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對此案就沒有管轄權(quán)；不符合英國利益的事實也是事實因素，但屬于非管轄權(quán)事實。只有管轄權(quán)事實錯誤才導致行政機關(guān)超越管轄權(quán)；對于非管轄權(quán)事實的判斷錯誤，除非是故意錯誤，法院不能以越權(quán)原則為基礎(chǔ)進行司法審查。管轄權(quán)事實與非管轄權(quán)事實區(qū)分的標準在于后者的存在只決定行政機關(guān)的權(quán)力是否合法，前者則決定行政機關(guān)對某事是否有管轄的權(quán)力。管轄權(quán)事實與非管轄權(quán)事實的區(qū)分標準并非絕對，不同時期，不同法院有不同標準。這種區(qū)分在理論上非常重要，在實際中卻很困難。盡管如此，“但是英國法院在司法審查中仍然采用管轄權(quán)的事實這個原則，限制行政機關(guān)權(quán)力的范圍”。[23]影響管轄權(quán)的法律錯誤先前也被稱為“管轄法律”，而不影響行政機關(guān)管轄權(quán)的法律則為“非管轄法律”。但是這種區(qū)別已經(jīng)過時，現(xiàn)在的英國學者認為，法律沒有不影響管轄權(quán)的，任何法律問題都影響管轄權(quán)，都構(gòu)成超越管轄權(quán)的范圍，都是管轄權(quán)錯誤，因此不存在“非管轄權(quán)的法律錯誤”。[24]以往，對法律錯誤的司法審查，只有在錯誤屬于“管轄法律錯誤”或“案卷表面錯誤”時，法院才有權(quán)撤銷。現(xiàn)在，行政行為任何明確的法律錯誤都是管轄權(quán)錯誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的“皮爾曼訴哈羅公學校董案”中所言：“正確行事的方法是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權(quán)在與案件判決相關(guān)的法律上犯錯誤。倘若它犯有這類錯誤，那么它即是越權(quán)，可用調(diào)卷令糾正它的錯誤?！盵25]

關(guān)于不履行法定義務(wù)，也是實質(zhì)越權(quán)的表現(xiàn)形式。由于當事人只有在其特別權(quán)利遭受行政行為侵害時才能請求司法審查，所以不履行法定義務(wù)常限定在行政機關(guān)對當事人的特定義務(wù)范圍內(nèi)討論。行政機關(guān)的某些具有普遍性質(zhì)的義務(wù)，是對一般公眾的義務(wù)，公民個人對此無權(quán)請求司法審查。當然，所謂法定的義務(wù)，并不以法律明確規(guī)定的義務(wù)為限，有時這種義務(wù)可以從法律的解釋中看出。[26]行政機關(guān)不履行法定義務(wù)的形式多種多樣，包括不行使權(quán)力在內(nèi)。但由于行政羈束權(quán)下不履行法定義務(wù)極易識別，所以不履行法定義務(wù)最引人注目的是不行使行政自由裁量權(quán)，或利用契約束縛自己對自由裁量權(quán)的行使。根據(jù)英國法律，行政機關(guān)不能用契約束縛自由裁量權(quán)的行使。例如，一港務(wù)管理局購買一塊土地時，達成業(yè)主有從鄰地經(jīng)過該地到海港的權(quán)利的契約。后來由于行政機關(guān)改變所購土地的使用，無法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機關(guān)必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權(quán)。但法院認為這個條款阻礙港務(wù)當局以后根據(jù)公共利益需要自由利用土地的權(quán)利，束縛了行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，因而無效。另外，行政機關(guān)事先用政策束縛自己的自由裁量權(quán)而不考慮每個案件的具體情況，也是不履行法定義務(wù)，亦是越權(quán)的表現(xiàn)。[27]

關(guān)于記錄中所表現(xiàn)的法律錯誤（ErrorontheFaceoftheRecord），又稱“案卷表面錯誤”，是指行政機關(guān)作出行政行為時的各種材料、文件、有關(guān)證據(jù)和理由說明及相對人提出的申請書、有關(guān)陳述和說明（統(tǒng)稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯誤和使行政決定或裁決不能成立的事實錯誤?！鞍妇肀砻驽e誤”原本不包括在越權(quán)原則之內(nèi)，后來經(jīng)過了長期的發(fā)展才成為越權(quán)原則的一個理由。在越權(quán)原則產(chǎn)生之前，對于行政機關(guān)和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調(diào)卷令，調(diào)取行政裁判機構(gòu)（包括下級法院）的決定（裁決、判決），對其案卷進行審查，撤銷有“案卷表面錯誤”的決定。所以，“案卷表面錯誤”曾一度是英國普通法院采取的主要司法審查標準。但是，由于隨后普通法院在使用“案卷表面錯誤”時越來越強調(diào)形式主義而引起了議會的反感，議會為此通過一些法律限制法院的審查權(quán)力。為應(yīng)付議會的限制，法院不得不把注意力轉(zhuǎn)移到管轄權(quán)控制上，于是越權(quán)原則不斷得到運用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，“案卷表面錯誤”還是越權(quán)原則以外獨立的司法審查原則，后來越來越多的人認為“案卷表面錯誤”也是一種越權(quán)行為，而不是越權(quán)原則以外的錯誤。這個觀點首先出現(xiàn)在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]該案的判決中明確將“案卷表面錯誤”歸入越權(quán)?，F(xiàn)在理論和實踐均趨向于認為，行政決定的任何法律錯誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構(gòu)成越權(quán)，從而使越權(quán)無效原則的這一例外基本上歸于消失。[29]越權(quán)無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權(quán)力的統(tǒng)攬一切的基本原則。三、合理性原則

在英國，行政合理性原則主要針對自由裁量權(quán)而設(shè)，它是判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標準。同時，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權(quán)的濫用中發(fā)展起來的。最初運用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke‘sCase）。此判例規(guī)定下水道管理委員會們必須合理地行使他們在制定排水計劃方面的廣泛權(quán)力。法官科克在該案的判詞中寫道：“盡管委員會授權(quán)委員們自由裁量，但他們的活動應(yīng)受限制并應(yīng)遵守合理規(guī)則和法律原則。因為自由裁量權(quán)是一門識別真假、是非、虛實、公平與虛偽的科學，而不應(yīng)按照他們自己的意愿和私人感情行事?！盵30]以后的判例不斷引用該項原則來作為司法審查的基準，至20世紀初，該原則已發(fā)展到相當成熟的程度。然而，合理性原則發(fā)展至此時止，其仍舊主要還是關(guān)于行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時的程序要求。直至1948年韋德內(nèi)斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據(jù)合理性原則，擴張司法審查的權(quán)限，從程序?qū)彶榧坝趯嵸|(zhì)審查。自該案例以后，法院對于行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及于對行政行為實質(zhì)上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發(fā)展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發(fā)展出要求行政機關(guān)行使行政自由裁量權(quán)的行政介入請求權(quán)，使合理性原則的適用范圍自行政作為及于行政不作為；1985年的政府通訊總部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）則更進一步使合理性原則的適用范圍及于傳統(tǒng)所不及的國王特權(quán)。[32]時至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內(nèi)涵，“成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”，并且“該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中，在大量案件該原則得到了成功運用”。[33]同時，英國的合理性原則也有效地控制了行政權(quán)的濫用，“該合理原則之演進，不啻代表英國近百年來之行政法發(fā)展史中最重要之一頁，”[34]“它在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同”。[35]

行政合理性原則是作為判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標準而設(shè)置的，但這個標準卻難以掌握。這一方面是因為合理性問題本身的意義相當籠統(tǒng)，十分抽象和復雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關(guān)。對同一個行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認為是合理的，而有的人卻認為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，“兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結(jié)論，且不能指責這兩個相反的結(jié)論有任何不合理?！盵36]然而，現(xiàn)實和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標準化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習慣于作一種反向思維，即努力找出到底什么或哪些屬于“不合理（Unreasonableness）”，從而找出一個行政合理性的最低標準。同時，英國的司法審查往往習慣于用判例來確立行政合理性原則的各項具體規(guī)則。因為，“抽象的合理，也只有在具體的判例中才能加以討論和確定。”[37]如上述“韋德內(nèi)斯伯里案”所具體確立的各種不合理標準，已成為對行政裁量權(quán)作司法復審的特定標準?，F(xiàn)在，判例總是自由交叉地使用“韋德內(nèi)斯伯里原則”、“韋德內(nèi)斯伯里不合理性”或“韋德內(nèi)斯伯里理由”等方便的術(shù)語，它們幾乎成了英國行政合理性原則的代名詞。根據(jù)英國司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：

第一，背離法定目的。行政自由裁量權(quán)的行使，“一切取決于授權(quán)法的真實目的與意思”。[38]如果行政機關(guān)在作出決定時出于不正當目的或者雖主觀上出于善意但客觀上背離法定的目的，則屬不合理。典型的例子如市政府可以為改進街道和交通強制征購土地，但不得以取得土地增值為目的強制征購土地，因為后者不是法律授予征購土地裁量權(quán)的目的。再如，內(nèi)政大臣向美國遣返一名外國人，如果其目的是因為美國要求引渡而將其驅(qū)逐出境，這就是非法的；但如果內(nèi)政大臣認為當事人在英國對公眾不利，而將其送回自己的國家，那就是合法的。法院有權(quán)透過遣返令弄清議會授予的此種權(quán)力是否得到了合法行使。有時，一個行政行為既有合法目的也有非法目的，這時法院通常就要根據(jù)真正目的或主要目的來決定行為是否符合法律規(guī)定。如，某地方當局表面上為改善交通而征用土地，實際上大部分土地并非是用來改善交通，這就說明其主要目的并非為了改善交通，因而是不合理的。

第二，虛假的動機。行政自由裁量權(quán)的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當?shù)膭訖C，在作出決定的最初出發(fā)點和內(nèi)在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。如果行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為旨在促進私利，或者出于“惡意（malice）”或“敵意（animosity）”而對當事人訴諸極端的偏見和刁難，都是不合理的。如，某地方當局征收有關(guān)土地，表面上是為了擴建街道或重新規(guī)劃市政建設(shè)，但事實上是為了轉(zhuǎn)售牟利，就是不合理的。再如行政機關(guān)頒布一項命令特別用于阻止某人申請許可證，也是不當?shù)摹?/p>

第三，不相關(guān)的考慮。行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時，還應(yīng)當全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無關(guān)的因素，否則就是不相關(guān)的考慮，也構(gòu)成不合理。不相關(guān)的考慮具體表現(xiàn)為兩個方面：一是考慮了不相關(guān)的因素，或者說考慮了不應(yīng)當考慮的事項。例如僅僅因為一個教師的發(fā)色是紅的而將其解雇，就是考慮了不該考慮的因素，因而該行為是不合理的。二是忽視了相關(guān)的因素，或者說沒有考慮應(yīng)當考慮的事項。如市議會僅僅認為當?shù)毓べY水平?jīng)]有達到合理的生活水平就決定職工的工資高于當?shù)匾话愎べY水平，而沒有考慮一般生活費用在當時已經(jīng)大幅度下降，這就是沒有考慮應(yīng)當考慮的重要事項，也是不合理的。不相關(guān)的考慮，實質(zhì)上是沒有平衡考慮各種相關(guān)因素。它之所以不合理，是因為議會授權(quán)是以考慮相關(guān)因素為明示或默示條件，不相關(guān)的考慮違背了議會授權(quán)的真實意圖。當然，如果不相關(guān)的考慮并不影響行政行為的內(nèi)容，或者不對當事人產(chǎn)生不利的影響，則不構(gòu)成不合理。[39]

第四，非正常判斷，或者說顯失公正，或者說嚴格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時，明顯有悖邏輯和常情，或?qū)?，或只有不充分的證據(jù)和理由的支持。按照英國法官的說法，只有當“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機關(guān)在正當?shù)男惺箼?quán)力”，“如此錯誤以致有理性的人會明智的不贊同那個觀點”，“如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它”時，才能被認為不合理。[40]這樣的不合理，也就是顯失公正，或者嚴格的“非理性”。如，行政當局采用拋硬幣或占星術(shù)的方法來決定是否頒發(fā)許可證，這個決定就是“非理性”的。再如，一個公用事業(yè)管理局對其退休職員每年只發(fā)一便士退職金，這等于拒絕發(fā)給退職金，因而是個顯失公正的決定。又如大臣僅允許別人在4天時間內(nèi)對綜合學校的計劃提出異議，也是個不合理的決定。

應(yīng)當說明的是，背離法定目的、虛假的動機、不相關(guān)考慮和非正常判斷間，有時是重疊或交叉的。

四、程序公正原則

程序公正原則是普通法傳統(tǒng)中的自然正義在行政法領(lǐng)域中的具體運用，英國學者往往直接稱之為“自然正義”或“自然公正”原則。自然公正是普通法上的原則，是在制定法沒有程序規(guī)定或規(guī)定不完整時，行政機關(guān)必須遵守的補充程序，是法律默認的符合公平正義的默示條款。在英國，自然公正原則被看作是最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有明確排除或另有特殊情況外，行政機關(guān)都要遵守?！八谟姓ㄖ械牡匚徽缑绹鴳椃ㄉ系恼敺沙绦蛞粯印?，是一個廣泛適用的原則。[41]尤其是在行政權(quán)力不斷擴大的今天，成文法不可能窮盡一切關(guān)于行政權(quán)的規(guī)定，僅依靠以成文法為適用基礎(chǔ)的越權(quán)無效原則是遠遠不夠的。因此，重視行使行政權(quán)的自然公正這一原則和理念，“在自由裁量型行政權(quán)力所涉及的不勝枚舉的領(lǐng)域中有極為廣泛的作用”，[42]這有利于在行政權(quán)力不斷擴大的現(xiàn)代國家中，使權(quán)力得以公正的方式和程序行使，公民的權(quán)利得到尊重。

程序公正原則作為行政法領(lǐng)域中的“自然正義”原則，要求行政機關(guān)在行使權(quán)力時保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽證和避免偏私兩項規(guī)則。其中，避免偏私原則要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出?；乇苤贫染褪沁@一原則的反映和體現(xiàn)?！皼]有利益牽連”通常指自己及親屬對這個行政決定沒有財產(chǎn)上的利益，或其他足以影響行政決定的非財產(chǎn)利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上沒有偏私，不僅指實際上沒有偏私存在，而且在外觀上也不能使人有理由懷疑為可能存在偏私。英國法院在很多判決中聲稱“公正不僅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如經(jīng)常被引用的法官休厄特在《王國政府訴蘇塞克斯法官，由麥卡錫案》中的一句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫無懷疑地看到在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的。”[44]

在行政法領(lǐng)域中，公平聽證原則要求行政機關(guān)在作出不利于公民的行政決定時必須聽取對方的意見，公民有為自己辯護的權(quán)利。公平聽證原則實質(zhì)上是正當程序觀念的另一稱謂。據(jù)說此觀念的最初起源于人類歷史上在伊甸園中的第一次審訊：“我記得一個十分博學的人在一個這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當作出辯護之后才通過其判決?！畞啴敗系壅f，‘你在哪里？你難道沒有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？’”[45]實際上，正當程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英國《自由大》（theMagnaCarta）?！蹲杂纱蟆返?9條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法（LawoftheLand）判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權(quán)、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規(guī)定而為之。”其中，“經(jīng)國法判決”一詞依學者的見解，與“正當程序”屬同一意義。[46]但“正當程序”這一詞語真正最早見諸于文字的是在1354年愛德華三世第28號法令即《自由令》中。該法令第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當程序進行答辯、對任何財產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命。”[47]這條規(guī)定首次以法令形式表述了正當程序原則。根據(jù)日本學者谷口安平研究，該原則在英國得到產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因有三個：陪審裁判以及作為其前提的當事人訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。其中，陪審裁判直接彰顯出程序的重要意義，而要實行先例拘束原則，也必須十分重視“辯論的技術(shù)和程序”，衡平法的發(fā)展則更加要求只有嚴格遵守正當程序才能保證結(jié)果的“正確”。[48]

正當程序或公平聽證原則原本只適用于刑事訴訟領(lǐng)域，后來通過法院的判例才逐漸擴大至行政法領(lǐng)域。最早在行政法領(lǐng)域確立行政機關(guān)適用公平聽證原則的一個經(jīng)典判例是1863年古帕訴萬茲烏斯區(qū)工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在該案的判決中認為：工程管理局盡管有權(quán)拆除違法建筑物，但在行使其職權(quán)之前沒有聽取古帕的意見，違背了公平聽證原則，因而其行為無效，判決原告勝訴，被告承擔賠償責任。[49]該案因確立了行政機關(guān)適用公平聽證原則的基本方面而成為英國行政法上的一個重要判例。但如前所述，二戰(zhàn)后的一段時期，由于種種原因，該案所確定的公平聽證原則曾一度被人遺忘。直到二十世紀六十年代后，隨著人民要求聽證權(quán)的呼聲日高，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”一案中才終于又作出了恢復公平聽證原則的決定。以此為轉(zhuǎn)折，該原則重新受到重視并在廣泛的基礎(chǔ)上適用。

在英國，行政法領(lǐng)域中的公平聽證或正當程序的要求主要包含三項內(nèi)容：一是公民有在合理時間以前得到通知的權(quán)利；二是公民有了解行政機關(guān)的論點和根據(jù)的權(quán)利；三是公民有為自己辯護的權(quán)利。[50]一句話，公民有獲得公平聽證的權(quán)利，盡管聽證不一定像法院開庭審理一樣正式和復雜。如果行政機關(guān)在作出對于當事人有重要影響的行政決定時違反公平聽證的原則，則該行政決定會被法院認定為無效的決定；即使是對當事人影響較小的行政決定，也會被認為是可撤銷的決定。

五、結(jié)語

在英國，如果說合理性原則主要是實體法原則的話，那么程序公正原則則主要是程序法原則，越權(quán)無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權(quán)無效原則（狹義）要求行政權(quán)的行使不得超越議會法明確規(guī)定的條件，是一種授權(quán)法原則的話，那么合理性原則和程序公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權(quán)無效原則包含著合理性原則和程序公正原則，后兩者實際上是要求行政權(quán)的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理性原則和程序公正原則又只是越權(quán)無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項行政法基本原則之間的關(guān)系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的統(tǒng)治”與“法治國家”》，林青譯，《外國法譯評》1997年第4期。

[③]參見趙寶云：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第169頁。

[④]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第14頁。

[⑤]（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第43頁。

[⑥]張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，第140頁。

[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第151頁。

[⑧]（英）詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第38頁以下。

[⑨]同注⑤，第54頁。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95頁。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.轉(zhuǎn)引自楊寅：《中國行政程序法治化-法理學與法文化的分析》，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93頁。

[15]同注⑤，第93頁。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤華主編：《英國法律發(fā)達史》，法律出版社1999年版，第167頁；應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13頁。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21頁。

[20]同注④，第151、165頁。

[21]同注④，第161頁。

[22]（?。㎝.P.賽夫：《德國行政法-普通法的分析》，周偉譯，臺灣五南圖書出版公司1991年版，第180頁以下。

[23]同注④，第169頁。

[24]同注⑦，第171頁。

[25]（英）丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第87頁。

[26]同注④，第185頁。

[27]朱新力：《行政違法研究》，杭州大學出版社1999年版，第41頁。

[28]應(yīng)松年、胡建淼主編：《中外行政訴訟案例選譯》，中國政法大學出版社1989年版，第206頁以下。

[29]同注⑦，第160頁。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.轉(zhuǎn)引自注⑤，第64頁。

[31]臺灣學者林惠瑜認為，法國行政法雖然不使用“比例原則”和“合理原則”這兩個名詞，但這兩個原則的精神實質(zhì)對于法國行政法官來說乃是普通常識。林惠瑜：《英國行政法上之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第175頁。

[32]在英國行政法中，政府的權(quán)力來源有二：一是國會立法授權(quán)，稱為法定權(quán)力（StatutoryPower）；另一是國王的特權(quán)（PrerogativePower）。后一種權(quán)力原本不受司法審查。

[33]同注⑤，第67頁。

[34]同注31，第175頁。

[35]同注⑤，第67頁。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.轉(zhuǎn)引自注⑤，第77頁。

[37]葉必豐：《行政合理性原則比較與實證分析》，《江海學刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68頁。

[39]同注④，第172頁。

[40]同注⑤，第79頁。

[41]同注④，第152頁。

[42]同注⑤，第93頁。

[43]同注④，第154頁。

[44]轉(zhuǎn)引自注25，第98頁。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。轉(zhuǎn)引自同注⑤，第135頁。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹寧：《法律的正當程序》，譯，法律出版社1999年版，第1頁。

篇（8）

石林具有最為多樣的喀斯特形態(tài)。世界各地最為典型的石林喀斯特形態(tài)在這里都可以找到，不僅有發(fā)育完美的劍狀、刃脊狀喀斯特，而且還有蘑菇狀、塔狀等形態(tài)，可謂集石林景觀之大成，堪稱“石林喀斯特博物館”，具有極高的科學和美學價值。

號稱“世界喀斯特的精華”的石林以喀斯特景觀為主，以“雄、奇、險、秀、幽、奧、曠”著稱，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（巖溶地貌）景觀，已形成歷史久遠、類型齊全、規(guī)模宏大、發(fā)育完整，被譽為“天下第一奇觀”、“地理迷宮”、“大自然雕塑博物館”、“造型地貌天然博物館”，在世界地學界享有盛譽。石林形成于2.7億年前，發(fā)育經(jīng)漫長地質(zhì)演化和復雜的古地理環(huán)境變遷才形成了現(xiàn)今極為珍貴的地質(zhì)遺跡；它涵蓋了地球上眾多的喀斯特地貌類型，分布世界各地的石林仿佛匯集于此，是典型的高原喀斯特生態(tài)系統(tǒng)和最豐富的立體全景圖。

一、阿詩瑪品牌建設(shè)

《阿詩瑪》的成長離不開旅游業(yè)的發(fā)展，而旅游業(yè)的騰飛也不可能撇棄《阿詩瑪》。石林旅游業(yè)對撒尼地區(qū)文化的影響是巨大的，它主要表現(xiàn)對傳統(tǒng)經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整。以農(nóng)耕為主的產(chǎn)業(yè)勞作中增添了新的樣式，即旅游；傳統(tǒng)的農(nóng)林產(chǎn)品中加進了旅游性民族禮品和紀念品；受旅游業(yè)推動，以往用于個人使用消費的手工藝品及服飾等現(xiàn)在轉(zhuǎn)變成了商品；以往日出而作、日落而息的田間勞作現(xiàn)在換成了導游和小業(yè)主職業(yè)等。這些都是旅游業(yè)興起后為撒尼社會帶來的劇變。石林旅游是石林撒尼人居住區(qū)內(nèi)關(guān)于自然環(huán)境、自然風光的旅游，也是吸引和關(guān)系到撒尼人文化生活的旅游，因為石林的旅游業(yè)為石林阿詩瑪文化的發(fā)展提供了展示平臺、創(chuàng)造平臺、經(jīng)濟支持，同時也為其提供了優(yōu)良的動力機制；也正是因為有了旅游這一平臺，因此也具有了具體的和實際的發(fā)展目標和方向――少數(shù)民族文化要圍繞旅游來包裝。

石林阿詩瑪文化有著源遠流長的歷史和光輝燦爛的傳統(tǒng)。傳統(tǒng)文化，特別是優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，對推動文化的進步有著積極的作用；同時我們也應(yīng)該清楚地知道，任何一個民族的傳統(tǒng)文化，都是在漫長的歷史長河中逐漸形成的，因此，它也需要在現(xiàn)代得到完善、豐富和發(fā)展。任何一個民族都是歷史性和現(xiàn)實性的統(tǒng)一，兩者互相依存，互相轉(zhuǎn)化。只有按著現(xiàn)代文明標準創(chuàng)造出現(xiàn)代的撒尼文化，才是撒尼人文化發(fā)展的唯一選擇。

“阿詩瑪”是飲譽海內(nèi)外一個獨特的文化品牌，石林彝族自治縣是“阿詩瑪”的故鄉(xiāng)。因此，在對“石林”、“阿詩瑪”等品牌進行保護的時候，石林從現(xiàn)實的角度出發(fā)，以跨行業(yè)的眼光，實現(xiàn)著石林阿詩瑪大品牌的跨行業(yè)塑造。例如，曲靖卷煙廠用了石林品牌，玉溪卷煙廠用了阿詩瑪品牌，云南輪胎廠用了石林品牌，還有石林鞋、石林礦泉水等等都使用著“石林”和“阿詩瑪”這些名稱。但石林并沒有簡單地一刀切，把這些認為是商標侵權(quán)，而是通過分析予以處理。這些廠家、公司最初使用“石林”、“阿詩瑪”作為品牌，從積極意義上理解是宣傳石林、宣傳撒尼人。把石林阿詩瑪文化發(fā)揚光大了，把石林阿詩瑪?shù)男蜗髽淞⒘?，把石林地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展強大了，這便是阿詩瑪文化依托旅游業(yè)發(fā)展來進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的積極效應(yīng)。

跨地區(qū)來塑造石林阿詩瑪文化大品牌的形象是近年來石林發(fā)展的主要趨勢。如石林阿詩瑪頭像已成為云南省的旅游形象，從撒尼傳統(tǒng)音樂中創(chuàng)作的歌曲《遠方的客人請您留下來》成為云南省的旅游歌曲，如云南曲靖市中心所在地塑造了阿黑、阿詩瑪像，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認同等，就都是有力的證據(jù)。這是民族文化精華的升華、作用的擴大、價值的提升。擴大了阿詩瑪文化存在的空間，延長了存在的時間，讓更多的人接受和認同。

二、石林阿詩瑪文化

石林，作為一個以石林風景區(qū)為依托，以《阿詩瑪》為背景來發(fā)展的小縣城，雖然是創(chuàng)下了不少令人欣慰的旅游佳績，但這并不等于我們把石林、把阿詩瑪文化的對外宣傳做到了無可挑剔的地步，只有不斷的努力，才能把石林阿詩瑪這一品牌做大，才能更好的為當?shù)氐慕?jīng)濟服務(wù)。

（一）推崇以《阿詩瑪》為代表的精品力作

撒尼民間敘事長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》為宣傳撒尼傳統(tǒng)文化作出了卓越貢獻。它的成功，表明撒尼傳統(tǒng)文化、漢文化、西方文化三者之間有著密切的關(guān)系，是文化間的互相交融和整和成就了這一文化瑰寶。經(jīng)過撒尼人民一代代的口頭傳唱，到撒尼傳統(tǒng)知識分子畢摩當經(jīng)書傳唱，再到漢族文人精雕細刻整理長詩，最終采用現(xiàn)代技術(shù)搬上銀幕，《阿詩瑪》的創(chuàng)造成功凝聚著多文化類別的努力。長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》成為精品，給石林旅游業(yè)發(fā)展帶來的積極效應(yīng)，就是借文化宣傳了石林，促銷了石林；就是借文化發(fā)展了旅游業(yè)，壯大了旅游業(yè)；就是借文化重塑了一個地區(qū)的形象，一個民族的形象。長詩《阿詩瑪》的整理出版，電影《阿詩瑪》的發(fā)行，以及以《阿詩瑪》為代表的撒尼文化推動了石林旅游業(yè)的發(fā)展，使撒尼文化發(fā)揮了數(shù)千年來未能展現(xiàn)的強力作用。因而人們常常用詩中的人名代替族名（撒尼人稱我們都是阿詩瑪或我們都是阿黑），以個人的形象代替群體形象（阿詩瑪是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿詩瑪?shù)墓枢l(xiāng)）。傳統(tǒng)文化在這里并沒有消失而是在光大，并沒有零散而是系統(tǒng)化，民族認同感并沒有弱化而是得到強化，民族凝聚力并沒有減弱而是得到增強。

但值得深思的是，長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》的出版、發(fā)行都是在四五十年之前，那個時候的物質(zhì)條件無法跟今天比擬，但卻出現(xiàn)了以《阿詩瑪》為代表的文化熱潮；改革開放以來，經(jīng)濟快速發(fā)展，社會繁榮富裕，科技大步前進，我們卻沒有產(chǎn)生出堪與《阿詩瑪》以及這一時代相匹配的精品力作。這倒是值得認真反思的。

（二）特色旅游――火把節(jié)

在石林，彝族火把節(jié)從以宗教內(nèi)容為主的祭祀演變?yōu)橐晕捏w活動為主的慶典活動，從民間活動演變?yōu)檎ǘü?jié)日，從小規(guī)模的活動演變?yōu)榇笠?guī)模的活動，發(fā)展至今，以至有“東方狂歡節(jié)”的稱號，并成為“文化搭臺，經(jīng)濟唱戲”的大舞臺、大天地。參加人數(shù)之多，影響之大，作用之強，效果之好，已經(jīng)超出了一個民族、一個地區(qū)的活動。這表明火把節(jié)憑借本身內(nèi)容的充實、形式的創(chuàng)新而成為一個傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化結(jié)合的成功案例，成為一個少數(shù)民族傳統(tǒng)文化與外來文化融合的成功案例。

文化是旅游之魂。從火把節(jié)能辦大、辦好、辦長的實例中，我們可以看到現(xiàn)代文化的發(fā)展趨勢和人們的追求，并得到一些關(guān)于民族新文化的啟示：每年的彝家樂、賽裝節(jié)、密枝節(jié)等撒尼傳統(tǒng)文化中突出的撒尼人的民間活動、審美觀念和傳統(tǒng)生態(tài)觀，和火把節(jié)的狂歡構(gòu)成完整的、系統(tǒng)的彝族撒尼文化。

（三）民居建筑

村寨是文化的載體，民居又是村寨的載體和組成單位。以民居為代表的建筑綜合地反出一個民族的文化，反映出民族文化的地域性和獨特性。

說到彝族撒尼人的建筑，撒尼民間廣為流傳的四句話，說明了石林撒尼歷史上主要的四種民居建筑類型及其主要分布村落：“線日努拖黑，努黑努遮黑，顧黑查葉黑，格思拖拍黑?！奔础昂Ｒ赝翈旆浚春谑宸?，和合籬笆房，月湖茅草房”。因此，在現(xiàn)代化的開發(fā)建設(shè)中，要很好的結(jié)合旅游業(yè)的發(fā)展，在標志性建筑上建出水平，在開發(fā)區(qū)中保留傳統(tǒng)特色。

（四）民間文藝

石林縣享有“歌舞之鄉(xiāng)”的美譽。據(jù)初步統(tǒng)計，活躍在石林縣城鄉(xiāng)各村寨的業(yè)余演出隊有600多支，參與人員近3萬人。《阿詩瑪》為什么會在石林撒尼人中產(chǎn)生，《遠方的客人請您留下來》為什么從撒尼人中唱出，大三弦為什么被撒尼人舞出國界？這只能說明一個問題，那就是歌舞藝術(shù)在人民群眾中有極其深厚的土壤和根基。

如果不能把這種民間的文藝活動規(guī)范化和市場化，而僅僅是民間的自娛自樂，那么，在現(xiàn)代化進程中，民間的各種藝術(shù)隨之將很快喪失，就因為它沒有跟市場、發(fā)展、開放聯(lián)系在一起；如果一味地強調(diào)市場化和規(guī)范化，失去民間基礎(chǔ)，也比較容易喪失。

三、小結(jié)

“阿詩瑪”是遺產(chǎn)，也是資源，為了繼承、保護和弘揚這份歷史遺產(chǎn)，同時也為了更好地利用“阿詩瑪”以促進地方經(jīng)濟的發(fā)展，官方提出了一個新的宣傳、建構(gòu)理念――石林阿詩瑪文化（品牌）。政府已經(jīng)看到了“阿詩瑪”帶來的旅游經(jīng)濟效益對地方經(jīng)濟、政治、文化等各方面的建設(shè)有積極的推動作用，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認同也促使政府加大了對石林阿詩瑪旅游文化項目的投資力度，并提出了“石林”、“阿詩瑪”的品牌推廣概念，這些措施都將更好的宣傳和弘揚阿詩瑪文化。

石林阿詩瑪文化的建構(gòu)工作還有漫長的道路要走，在這一過程中產(chǎn)生的問題還會有許多，這就需要我們認真、仔細地對待、解決。時代在發(fā)展，社會在進步，人們的思想、意識也需要與時俱進。但撒尼民眾從觀念上、心理上還沒有真正地適應(yīng)現(xiàn)代化的發(fā)展：他們熱愛鄉(xiāng)土卻不愿離開鄉(xiāng)土到外地無闖蕩創(chuàng)業(yè)；農(nóng)業(yè)文明時期的公房制已消失，但也因小伙子們相互之間搶一個姑娘而發(fā)生械斗，乃至發(fā)生傷亡的現(xiàn)象時有發(fā)生；撒尼人有著很好的合群團結(jié)的團隊精神，但也經(jīng)常發(fā)生講情不講法的現(xiàn)象等等。

要想更好地發(fā)展石林阿詩瑪文化，就讓民眾在心理上、觀念上適應(yīng)社會發(fā)展的要求，但這也不是說我們就要不顧一切地拋棄自己民族的精華，而是要以一種批判的眼光來看待外來文化，看待本民族文化的發(fā)展。

參考文獻：

[1]趙德光編《阿詩瑪文獻匯編》，云南民族出版社2003年版。

篇（9）

關(guān)鍵詞：推定；民事推定；證明責任；提供證據(jù)的責任；說服責任

Effects Of A Civil Presumption On Burden of Proof

Wang Guanru

Abstract:Ⅰ.Objective: how civil presumption affects burden of proof. Ⅱ.Method: Theoretical and practical study method.Ⅲ.The debate between Bursting Bubble theory and Morgan theory; the difference between the effects on the burdening of producing evidence and the burden of persuasion. Ⅳ. In Anglo-American Legal System, that Bursting Bubble theory and Morgan’ theory are equal in influence and power is the natural result of its legal civilization and legal rational logic. Continental law system should prefer Morgan’s theory. Ideologically, Continental law system should prefer Morgan’s theory. A civil presumption distributes the burden of producing evidence and the burden of persuasion other than “transfer”.

Keywords:Presumption Civil Presumption Burden of proof Burden of producing evidence Persuasion burden

有學者曾感慨道：“困難不在于要確定推定是什么，而在于確定推定的效力是什么？”[1]在法學界，推定的效力一般被公認為是指推定對證明責任的影響。 學者們對推定具有減輕推定受益方的證明責任負擔，而加重非受益方的證明責任負擔的作用不存在異議。但對加重或減輕的程度存在著激烈的爭議。因為證明責任通常有兩重涵義：一是提供證據(jù)的責任；二是說服責任。對推定具有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責任，學者們大都沒有爭議。而對于推定是否具有轉(zhuǎn)移說服責任，則存在著分歧。

在刑事案件中，被告人受無罪推定原則的保護，在證明責任上，一般要求檢控方排除合理懷疑地證明犯罪構(gòu)成的各個要件。這是因為刑罰影響著被告人的自由、生命等重要基本權(quán)利。因此，對檢控方證明責任的各項規(guī)則，都要進行嚴格的審查。推定的適用，在刑事案件中相對少，對證明責任的影響也微乎其微。在民事訴訟中，一般只涉及財產(chǎn)關(guān)系等民事糾紛，即使出現(xiàn)錯判，對當事人利益的影響，也相對于刑事案件要小得多，且不是不可以挽回的。且民事推定對證明責任確實存在著重要的影響，且爭議極大，因此，本文只對民事推定對證明責任的影響進行論述。

1 塞耶和摩根的理論之評析

塞耶和摩根之間的關(guān)于此方面的爭論可能是美國證據(jù)法學史上最著名的爭論，也最能反映全世界學者們爭論的焦點。因此，本文從引述他們之間的爭論并加以評述來展開論述。

1.1 塞耶和摩根的理論之爭。J.B. 塞耶(James B.Thayer)認為推定僅轉(zhuǎn)移提出證據(jù)的責任，而不轉(zhuǎn)移說服責任。他在《英美普通法上的證據(jù)法初論》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出了著名的氣泡爆裂理論，后為其弟子威格莫爾（Wigmore）所繼承。該學說認為，推定對說服責任不產(chǎn)生任何影響，它只是將提供否定推定事實的證據(jù)的責任轉(zhuǎn)移給了反對推定的當事人。一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的一些證據(jù)，氣泡就爆裂，推定就從該案消失，且在陪審團作出決定時好像從來也未曾存在過。推定事實只能根據(jù)有關(guān)該事實的證據(jù)加以認定。氣泡爆裂理論為美國模范證據(jù)法典所采納。美國多數(shù)法院在實踐中也接受了他的觀點。摩根則認為，氣泡爆裂理論賦予推定的效力過于微弱。他主張：如果一個推定值得法律、訴訟加以肯定的話，它就不應(yīng)當僅僅因為提供了事實審理者可能相信也可能不相信的證據(jù)就消失。摩根理論主張推定不僅把提供反駁推定事實證據(jù)的責任，而且還把該事實的說服責任一并轉(zhuǎn)移給了反對推定的當事人。他還認為，推定通常都反映了立法機構(gòu)對社會政策或蓋然性所持的合理信念，而這些合理信念不能僅僅因為推定的反對者設(shè)法提供了推定事實不存在的足夠證據(jù)而遭到漠視。[2]摩根的理論為《統(tǒng)一證據(jù)法典》所采納。該法典第301條規(guī)定：“如果本規(guī)則或其他法律沒有相反規(guī)定，在所有的民事訴訟和民事程序中，證明推定事實不存在較其存在更為可能的責任由反對推定的當事人承擔。”

在“氣泡爆裂”理論與摩根的理論之間進行選擇是相當困難的。以致在制定《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則時》（Federal Rules of Evidence）,聯(lián)邦最高法院與國會之間產(chǎn)生分歧。起初得到聯(lián)邦最高法院支持的規(guī)則第301條采納的是摩根的理論，即推定對證明責任的影響是使提供證據(jù)的責任和說服責任都移轉(zhuǎn)。但美國國會反對摩根的觀點，并對規(guī)則第301條進行了修改。從而使推定只產(chǎn)生“氣泡爆裂”理論所推行的效果。[3]規(guī)則第301條規(guī)定：“在所有的民事訴訟活動與訴訟程序中，除國會制定的法律或本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，一項推定所賦予其所針對的一方當事人提供證據(jù)反駁或抵制該推定的責任，但未向該當事人轉(zhuǎn)移未履行說服責任即需承擔風險意義上的證明責任。”說服責任在整個審判程序中，自始至終由原承擔人承受。

1.2 塞耶和摩根的理論之評析。民事推定是在證明欲推定的事實有相當大的難度時，以經(jīng)驗和政策為基礎(chǔ)，依據(jù)基礎(chǔ)事實與推定事實之間的邏輯關(guān)系，通過轉(zhuǎn)移證明對象，即通過對難度較低的基礎(chǔ)事實的證明代替對難度較高的推定事實，當基礎(chǔ)事實得以證實時，即可認定推定事實得到證實。在不存在推定時，需要證明的只是待證事實這一個事實，只有在運用直接證據(jù)和間接證據(jù)[4]使對待證事實的證明達到證明標準時，才能獲得于己有利的判決。而在存在推定時，則存在兩個證明對象，一個是對基礎(chǔ)事實的證明，一個是對推定事實的證明。用表格來表示為：

在無推定的情況下，對爭議事實的證明責任，無論是大陸法系還是英美法系，其說服責任在B方，因為（首次）提出證據(jù)的責任，在正常的情況下都要附屬于說服責任。即負擔說服責任的一方必然要負擔首次提出證據(jù)的責任。在B方首次提出支持爭議事實的證據(jù)后，O方為避免敗訴也必然提出證據(jù)進行反駁，這時雙方的證據(jù)形成角力，在角力的過程中，面臨對方強有力的證據(jù)時，當事人基于實際需要而應(yīng)當提供證據(jù)。這樣提出證據(jù)的責任可以隨訴訟的具體進程，（如果證據(jù)規(guī)則允許的話）不斷循環(huán)地在B方和O方之間進行轉(zhuǎn)換。這樣，在無推定的情況下，在任何民事案件中一般意義上的提出證據(jù)責任（不包括首次提出證據(jù)責任），會不停地轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)換的動力是為了勝訴。提出證據(jù)責任的不斷轉(zhuǎn)換，在客觀上起到了推進訴訟的作用。

在有推定的情況下，存在兩個爭議事實，一是易于證明的基礎(chǔ)事實，另一個是難于證明的推定事實。如果提出證據(jù)責任的轉(zhuǎn)換是就單一事實而言（基礎(chǔ)事實或推定事實），如上一圖表所示，無論是對基礎(chǔ)事實還是對推定事實的證明，都會存在一般的提出證據(jù)責任。

在有推定的情況下，塞耶的氣泡爆裂理論和摩根理論對說服責任的分配不同，氣泡爆裂理論認為說服責任并沒有因為推定的存在而轉(zhuǎn)移，說服責任仍由B方來承擔，即說服責任固定在B方。摩根理論認為，在存在推定的情況下，把在推定不存在情況下不移轉(zhuǎn)的說服責任移轉(zhuǎn)至O方。但如果我們不用移轉(zhuǎn)這個詞，亦可以說摩根理論將說服責任固定在了O方。但說服責任不管是不是發(fā)生了“轉(zhuǎn)移”，在推定不存在的情況下，其只是一種潛在的責任。只有在法官斟酌全部證據(jù)后，爭議事實仍然處在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，這種將導致負擔說服責任的一方敗訴的責任才發(fā)揮作用。說服責任的這種潛在性，在有推定的情況也是如此。不管是根據(jù)氣泡爆裂理論由B方負擔說服責任，還是根據(jù)摩根理論由O方負擔說服責任。這種說服責任都是潛在的。當然，在大陸法系，這種說服責任的潛在性也是同樣的。只有在窮盡一切證明手段，事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，說服責任才發(fā)揮作用。在此之前，只要對爭議事實的證明達到了證明標準的要求，滿足了法官的心證，法官都可以做出判決。

在英美法系，提出證據(jù)的責任[5]有兩種涵義，一種是一般意義上的提出證據(jù)責任，這和大陸法系與我國所使用的提出證據(jù)的責任的概念并無不同。另一種，是首次提出證據(jù)的責任。扭轉(zhuǎn)英美法系證明責任含義模糊的是美國學者塞耶。他認為證明責任（burden of proof） 具有兩種含義：第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執(zhí)，他就有承擔特殊責任的風險――如果在所有的證據(jù)都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴”。第二種含義是指：“在訴訟開始時，或在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據(jù)的責任” [6]可見，塞耶是在“首次”的角度上理解提出證據(jù)責任的概念。其它的英美法學者也更多地是在“首次”的角度上使用提出證據(jù)責任的概念。

在論及證明責任的轉(zhuǎn)移時，英國學者常用“臨時性的責任”或“機變責任”（tactical burden）之類的亦稱。這樣的亦稱也許更能準確地表達一般的提出證據(jù)責任?！皺C變責任是指雖然法律并無規(guī)定，但基于實際情況考慮而施加給一方當事人舉證的責任，亦即面臨對方強有力的證據(jù)時，當事人基于實際需要而應(yīng)當提供證據(jù)。作為訴訟上的策略，他必須提供證據(jù)以贏得任何勝訴的機會。機變責任由如果不提交進一步證據(jù)則可能敗訴的一方當事人承擔，這一點使得機變責任會隨著案件的進行由一方當事人轉(zhuǎn)移給另一方?！盵7]首次提出證據(jù)的責任，在英美證據(jù)法中有著重要的地位，“除非原告提供初步的證據(jù)支持其主張的每一項爭議事實，否則，被告有權(quán)提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。這是因為原告沒有提交足夠的證據(jù)以形成爭議，其主張具有法律上致命的缺陷，被告可以拒絕提供任何證據(jù)。如果法官作出有利于原告的裁決，該裁決在上訴時將被。法官在裁決‘沒有需要答辯的事實’的動議時，可以簡單地評估原告是否已對請求的每個基本要素提出表面理由[8]”[9]

在大陸法系和我國，并不存在“沒有需要答辯的事實”的動議這樣類似的程序規(guī)定，因此首先提出證據(jù)的責任并不被突出出來。盡管在事實上也存在首次提出證據(jù)的責任，如在我國，要立案就得在立案時提交初步證據(jù)的復印件，否則法院不會同意立案。但一般來說，法院不會從實質(zhì)上對立案所需要的證據(jù)進行審查，只要求有證據(jù)證明即可。首次提出證據(jù)的責任也被認為是附著于說服責任的。即負擔說服責任的一方，為避免在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r而招致的敗訴的風險，不得不首先積極主動地提出證據(jù)。但由于對方在勝訴的利益驅(qū)動下，也極有可能主動先提出證據(jù)。法律上沒有規(guī)定承擔未提出首次提出證據(jù)責任的法律后果，且敗訴風險的負擔只有在全部證據(jù)提出后，待證事實仍真?zhèn)尾幻鲿r才會由其負擔，所以首次提出證據(jù)的責任在大陸法系和我國并不會被當事人所重視。

由于一般意義上的證據(jù)提出責任只具有推進訴訟的作用。而英美法系的首次提出證據(jù)的責任，由于規(guī)定了法律后果，所以，相比之下，更為科學。因為負擔首次提出證據(jù)責任的一方必須提供初步的證據(jù)支持其主張的每一項爭議事實，且初步的證據(jù)須達到表面證據(jù)的要求，否則，可能因另一方提出“沒有需要答辯的事實”的動議而承受訴訟上的一利后果。

在存在推定的情況下，當基礎(chǔ)事實得到證實后，無論依“氣泡爆裂”理論還是依摩根理論，提出證據(jù)責任被認為從B方轉(zhuǎn)移至O方，由O方負責對推定事實不存在進行證明。如果這種責任是指一般的提出證據(jù)責任，由于一般的提出證據(jù)責任隨著訴訟的進程，會被訴訟雙方推進轉(zhuǎn)移，這樣的提出證據(jù)責任只具有推進訴訟的作用，負有責任的一方不提出證據(jù)或提出證據(jù)不充分，并不必然招致不利的法律后果。因此，此時轉(zhuǎn)移的“提出證據(jù)責任”是指“首次提出證據(jù)的責任”。

為了使論述不至于過于抽象從而便于理解，筆者用美國證據(jù)法學界論述推定的效果時常用的一個例子來進行說明。假定法律規(guī)定當信件被證明已經(jīng)被正確地寫好郵寄地址并寄出時，應(yīng)當推定該信件被收信人收到。原告為寄信人，被告為收信人。假如法律沒有規(guī)定此推定，即在不存在推定的情況下，原告要對收信人已收到信件的事實進行證明，而被告要對沒有收到信件的事實進行證明。 此時，根據(jù)證明責任的分配的一般原則，說服責任在原告方，首次提出證據(jù)的責任也在原告方。在英美法系，原告方首先初次提出的證據(jù)的質(zhì)與量要達到表面證據(jù)的高度。否則，被告會提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，法官就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。而在大陸法系，雖然原告同樣具有首先提出證據(jù)的責任，但其最初提出的證據(jù)法律并沒有要求其必須達到表面證據(jù)的高度。盡管原告為了避免敗訴，其在初次提供的有可能達到或高于表面證據(jù)（當然在大陸法系并沒有表面證據(jù)這一術(shù)語）的高度，但也有可能，作為訴訟上的策略，其初次提供的證據(jù)低于表面證據(jù)的高度。而在以后再提出其它證據(jù)（如果法律允許的話，但這會形成證據(jù)突襲的效果）。這在奉行證據(jù)隨時提出主義的國家里更是家常便飯。因為大陸法系沒有規(guī)定被告可以提出“沒有需要答辯的事實”的動議，原告亦無須為自己在初次提出證據(jù)時的“懶惰”擔憂。無疑，英美法系的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設(shè)計得很為巧妙。

假設(shè)B方在證明基礎(chǔ)事實（信件被證明已經(jīng)被正確地寫好郵寄地址并寄出），O方提供證據(jù)反對B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件。法官認定B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件，此時推定成立，O方承擔起證明收信人沒有收到信件的首次提出證據(jù)責任，依據(jù)傳統(tǒng)的氣泡爆裂理論，只要O方用以證明推定事實不存在（收信人沒有收到信件）的證據(jù)剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。氣泡爆裂理論的反駁者根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第301條提出 “一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的證據(jù)”，而陪審團也能依此合理地認定推定事實不存在，那么在對說明責任沒有影響這個意義上來說，推定顯然是從案件中消失了。這也是《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》采納了‘氣泡爆裂’理論后所帶來的必然結(jié)果，因此‘氣泡爆裂’理論使得推定帶有軟弱無力的性質(zhì)。[10]但是氣泡爆裂理論并不是如有的學者所認為的那么軟弱無力。

“首先，根據(jù)‘氣泡破裂’理論，即使當推定的反對者提供了推定事實不存在的證據(jù)而導致推定本身消失時，這也不意味著基礎(chǔ)事實與推定事實間的邏輯關(guān)系消失――證明力（probative force）仍然存在。陪審團永遠都有基于基礎(chǔ)事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權(quán)力。事實上，法官經(jīng)常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷”――推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的。

例如，在上文的情境中，即使根據(jù)‘氣泡破裂’理論，O提供了他從沒收到信件的證據(jù)，而陪審團在相信B正常地寫好郵寄地址并寄出信件的情形下，仍可以自由地認定（作為邏輯事實和任意性推斷，而不是強制性推定）正常的投遞使得O收到信件的可能性更大。法官也有可能指示陪審團，如果認定了B的正常投遞，就可以作出O收到了信件的任意性推斷。因此‘氣泡破裂’理論并沒有如想象的那樣‘摧毀’推定。

其次，在推定消失前需要更重要的證據(jù)。一些法院（雖然是少數(shù)）在運用‘氣泡破裂’理論的同時，針對推定的反對者要使推定從案件中消失的情形，對推定的反對者所必須提供的證據(jù)數(shù)量進行了增加。依據(jù)傳統(tǒng)的氣泡爆裂理論，只要推定的反對者用以證明推定事實不存在的證據(jù)剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。但是，這些法院要求在推定消失之前，須有推定事實不存在的主證據(jù)（substantial evidence）;另外一些法院則認為，只有推定的反對者的反駁證據(jù)證明推定事實的不存在與存在至少有同等的可能性時，推定才消失。”[11]

可見，“氣泡爆裂”理論并不是那么軟弱無力。塞耶作為著名的證據(jù)法學者，在創(chuàng)設(shè)“氣泡爆裂”理論也不會把推定架構(gòu)成可有可無的擺設(shè)，可能是當初的語言表達沒有那么嚴謹，給反駁者留下可乘之機。一些法院認為，在推定的反對者的反駁證據(jù)證明推定事實的不存在與存在的角力方面，只有反駁推定的證據(jù)≥支持基礎(chǔ)事實的證據(jù)時，推定才消失。

當雙方的證據(jù)力量對比使得推定消失時，為什么基礎(chǔ)事實與推定事實間的邏輯關(guān)系消失而支持基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力（probative force）仍然存在，陪審團為什么永遠都有基于基礎(chǔ)事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權(quán)力呢？已經(jīng)被認定消失的推定是經(jīng)過陪審團曾經(jīng)認定成立的推定，現(xiàn)在讓此推定消失，但支持和反對此推定基礎(chǔ)事實的證據(jù)及其證明力仍停留在陪審團腦海中，除非陪審員喪失記憶。這些證據(jù)及其證明力會無形地影響陪審團對事實的認定。這正如一個人是好人，曾做過很多好事，現(xiàn)在不知為什么突然做了一件大壞事。如果你是評判者，盡管他過去做的好事與這件事可能無關(guān)，但他以前曾做的好事的證明力依然在你的腦海中，縈繞不散，想擺脫也無法擺脫。推定消失但支持推定基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力不會消失，這是看似不符合邏輯卻符合思維規(guī)律的常識。這也是為什么“法官經(jīng)常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷――推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的主要原因?！绷硗?，筆者認為，這也與由于在英美法系，事實審理者（陪審團）只負責事實問題，且陪審團對事實審理的結(jié)論并不需要給出理由有關(guān)。法官不可能在接受陪審團對事實作出的結(jié)論時質(zhì)問陪審團，你完全排除了已消失的推定的影響了嗎？在O方初次提出證據(jù)達到表面證據(jù)的標準后，推定消失，但對于陪審團來講，關(guān)于基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力依然存在并影響著陪審團的判斷。因為，“美國的法官普通認為，證據(jù)的證明力最好由事實審理者――陪審團進行認定。”法官決定法律問題。“當事人是否履行了提供證據(jù)的責任是一個法律問題，是由法官而不是由陪審團來決定的。”“當論及一方當事人在某爭點上承擔著提出證據(jù)的責任時，就意味著他有責任提供該爭點為真或為假的證據(jù)。如果他提供的證據(jù)沒有達到提供證據(jù)的要求，法院將把這個爭點（issue）作為法律問題來處理――若這個爭點是該當事人有初步證據(jù)的案件的構(gòu)成要素，沒有履行提出證據(jù)的責任的后果是法官將作出不利于他的直接裁決，而不將案件交給陪審團評議；若這個爭點不是該當事人有初步證據(jù)的案件的構(gòu)成要素，法官將指示陪審團在該爭點上對其作出不利的評定。” [12]

B方的支持基礎(chǔ)事實的證據(jù)＋支持推定事實的證據(jù)VS（Versus）O方的反對基礎(chǔ)事實的證據(jù)＋反對推定事實的證據(jù)。此時，在推定消失的情況下，支持基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證據(jù)力依然存在，但是陪審團對它是可以考慮也可以不考慮。

這是氣泡爆裂理論在推定消失時雙方的證據(jù)角力情況。而摩根理論不主張推定消失，在推定成立的情況下，O方提出證據(jù)反駁時，雙方的證據(jù)角力情況是否與氣泡爆裂理論有所不同呢？雙方的證據(jù)在數(shù)量上與表3和表4所表示的并無不同。只是因為摩根理論主張推定并未消失，因此，在證據(jù)力上，雙方關(guān)于基礎(chǔ)事實的證據(jù)力并沒有減弱，陪審團理應(yīng)加以考慮，而不是可以考慮也可以不考慮。

在提出證據(jù)責任的轉(zhuǎn)移方面，氣泡爆裂理論與摩根理論存在前述的細微差別，但這種差別是細微的，只有兩個理論在說服責任的負擔方面的不同，才是二者之差別的根本所在。然而，說服責任具有潛在性，只有在權(quán)衡全部證據(jù)后，爭議事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，說服責任才會發(fā)生作用。在說服責任最終發(fā)揮作用前，如果爭議事實已經(jīng)明了，也即雙方的證據(jù)角力已達到證明標準，法官據(jù)此就可以作出裁判，而無需考慮說服責任由誰負擔。

“實際上，只有在推定的反對者提供了事實不存在的證據(jù)時，塞耶與摩根之間的立場才會有所不同?！薄爱擮提供了信件沒有收到的證據(jù)（不論是否提供了關(guān)于信件正常投遞的證據(jù)）時，對此，‘氣泡破裂’理論認為，如果B說服陪審團相信對‘信件被收到’這一事實的證明達到優(yōu)勢證據(jù)的標準，陪審團應(yīng)作出支持B的決定，否則他們必須支持O。而摩根則主張，如果陪審團作出了正常投遞的認定，他們就必須認定O收到了信件（并作出支持B的決定），除非O說服陪審團相信對‘信件沒有收到’這一事實的證明標準達到優(yōu)勢證據(jù)標準。”[13]在推定存在時，“氣泡爆裂”理論將說服責任固定在了B方，而摩根則將說服責任固定在了O方。當權(quán)衡所有的證據(jù)之后，法官仍不能形成符合優(yōu)勢證據(jù)標準的心證時，說服責任作為審判中的最終問題才開始結(jié)束“隱身”生涯，才開始露出水面，發(fā)揮作用。此種情況下，根據(jù)“氣泡爆裂”理論，推定的受益方B方將承受在此爭點上的不利后果，而根據(jù)摩根理論，推定的非受益方O方將承受在此爭點上的不利后果。這才是兩種理論最大的不同點。

證據(jù)法理論界已習慣用“轉(zhuǎn)移”一詞來描述證明責任的轉(zhuǎn)換?！稗D(zhuǎn)移”一詞無論從字面上理解還是從內(nèi)涵上透析，要有“轉(zhuǎn)移”的發(fā)生，其前提是原是此方承擔責任，在滿足一定條件的情況下，轉(zhuǎn)移至彼方。英國證據(jù)法學者諾克斯（Nokes）反對推定具有“轉(zhuǎn)移” 證明責任的作用，對此，他論述道：“盡管否認當事人為婚生子女的一方有特定的舉證負擔，但這項特定的舉證負擔是與原告的特定的舉證負擔不相同的。原告有證明一系列事實的義務(wù)，被告則有提出不同事實的義務(wù)。例如，已付款的證據(jù)。轉(zhuǎn)移負擔是指甲放下他的擔子，乙則撿起了另一個擔子，甲從未把他的擔子交給乙，乙也沒把擔子退還給甲。所轉(zhuǎn)移的義務(wù)實際上指證明不同事實的義務(wù)?！盵14]推定是對易證明的基礎(chǔ)事實的證明來代替難證明的推定事實的證明?！稗D(zhuǎn)移”的條件是證據(jù)力的要求達到證明標準。在推定的條件下，存在兩個證明對象：一個是基礎(chǔ)事實，一個是推定事實。盡管在基礎(chǔ)事實與推定事實間存在一定的邏輯聯(lián)系，以至完成對基礎(chǔ)事實的證明可以暫時假定推定事實即存在。但基礎(chǔ)事實與推定事實畢竟是兩個不同的事實，是此與彼的關(guān)系。“轉(zhuǎn)移”是針對同一要件事實而說的，在不存在推定時，此方（B方）從正面支持推定事實的成立，轉(zhuǎn)移后，彼方（O方）從反面否定推定事實的成立。而在適用推定時，此方（B方）從未對推定事實的成立直接進行證明，只是假定在不存在推定的情況下，要由此方（B方）對推定事實的成立進行證明，但這只是假定。事實上“氣泡爆裂”理論所指的關(guān)于推定事實不存在的首次提出證據(jù)的責任只在于O方，B方并沒有對推定事實直接提供證明，如果說對基礎(chǔ)事實的證明就是對推定事實的直接證明，由于基礎(chǔ)事實的易證明性，推定事實的不存在的難證明性，這兩者的證明難度是不可同日而語的。因此，與其用“轉(zhuǎn)移”一詞，不如說“氣泡爆裂”理論和摩根理論把首次提出證據(jù)的責任固定在了O方。這樣就避免了使用“轉(zhuǎn)移”一詞來描述所導致的邏輯上的混亂。同樣的道理，摩根理論的說服責任也從未由B方承擔過，所謂的“轉(zhuǎn)移”只是假定在推定不存在的情況下，按證明責任分配的一般原理，應(yīng)由B方承擔。但問題在于，我們是在推定存在的情況下來討論說服責任的負擔，而不是在推定不存在的情況下來討論。因此，摩根理論用“轉(zhuǎn)移”來描述對“說服責任”的影響亦不合適，筆者認為摩根理論把說服責任固定在了O方，“氣泡爆裂”把說服責任固定在了B方。筆者認為這樣的說法更符合邏輯。

若我們不再糾纏于是否使用“轉(zhuǎn)移”這一用語的爭論， 把注意力重新集中于推定的作用上來。學者們對推定具有減輕推定的受益方的證明責任負擔的作用，而加重非受益方的證明責任負擔的作用不存在異議。

“在侵權(quán)行為案件中，受害人對加害人有無過錯的證明比較困難，盡管可以通過間接證據(jù)加以證明，但加害過錯本身為加害人的主觀活動，就增加了他人證明的困難，受害人常常因為不能證明而敗訴。不證自明的原則改變了這種情況。他把侵害事實與過失事實直接聯(lián)系起來。一個古老的判例――‘伯爾尼訴波德爾案’十分清楚地說明了這一點。案件事實是一個面粉桶滾到街上并致行人傷害，行人作為原告向法院該商店。商店主張對方應(yīng)證明商店有過錯，否則不予賠償。按照大陸法的學說，原告應(yīng)對被告存在過錯加以證明，但按照推定的方法原告僅就面粉桶滾到街上這一事實進行證明，便可推定被告有過失，原告對被告過失的證明責任也就這樣被免除了。而按照英美法系中不證自明的原則，如果被告沒有過失，面粉桶怎么可能從商店滾到大街上來呢？”[15]這個經(jīng)典的案例說明，推定至少具有減輕證明責任的功能。既然這是共識，能否從中推理出推定中關(guān)于證明責任負擔的規(guī)則呢？

推定具有減輕推定的受益方的證明責任負擔的作用，而加重非受益方的證明責任負擔的作用。證明責任，一般被認為有雙重涵義，一是指（首次）提出證據(jù)的涵義，一是指說服責任。推定是如何影響當事人的證明責任負擔的呢？是通過改變提出證據(jù)責任、還是通過改變說服責任或提出證據(jù)責任和說服責任的負擔來改變證明責任的分配的呢？這種改變，在大陸法系和英美法系會有何不同呢？

在沒有推定存在的情況下，對于說服責任，無論英美法系還是大陸法系，學者們都普遍認為其不會隨訴訟的進程而轉(zhuǎn)移。如美國證據(jù)法學界認為，“說服責任不能從一方當事人轉(zhuǎn)移至另一方當事人，而且事實上也不存在將這種責任轉(zhuǎn)移的任何理由，但是仍有新舊兩種常說的存在。傳統(tǒng)理論認為，說服責任是在審判的最后階段才出現(xiàn)的問題，因此它不能像提供證據(jù)的責任那樣可以在審判過程中發(fā)生移動；現(xiàn)今有美國學者認為，說服責任不是在審判開始或其過程中發(fā)生的問題，而只是在服從陪審團進行事實認定的審判終結(jié)時才產(chǎn)生的問題，因此，說服責任在審判過程中不能發(fā)生移動。”[16]說服責任雖然在審判的最后階段才出現(xiàn)并發(fā)揮實際作用，但未能說服法官從而敗訴的風險在訴訟的開始就刺激著當事人的神經(jīng)，負擔說服責任的一方，為避免敗訴風險，會盡其所能地去提供證據(jù)以支持自己的主張。因此，哪一方負擔說服責任，一般來說，決定著這一方同樣會負擔首次提出證據(jù)的責任。

學者們公認推定減輕了推定的受益方的證明責任負擔，而加重了非受益方的證明責任負擔。使O方加重證明責任負擔的方法由重到輕的排序是：①說服責任和首次證據(jù)提出責任都由O方負擔；②說服責任由O方負擔而首次證據(jù)提出責任都由B方負擔；③說服證據(jù)責任由B方負擔而首次提出證據(jù)的責任由O方負擔。摩根的理論采用的是1的方式?！皻馀荼选辈捎玫氖?的方式。幾乎沒有學者主張采用2的方式。摩根的理論也是最受大陸法系學者支持的理論，其在邏輯上最為合理。但為什么“氣泡爆裂”理論采納了3的方式呢？這種方式在邏輯上不是最佳的選擇。其之所以被美國多數(shù)法院采納，筆者分析很可能是因為：①美國立法上靈活的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設(shè)計使得O方在初次提出證據(jù)時就要達到表面證據(jù)的要求，否則，將承擔不利的訴訟后果。②“氣泡爆裂”理論并沒有想像得那樣脆弱。推定事實的反駁者提出的反駁證據(jù)必須達到足以反駁基礎(chǔ)事實的可靠性時，推定才消失。在實踐中，一些法院對在運用‘氣泡爆裂’理論的同時，要求推定的反對者要使推定從案件中消失，必須增加提供的證據(jù)數(shù)量。③推定消失但支持推定基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力不會消失，法律仍允許陪審團對支持推定基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力加以考慮。④在美國，陪審團決定事實問題，證據(jù)的證明力最好由事實審理者――陪審團進行認定。法官決定法律問題，當事人是否履行了提供證據(jù)的責任是法律問題，由法官來決定而不是由陪審團來決定。⑤美國實行判例法，判例法運用區(qū)別技術(shù)來實現(xiàn)案件與判例的比較，判例的靈活使得其可以修正制定法的不適當?shù)姆梢?guī)定和彌補法律漏洞，還可以通過法官造法――創(chuàng)設(shè)新的判例來修正舊的判例。這樣就可以以“靈活”應(yīng)對“錯誤”。⑥“氣泡爆裂”理論是根植于英美法系的辯論主義的土壤的，依托于其特有的法律文化和法律程序設(shè)計，才會被立法機構(gòu)和多數(shù)法院所授受。但在大陸法系，只有將首次提出證據(jù)的責任和說服責任分配給推定的反對者才能在最大程度上發(fā)揮推定減輕受推定影響的有利方的證明責任負擔的作用，才能實現(xiàn)推定設(shè)立的目的。

綜上，在英美法系，“氣泡爆裂”理論和摩根理論并存并不相上下、難較高低，是因為“氣泡爆裂”理論依托于其特有的法律文化和法律環(huán)境，而摩根理論更符合法律的理性邏輯。從法律理性邏輯的角度講，大陸法系宜選擇摩根理論，但不要再用“轉(zhuǎn)移”這一術(shù)語。

2 其它觀點及其評論

塞耶和摩根的理論盡管代表了大多數(shù)學者的觀點，但學者們對推定的效力的爭論遠不是這兩種學說所能概括的。

2.1 麥考密克的觀點及其評論。有些學者主張根據(jù)推定的類別、不同情況，具體地分析推定對證明責任的影響。美國證據(jù)法學者麥考密克認為，從一維的角度研究推定的功能，力求提出適用于所有推定的功能法則是徒勞的。他建議基于設(shè)立推定的特殊理由或者政策研究推定的功能，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結(jié)果。”[17]

對于民事推定的定義，學者們從各種不同的角度進行了探究，因此，在論述推定的功能時，學者們常從自己定義的“民事推定”內(nèi)涵去闡述推定的功能，這也就造成了對推定功能的理解上的更多分歧。對定義理解的分歧又導致了對推定的分類的眾多爭議。如果定義得過寬，“從一維的角度研究推定的功能”當然就會以偏概全。

確實，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結(jié)果?！盵18]但是不是所有的政策，合乎理性和邏輯的和不合乎理性和邏輯的政策都可以理所當然地作為推定的基礎(chǔ)呢？有學者主張，“推定制度建立在人類的普遍經(jīng)驗和立法者所考慮的社會政策的基礎(chǔ)上，而并不必然遵循邏輯推理規(guī)則?！币饧床蛔裱壿嬐评硪?guī)則的政策也可以作為推定的基礎(chǔ)?？梢哉f，從應(yīng)然的角度上來講，推定設(shè)定的目的是在最大程度上使案件的裁決更為公正。沒有理性和邏輯的推定必然與公正相去甚遠。失去理性和不符合邏輯的推定最多只是一種法律上的擬制，是基于政策力量把一事實擬制成另一事實?！耙驗楦鶕?jù)事物的一般規(guī)律，從基礎(chǔ)事實的存在可以邏輯地推出推定事實的存在?；A(chǔ)事實與推定事實之間合乎理性的聯(lián)系，這種聯(lián)系是如此緊密，因此在通常情況下，可以不必要求有證據(jù)證明推定事實的存在?！盵19]政策作為除經(jīng)驗之外的作為法律上的事實推定的重要基礎(chǔ)，其是否可以無視理性和經(jīng)驗?zāi)?？無視經(jīng)驗法則而制定的“法律上的事實推定”是否還屬于法律推定范疇呢？就政策本身而言，政策的制定一定會考慮客觀規(guī)律及反映客觀規(guī)律的經(jīng)驗法則并力求尊重之。這樣，制定出來的政策才會體現(xiàn)法所追求的價值目標，政策才會理所當然地成為法律的淵源。有學者認為經(jīng)驗法則屬于習慣法或微觀法律的范疇，亦屬于邏輯三段論大前提的范疇。[20]作為三段論大前提的經(jīng)驗法則反映了事物間的常態(tài)的聯(lián)系，根據(jù)據(jù)經(jīng)驗法則而制定的政策會具有推理所需的高度蓋然性，而違背經(jīng)驗法則而制定的政策則不具有高度的蓋然性，就不能作為推理的大前提。如果一項政策違背了經(jīng)驗法則，那么此政策極有可能不是一項好政策，以此政策為基礎(chǔ)的法律上的事實推定規(guī)則也極有可能不是好的法律規(guī)則。這就讓我們想起法學界關(guān)于良法與惡法的爭論來。是惡法亦法呢？還是惡法非法呢？如果一項推定規(guī)則是以違背經(jīng)驗法則的政策為基礎(chǔ)制定出來的，那么法官在面對此推定規(guī)則進行自由裁量時，就會陷入兩難的境地。從應(yīng)然的角度來看，作為推定基礎(chǔ)的政策也須以具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)或基本價值取向。但實際上，政策的制定者在制定政策時盡管會優(yōu)先考慮經(jīng)驗法則所確定的經(jīng)驗規(guī)律，但有時基于其它價值取向，也會選擇背離經(jīng)驗法則。以死亡的推定為例，這種推定主要適用于互有繼承關(guān)系的兩人或數(shù)人同時遇難時?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第二條規(guī)定“推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承?！边@種推定明顯不是根據(jù)在事故中誰會先死的經(jīng)驗，而更多地考慮到法院審理繼承案件的方便。此類以未基于經(jīng)驗法則的“政策”或特殊理由為基礎(chǔ)的推定，更接近于法律擬制，應(yīng)當歸入法律擬制中去研究。

因此，筆者不贊成把推定定義得過寬，并認為在對證明責任的影響方面，事實推定和法律推定并無實質(zhì)區(qū)別。因此筆者從事實推定的邏輯方面嘗試定義民事推定。本文從民事推定的邏輯結(jié)構(gòu)進行定義，把民事推定定義為以具有較高蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)，由基礎(chǔ)事實推導出待證事實的推理。推定的設(shè)立和運用必須基于理性、符合邏輯。即便在事實上存在那些基于特殊理由或者非理性、不符合邏輯的政策基礎(chǔ)上的法律“推定”規(guī)則，這些規(guī)則也不應(yīng)歸入“推定”的研究范圍，否則對推定及其功能的研究只能是“勞而無功”。

2.2 王學棉之觀點及其評析。

2.2.1 王學棉之觀點。學者王學棉認為，應(yīng)當區(qū)分事實推定和法律推定具體地分析推定對證明責任的影響。他認為推定具有轉(zhuǎn)移提出證據(jù)的責任，這在法律推定和事實推定都是如此，而“就事實推定而言，一般認為其只有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責任的效力，而不能轉(zhuǎn)移證明責任。其主要原因在于這種推定并非法律規(guī)定的推定，而是法官自由裁量的產(chǎn)物。通過利用事實推定而認定的事實真實與否，與基礎(chǔ)事實與推定事實之間是否存在合理的聯(lián)系有密切聯(lián)系。但法官的學識、生活閱歷、道德水準等各不一樣。他們所選擇的基礎(chǔ)事實與推定事實之間并不存在充分的合理聯(lián)系。在這種情況下，如果賦予事實推定轉(zhuǎn)移說服責任的效力，實際上就是變相地賦予了法官重新分配說服責任的權(quán)力。由于事實推定不像法律推定那樣有范圍限制，賦予事實推定具有轉(zhuǎn)移說服責任的效力，就會使法官自由裁量的權(quán)力過大。當事人的權(quán)益被侵犯的可能性也隨之過大?！?他還主張將法律推定是否會影響當事人的基本權(quán)利或正當程序權(quán)利作為劃分其可否轉(zhuǎn)移說服責任的標準。其理由是“由于推定是基于不同目的而設(shè)立，其所影響當事人權(quán)利的重要性也各不相同。”[21]為評析方便，筆者將其第一種觀點稱為事實推定和法律推定具體分析說，將其第二種觀點稱為基本權(quán)利或正當程序權(quán)利之影響力說。

2.2.2 評析一：事實推定和法律推定具體分析說。

首先，筆者不同意將不可反駁的法律推定歸入法律推定的范疇。因為法律推定雖然是基于事實間常態(tài)聯(lián)系而設(shè)立，但“異態(tài)聯(lián)系”作為例外仍然存在。若“不可反駁”就剝奪了用“異態(tài)聯(lián)系”駁斥常態(tài)聯(lián)系的權(quán)利。

其次，學者們所談到的法律推定與事實推定的區(qū)別，是推定應(yīng)用于具體案件前的區(qū)別，無論是法律推定還是事實推定，當其已應(yīng)用于具體案件，從微觀層面上講，它就是本案的“法”，在此時，是否法定還是非法定并無什么區(qū)別。

“由于法律推定是法律明文規(guī)定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地。在事實認定與法律適用均由法官負責的大陸法系，意味著法官必須適用法律推定；在使用陪審團的英美法系中，如果案件采用陪審團審理，意味著法官則必須指示陪審團做出推定事實存在的認定?！盵22]而事實推定由于法律并沒有規(guī)定，是否適用經(jīng)驗法則，從基礎(chǔ)事實推斷出待證事實，即是否適用事實推定，屬于法官心證的范疇，法官可以自由裁量?！坝捎诜赏贫ㄊ欠擅魑囊?guī)定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”，這種觀點也同樣面臨著前述“惡法亦法還是惡法非法”的困境。如果“由于法律推定是法律明文規(guī)定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”這一立論成立的話，那么對于事實推定來說，當特定案件的具體事實足以滿足法官適用事實推定的心證要求時，依據(jù)公平與正義原則，那么法官也同樣必須適用這一事實推定規(guī)則。

事實上，就作為個案的裁判依據(jù)這一微觀層面上看，法律上的事實推定和事實推定的作用并沒有什么區(qū)別。作為法律上的事實推定，當一類案件滿足推定的適用條件時，法官就可以適用之。而對于個案而言，法官依事實之間的聯(lián)系，依經(jīng)驗法則所反映的理性和邏輯將某項事實推定作為裁判的理由時進而進行證明責任的再分配時，對于本案而言，此項推定已在本案的微觀層面上成為裁判的依據(jù)，這時，在本案中，在接下來的程序中和在未被上訴審或再審程序中被之前，則此項推定規(guī)則就是本案的“法”?；蛟S有學者會反對說：“客觀的證明責任是由法律事先規(guī)定的，在訴訟的過程中不會因案件的進程而進行轉(zhuǎn)移”，但是，一旦出現(xiàn)適用事實推定的情形，一定是法律沒有就此情形規(guī)定或沒有公正地規(guī)定證明責任的分配。并且，客觀的證明責任（說服責任）必須由法律規(guī)定并不是定論。我國最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！痹摋l即為法官在證明責任分配中的自由裁量規(guī)則。司法解釋之所以如此規(guī)定，其制定者不是不知道由法律規(guī)定證明責任分配的重要性，而是因為在實踐中實實在在地存在著依法律規(guī)定的證明責任分配的一般原則和例外規(guī)定仍不能解決的證明責任分配問題。事實上，即便是在法治發(fā)達國家，也沒有一個國家在學理上和法律上解決了證明責任分配的一般原則的不完善性和例外規(guī)定的不周全性，就個案而言，證明責任由法官分配在法治發(fā)達國家都是普遍存在的。

因此，就對證明責任的影響來說，筆者認為，法律推定和事實推定并沒有什么區(qū)別。

2.2.3 評析二：基本權(quán)利或正當程序權(quán)利之影響力說。學者王學棉主張將法律推定是否會影響當事人的基本權(quán)利或正當程序權(quán)利作為劃分其可否轉(zhuǎn)移說服責任的標準。

他出的理由是，“其主要原因在于推定畢竟是建立在或然性基礎(chǔ)之上，在蒙受推定不利影響的當事人未能駁倒推定事實的情況下，盡管根據(jù)推定認定的事實雖然在絕大多數(shù)情況下都能與客觀事實相吻合，但也不能排除出錯的可能性。如果被推定的事實影響的是當事人不甚重要的權(quán)利的話，即使錯了造成的損失也不會很大。如果是重要的權(quán)利的話，就完全是另一回事了?！盵23]

以排除出錯的可能性為理由過于牽強。即使是經(jīng)過千錘百煉而出臺的法律，有的條文也有可能是違背理性和不符合邏輯的“惡”法，即使是經(jīng)過嚴密推理、審慎裁判的案件也可能是錯案。案件發(fā)生在前，證據(jù)收集在后，客觀事實無法完全再現(xiàn)，因此不能用完全的客觀真實標準來要求立法與審判。況且，何為“基本權(quán)利”何為非“基本權(quán)利”，何為“正當程序權(quán)利”何為非“正當程序權(quán)利”，在具體的訴訟過程中，并不是界限分明的。再者，當訴訟雙方的權(quán)利都是基本權(quán)利或正當程序權(quán)利時如何取舍？以孟林茂訴央視名譽侵權(quán)案――“致癌毛巾”案為例，因央視的錯誤報道有關(guān)“致癌毛巾”的事實致使個體工商戶孟林茂的海龍棉織廠破產(chǎn)。一面是中國新聞巨頭央視的輿論監(jiān)督權(quán)，另一面是個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)甚至公民的生存權(quán)，哪者更為重要，法律和裁判的天平究竟應(yīng)偏向哪一方才算符合公平與正義？因此，“將法律推定是否會影響當事人的基本權(quán)利或正當程序權(quán)利作為劃分其可否轉(zhuǎn)移說服責任的標準”可操作性不強。

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[4] 值得說明的是，有學者將推定等同于間接證明，即利用間接證據(jù)來證明。筆者認為，推定和間接證明并不是一回事，間接證明需要證據(jù)間形成完整的證據(jù)鏈，但推定中對基礎(chǔ)事實的證明與欲證明的推定事實間就證據(jù)鏈來說，還不完整，推定是在一定條件下的假定，是假定就會有漏洞，證據(jù)鏈也不會完整。

[5] 在英美法系，對各個國家的證據(jù)法理論對證明責任的劃分也不盡相同，例如英國證據(jù)法把證明責任分為法定責任和證據(jù)責任。但無論怎么劃分，在理論上都承認提出證據(jù)責任的兩種內(nèi)涵。

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[8] 表面理由（prima facie case），又可譯為表面事實，表面可信，表面上成立。構(gòu)成表面理由的證據(jù)即表面證據(jù)（prima facie evidence），又稱初步證據(jù)，指在沒有相反證據(jù)的情況下，足以確認某一事實的證據(jù)。

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篇（10）

（一）不加區(qū)別的道德法律化，不利于法治建設(shè)

道德訴求法律化的基本假設(shè)是，以道德訴求為“行為模式”，國家的懲罰為“法律后果”，試圖人為地造就法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)。問題在于，這種欲求過多地強調(diào)了道德與法律有相關(guān)性，卻忽略了二者的可能區(qū)別。法律與道德雖有相關(guān)性，但畢竟分屬于不同領(lǐng)域，有著不完全相同﹙甚至完全不同﹚的運行機理與調(diào)控機制。盡管道德訴求有可能成為法律的行為模式，但也僅僅是一種可能，一種“或然”。道德訴求法律化有著嚴格的限制性條件。立法是一個需要經(jīng)過嚴密論證的復雜的社會實踐，是一項綜合性的社會工程。既要有對當前社會經(jīng)濟政治文化等現(xiàn)實情形客觀準確的調(diào)查與分析，也要有對于公平正義、倫理道德、社會文化的一般理解或社會共識的論證，還應(yīng)有對未來社會可能發(fā)展趨勢的預測與前瞻性證成。不能因為一個東西是道德的要求，就當然地有了被制定為法律的充分條件。如果說道德是一種實質(zhì)合理性，那么法律更強調(diào)達致價值的形式合理性。法治要求“任何事情都必須依法而行”，“政府必須根據(jù)公認的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，“對政府行為是否合法的爭議應(yīng)當由完全獨立于行政的法官裁決”，以及“法律必須平等地對待政府和公民”，“政府不應(yīng)當在普通法律上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)”。法治是一種“看得見的正義”。程序﹙富勒稱之為程序自然法﹚是法治的核心。不加區(qū)別的道德法律化容易侵蝕制度或程序的社會治理，模糊道德與法律的界限，影響以至侵蝕尚處于形成期的法治理念，制約剛剛起步、本來很孱弱的中國法治。傳統(tǒng)文化有著制度性缺失的特征。中國社會是一個道德本位的社會。作為官方的意識形態(tài)和民間生活倫理，是一種實質(zhì)合理性文化。制度化或操作性的意識相對較弱，對形式化或工具合理性的要求較低。制度建構(gòu)及其有效的運作是有難度的，尤其在一個沒有法治傳統(tǒng)的國度更是如此。因為文化是一種很難改變的積累性的存在。傳統(tǒng)更多地會以“集體無意識”、“潛意識”等深層次的存在，影響著現(xiàn)代人的理念與制度建構(gòu)。尤其是相伴于近現(xiàn)代社會“上帝的死亡”，與后現(xiàn)代主義的彌散，對法律形式理性化的強調(diào)，理所當然地成為法治國家建設(shè)過程中的理論與實踐策略。法治是現(xiàn)代民主社會不可或缺的管理方式，但不加區(qū)別的道德法律化或法律工具化，可能成為一種變相的以法治之名的人治。

（二）不加區(qū)別的道德訴求法律化，同樣有損于道德自身的社會調(diào)整

道德的運行或?qū)嵺`更多地依賴于人的主觀自覺，訴求于人的內(nèi)在情感認同。向內(nèi)用力，反求諸已。“品德”的養(yǎng)成是一種非國家化的個體修為，道德的運作全憑賴于內(nèi)心修養(yǎng)、個體自覺。在純技術(shù)的層面上看，道德的統(tǒng)治勿需耗費國家資源。道德調(diào)整沒有過多的機會成本，是經(jīng)濟的，因此，不同于以國家強制為后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反過來，制度的制定和實施不只具有成本和代價，并常有可能治標不治本。因為，制度以外化的行為作為考量的依據(jù)或判準，不訴求于人的內(nèi)心自律或動機的完善。而且，即便我們有了完備的法律制度，其實施仍要取決于多種的因素。諸如，制度執(zhí)行者的個別素質(zhì)，公眾的制度意識與制度自覺。“書本上的法律”遠非“行動中的法律”。極有可能的是，人們“僅僅作為一個本人并不接受這些規(guī)則的觀察者”，而不是“作為接受這些規(guī)則并以此作為指導的一個群體成員”，也就是說，他們持有的是關(guān)于規(guī)則或制度的“外在觀點”，而不是“內(nèi)在觀點”。我們要看到，作為社會治理的機制，道德不是沒有績效的。道德對社會制度意識的建構(gòu)及其有效運作有著法律所無法替代的社會功用。如果不加區(qū)別的道德法律化，社會調(diào)整機制大規(guī)模地由自律轉(zhuǎn)化為他律，勢必相應(yīng)地弱化人們內(nèi)心的認同感，加大社會治理成本，影響到道德的有效社會調(diào)整。而且，由于我們的歷史文化的特點，強調(diào)并選擇道德協(xié)同治理，更符合我們所具有的優(yōu)勢傳統(tǒng)文化的要求。

（三）當下道德所處的困境在相當程度上亦是法律自身的困境

道德問題法律化的訴求，在某種意義上，忽略了一個有點吊詭的難題。這就是，道德困境不只是道德自身的困境，同時也是法律自身的困境。我們建構(gòu)了大量的制度，包括法律制度，它們幾于涵攝社會關(guān)系的所有方面，但制度的運作或?qū)嵤?，遠未如制度設(shè)計本身所預期的那般理想。人們“缺乏制度意識，對制度權(quán)威缺乏應(yīng)有的尊重，過多地把制度作為了一種工具來對待，而且是一種為我所用、為我所定、為我所取、為我所棄的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；當破壞制度能獲取利益時，就毫不猶豫地去破壞制度?？傁Ｍ芡ㄟ^超越制度或規(guī)則，為自己謀求規(guī)則之外的‘超額’利益。”［3］﹙P15﹚制度認可度低，或制度績效較差。有法不依，違法不究的現(xiàn)象較為普遍的存在。法律的規(guī)定與法律的實施是兩個問題?；诓顝娙艘獾闹贫葘嵭?，“書本上的法律”遠未成為“行動中的法律”。制度實施不利﹙至少不容樂觀﹚，而不是沒有法律的規(guī)定，或者法律規(guī)定有多么的不完善。法治要義不只是立法，盡管立法是不可或缺的一個方面。法治社會更應(yīng)是“已經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從”﹙亞里士多德語﹚，是一個人人踐行法律規(guī)則的社會。法律實施是一個綜合性的社會工程，法律實效的獲得還需要很長的路要走。在中國，道德訴求法律化不是一個簡單的將道德要求規(guī)定為法律的問題，更在于即使規(guī)定了，能否得到實行的問題?？陀^地講，這個問題解決不好，規(guī)定的再多也意義不大。即便道德訴求法律化，亦可能因同樣情形，被制定為法律的道德形同具文，收不到預期的效果。而且，其負效應(yīng)還會進一步發(fā)酵，破壞法律的權(quán)威性、嚴肅性，并進而損害法律的公信力。法律的公信力的一個重要方面源于法律的實效。要么不規(guī)定，要么規(guī)定者應(yīng)得到落實。與其如此，還不如不做這種法律化的“提升”工作。

（四）不加區(qū)別的道德法律化還可能構(gòu)成對人本質(zhì)中自由主義部分的侵害

道德訴求法律化的一個可能的結(jié)果是，它不只可能出現(xiàn)以道德化的法律來規(guī)范人的行為，甚或可能以法律去約束人的思想，使法律及其運作泛道德化。這樣，被不斷地強制驅(qū)使著的個體，將沒有尊嚴感和自由感。富勒認為：“如果義務(wù)的道德向上伸展出它的恰當領(lǐng)域，強制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發(fā)性。”“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’意義的角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當?shù)厣仙秊樗蓮娭频膰覙藴省?rdquo;“這不僅對道德本身是一個致命的傷害，而且對法律和市民社會也造成了嚴重貶損。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夾生’規(guī)范，不但建立不起良好的規(guī)則秩序，反而可能成為破壞規(guī)則秩序的一個禍根。”社會道德可以而且事實上呈現(xiàn)出多樣化、多元化的特點，其內(nèi)在的價值則有益于確保人們的幸福。人們有相互協(xié)商討論的自由，有試驗生活方式的自由。在現(xiàn)代著名的實證主義法學家、功利自由主義者哈特看來，生活在同一法律體系之下的不同的人和群體有著多元的生活態(tài)度和價值觀念，并且彼此之間并非不可相容。哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐е碌牟恍?，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的隱私時，因為他會與人們最深層的感情發(fā)生沖突。從而，對這種社會道德的寬容具有重大的自由主義價值。在哈特看來，給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求。一味地強調(diào)道德法律化將會使人因“異化”而失去了自我，并可能構(gòu)成對自由主義或人類尊嚴部分的侵害。

二、道德與法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)與必要界分

（一）道德不是絕對的不可以法律化

道德與法律有著廣泛而深刻的邏輯與歷史關(guān)聯(lián)。在實證主義法學出現(xiàn)以前，一個基本的智識思考方式是，任何關(guān)于法律的陳述，最后都可能歸結(jié)到一種為社會普遍接受的“自然法”理論上來。人們極難或不可能在法律與道德間劃出“楚河漢界”來。即便如法律實證主義者也從不否棄法律與道德的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。法律實證主義者并不等于“非道德主義者”，更不會因此成為“反道德主義者”。常常被人誤解和詬病的法律實證主義同樣內(nèi)含著深刻的價值或道德立場。奧斯丁并沒有否認神法的存在。他認為，基本的道德原則是上帝的命令，而功利原則只是通往道德境界的指南。凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范被假設(shè)為全部實在法律秩序的條件，一種假設(shè)的相對的自然法。而哈特的法律實證主義則具有包容性的特點。在他看來，某些道德原則也可能被引入法律，或者法院裁決也可能受到正義的指引。而且，哈特還特別強調(diào)道德的法律批判，對實際的社會制度包括法律制度所進行的批判或反思，以使道德的影響在制度的支持下慢慢地發(fā)揮出來。在某種意義上，“立法科學”即是一種價值、理念、利益的博弈與證成的學問，是不同價值的較量與法益權(quán)衡。而且，這種價值或道德要求又是法律運作或司法判決中的法理基礎(chǔ)和以資論證的重要理據(jù)。尤其在遇到特殊案件時，更是如此。儒家思想是傳統(tǒng)法律制度的內(nèi)在精神，儒家文化以一種價值合理性的方式滲入，并逐漸體現(xiàn)于我國傳統(tǒng)的正式制度之中。“法律是關(guān)于人和神的事務(wù)的科學，是正義和非正義之學。”﹙烏爾比安﹚“誠實的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法學總論﹚這種顯而易見的道德規(guī)定則是羅馬法的基本原則。中世紀的神學自然法則更體現(xiàn)著宗教、道德與法律的關(guān)聯(lián)與相互間難解難分的糾纏。在當前，一些國家或地區(qū)確實存在著一定程度的道德法律化情形。新加坡在工業(yè)化和現(xiàn)代化的過程中，將大量道德規(guī)則，如隨地吐痰、亂扔廢棄物、隨地大小便、便后不沖水、亂涂亂畫、隨便攀摘花木、公共場所抽煙、吐口香糖渣等道德內(nèi)容都進行立法。1994年的《法國刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德國刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德訴求法律化的規(guī)定。有些國家對“見死不救”或見危不救作了立法。盡管將這種有點類似于富勒“愿望的道德”的內(nèi)容規(guī)定入刑法當中是否合適，一直存有爭議。當然，目前中國的法律也存在一些或直接或隱含著出現(xiàn)的道德或倫理內(nèi)容。譬如，民法通則中對誠實信用、公序良俗、公平合理等關(guān)于處理民事案件基本原則的法律規(guī)定；婚姻法中對子女贍養(yǎng)父母、父母扶養(yǎng)子女、不得遺棄、不得虐待等倫理道德內(nèi)容的法律規(guī)定；行政法中的官員職業(yè)道德要求，訴訟法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律與道德的界分具有重要的智識和實踐價值

1.道德與法律分離是法律實證主義的核心命題:法律實證主義是18世紀末19世紀初這一特定歷史時期的學術(shù)現(xiàn)象。民族國家的出現(xiàn)結(jié)束了法律多元共存的局面。分權(quán)制衡背景下的立法與司法職能的劃分，以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生以及法律職業(yè)思維模式的形成，哲學本體論向認識論的轉(zhuǎn)向，等等，共同構(gòu)成了法律實證主義產(chǎn)生的重要前提。英國社會變革的功利主義者邊沁與奧斯丁等毫不妥協(xié)地試圖區(qū)分法的“實然”與“應(yīng)然”，要在法律與道德、哲學、宗教、政治之間劃出明確而清晰的界線。浸于歐洲大陸思辯哲學的凱爾森則致力于用純粹邏輯或數(shù)學的方法建構(gòu)其規(guī)范體系。所不同的是，凱爾森以其“基礎(chǔ)規(guī)范”置換了奧斯丁的“者的命令”。哈特的法律實證主義則在堅持法律實證主義的前提下，對法律與道德問題給予了更為精致、完備的貢獻。他說：“這里我們所說的法律實證主義的意思是指這樣一種簡明的論點：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。”法律與道德的分離，是這一學派的核心命題。

2.法律實證主義者看重這種“分離命題”產(chǎn)生的功利主義效果:首先，法律與道德的分離可以增強作為制度的法律所具有的規(guī)范性效果。法律實證主義特別強調(diào)法律有效性的系譜檢驗，強調(diào)實際存在的由人制定的法律。法律規(guī)則的權(quán)威在于其來源，亦即其制度化的體系認可。通過“科學”建構(gòu)，清除“雜質(zhì)”，追尋簡潔清晰的理路，法律實證主義力圖使法律從“爭議性的哲學命題”糾纏中脫出身來，并進而使法律成為一種“明白易懂的語言”。“法律就是法律”。這無疑是一種理性、冷靜、明晰、務(wù)實的理論策略?；谶@種專業(yè)化的思維模式、規(guī)范或邏輯分析﹙而非對法律的常識性思考或現(xiàn)象化解讀﹚，法律實證主義能夠凸顯法律在智識思考或社會管理中的獨特的品性與價值。在法律的智識思考及其法律實踐中，益于集中論題，提高明晰性，強化法律內(nèi)蘊的規(guī)范性、公開性、穩(wěn)定性、可預見性等形式理性或程序正義特征。其次，可以有效地減緩或者安穩(wěn)地度過因道德多元化而可能導致的無政府主義危險，具有功利自由主義的實踐價值。價值多元化是一個真實存在并無法回避的社會現(xiàn)實。不同的利益主體常常持有不同的道德傾向或價值立場，并進而為其所援引的實在法尋求可能的道德理由或價值證成。司法擅斷、權(quán)力濫用的一個借口，即是求助于所謂“見仁見智”、難衷一是的道德。而在人們關(guān)于“應(yīng)然法”的諸多混雜觀念中，法律及其權(quán)威可能會因此而被消解。奧斯丁說：“普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無效的并且也是不可容忍的，其本身便是慫恿無政府主義。”凱爾森認為：“每一種自然法學說，只要它持有純自然法觀念時，就一定是理想的無政府主義。”而且社會或歷史經(jīng)驗也告訴人們，國家的權(quán)力往往是通過自然法、道德這樣的東西來破壞法治。法國大革命歷史，抑或納粹德國的法治實踐，到處存在著以各種道德名義破壞既存法律規(guī)則的情形。在法律實證主義看來，這一點，只有堅持法律與道德的區(qū)分才有可能。再次，法律與道德的分離有助于坦誠、現(xiàn)實地面對法律的效力困境。在道德與法律出現(xiàn)悖謬的情形下，亦即在法律與道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性難題會進一步地凸顯出來。對于該論題，最為典型者當推：“惡法亦法”？“惡法非法”？具體到最為典型的兩個案例來講，在告密者的困境中，“一個違背了人類良知的法律還是不是法律”？在著名的帕爾默案中，“一個人能否從自己的惡行中得到好處”？當然，對于同一論題，自然法學者與法律實證主義者會給出不盡相同，甚至完全相反的結(jié)論。不難想象，在法律實證主義者看來，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含著邪惡內(nèi)容的法律始終是一個事實，是一個確實的存在，而不論人們喜歡與否或承認與否。哈特在批評拉德勃魯赫將惡法看作非法，并自認為解決了法律與道德的沖突的看法時，喻之為“無異于回避現(xiàn)實的舵鳥政策”。相對于用道德直接否定“惡法”的做法，哈特的態(tài)度更為現(xiàn)實、坦率、明智，即便是通過偶然地制定溯及既往的法律來解決這種道德法律難題。

三、道德訴求法律化的前提

誠然，道德法律化有其存在的必要與可能，而且這一點已為理性與經(jīng)驗所證實，但這決非是說所有的道德問題都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么樣的道德規(guī)則可以成為法律規(guī)范？什么樣的道德原則可以成為法律理想？其標準是什么？可能的限度在哪里？所有這些，是一個關(guān)涉到道德法律化的必要前提或者可能性的論證。

（一）道德法律化的難題主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德與法律間的關(guān)系是復雜的。其可能的情形，通過排列組合可能呈現(xiàn)為六種情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作規(guī)定﹙法律沒有態(tài)度﹚，或者雖然法律作了規(guī)定但不牽涉法律與道德的關(guān)系問題﹙如環(huán)境、交通、操作技術(shù)規(guī)程的規(guī)定，或者法律的技術(shù)性規(guī)定等﹚。道德法律化的論題主要與前四種情形有關(guān)。一般來講，道德法律化不存在爭議的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”兩種典型的法律與道德重疊的情況。相應(yīng)地，在法律與道德重疊之處，把道德規(guī)范中的義務(wù)道德部分直接規(guī)定為法律的要求?；蛘呦鄳?yīng)地，把道德原則中的義務(wù)道德部分規(guī)定為法律原則。然而，難題在于法律與道德并不總是對應(yīng)的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作規(guī)定的情形，因具有相似性，不再單獨論證﹚，這兩種情形會凸顯出法律與道德關(guān)系的復雜性。“合法不合理”情形典型者如蘇格拉底悲劇，納粹法律的適用，帕爾默弒其祖父案中的繼承部分法律與倫理的沖突，等等。“合理不合法”較為典型或者有說明價值的如索?？死账构P下的安提戈涅的無奈與糾結(jié)，西方社會長期爭執(zhí)不休的安樂死，現(xiàn)實法律實踐中偶有出現(xiàn)的“為民除害”、“大義滅親”，等等。也正是在這兩個領(lǐng)域，自然法學家堅持道德應(yīng)當成為法律的出發(fā)點或判斷法律正確與否的最后標準。而與之相反，實證主義的法律則會堅守法律的“規(guī)范性”領(lǐng)域，毫不妥協(xié)地堅稱“法律就是法律”。無論后兩種情形中的哪一種，所涉及的都是法理學所無法回避的“法律是什么”的終極難題。當然，在相當程度上，也是關(guān)于“道德訴求法律化的前提或條件是什么”的問題。

（二）除不言自明的道德共識外，擬法律化的道德需要充分、嚴密的論證:任何社會都有基本的倫理道德要求，不管是西方社會，還是我們自己，也不管是歷史還是現(xiàn)實中，總會有一些理念與價值為社會所普遍承認與接受。它是個人和社會所應(yīng)共同持有的基本行為底線?？梢苑Q之為“義務(wù)的道德”、“社會公德”或者哈特的意義上的“最低限度的自然法”，等等。雖然，社會道德可能呈現(xiàn)出多元化的情勢，尤其是在強調(diào)自由與民主的近現(xiàn)代社會里更是如此。但是，在一個特定時期或特定的國度里，甚或在一個較長的歷史階段里，總會有社會公認的基本的道德原則和道德規(guī)范。相應(yīng)地，道德法律化的部分則應(yīng)該是為社會普遍接受的部分。道德法律化，要經(jīng)過嚴格的理性檢驗與經(jīng)驗論證。被接納為法律的道德，應(yīng)該經(jīng)得起理性與經(jīng)驗的反復權(quán)衡與考量。在市場經(jīng)濟、民主政治和法治社會中，哪些道德體現(xiàn)社會要求、契合民意、符合傳統(tǒng)，并由于其他必須性條件﹙如這些道德要求具有嚴重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要與可能，也應(yīng)該經(jīng)得起充分的法益權(quán)衡與立法證成。“對人民有利”、“公共利益”的說詞，或者“法的基本原則”、“傳統(tǒng)文化”、“”的要求與內(nèi)容等，也可能并非如常識般地顯而易見，拉德勃魯赫對此提出了謹慎而不無有益的看法。［8］從理論上或抽象地談及法律所宜反映的社會、民眾要求是一回事，而具體到一個社會情境中，論證這種社會要求的確指，則是另一回事。而且，在經(jīng)常的情形下，不是“不言自明”或顯而易見的。因而，要進行社會學的調(diào)查、統(tǒng)計、論證、研究，不得率性而為。

（三）擬法律化的道德只能是“義務(wù)道德”或“社會公德”的部分:即便在基本道德共識里，也還是有層次的區(qū)分。富勒區(qū)分為“義務(wù)的道德”與“愿望的道德”。“在討論兩種道德之間的關(guān)系的時候，我曾經(jīng)提到過一把向上延伸的標尺這個比喻，這把標尺的底端終于對社會生活而言必不可少的那些條件，而其頂端則終于人類追求卓越的最崇高努力。”“義務(wù)道德”屬于基本道德要求，多屬于社會公德，是那些對任何社會存在都必不可少的限制和禁令。如有關(guān)誠信的原則、禁止暴力的原則、公平處置的原則、禁止盜竊詐騙的原則，等等。至于像上世紀中期在英美等西方國家爭論不休的同性戀、通奸、婚前同居等關(guān)涉隱私的經(jīng)典論題，多為個人在私人生活交往中所應(yīng)遵循的道德，因而屬于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的話﹚，只能局限于義務(wù)道德的范圍內(nèi)。無論如何，愿望的道德是不能也不應(yīng)被法律化的。這不只因為愿望的道德多關(guān)涉公民的私生活領(lǐng)域，屬于個人自治、自律的部分，而且“公德建設(shè)與進步同私德建設(shè)與提升在方式上是不同的。私德主要靠主體的道德自覺，靠倡導與弘揚；公德則靠法律化的制度，靠責任與制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。這些并非所有人都可企及的“愿望的道德”則只能留給道德自身社會調(diào)整的領(lǐng)域。我們不能也無從以圣人的標準苛求生活中的普通個人。我國的傳統(tǒng)道德多具有塑造圣人的倫理企圖，醉心于一種普通人難以企及的私德。對公德﹙如公眾道德、職業(yè)道德、行政道德﹚的強調(diào)相對較弱。在中國社會更宜強調(diào)道德與法律重疊中的公德部分。

（四）成為基本共識的“義務(wù)道德”部分受到的侵害達到了嚴重的程度，是法律道德化一個不可或缺的前提:社會危害的嚴重性是判定義務(wù)的道德是否需要法律化的一個標準。即便是義務(wù)的道德﹙社會公德或基本道德部分﹚并不當然地都需要通過國家立法的形式制定為法律。并非所有的不道德行為都有通過法律進行規(guī)制和懲罰的必要。只有當某一道德問題達到某種嚴重的程度，亦即不再是以社會輿論能夠調(diào)整，而需要以法律的救濟或懲罰來進行調(diào)整的時候，道德問題法律化的才成為必要。對違法或犯罪行為的懲處是政治國家對社會危害行為的最后態(tài)度與基本立場。法律是社會行為的底線。那么，反過來講，在法律規(guī)制的限度之外，不存在是否違法的問題。在一般意義上，法不禁者即自由。表征法律界線的一個重要的方面，即在于行為的社會危害性。社會危害性是違法或犯罪的基本要件。只有社會危害性達到嚴重的程度，或者說公民社會所不能容忍的程度，才構(gòu)成違法或犯罪。相應(yīng)地，道德問題法律化所關(guān)涉的道德問題也只有達到或跨越了這一界線，始可由政治國家通過法定程序制度或認可為法律。一個典型的可資說明的案例是，1957年沃爾芬登委員會《關(guān)于同性戀罪錯和問題的報告》所引發(fā)的廣泛討論，被認為是20世紀中期英國社會關(guān)于法律道德性和刑罰正當性爭議的焦點性事件。德富林主張任何廣泛持有的道德成見都會證明某種行為法律制裁的正當性。刑法應(yīng)當被用來禁止任何不道德的行為，應(yīng)該被認為或被當作支持整個社會“實在道德”的工具。因為，社會道德是一張無縫的網(wǎng)，只要其中某個部分受到削弱，整個結(jié)構(gòu)都會受到威脅﹙這一說法，因此而被稱為“崩潰論”﹚。相反，在哈特看來，“沒有證據(jù)證明法律容忍私人的不道德行為﹙或者實際上是道德多元﹚真的就會或者可能使得社會關(guān)系瓦解。多樣性和偏離主流就真的會毀滅社會凝聚力，這一點沒有被證明。當然不僅僅是沒有被證明，這一命題連表面上的合理性都不具備”。哈特的看法得到英國社會廣泛的理解與支持。當然，在道德法律化問題上，究竟何為嚴重的程度，其具體的界限如何，則是一個需要進一步論證的問題。

（五）道德法律化的工作應(yīng)該得到功利自由主義的評估與檢驗:社會不是為了制度或為了道德本身而存在，人類社會調(diào)整的目的是為了人能更尊嚴更幸福地活著。人是一切制度或倫理的出發(fā)點與最后的歸宿。任何社會規(guī)整的目的與方向，在于“從人出發(fā)”并“為了人”的存在。道德法律化應(yīng)該得到功利自由主義的評估與檢驗，應(yīng)該進行認真而充分的法益權(quán)衡。約翰•斯圖亞特•密勒之“傷害理論”認為，對文明社會的公民訴諸強權(quán)的唯一正當?shù)睦碛?，只能是為了阻止對他人的傷害。哈特認為法律不能用來懲罰道德。他說：“任何一個社會為了實現(xiàn)其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強制，只有在其是為某種補償福利的情況下才是可以被容忍的。”他主張經(jīng)過嚴格限制的自由功利主義刑法理論，強調(diào)刑法和刑罰的效用和威懾性的“普遍正當化目標”。哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐е碌牟恍?，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的時，因為他會與人們最深層的感情發(fā)生沖突。給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求。而且，道德要求中的這種自由的自律是負責任的道德人格的本質(zhì)部分。法律本身是一種邪惡，它的正當性必須根據(jù)與其對立的那些善的結(jié)果來衡量﹙如制止或威懾潛在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些維持禁令毫無用處或者造成極大痛苦的地方，絕不意味著這些禁令可以免于批評和譴責。國家對個人自由的干預，僅僅在于阻止或懲罰帶來明顯傷害的犯罪。應(yīng)該說，這一理論同樣適用于有關(guān)道德訴求法律化的基本論證。